lunes, 28 de diciembre de 2020

PARA COMPRENDER LA LEY URUGUAYA No. 19.932, SOBRE RESTRICCIÓN TRANSITORIA DE LOS DERECHOS DE REUNIÓN Y DE LIBERTAD FÍSICA EN OCASIÓN DEL COVID-19 (III)

 COMENTARIOS SOBRE LA LEY No. 19.932, SOBRE LIMITACIÓN TRANSITORIA DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN Y FÍSICA POR RAZONES DE SALUD E HIGIENE PÚBLICAS (III)

  

III

La Ley No. 19.932 posee siete artículos, que podrían dividirse en dos temáticas, señaladas respectivamente por sus dos Capítulos:

a) Capítulo I: Reglamentación del artículo 38 de la Constitución sobre Derecho de Reunión (arts. 1º a 4º);

b)  Capítulo II:  Reglamentación del artículo 37 de la Constitución de la República sobre libertad de circulación (de entrada, permanencia y salida del territorio nacional, arts. 5º a 7º).

Hemos destacado en la Sección II que esta Ley trasciende la problemática específica del COVID-19, y que durante su tiempo de vigencia podría aplicarse para cualquier contingencia sanitaria que se suscite, de la índole que fuere.

Es necesario remarcar que la Ley No. 19.932 en verdad no conculca los derechos de reunión ni de libertad de circulación. Intenta que ellos puedan ejercerse adecuadamente, evitando que las reuniones o la circulación de personas puedan constituirse en un notorio riesgo sanitario o en focos de contagios o de propagación de enfermedades. Las autoridades podrán actuar en este marco para atender que el derecho de reunión pueda ejercerse, mientras no se viole las medidas sanitarias edictadas para prevenir o controlar las epidemias o pandemias.

 

1. Regulación del derecho de reunión en el marco de la Ley No. 19.932

La limitación transitoria (por sesenta días desde el 21 de diciembre de 2020 hasta el 19 de febrero de 2021, extensible por treinta días más “por única vez” -o sea hasta el 21 de marzo de 2021- a criterio del Poder Ejecutivo; art. 1º incs. 1º y 2º más art. 4º de la Ley No. 19.932) del derecho de reunión “consagrado por el artículo 38 de la Constitución” está destinada a suspender “las aglomeraciones de personas que generen un notorio riesgo sanitario”, y por el tiempo en que rija la Ley No. 19.932. Durante el término de vigencia de ésta, tales aglomeraciones, más que “suspendidas” (expresión de los arts. 1º inc. 2º de la Ley No. 19.932) están en realidad prohibidas.

La limitación o “rectius”, prohibición de tales aglomeraciones, que operaría únicamente cuando éstas puedan comportar un “notorio riesgo sanitario” está dispuesta “por razones de salud pública” (art. 1º inc. 1º de la Ley No. 19.932, y art. 1º del Decreto No. 346/020), que no deja de ser un aspecto del interés general (en adecuación a lo arts. 7º, 10, 38 y 44 inc. 1º de la Constitución nacional).

La autoridad encargada del contralor de estas “aglomeraciones” debe cuidar de intervenir solamente cuando éstas puedan suponer por sí mismas un ostensible problema, que pueda generar situaciones o ambientes que propicien potencialmente los contagios y afectaciones de la salud colectiva; no merece la actuación de los organismos del Estado, aquellas reuniones o conjunciones de individuos en que se cuiden los respectivos protocolos, distancias o medidas de higiene, porque por sí no suponen peligro sanitario “notorio” (en la expresión de los arts. 1º inc. 2º y 2º inc. 1º de la Ley No. 19.932 más los arts. 1º y 2º inc. 1º del Decreto No. 346/020), como para configurar la necesidad de intervención de la autoridad.

La Ley distingue tres clases de “aglomeraciones”; palabra que se entiende en su sentido natural y obvio ya que el legislador no define a este término (art. 18 del Código Civil) como “amontonamiento o junta de personas” en espacios públicos o privados de uso público (art. 1º inc. 2º de la Ley No. 19.932, y art. 1º del Decreto No. 346/020): 1) la “concentración” (conjunción de personas convocada por un motivo predeterminado o premeditado); 2) la “permanencia” (ubicación estática conjunta acordada, ocasional o casual en un lugar) de personas; 3) la “circulación” (la afluencia o tránsito por una vía, local o espacio que nuclee por el interés que concite, el pasaje circunstancial y no siempre concertado de gente). Aunque puede haber también otras formas de aglomeración que se advertirán según los casos concretos, a determinarse por la autoridad administrativa interviniente.

El derecho de reunión, en rigor de criterio, presupone un comportamiento voluntario (“affectio”). La simple confluencia circunstancial o casual de personas que se puede dar en algunas permanencias o circulaciones no siempre es “una reunión” en sentido propio, porque puede no estar vinculada a ninguna concertación previa. De todos modos, la Ley No. 19.932 y su Decreto reglamentario No. 346/020 presuponen como “reunión” a cualquier concurrencia ocasional de personas en un mismo espacio que denomina “aglomeración”, con prescindencia de si habría obedecido ello o no a una voluntad previa, o con independencia del propósito para el cual se haya congregado (fuere móviles políticos, religiosos, lúdicos o de cualquier clase).

Una cuestión inicial es cómo la autoridad encargada define qué es una “aglomeración o cómo se considera que se encuentra o no ante una, apreciación que deberá hacerla “in situ” o en el mismo lugar al momento de supervisarla y fiscalizarla, y eventualmente de controlarla o incluso reprimirla. Porque el legislador no da indicaciones al respecto, esa determinación queda al entendimiento de la autoridad actuante en la oportunidad. Para esta Ley No. 19.932 y su Decreto reglamentario No. 346/020, ¿una “aglomeración” se define por un criterio cuantitativo, esto es por un número a considerar (dos, tres, cinco, diez, quince, cincuenta, doscientas, mil personas? ¿Se rige por un criterio cualitativo o por su densidad, con prescindencia de la cantidad de intervinientes? Entendemos que en rigor de verdad, ni por uno ni por otro necesariamente; los criterios cuantitativo o cualitativo para determinar si nos encontramos o no ante una “aglomeración”, pueden orientarnos, aunque la autoridad en definitiva para evaluar si debe o no actuar, debe previamente analizar si por su número o por su densidad, una confluencia o agrupación de personas se encuentra cumpliendo las medidas sanitarias recomendadas preventivas y de profilaxis contra la epidemia, y ante el caso de desobservancia de todos o de algunos, si ésta comporta o no un evidente o notorio riesgo sanitario” (arts. 1º y 2º de la Ley No. 19.932; arts. 1º y 2º del Decreto No. 346/020)

El art. 2º inc. 2º de la Ley No. 19.932 y el art. 2º inc. 2º del Decreto No. 346/020 indican que el contralor debe ejercerse “conforme a criterios sanitarios”. Eso plantea un dilema a efectos de analizar el posible “notorio riesgo sanitario” (arts. 1º inc. 2º  y 2º inc. 1º Ley No. 19.932, más arts. 1º y 2º inc. 1º del Decreto No. 346/020). Porque la autoridad que pueda intervenir eventualmente no podrá evaluar en el momento y lugar, conforme al estado del arte médico o de los conocimientos epidemiológicos, si hay o no un riesgo notorio o palmario en cierta conjunción física de personas que avizore, debido a que no siempre tendrá los conocimientos técnicos idóneos para ello; especialmente cuando se trate de una autoridad administrativa que no sea personal sanitario (caso de los funcionarios policiales ejecutivos, militares, o municipales, no pertenecientes al área de salud o higiene).

¿Cómo evaluar si la “aglomeración” de personas por sí comporta un “notorio riesgo sanitario” y “conforme a criterios sanitarios”? Es una cuestión de hecho, a examinarse por la autoridad que deba intervenir en cada caso concreto. La respuesta estriba en que se atenderá al mero peligro o a la mera potencialidad de peligro que suponga el simple amontonamiento o reunión de personas tomando en principio a la aglomeración como dato de hecho por sí mismo, sin que tenga que estarse necesariamente a un criterio médico o epidemiológico para ello, adicionándole ciertas hipótesis de hecho que prevé la Ley No. 19.932 y su Decreto reglamentario No. 346/020, que permiten inducir la existencia o no del notorio riesgo sanitario.

