OBRA DE ARTE APLICADA Y DERECHOS DE AUTOR

 CRITERIOS PARA DETERMINAR CUÁNDO UNA OBRA DE ARTE APLICADA PUEDE PROTEGERSE POR DERECHOS DE AUTOR[1]

 Edgardo Ettlin

 

Acorde al Sistema del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (CB), que mantienen el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) y el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Derecho de Autor (WCT), y la legislación de Uruguay (Ley No. 9.739), puede considerarse como “Obra de Arte Aplicada” a aquellos modelos o creaciones que tengan un valor artístico en materia de vestuario, mobiliario, decorado, ornamentación, tocado, galas u objeto preciosos (arts. 2º num. 1º y 7º num. 4º del CB, art. 9. del AADPIC, arts. 1º a 3º del WCT). La característica de la obra de arte aplicada es que se trata de una producción del dominio de la inteligencia que tiene que estar en un rango artístico (arts. 1º inc. 1º y 5º de la Ley No. 9.739). La Ley nacional requiere, para que la obra de arte aplicada pueda ser protegida por derechos de autor, que ésta no estuviere amparada por la legislación vigente sobre propiedad industrial; lo que no impide que tenga una protección acumulada con ésta, como veremos en una interpretación armónica (art. 20 del Código Civil) con otras normas concernientes.

Según el Convenio de Berna, la regulación de la propiedad intelectual de las obras de arte aplicadas y de los dibujos y modelos industriales queda sujeta a lo que disponga la legislación de cada Estado, con la salvedad de que si el país protege la obra de arte aplicada sólo como dibujo o modelo industrial no se puede reclamar otra protección que esa que especialmente el territorio otorga a los dibujos y modelos, pero si no existe tal protección especial las obras podrán ser protegidas (además o en forma exclusiva, lo que queda a opción del autor o titular) como obras artísticas (arts. 2.7 y 7.4 de la CB); pudiendo en este caso particular el Estado otorgar la protección de esa obra artística aplicada por no menos de 25 (veinticinco) años (7.4 de la CB), aunque si nada hay legislado sobre tales límites temporales, debe entenderse que dicha protección autoral es la genérica que otorgan los Convenios internacionales y la normativa de cada país sobre derechos de autor.

En el sistema de la Ley uruguaya sobre Patentes y derechos conexos, se define a los diseños (dibujos o modelos) industriales como aquellas “creaciones originales de carácter ornamental que incorporadas o aplicadas a un producto industrial o artesanal, le otorgan una apariencia especial”, no excluyéndose en su protección a otras que puedan “corresponder por otros derechos de propiedad intelectual” (arts.  2º, 86, 87 y 97 de la Ley No. 17.164). Esto se corresponde con el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (CP) y con el sistema del AADPIC (arts. 1. num. 2º y 4º, y 5. “quinquies” del CP; arts. 25 y 26 del AADPIC).

De la lectura de las disposiciones citadas y aplicables puede sostenerse entonces que la obra de arte aplicada es pasible de gozar de una protección como diseño industrial, pero además y en la medida que tenga un rango artístico, puede disfrutar asimismo de una protección acumulada (acumulación en peldaños o si se prefiere, concéntrica) por derechos de autor. Si no tuviere el diseño industrial una calidad artística, puede sí gozar una protección como propiedad industrial, aunque no por derechos de autor.

Es necesario pues calibrar cuál son las diferencias y los matices, a efectos de evaluar si la obra aplicada, además de la protección de propiedad industrial, puede tener una protección de derechos de autor (acumulativas). Al respecto podríamos precisar que la obra aplicada debe dar apariencia especial a un producto con una función de utilidad, que pueda producirse o reproducirse en escala industrial; pero además, y este es el carácter que no comparte con el diseño industrial, tiene que tener un valor artístico. Esto es, tener por sí y adicionar un valor agregado, que algunos consideran de belleza (criterio subjetivo), y otros, de originalidad (criterio objetivo).

La Jurisprudencia del Uruguay ha considerado la calidad de obra de arte aplicada a los diseños de prendas de vestir, en la medida que relevó su valor artístico, para su tutela jurídica mediante los derechos autorales (sentencias de la Suprema Corte de Justicia No. 1633/2017 y No. 176/2016 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4º Turno), aunque no precisó cuáles eras los elementos que definen a la obra de arte aplicada.