Se presenta otro problema, que es que no basta cualquier riesgo o contingencia sanitaria para imponer la autoridad y con ella disolver la aglomeración, sino que la contingencia debe ser “notoria” (“notorio riesgo”); esto es ostentosa, evidente, que no deje lugar a dudas. Lo que plantea un intríngulis a resolver para el encargado de hacer cumplir la Ley: diferenciar el riesgo notorio del simple riesgo, decisión que quedará librada a su sentido de oportunidad o discrecionalidad. Sin embargo, y como hemos expresado en el párrafo anterior, la Ley permite inducir “in re ipsa” este notorio riesgo sanitario de la constatación de ciertos hechos indiciarios que el mismo texto normativo ejemplifica (art. 1º inc. 2º de la Ley No. 19.932, más arts. 1º y 2º de Decreto No. 346/020) como de presunto “notorio riesgo sanitario”; a saber y a guisa de ejemplo cuando se puede apreciar que “no se respeten las medidas de distanciamiento social sanitario, ni se utilicen los elementos de protección personal adecuados, tales como tapabocas, mascarillas, protectores faciales y otros elementos de similar naturaleza, según el caso, destinados a reducir la propagación de enfermedades contagiosas” (ver también el art. 2º inc. 1º de la Ley No. 19.932 y el art. 1º del Decreto No. 346/020). También el art. 2º inc. 1º de la Ley No. 19.932 y el art. 2º inc. 1º del Decreto No. 346/020 permiten inferir el notorio riesgo sanitario cuando las aglomeraciones o reuniones se verifiquen “en contravención de la normativa vigente, así como de las medidas sanitarias y protocolos dispuestos por la autoridad competente”. Sin que ello comporte un número cerrado o taxativo de ejemplos, o sea que pueden existir otras situaciones que signifiquen “notorio riesgo sanitario”, a criterio discrecional de la autoridad administrativa actuante.

Eso sí, sería necesario para no generar situaciones de desentendimiento o de conflicto entre las autoridades y las personas, que la población tuviera reglas normativas claras o información previa tanto sobre las distancias e implementos de seguridad como sobre los protocolos sanitarios que deben guardarse en cada situación de compromiso de salubridad (a los que el art. 2º inc. 1º de la Ley No. 19.932 y el art. 2º inc. 1º del Decreto No. 346/020 aluden como “las medidas sanitarias y protocolos dispuestos por la autoridad competente”), sea para los espacios tanto públicos como para los privados librados al uso público, fueren cerrados, abiertos o al aire libre. Una buena forma de que los individuos estén debidamente informados es que esa comunicación se dé en oportunidad de que sean exhortados o advertidos de que no pueden aglomerarse y de que deben desistir de su actitud (art. 3º inc. 1º de la Ley No. 19.932, y art. 3º inc. 1º del Decreto No. 346/020). Quizá sería conveniente un Decreto o una Ordenanza del Ministerio de Salud Pública complementarios que precisaran claramente, con reglas que no dejen lugar a dudas y para que no queden los términos tan en blanco, cuáles serían las separaciones mínimas, elementos de protección y otras precauciones que deberían observarse, a efectos de no dejar la interpretación sobre ello al leal saber y entender de cada uno.  

El art. 2º inc. 1º de la Ley No. 19.932 faculta “al Poder Ejecutivo, a través de los Ministerios competentes”, como “a los Gobiernos Departamentales en sus respectivas jurisdicciones”, a actuar en el “cese de aglomeraciones de personas que generen un notorio riesgo sanitario y de reuniones que se realicen en contravención de las medidas sanitarias y protocolos dispuestos por la autoridad competente”. Cuando pensamos en “los Ministerios competentes” del Poder Ejecutivo imaginamos al Ministerio de Interior y al Ministerio de Defensa, por ejemplo, como organizadores de la seguridad interior y exterior del Estado. Respecto a los Gobiernos Departamentales, pensamos en sus agentes de tránsito o en sus guardaparques o cuidadores de espacios municipales, en cuyo caso de no disponer de medios coactivos podrán recurrir al auxilio de la fuerza pública nacional. A tales requerimientos, el art. 2º inc. 1º del Decreto No. 346/020 establece que “Los Ministerios de Salud Pública, Interior y Defensa Nacional, en el ámbito de sus respectivas competencias y los Gobiernos Departamentales realizarán, en forma coordinada, la supervisión y fiscalización cuando se produzcan aglomeraciones de personas con notorio riesgo sanitario o de reuniones que se realicen en contravención de la normativa vigente, así como de las medidas sanitarias y protocolos dispuestos por la autoridad competente, pudiendo disponer el cese de las mismas”.

El art. 3º inc. 3º del Decreto No. 346/020 dispone asimismo para la actuación de contralor, en el marco de la Ley No. 18.621 sobre Sistema Nacional de Emergencias, a “los Comités Departamentales de Emergencia y los Centros Coordinadores de Emergencias Departamentales (CECOED) los cuales podrán estar integrados, además, y a estos efectos, por representantes del Ministerio Público. Dichos órganos públicos coordinarán y ejecutarán todas las acciones encomendadas por el Poder Ejecutivo y por los Gobiernos Departamentales en sus respectivas jurisdicciones”. En otro aspecto, y de acuerdo al art. 4º del Decreto No. 346/020, “Los Ministerios de Salud Pública, Interior y Defensa Nacional, los Gobiernos Departamentales, así como los órganos integrantes del Sistema Nacional de Emergencias podrán requerir en forma inmediata y directamente la intervención de otros organismos públicos, así como coordinar y establecer todas las acciones tendientes a dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley No. 19.932… y el presente Decreto”.

Precisamos que las actuaciones de las autoridades respecto a estas entendidas aglomeraciones” pueden organizarse según se encuentren éstas en sitios públicos o privados, abiertos o cerrados. En cuanto a los espacios privados, parecería que el art. 1º inc. 2º de la Ley No. 19.932 y 1º del Decreto No. 346/020 restringirían la posibilidad de tal acción sólo en los “espacios privados... de uso público”; teóricamente no procedería intervenir en los espacios privados de intimidad, como en los hogares que son sagrados inviolables (art. 11 de la Constitución nacional). No obstante, desde el punto de vista del Derecho general (ya no de la Ley y de su Decreto reglamentario citados), la autoridad no quedaría exenta de intervenir en caso de aglomeraciones que se den en lugares privados no abiertos al público donde se desobserven las medidas y protocolos sanitarios notoriamente (léase las fiestas privadas en domicilios o locales particulares cerrados, cuyo ingreso sea de carácter oneroso o gratuito), siempre y cuando se actúe dentro de las debidas medidas de procedimiento que en cuanto corresponda para los registros personales y de todos los espacios abiertos o cerrados en que se desarrolle la actuación de las autoridades en general, en todo supuesto deberán cumplirse según lo arbitre el Derecho  (art. 11 de la Constitución, arts. 191 a 196 del Código del Proceso Penal, más arts. 20 lit. “C” y 123 a 134 de la Ley No. 18.315, además de otras normas concordantes y complementarias). 

Debemos destacar que no sólo se les faculta a estas autoridades “el cese” o dispersión de las caracterizadas aglomeraciones en sentido de acción de contralor o represiva, sino que también se les encomienda en la “supervisión y fiscalización” el previo abordaje preventivo disuasivo, e inclusive a que puedan ejercer una función docente, todo ello antes que emplear la fuerza; de ahí que el art. 3º inc. 1º de la Ley No. 19.932 y el art. 3º inc. 1º del Decreto No. 346/020 instan a que los presuntos infractores sean previamente advertidos y exhortados a deponer su actitud supuestamente violatoria, y a observar las medidas y protocolos sanitarios vigentes.

Por tanto, reiteramos que antes que el uso de la fuerza (lo que el art. 2º inc. 1º de la Ley No. 19.932 y el art. 2º inc. 1º caracterizan como “el cese”), que la Ley No.19.932 mira como una “ultima ratio”, debe intentarse primero evitar la conjunción de personas mediante medios pacíficos educativos-disuasivos y que apelen a la buena voluntad, o en su caso que se mantengan pero conservando las medidas sanitarias disponibles y utilicen los elementos de distanciamiento, de protección y de profilaxis necesarios (art. 3º inc. 1º de la Ley No. 19.932, y art. 3º inc. 1º del Decreto No. 346/020). Disponer el cese o dispersión de la aglomeración es una medida de fuerza que sólo puede operar cuando las exhortaciones previas y la buena voluntad de los aglomerados no han funcionado

De todos modos, sea cual fuere la estrategia o política que se haya adoptado por la autoridad encargada actuante de evitar las aglomeraciones o que se mantengan observando las medidas sanitarias útiles acorde a cada especial circunstancia (en este orden gradual recomendable: supervisión y fiscalización, exhortación, notificación, advertencia, conminación, uso de la fuerza), debe actuarse siempre cuidando no conculcar los principios de igualdad y de no discriminación; por ejemplo, las medidas no podrán ser más gravosas o más inocuas dependiendo la naturaleza de la convocatoria o confluencia circunstancial de los aglomerados. Debe atenderse a que la aglomeración suponga por sí un notorio riesgo sanitario por el número (“conforme a criterios sanitarios”, dice el art. 2º inc. 2º “in fine” de la Ley No. 19.932, y art. 2º inc. 2º “in fine” del Decreto 346/020) sólo acorde a los cánones que orientan los arts. 1º y 2º de la Ley No. 19.932 más 1º y 2º del Decreto No. 346/020 (ver “supra” en esta Sección), y no aprovecharse la ocasión para disolver juntas de carácter religioso, político o de opción de género, por ejemplo, que observando las reglas en forma no generen ostensible peligro de contagios o palmario agravamiento de los riesgos.

Esto requiere un adecuado balance para que la supervisión, fiscalización y en su caso disolución (pacífica, conminatoria o represiva) de una aglomeración no pueda tomarse como discriminatoria o desigualitaria, debiendo siempre quedar en claro que se quiere separar a la aglomeración como fenómeno gregario en sí por razones estrictamente sanitarias, y no para dificultar los derechos de manifestación y de libertad de expresión aprovechando las circunstancias de pandemias. Es incorrecto querer cesar una aglomeración que obedece adecuadamente los protocolos de salud y las medidas de higiene y profilaxis. Es correcto intentar corregirla y llegado el caso de desobediencia, separarla cuando ésta o mejor dicho, algunos de sus integrantes, no guarden consideración de los debidos cuidados en casos de emergencias sanitarias o epidemias.

Siempre y en todo caso, la autoridad debe en su discrecionalidad manejarse con razonabilidad (art. 2º inc. 2º de la Ley No. 19.932, art. 2º inc. 2º del Decreto No. 346/020), transparencia y proporcionalidad, por no decir que se debe emplear siempre el sentido común, dentro del orden jurídico y tratando de evitar salvo que sea estricta y justificadamente necesaria, la violencia. En el caso de los funcionarios policiales, debe también tenerse en cuenta las directivas que les brinda la Ley No. 18.315 sobre Procedimiento Policial. Todo ello debe considerarse en función de “criterios sanitarios” (ver normas citadas en este párrafo) que según expresamos, criterios que no deben seguir un criterio estrictamente técnico-médico-epidemiológico, sino que dentro de las normas atienda a las orientaciones pautadas por ellas en base a ciertos presupuestos de hecho de los cuales se puede inferir el notorio riesgo.

No puede soslayarse que en la aplicación de la Ley No. 19.932 y de su Decreto reglamentario No. 346/020, las autoridades están sujetas a responsabilidad administrativa, política, penal y civil por los procederes contarios a la regla de derecho, o con abuso o exceso de poder (arts. 24, 309 y 312 de la Constitución, más normas complementarias y concordantes).

A su vez, el ejercicio de una libertad razonable y considerada de los derechos de todos convoca a la responsabilidad de estos grupos para que en los tiempos tan delicados de emergencia sanitaria, se eviten las concentraciones desconsideradas y sin los debidos cuidados que puedan ser tomadas como focos de riesgo u oportunidad de contagios, y para que no se prevalezcan de una eventual condición identitaria para forzar los cuidados y medidas sanitarias a observar.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, los infractores pueden ser pasibles de sanciones administrativas, que el Poder Ejecutivo (no se habla de las facultades de las autoridades departamentales, sin perjuicio de las sanciones que pueden los Departamentos disponer en virtud de los Decretos de las Juntas de sus jurisdicciones respectivas) puede imponer y consistirán según los casos, en apercibimiento, observación, y multas de entre 30 hasta 1.000 Unidades Reajustables cuyo producido se destinará al Fondo Solidario COVID-19 creado por la Ley No. 19.874 (art. 3º incs. 2º y 3º de la Ley No. 19.932, art. 3º del Decreto No. 346/020).

Aparte, los infractores o quienes desobedezcan a los requerimientos de las autoridades pueden ser pasibles de acciones penales (art. 3º inc. 2º de la Ley No. 19.932, art. 3º inc. 1º del Decreto No. 346/020); por ejemplo, por los delitos de desacato (art. 173 del Código Penal), atentado (arts. 171 y 172 del Código Penal), resistencia al arresto y agravio a la autoridad policial (art. 173 bis y ter del Código Penal), asonada (art. 145 del Código Penal), rebelión (art. 142 del Código Penal), o sedición (art. 143 del Código Penal), instigación pública a delinquir (art. 147 del Código Penal), o daño por violación de las disposiciones sanitarias (art. 224 del Código Penal); a perseguirse conforme a las normas del vigente Código del Proceso Penal.

 

2. Reglamentación de excepciones a la libertad de circulación (de ingreso, permanencia y salida del territorio nacional) o física

El art. 5º de la Ley No. 19.932 prohíbe desde el 21 de diciembre hasta el 10 de enero de 2021 inclusive, con posibilidad de prorrogar “por única vez” por sesenta días más según su art. 7º, o sea hasta el 11 de marzo de 2021, “el ingreso de personas al país por las fronteras terrestres, marítimas, fluviales y aéreas -cualquiera sea su modalidad-”.

En este sentido y si bien no lo manifiestan explícitamente, los artículos 5º a 7º de la Ley No. 19.932 pretenden enmarcarse atendiendo a una situación excepcional como es la de riesgo sanitario, y en un contexto de pandemia se blindan y apoyan en razones de salud pública y de interés general.

El ingreso al país (no la permanencia ni la salida del mismo) será imposible en el tiempo que se propone actuar la Ley No. 19.932; sea por razones familiares, turísticas, inmigratorias, o de la índole que se alegue. No importa que se tenga ciudadanía o nacionalidad, ni que se tenga algún trabajo, explotación, empresa o propiedad en el Uruguay.

Esta prohibición sólo admite la posibilidad de dos excepciones:

A) Los transportistas internacionales de bienes, mercadería, correspondencia y ayuda humanitaria y sanitaria” (refiere al personal, no a los inmigrantes sin perjuicio de lo mencionado “supra”);

B) Los pasajeros [no importa si son o no uruguayos ciudadanos o nacionales, ni si son o no residentes, ni si tienen o no propiedades en el Uruguay, porque no se distingue] que acrediten haber adquirido su pasaje para el ingreso al país hasta el 16 de diciembre de 2020 inclusive”, no bastando tener el pasaje adquirido, sino que es asimismo menester que “a esa fecha contaran con las autorizaciones necesarias en su caso” (por ejemplo, visados de su proceder).

La Ley se presenta como muy dura en cuanto a permitir entradas al Uruguay por el tiempo de vigencia que tenga previsto o se pueda prorrogar la Ley No. 19.932.

Malgrado ello, aunque el art. 6º de la Ley No. 19.932 sólo habilita las dos citadas excepciones, que son taxativa y explícitamente cerradas, para ingresar a nuestro país, en nuestro criterio eso no significa que la autoridad administrativa no pueda habilitar y exceptuar ciertos ingresos por circunstancias especialmente atendibles que podrán autorizarse en forma general o caso por caso, como en supuestos de índole estrictamente humanitaria, o para permitir el ingreso de funcionarios internacionales o diplomáticos (téngase particularmente en consideración a los funcionarios de los organismos sanitarios internacionales, como la Cruz Roja, la Organización Mundial de la Salud o la Organización Panamericana de la Salud). Por esto, el art. 7º de la Ley No. 19.932 permite al Poder Ejecutivo “disponer otras excepciones además de las previstas en el artículo 6º, en aquellos casos en los cuales se justifique y acredite la necesidad de las mismas”.

En virtud de lo dispuesto por el art. 7º de la Ley No. 19.932, el Decreto del Poder Ejecutivo No. 361/020 del 23 de diciembre de 2020 incluyó como excepciones respecto al art. 5º y junto al art. 6º de la Ley No. 19.932, “a las personas que ingresen al país por vía aérea provenientes de la Base Antártica Uruguaya en el marco de las operaciones de mantenimiento, logística y coordinación así como el traslado del contingente destacado en dicha Base”, así como a “las personas que deban ingresar o reingresar al país en un vuelo sanitario o de análogas características en el marco de la competencia del Ministerio de Defensa Nacional” (arts. 1º y 2º de dicho Decreto).

Mediante Resolución No. 510/2020 de la Dirección Nacional de Aviación Civil e Infraestructura Aeronáutica, se prohibió totalmente el ingreso de aeronaves con pasajeros entre el 21 diciembre de 2020 hasta el 10 de enero de 2021, con excepción de los autorizados a entrar conforme al art. 6º de la Ley No. 19.932 (a quienes debería agregarse los amparados por los arts. 1º y 2º del Decreto No. 361/020, según fue mencionado).

Aunque la Ley No. 19.932 no prevé sanciones expresas para la violación de la entrada al país durante el tiempo en que se propone regir (no existe un reenvío de sus arts. 5º a 7º al art. 4º de la misma), no olvidemos que las infracciones al respecto no están exentas de penalidades administrativas y criminales.

 

IV

modo de cierre, diremos que la Ley No. 19.932 y su Decreto reglamentario No. 346/020 más normas concordantes aplicables han debido arbitrar, en tiempos excepcionales de pandemia y en principio por un tiempo que se estima será transitorio, soluciones  también excepcionales para restringir ciertos derechos de reunión y de libertad de circulación o física, para que en ocasión de los mismos no se propicien o favorezcan los contagios y los riesgos sanitarios.

Sabemos que los derechos no son absolutos, y que éstos pueden ceder ante circunstancias en que se encuentra comprometido el interés general o la salud pública, siendo necesario entonces limitarlos o constreñirlos para preservar la vida en colectividad y el bien común. Imponer esa restricción puede ser en las circunstancias comprensible, pero no se encuentra exento de tensiones y conflictos. Por tanto, el ejercicio de esas restricciones debe verificarse en forma razonable y proporcional, apelándose primero a la buena voluntad y evitándose hasta último momento el uso de la fuerza pública salvo motivos estrictamente necesarios, para cumplir el fin propuesto de terminar con las reuniones o los ingresos al país fuera de los protocolos sanitarios, en atención a lo que se desea preservar y sin que sirva de pretexto para avanzar solapadamente contra las libertades.

Por ende, tan pronto desaparezcan las circunstancias de excepción o llegado un tiempo atendible y prudente, debe restablecerse el debido juego de los derechos en el orden democrático. No se nos pide abjurar entretanto de nuestros derechos, sino que consideremos atender a nuestros deberes no sólo para con nosotros mismos, sino también para con los demás.

Una inquietud final: ¿la Ley No. 19.932, su Decreto reglamentario No. 346/020 y sus disposiciones complementarias servirán efectivamente para prevenir ocasiones de contagio de COVID-19 o para cualquier otra contingencia sanitaria que acaezca durante su vigencia? No podemos saberlo, ni podemos vislumbrar todavía qué sucederá al respecto. Quizá sí puedan resultar útiles en relación de medios, porque no pueden garantir ningún resultado; quizá no porque las razones y ocasiones de propagación de cualquier enfermedad contagiosa suelen ser multicausales, y como la aglomeración sería sólo una de tantas causalidades podría estársenos colando otros factores de peligro que queden desatendidos. Asimismo, todo dependerá de cómo estas normas se hagan valer y de cuánto las personas estén dispuestas a acatarlas. El “desideratum” es que la Ley No. 19.932 y su Decreto No. 346/020 puedan aportar o como se dice ahora, “sumen y no resten” a los esfuerzos sanitarios que se están haciendo. Y lograrán ese efecto mediante un doble aporte: el de las autoridades para aplicar estas normas con ponderación, plausible motivación y debido criterio, y el de los habitantes para colaborar con espíritu cívico y consideración a los demás, no fomentando ni propendiendo a desobedecerlas a través de gestar concentraciones sin los debidos cuidados; a lo cual debemos agregar un tercer elemento: mantener canales de diálogo y de sentido común entre gobernantes y gobernados. 

Nos gloriamos en las tribulaciones, sabedores de que la tribulación produce la paciencia; la paciencia, el carácter; y el carácter, la Esperanza” (Biblia, Romanos 5:3-4). Estamos en estos tiempos de pandemia en un momento de prueba, donde a las autoridades y a los habitantes de la República se nos requiere lo mejor de nosotros mismos y colocarnos a la altura de las circunstancias. La idea es recordar que todos podremos salir juntos en sociedad si actuamos siempre dentro del correcto Derecho y si nos apegamos ante todo a los Valores, sabedores de que con sus orientaciones tendremos la expectativa y la posibilidad de que lo lograremos.

 

 

Propius tibi, Domine

Petrarum, die vigesimo nono mensis decembris Anno Domini MMXX

 

 

 

 

 


PARA COMPRENDER LA LEY URUGUAYA No. 19.932, SOBRE RESTRICCIÓN TRANSITORIA DE LOS DERECHOS DE REUNIÓN Y DE LIBERTAD FÍSICA EN OCASIÓN DEL COVID-19 (II)

 COMENTARIOS SOBRE LA LEY No. 19.932, SOBRE LIMITACIÓN TRANSITORIA DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN Y FÍSICA POR RAZONES DE SALUD E HIGIENE PÚBLICAS (II)


II

La Ley No. 19.932, sobre regulación de los arts. 37 (derecho de libertad de circulación o física) y 38 (derecho de reunión) “por los plazos que se determinan”, fue reglamentada por los Decretos del Poder Ejecutivo No. 346/020 del 21 de diciembre de 2020 (publicado el 23 de ese corriente) y No. 361/020 del 23 de diciembre de 2020 (publicado el 28 de diciembre de 2020), debiendo también mencionarse a la Resolución No. 510/2020 de la Dirección Nacional de Aviación Civil e Infraestructura Aeronáutica (del 21 de diciembre de 2020).

Para comprender el ambiente de la Ley No. 19.932, es muy importante la lectura de la Exposición de Motivos del Proyecto, en el Mensaje del Poder Ejecutivo al Parlamento.

El mismo plantea al Legislativo “la especial situación de emergencia sanitaria que atraviesa el país originada por el importante aumento de casos positivos de COVID-19”, de la mano de estadísticas oficiales registradas desde marzo que denotan un reciente aumento de los casos diarios activos y de detección del virus en los últimos tiempos y en el mes de diciembre de 2020. Da cuenta del asesoramiento que el Poder Ejecutivo ha pedido y recibido “de distintos miembros de la comunidad científica, quienes han coincidido categóricamente en identificar ciertas conductas humanas que resulta urgente e imprescindible ajustar para controlar el avance de la pandemia en el país”, poniendo de manifiesto el riesgo de comportamientos que “incluyen las reuniones masivas sin distanciamiento social, sin uso de mascarillas sanitarias, ni el cumplimiento de los protocolos sanitarios ampliamente difundidos por las autoridades competentes”, y afirmando que “en los meses que han transcurrido desde la declaración de la emergencia sanitaria, la población ha avanzado en la utilización de diversas herramientas informáticas para mantener una comunicación fluida e inclusiva en forma remota, lo que ha favorecido el acercamiento de las personas a pesar de la distancia física”.

Ante tal panorama, se propone que “Los nuevos brotes intrafamiliares constatados, así como aquellos surgidos en instituciones, en todos los departamentos, obligan a adoptar medidas de limitación al derecho de reunión, así como al ingreso de personas al país, que contribuya con las medidas sanitarias ya dispuestas a sostener, mitigar e incluso disminuir el número de contagios y así evitar nuevos brotes y el aumento de casos positivos”, con el propósito que se estima “necesario y razonable” la necesidad de “profundizar en las diversas medidas sanitarias y de otra índole que ya han sido adoptadas por el Poder Ejecutivo, el Ministerio de Salud Pública, desde el 13 de marzo de 2020, y los Gobiernos Departamentales, al amparo de lo establecido por las Leyes No. 9.202, de 12 de enero de 1934 y No. 9.515, de 28 de octubre de 1935, con el fin de reducir los efectos de la propagación del virus SARS-CoV-2 para mantener la salud pública”; bajo la esperanza de que “la disponibilidad de estas alternativas seguirá contribuyendo a paliar el efecto del distanciamiento social que nos ha impuesto la pandemia”.

El Mensaje y Proyecto de Ley del Poder Ejecutivo defiende en su Exposición de Motivos la necesidad en las circunstancias descriptas de “la aprobación de una Ley, con alcance general, en una materia tan sensible al Estado democrático, como lo es la limitación de derechos individuales, todo, en aras de la protección de un bien fundamental tutelado como es la salud colectiva, cuya garantía permite el goce de los demás derechos y libertades reconocidos constitucionalmente”; lo que sustenta citando al juspublicista Horacio CASSINELLI MUÑOZ, en “razones de orden público o interés general que exijan una limitación común del ejercicio de los derechos por todos los habitantes”, recordando que la Constitución permite restricciones al derecho de reunión “en virtud de una Ley, por razones de interés general y en cuanto el ejercicio de dicho derecho se oponga a la salud, la seguridad y el orden públicos”.

En el entendido de la Exposición de Motivos que aparece en el Mensaje del Poder Ejecutivo, “En el contexto actual, la adopción de las medidas que se proponen resulta legítima y necesaria dentro del marco constitucional reseñado, ya que tienen como finalidad proteger la vida de las personas y la salud pública ante la grave amenaza del agravamiento de la emergencia sanitaria que transita nuestro país por la expansión de la pandemia de COVID-19”.

Todo ello ambienta, en el criterio de dicho Poder de Gobierno, entender “pertinente adoptar en forma transitoria las medidas restrictivas que se proponen en atención al interés general en materia de la salud pública de la población en Uruguay”, a verificarse “durante el tiempo previsto”, ciñéndose según se articula la iniciativa, “En  consideración de los principios constitucionales y los derechos que allí se reconocen”, y con la intención manifestada de que “las potestades conferidas al Poder Ejecutivo en este contexto, sólo podrán ser ejercidas por las autoridades competentes durante el tiempo previsto y en estricta observancia de los principios de igualdad, no discriminación y razonabilidad”.

Como hemos manifestado, este Proyecto que ahora se ha convertido en la Ley No. 19.932, pretende establecer ciertas limitaciones no permanentes, sino temporales y excepcionales en virtud de una coyuntura especial de pandemia, a los derechos de reunión y de libertad de circulación (arts. 38 y 37 de la Constitución respectivamente), a través de una norma que desde el Ejecutivo se postuló como de interés general, a cuya sombra y en virtud de Ley formal sólo se pueden excepcionar o constreñir los derechos (arts. 7º y 10 de la Carta Magna). De ahí que las normas constitucionales citadas en este párrafo están explicitadas como los fundamentos de Derecho aplicables que maneja en su fundamentación la Exposición de Motivos.

Se proyecta una Ley que en principio desea a ser de vigencia transitoria (art. 1º inc. 1º del Proyecto y de la Ley No. 19.932), lo que intenta dar tranquilidad al legislador y garantiza su vocación de excepcionalidad. Tal como explicita el art. 1º inc. 2º del Proyecto, que fue el texto aprobado en definitiva, se propone un término de vigor de sesenta (60) días “desde la publicación de la presente ley”; o sea a partir del 21 de diciembre de 2020 (1). Como se trata de un plazo de “días” (“sesenta días”), y no de dos meses, el tiempo inicialmente previsto de vigencia se cuenta a partir del día siguiente 22 de diciembre, y vencería (si nuestras cuentas están correctas) el 19 de febrero de 2021. Pero el Poder Ejecutivo puede (discrecionalmente) “por única vez” ampliar este plazo por treinta días más (art. 4º del Proyecto del Poder Ejecutivo, mismo artículo en la Ley No. 19.932), y en ese supuesto la Ley regiría hasta el 21 de marzo de 2021. Una normativa con aspiraciones a ser una “Ley de Verano”, en parte o eventualmente para toda esa estación si así lo decide el Poder Ejecutivo prorrogando el plazo según le faculta el legislador. Y que recuerda de alguna forma, al art. 10 de la Ley No. 19.874 cuando estableció la transitoriedad por dos meses con opción a prórroga por otros dos meses a discrecionalidad del Ejecutivo (ampliación que el Ejecutivo finalmente no utilizó) de los tributos especiales creados por esa Ley. Esto, en cuanto a la limitación del derecho de reunión.

Para la restricción de la libertad de circulación (art. 37 de la Carta Magna) en cuanto al “ingreso de personas al país”, el Proyecto y la Ley No. 19.932 prevén en el art. 5º un plazo “desde la promulgación [no desde la publicación como en el art. 1º inc. 2º] de la presente Ley [que es también el 21 de diciembre, porque coincide con la fecha de publicación de la norma] (2) hasta el 10 de enero de 2021 inclusive”, que puede ampliarse por sesenta días más por única vez (art. 7º Ley No. 19.932), o sea hasta el 11 de marzo de 2021. En la Sección III reseñaremos las condiciones sobre este particular.

Por supuesto, nada augura que estos plazos o términos puedan ser definitivos. Pueden ser ampliados o prorrogados por otra Ley, de ameritarlo las circunstancias.

Una curiosidad entre el texto proyectado y el texto aprobado del art. 1º inc. 1º de la Ley No. 19.932, es que en el Proyecto, la limitación del derecho de reunión (art. 38 de la Constitución) se propuso “por razones de interés general”; lo que encuadraba perfectamente dentro de los  arts. 7º, 10 y 38 de la Constitución. Pero el art. 1º inc. 1º del texto aprobado para la Ley No. 19.932 establece que la limitación transitoria operaría “por razones de salud pública”.

¿Cómo puede comprenderse esta modificación que aprobó el texto sancionado en definitiva? ¿Tiene el concepto de “salud pública” un sesgo diferente al de “interés general”, o poseen éstos de alguna forma elementos en común? ¿Es el texto aprobado menos garantista o adecuado a la Constitución que el que fue esbozado originalmente por el Poder Ejecutivo?

En la Sección I ya hemos dicho que “la salud, la seguridad y el orden públicos son asuntos y materias del interés general, y que las razones de interés general que se quieran blandir para limitar el derecho de reunión deben estar exclusivamente fundamentadas en estos tres motivos (alegando uno o concurriendo con cualquiera de los demás dos), y no en otros”. Lo mismo podríamos decir para el derecho de libertad física o de circulación.

Sostenemos que tanto los conceptos de “salud pública” como de “interés general” se tratan como Valores Jurídicos que son, de conceptos jurídicos indeterminados; lo que requiere evaluar cómo se aplican en la situación de cada caso concreto.  Se trata en todo caso de entender si existe un interés superior que debe protegerse, y que esté compartido por ambos. 

Los términos “interés general” y “salud pública” poseen en su alcance terminológico confluencias entre sí, como también comparten significados comunes; pues las cuestiones de salud pública son claramente asuntos que atañen al interés general. Después de todo, la salud pública es una realidad particular, una categoría o un capítulo del interés general (también conocido como “bien común” o “interés público”, entre otros términos). La salud pública integra el interés general, aborda una perspectiva de éste y hace a su realidad. Por tanto su análisis, y la pertinencia sobre si las razones de salud pública o de interés general propuestas son valederas, pueden estudiarse integralmente conforme al juego sinóptico (art. 20 del Código Civil) de los arts. 7º, 10 y 37 y 38 de la Constitución, quedando ambas sometidas al juzgamiento y prudente arbitrio de los Magistrados judiciales; no tienen por qué estarse a la apreciación de oportunidad que haya podido tener el Ejecutivo o el legislador, si bien el abordaje jurisdiccional se limita a determinar si la aplicación de dichas razones se ha hecho o se está haciendo en forma razonable.

Desde el punto de vista jurídico, la salud pública es un bien que concierne al interés general. Por tanto, decir “salud pública” implica también aludir al “interés general”. Debido a ello, no hay mayor problemática en haber sustituido el término “interés general” del Proyecto del Poder Ejecutivo por el de “salud pública” en el art. 1º inc. 1º aprobado por el Parlamento, ya que estamos hablando de lo mismo, aparte que se ajusta también al art. 38 de la Constitución. En la revisión de estos conceptos indeterminados que atañen a la invocación de intereses superiores, vale recordar la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, si bien referida para las razones de interés general aunque también trasladable para las cuestiones de salud pública “mutatis mutandis”, que determina que “es potestad de la Corporación, aplicar reglas de razonabilidad cuando juzga si el motivo justificativo de la Ley, está o no basado en el concepto de interés general. Ya lo consagraba el ilustre maestro Justino Jiménez de Aréchaga, al enseñar que "... se ha admitido, además, la posibilidad de que la Suprema Corte, en los procedimientos de contralor de constitucionalidad, revise la razonabilidad de ese juicio formulado acerca de las conveniencias del interés general" (sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 42/1993).

Debemos recordar que el art. 38 de la Carta Magna permite limitar por Ley los alcances del derecho de reunión en cuanto éste comprometa a la salud pública (“en cuanto se oponga a la salud, la seguridad y el orden públicos”, dice la norma citada en nuestro Cuerpo Fundamental). En este sentido no hay nada que reprochar al art. 1º inc. 1º de la Ley No. 19.932 desde el punto de vista de su constitucionalidad. Por otra parte, las razones de interés general que animaron al Proyecto convertido luego en la Ley No. 19.932 no perdieron su validez y han quedado implícitas ambientando su texto y contexto, razones de interés general que junto o incluyéndose con las de salud pública pueden ser apreciadas y juzgadas por los Magistrados judiciales, en la hipótesis de que esta Ley pudiere suscitar conflictos en su aplicación o constitucionalidad.

Sin perjuicio, es menester precisar que este art. 1º inc. 1º de la Ley No. 19.932 expresa que la limitación “transitoria” del derecho de reunión obedece a “razones de salud pública”. En nuestro criterio esta redacción es amplia, y hasta puede ser anfibológica o si se prefiere, “polibológica”. Parece una motivación más amplia y general que la epidemia de COVID-19. No hay referencias explícitas a este flagelo en el art. 1º ni en la Ley No. 19.932 (a diferencia de lo que surge en la Exposición de Motivos), salvo en el art. 3º inciso 3º de dicho Cuerpo normativo (reiterado casi textualmente por el art. 3º inc. 2º del Decreto del Poder Ejecutivo No. 346/020) que indica que las multas que se apliquen en virtud de dicha Ley “serán destinadas al Fondo Solidario Covid-19…”. En este sentido no nos conforma que se piense que “A buen entendedor pocas palabras”, o que se encuentra ello implícito porque a la situación creada por la pandemia del COVID-19 se hace referencia y constituye la motivación en la Exposición de Motivos del Mensaje del Poder Ejecutivo. En nuestro criterio, la Ley No. 19.932 no aspira sólo a controlar durante el tiempo en que esté vigente a situaciones que puedan generar contagios de Coronavirus, sino a toda y cualquier hipótesis que pueda constituir un “notorio riesgo sanitario” (arts. 1º inc. 2º y 2 inc. 1º), que facilite “la propagación de enfermedades contagiosas” (art. 1º inc. 2º “in fine”), o que vaya “en contravención de las medidas sanitarias y protocolos dispuestos” (art. 2º inc. 1º), de la clase que fuere o pueda suscitarse. Los arts. 1º y 2º inc. 1º del Decreto del Poder Ejecutivo No. 346/020 no cambian las cosas y en todo caso son más de lo mismo.



sábado, 26 de diciembre de 2020

PARA COMPRENDER LA LEY URUGUAYA No. 19.932, SOBRE RESTRICCIÓN TRANSITORIA DE LOS DERECHOS DE REUNIÓN Y DE LIBERTAD FÍSICA EN OCASIÓN DEL COVID-19 (I)

 COMENTARIOS SOBRE LA LEY No. 19.932, SOBRE LIMITACIÓN TRANSITORIA DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN Y FÍSICA POR RAZONES DE SALUD E HIGIENE PÚBLICAS (I)

  

I

En una publicación del 1º de setiembre de 2020 ([1]) planteamos que el Decreto del Poder Ejecutivo No. 93/020 del 13 de marzo de 2020 había impuesto, con motivo de la epidemia de Coronavirus (COVID-19) que comenzaba a azotar al Uruguay, y esgrimiendo un fermental respaldo en los arts. 1º y 2º de la Ley No. 9.202 ([2]), un “Estado de Emergencia Nacional Sanitaria” como un verdadero estado de excepción “sui generis”, por fuera de lo previsto en los arts. 31 y 168 num. 17º de la Constitución Nacional, de los arts. 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737) y 4. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ratificado por la Ley No. 13.751); atribuyéndose el Poder Ejecutivo a través del Decreto mencionado la potestad de disponer en su caso, el cese o la restricción de una serie de actividades que suponen la reunión, la concentración y el contacto presencial entre personas. Respecto a la posibilidad de adoptar tales medidas que implican restricciones a la libertad de circulación y al derecho de reunión, sostuvimos que “Las restricciones ejecutivas para proteger la salud pública que importan la restricción de derechos de libertad física y de reunión deben ser de duración limitada, proporcionadas, necesarias y basadas en lo posible en evidencia o en experiencias de otras realidades, y deben tener una coordinación con las autoridades judiciales y legislativas. Hay que establecer excepciones cuando sea preciso, alivianando las consecuencias y los impactos que algunas de estas imposiciones puedan tener en los sectores más vulnerables”.

Limitar los derechos de reunión, de asociación y de libertad física o de circulación, que implica el eventual uso de la coacción y de la fuerza pública (coercibilidad nacional y departamental), de la mano de un Decreto dictado por motivos de salud pública, aunque encomiable en sus propósitos y buenas intenciones, tiene cierto “gusto a poco”, con disculpas por la licencia en este vulgarismo. Si bien el Decreto No. 93/020 apela al ejercicio de la “libertad responsable” de cada individuo, enmarcada en el art. 6º del mismo, y aunque ha sido querido justificar dicho acto reglamentario en que se trataría de impulsar “actos de Directiva” administrativos, esto es aquellos preparatorios o dirigidos a encaminar actos jurídicos posteriores, en cuya motivación VÁZQUEZ ha encontrado que este Decreto encauza según su “Atento” la dirección de las políticas de salud contra el COVID-19 de la mano de la Ley No. 9.202 (“Ley Orgánica de Salud Pública”) dictada por razones de interés general ([3]), desde marzo de 2020 ha existido cierta preocupación por que el radio de acción del Poder Ejecutivo en ocasión del combate contra la pandemia no quede demasiado amplio, y sobre dónde debería estar el límite de la discrecionalidad que este considerable espacio le permite.

Con motivo de los sucesos en Plaza Seregni del 1º de noviembre de 2020 ([4]), el Dr. Ignacio Soba Bracesco advirtió el día 3 de noviembre que para limitar el derecho a reunión, en el marco de la emergencia sanitaria por el COVID-19, habría que establecer un marco jurídico más preciso. Expresó este jurista: “Es necesaria una ley…; no nos deberíamos quedar solo con el respaldo normativo que da el Decreto 93 del 2020 (que establece la emergencia sanitaria) y las ordenanzas de salud pública que se dicten en el marco de la ley 9202 del año 1934” ([5]). Esta opinión es acertada a nuestro modo de ver, por cuanto el art. 2º de la Ley No. 9.202 (Ley Orgánica de Salud Pública) es demasiado general como para que el Poder Ejecutivo a través un solo Ministerio por sí, pueda adoptar medidas de restricción policial. Debería entonces cuidarse que en las especiales condiciones que cada epidemia posee, las medidas que impliquen limitar la libertad de circulación y de contacto entre las personas para minimizar las ocasiones de contagio, puedan tener una aplicación ponderada y adaptada a cada coyuntura. Además, no conviene dejar el marco incierto de la restricción de la libertad de los individuos a un Decreto del Poder Ejecutivo; necesita rellenarse ese espacio con el apoyo de la Ley.

La restricción por la razón que fuere de los derechos de movilidad física, de reunión y de asociación, es un tema muy delicado por cuanto eso compromete áreas muy apreciadas de la actividad humana en colectividad, como la libertad política, la libertad religiosa, la libertad sindical, la libertad lúdica o de esparcimiento, amén de ciertas formas de la libertad de trabajo y de educación, entre otras. Por eso, aun cuando pueda haber justificaciones de supuesto interés general para hacerlo, debe procederse en esa limitación de forma excepcionalísima y con tacto; porque para que pueda ser comprendido por la comunidad, toda restricción debe estar fundamentada por la coyuntura y por los datos de hecho (que en todo caso pueden ser objeto de análisis y de determinación científica), tiene que estar asentada en bienes jurídicos y en valores sociales muy apreciados por ella, y además es necesario que las medidas de contención estén asentadas en normas del más elevado rango formal-material. De otra manera, las medidas de contención de las libertades carecerán de legitimidad ante los ojos de las gentes. 

Es menester señalar que los arts. 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los arts. XXIX, XXXIII y XXXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 12 lit. “c” del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (estos dos últimos ratificados por la Ley No. 13.751), el art. 32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737), y los arts. 8.2 y 10.2 “d” y “e” del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ratificado por la Ley No. 16.519), establecen como deberes de los individuos integrando una sociedad, acatar a las autoridades y cooperar en la asistencia y seguridad social, encargando a los Estados la adopción de medidas en espectro abierto, en materia de prevención y protección de salud de la población. Los arts. 12.3 y 18.3, 19.3, 21 y 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos permiten limitar la libertad de circulación, de religión, de opinión y de asociación para proteger la salud pública y los derechos de terceros. En el mismo sentido tenemos a los arts. 12.3, 13.2, 15, 16.2 y y 22.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El art. 38 de la Constitución, que consagra el derecho de reunión como un derecho fundamental, permite que éste pueda limitarse explícitamente “en virtud de una ley, y solamente en cuanto se oponga a la salud, la seguridad y el orden públicos”. La salud, la seguridad y el orden públicos son asuntos y materias del interés general. Vale decir que las razones de interés general que se quieran blandir para limitar el derecho de reunión deben estar exclusivamente fundamentadas en estos tres motivos (alegando uno o concurriendo con cualquiera de los demás dos), y no en otros. Por supuesto no puede desconocerse que las normas que por razones de salud, seguridad u orden públicos impongan restricciones a la libertad de reunión, pueden afectar a la libertad de asociación (art. 39 de la Carta Magna), porque el derecho de reunión y la libertad de asociación son las dos caras de una misma medalla. En el caso de la libertad física o de circulación, que es la “tercera pata” porque hace efectiva mediante la aglomeración o conjunción de personas a los derechos de reunión y de asociación, si bien el art. 37 de la Constitución (en materia de libertad de circulación) no hace mención expresa, los arts. 7º y 44 de la Carta permiten, sin perjuicio del art 2º de la Ley No. 9.202, que el Estado pueda tomar medidas de constricción de la libertad de circulación, como ser el aislamiento y detención de las personas que por sus condiciones de salud o conductas de desacato a las medidas adoptadas de higiene y pudieran constituir un peligro colectivo (art. 2º nums. 1º a 3º y art. 4º de la Ley No. 9.202). Además, la libertad de reunión viene de la mano de la libertad física o de circulación, por cuando esta última es el medio para facilitar la primera.

A nivel de los Gobiernos Departamentales, debemos mencionar que los arts. 273 num. 1º y 275 nums. 1º y 9º de la Constitución nacional, como también los arts. 19 num. 14º, 35 nums. 24º, 34º y 36º, más 57 num. 7º de la Ley No. 9.515, confieren a las Intendencias, Juntas Departamentales y Municipales potestades para actuar en sus respectivas jurisdicciones y para colaborar con las autoridades nacionales en la policía higiénica y sanitaria de las poblaciones, así como en la prevención, contralor y erradicación de las epidemias, pudiendo solicitar para ello el auxilio de la fuerza pública nacional. La Ley No. 9.515 debe actualizarse con la Ley No. 19.272 sobre “Descentralización y Participación Ciudadana”, especialmente sus arts. 3º num. 2º y 6º más 13 num. 4º.

Con carácter general, los arts. 7º y 10 de la Constitución uruguaya son muy claros, sin necesidad de citar doctrina ni jurisprudencia alguna, en cuanto a que los derechos sólo pueden limitarse por razones de interés general y en virtud de una Ley dictada por el Poder Legislativo (Parlamento). También lo sustentan los arts. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 

Acorde a las sentencias Nos. 800/2018 y 77/2020 de la Suprema Corte de Justicia, una Ley dictada por razones de interés general requiere de estándares elevados en cuanto a que sus motivos deben juzgarse como razonables, ya que debe “contar con fundamentos transparentes y aceptables, para luego estar en condiciones de establecer límites justos y racionales”. Inclusive, el análisis judicial, si bien no juzga la felicidad o el mérito de la Ley, puede hurgar en ella para constatar si en concreto se han observado por el legislador las razones de interés general requeridas por la Constitución” ([6]).

ROTONDO propone en este sentido que se considere la atención del respectivo interés público, la transparencia y una actividad adecuada en el ejercicio que el Poder ejecutivo tiene en su rol y en sus poderes de emergencia dentro la Constitución, Ley Suprema para los gobernantes y gobernados, especialmente en supuestos complejos donde una valoración subjetiva del órgano competente es ineludible en las medidas para preservar los bienes jurídicos amenazados; también es necesario que se fundamente la actuación en criterios reconocidos o científicos, mediante soluciones tecnológicas probadas y respetuosas de los derechos. Similarmente, VALERIO MONGE recomienda que toda medida de corte sanitario que se tome para proteger a la población limitando los derechos y libertades de las personas debe ser legal (prevista dentro del orden jurídico existente), necesaria y estar basada en evidencia científica, proporcional, respetuosa de la dignidad humana, de duración limitada y siempre sujeta a revisión; además tiene que estar dirigida hacia un objetivo legítimo de interés general, ser estrictamente necesaria en una sociedad democrática para lograr ese finalismo en la manera menos intrusiva posible, y no debe ejercerse arbitraria ni discriminatoriamente ([7]). En el cumplimiento de las Leyes de la República para “La conservación del orden y tranquilidad en lo interior, y la seguridad en lo exterior” (art. 168 nums. 1º y 4º de la Carta Magna), el Poder Ejecutivo debe observar los principios de autocontrol (digamos “self restraint”), responsabilidad, transparencia y motivación; que la anormalidad y la urgencia no suponga derogar la Constitución ni crear un orden jurídico de excepción. En los momentos de crisis, especial énfasis adquiere garantizar de manera oportuna y apropiada los derechos a la vida y a la salud de todas las personas bajo la jurisdicción del Estado sin discriminación alguna ([8]).

Organizar la solidaridad ante una situación que afecta a la salud pública en ocasión de una pandemia, no debe sin embargo ser un pretexto para conculcar la Libertad en todas sus formas. O por lo menos, la excepcionalidad no debe ser un pretexto para restringir los derechos sin un orden y sin las debidas reglas que exige el orden democrático republicano (arts. 7º, 72 y 332 de la Constitución). Siendo el Uruguay un Estado de Derecho, debe pues organizarse instrumentos normativo-jurídicos para establecer una disciplina al respecto. Es así la Ley dictada por razones de interés general dentro de las especialidades que debe atender en la coyuntura actual que impone la pandemia de COVID-19, la que establecerá el verdadero equilibrio que en las circunstancias requiere tal calamidad, para atender y balancear debidamente todos los derechos de los individuos en juego; para conciliar especialmente los derechos de libertad con los derechos de salud (que es un aspecto de un derecho fundamental como lo es el derecho a la Vida), de modo que la emergencia no nos separe de nuestro proyecto social democrático. 

Como dice VÁZQUEZ, este conflicto entre la salud pública y las libertades se resuelve con apego a la regla de derecho, lo que importa que los actos del Poder Ejecutivo en la observancia de las Leyes y en la prevención, control y erradicación de la pandemia deben estar motivados para constituir una administración garantista, congruente y exacta, que se corresponda en su acción con las normas invocadas y con la situación del caso concreto. El Poder Ejecutivo no goza de discrecionalidad para apreciar las circunstancias de interés general, por lo que debe ceñirse a un doble rasero formado por la Constitución y la Ley ([9]). Además, esta actividad de gestión administrativa de la pandemia  que debe realizar dicho Poder de Gobierno no es omnipotente, sino que está sujeta a los contralores externos de los otros Poderes: el Poder Legislativo (monitoreando la actividad del Ejecutivo y mediante sus mecanismos de contralor institucional) y del Poder Judicial a través de las acciones de Amparo, de Protección de Datos Personales, de Acceso a la Información Pública, de las vías de contralor contencioso administrativo y de todas las acciones que correspondan por Derecho (arts. 23, 24, 82 a 147, 233 a 261, 307 a 321 de la Constitución, Decreto-Ley No 15.524, Leyes Nos. 15.750, 15.869, 18.331 y 18.381; Código General del Proceso y Código de Proceso Penal, más todas las normas aplicables y concordantes disponibles).

En el documento del 9 de abril de 2020 titulado “COVID-19 y Derechos Humanos: los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de Derechos Humanos y respetando las obligaciones internacionales”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha exhortado a cuidar que el uso de la fuerza para implementar las medidas de contención contra el COVID-19 por parte de los funcionarios encargados del cumplimiento de la Ley, se ajuste a los principios de absoluta necesidad, proporcionalidad y precaución de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana. En este abordaje, también resulta indispensable que se garantice el acceso a la justicia y a los mecanismos de denuncia, así como que se proteja particularmente la actividad de las y los periodistas y las defensoras y defensores de Derechos Humanos, a fin de monitorear todas aquellas medidas que se adopten y que conlleven afectación o restricción de derechos humanos, con el objeto de ir evaluando su conformidad con los instrumentos y estándares interamericanos, así como sus consecuencias en las personas ([10]).

Por tanto, siempre y cuando esté motivado en razones de interés general de salud pública y esté programado para aplicarse solamente ante estas circunstancias, es viable jurídicamente, y estaría de acuerdo a la Constitución y al Bloque nacional e internacional de Derechos Humanos, que pueda existir o en su supuesto dictarse una Ley que arbitre medidas o dé al Poder Ejecutivo un marco legal para restringir evitando aglomeraciones de personas, la libertad de circulación, las reuniones y las asociaciones de la naturaleza que fueren.

En nuestro país, respecto a los límites de los derechos individuales en oportunidad de las medidas sanitarias adoptadas para prevenir, controlar y erradicar el COVID-19, “Ante el crecimiento exponencial de casos positivos de coronavirus en nuestro país y el riesgo de saturación del sistema de salud”, y reconociendo que por razones de salud pública “el ejercicio del derecho de reunión admite restricciones por razones específicas como las mencionadas, siempre que estén dispuestas por ley”, la Institución Nacional de Derechos Humanos emitió una importante Declaración el 18 de diciembre de 2020, que nos brinda interesantes parámetros para determinar los estándares que debería tener una Ley al respecto, y cómo debería afirmarse su observancia dentro del orden jurídico. Lo transcribiremos en sus numerales “ad litteram”, por el valor de sus conceptos.

1. Toda limitación al ejercicio de un derecho y como es, en este caso, la prohibición o limitación de determinado tipo de reuniones, debe considerarse como una medida de último recurso. Se debe demostrar que esas reuniones constituyen un riesgo claro para la salud de la población. 

2. Las disposiciones legales deben ser precisas y concretas en sus definiciones como para permitir que los miembros de la sociedad decidan de manera libre e informada sobre la mejor manera de regular su conducta.  Se deben evitar las ambigüedades en las definiciones; por ejemplo, es importante dar contenidos precisos a la expresión “aglomeración que amenaza la salud” de la población.

3. La Ley debe prever que toda actuación de un agente estatal tendiente a su aplicación, deba realizarse estrictamente bajo los términos por ella establecidos, privilegiando siempre las acciones preventivas y disuasorias frente a las represivas. La INDDHH se pronunció sobre las limitaciones a los derechos de reunión y circulación en 2017, al comentar sobre el Decreto No. 76/2017 sobre el derecho de libre circulación en calles, caminos o carreteras. En la ocasión la INDDHH instó al gobierno de la época a “adecuar el marco jurídico (…) dando cumplimiento a las normas del Derecho de los Derechos Humanos en el momento de disponer (…) restricciones a las libertades de expresión y reunión pacíficas”.

4. Las limitaciones establecidas por la Ley deben ser razonables y proporcionales al peligro que se desea evitar. Se debe asegurar en todo momento que exista una adecuación entre el fin buscado y los medios para lograrlo.

5. La limitación del derecho de reunión no debe ser usada para justificar la restricción de otros derechos humanos, y particularmente no debe afectar la libertad de expresión, el derecho de asociación o el ejercicio pleno de todos los derechos civiles y políticos.

6. Las medidas a adoptar deben ser estrictamente necesarias e idóneas. Esto quiere decir que los fundamentos de la ley deben demostrar que no existe otra forma justa y razonable de proteger la salud pública sin negar el ejercicio del derecho de reunión o limitándolo en menor medida. Se debe justificar que las medidas adoptadas sean las menos perturbadoras entre las que podrían permitir lograr la función protectora pertinente. En todos los casos debe existir una adecuada ponderación entre el costo de inhibir el ejercicio del derecho de reunión y la satisfacción del fin de protección de la salud pública buscado.

7. La causal de la limitación siempre debe basarse en el riesgo que el derecho de reunión pacifica conlleva para la salud pública y nunca en las razones por la cual las personas se encuentran reunidas. En la adopción y puesta en práctica de las medidas que la ley establezca se debe evitar todo tipo de discriminación.

8. En caso de que la Ley faculte a la fuerza pública a disolver reuniones pacíficas, se le debe advertir la prohibición de adoptar medidas que apelen al uso de violencia para ese fin, así como la obligación de respetar las disposiciones constitucionales relativas a la privación de libertad de personas (arts. 15 y 16). En este sentido no puede admitirse la detención de personas si no existe in fraganti delito o habiendo semiplena prueba de él, con orden escrita de Juez competente.

9. Los recursos judiciales y garantías para la protección de los derechos humanos tales como el amparo y habeas corpus permanecerán en vigencia y no serán afectados por las restricciones impuestas al derecho de reunión pacífica.” ([11])

En estos marcos, ante el aumento de los casos y las muertes por la epidemia de Coronavirus o COVID-19, y frente a la necesidad de emplear medidas más drásticas para reducir los contactos físicos y las aglomeraciones de personas (al día de hoy, el único medio preventivo y de tratamiento que se conoce como más efectivo contra el COVID-19), se aprobó como la Ley No. 19.932, promulgada y publicada el 21 de diciembre de 2020, para reglamentar los artículos 37 y 38 de la Constitución de la República; el primero en materia de libertad de circulación y el segundo en materia de derecho de reunión. Verdadera “norma express”, entre la fecha del Mensaje del Poder Ejecutivo (17 de diciembre de 2020) y su publicación (21 de diciembre de 2020) sólo mediaron cuatro días; lo que se justificaría: a) en la emergencia social y de salud que impone la pandemia del COVID-19; b) en la transitoriedad que espera aplicar esta normativa sólo para los primeros tiempos del verano.

Parecería que finalizaron los tiempos de la “libertad responsable” en que se exhortaba o apelaba a cada habitante a su deber cívico de “de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad” (art. 44 inc. 2º de la Constitución Nacional), para pasar a un sistema de “libertad vigilada” en que el Estado arbitrará sobre todas conductas que las personas deberán adoptar en cuestiones de salud e higiene públicas, de la mano de invocación a razones de interés general (arts. 7º, 10, 44 inc. 1º de la Carta Magna). 

No hay que temerle a la Ley, la cual como todo instrumento, en sí no es ni buena ni mala. Todo depende de cómo se la aplique. Utilizada sabia y rectamente siempre organiza soluciones para bien de todos y no para mal de ninguno, parafraseando a los últimos versos de “Martín Fierro” de José Hernández.






[1] ETTLIN Edgardo, “El derecho de resistencia en tiempos de pandemias”, en “http://edgardoettlin.blogspot.com/2020/09/el-derecho-de-resistencia-en-tiempos-de.html”.

[2] Arts. 1º, 2º nums. 1º a 6º, y 4º de la Ley No. 9.202:

Artículo 1º:- Compete al Poder Ejecutivo por intermedio de su Ministerio de Salud Pública, la organización y dirección de los servicios de Asistencia e Higiene. En materia administrativa, el Ministerio de Salud Pública, se regirá por lo dispuesto en esta ley en el Decreto Orgánico de los Ministerios, en cuanto fuera aplicable. (*)

Artículo 2ª:- En materia de Higiene, el Ministerio de Salud Pública ejercerá los siguientes cometidos:

1.° La adopción de todas las medidas que estime necesario para mantener la salud colectiva, y su ejecución por el personal a sus órdenes, dictando todos los reglamentos y disposiciones necesarios para ese fin primordial.

2.° En caso de epidemia o de serias amenazas de invasión de enfermedades infecto-contagiosas, el Ministerio adoptará de inmediato las medidas conducentes a mantener indemne el país o disminuir los estragos de la infección.

     En este caso, el Poder Ejecutivo, dispondrá la intervención de la fuerza pública, para garantir el fiel cumplimiento de las medidas dictadas.

3.° Determinar, cuando fuere necesario, por intermedio de sus oficinas técnicas, el aislamiento y detención de las personas que por sus condiciones de salud pudieran constituir un peligro colectivo.

4.° La determinación de las condiciones higiénicas que deben observarse en los establecimientos públicos o privados o habitaciones colectivas, tales como cárceles, asilos, salas de espectáculos públicos, escuelas públicas o privadas, talleres, fábricas, hoteles y todo local de permanencia en común, etc., disponer su inspección y la vigilancia del cumplimiento de lo dispuesto. El Ministerio de Salud Pública, ejercerá sobre los Municipios superintendencia en materia sanitaria.

5.° Difundir el uso de las vacunas y sueros preventivos como agentes de inmunización, imponer su uso en casos necesarios y vigilar el cumplimiento de las leyes que imponen la obligatoriedad de vacunación y revacunación antivariólica. El Ministerio de Salud Pública contraloreará la preparación oficial y privada de sueros y vacunas.

6.° Reglamentar y contralorear el ejercicio de la medicina, la farmacia y profesiones derivadas y los establecimientos de asistencia y prevención privados.

Artículo 4º:- Todo habitante del país tiene la obligación de someterse a las medidas profilácticas o de asistencia que se le impongan, cuando su estado de salud, a juicio del Ministerio de Salud Pública, pueda constituir un peligro público. El Ministerio de Salud Pública podrá imponer, cuando lo estime necesario, la denuncia y tratamiento obligatorio de las afecciones que por su naturaleza o el género de ocupaciones a que se dedica la persona que las padezca, pueda tener una repercusión sobre la sociedad.

[3] VÁZQUEZ Cristina, “El Derecho Administrativo de la emergencia en tiempos de COVID-19”, en “Doctrina & Jurisprudencia” Tomo LVI, Diciembre 2020, ps.9-11.

[4] Referido a incidentes suscitados cuando funcionarios policiales del Ministerio del Interior dispusieron la dispersión para evitar la aglomeración según se alegó, de unas 200 personas concentradas que se encontraban supuestamente sin cumplir con las medidas sanitarias para prevenir contagios de COVID-19.

[6] Sentencia No. 525/2000 de la Suprema Corte de Justicia. REY Alejandro, “El interés general. Argumento para limitar derechos individuales”, en “Revista de Derecho Año 7 No. 13, p. 181.

[7] ROTONDO Felipe, “Perfil del Derecho Administrativo en épocas de emergencia”, en “Doctrina & Jurisprudencia” Tomo LVI, Diciembre 2020, ps. 13-16. VALERIO MONGE Carlos, “Derechos Humanos, principio precautorio y Covid-19”, en “Actualidad del Derecho Sanitario” No. 280 - abril 2020, ps. 270-272.

[8] ROTONDO, “Perfil…” cit., ps. 16 y 24-25.

[9] VÁZQUEZ Cristina, “El Derecho Administrativo de la emergencia…” cit., ps. 7 y 8, 11 y 12.

[11] “https://www.gub.uy/institucion-nacional-derechos-humanos-uruguay/comunicacion/noticias/sobre-reglamentacion-legal-del-derecho-reunion-pacifica-razones-salud-publica”.