La posibilidad de proteger por derechos de autor a un diseño industrial como obra de arte aplicada, o acumulando su protección industrial a la protección autoral, es más ventajosa; porque como sabemos la protección de derechos de autor es más amplia y prolongada en el tiempo que la protección de la propiedad industrial. Además, la protección por derechos de autor no necesita registro, en tanto que la protección de la propiedad industrial sí (en el Uruguay no tenemos todavía la figura del “diseño industrial no registrado”, como en la Unión Europea).

La dificultad mayor consiste en determinar cuándo la obra aplicada debe relevarse como “artística”. Al respecto podemos considerar la Interpretación Prejudicial No. 317-IP-2019 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que si bien no define cuándo el diseño industrial puede reputarse como obra “artística”, dejando la definición de ese criterio librada al Tribunal respectivo de Colombia que le formuló la Interpretación Prejudicial, el numeral 2.7 de esta Interpretación se remite a la Guía del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (Edición de 1978), que en su página 10 deja entrever como “obra artística, entendiendo por tal la que pertenece a la esfera de las artes figurativas (dibujo, pintura, escultura, etc.)”.

En el examen del carácter “artístico”, la jurisprudencia de cada país y la internacional ha puesto el acento, ora en si éste implica una cuestión de belleza o estética (a este criterio se ha criticado que es subjetivo; ¿cómo puede definirse que estamos “ante lo bello”?), o si debe estarse a un estándar más objetivo en cuanto a que la obra debe reflejar la personalidad y las ideas del autor, o sea que debe relevarse su originalidad (nos permitimos señalar, de todos modos, que la apreciación de la “originalidad” no deja de ser también subjetiva: evaluar nunca deja de ser subjetivo, porque evaluar es juzgar; y juzgar, como dijera Helvecio, es sentir).

De todos modos podríamos afirmar que la protección de la obra de arte aplicada puede coexistir como creación de autor y como diseño industrial; es acumulativa (más que en peldaños), a manera de dos círculos concéntricos donde el más amplio corresponde a la protección industrial, y el más pequeño corresponde a la protección de derechos de autor.

Lo que permitiría distinguir y entender, para que la obra de arte aplicada pueda ser protegida con los requisitos que se reconozcan para los derechos de autor:

a) la creación no debe tener un carácter de diseño meramente ornamental o de apariencia dado por conveniencias funcionales o técnicas; eso sólo está dentro de la protección de la propiedad industrial (caso “Brompton Bycicle v. Chedech”, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, C-833/18);

b) si la creación ya posee un carácter artístico, puede considerarse “obra” y aspirar además a la protección de derechos de autor (protección más amplia);

c) para evaluar lo artístico no sólo hay que atenerse a lo estético porque es subjetivo. Debe reflejar a la personalidad de su autor, y el objeto ser identificable con suficiente precisión y objetividad (caso Cofemel vs. G-Star Raw C-683/17, TJUE);

d) En el caso de los dibujos, gráficos o diseños que ornamentan al producto pasa lo mismo: la visión debe establecer si tienen un carácter artístico o si cumplen una simple función identificatoria.

Todo esto se anota sin perjuicio de que una obra de arte aplicada, además de la autoral e industrial de patentes y conexos, puede también aspirar a una triple protección como marca, de verificarse las condiciones pertinentes. 

El Proyecto de Acuerdo entre la Unión Europea y el Mercado Común del Sur, en su Capítulo sobre Propiedad Intelectual (X.8, X.9 y X.32) prevé la posibilidad de que los diseños industriales puedan ser protegidas autoralmente. Queremos destacar especialmente el art. X.32, que traducimos del inglés: “Un diseño también será elegible para protección bajo la legislación de derechos de autor de una Parte cuando esta protección esté prevista en su legislación y se cumplan los requisitos, a partir de la fecha en que el diseño fuere creado o establecido en cualquier forma. El grado y las condiciones bajo las cuales se confiera dicha protección, incluido el nivel de originalidad requerido, serán determinados por cada Parte.” Pero por ahora se trata de un Proyecto; y los proyectos, proyectos son…

Montisvidei, die quarto mensis Octobris A.D. MMXXI

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[1] El autor desea agradecer especialmente a los Dres. Gustavo Fischer y Federico Fischer Castells por sus aportes para estas líneas.

PARODIA Y DERECHOS DE AUTOR

LOS LÍMITES DE LA PARODIA. A PROPÓSITO DE UN CASO JUDICIAL EN EL URUGUAY

Edgardo Ettlin

1. De la Parodia y sus conflictos con los Derechos de Autor

La palabra “PARODIA” deriva del griego “Parodía” que a su vez deriva de “Para” y “Odé” que significaría algo así como “canción semejante”, que luego pasó a denominar toda obra de imitación burlesca (aunque a veces tiene cierto propósito de homenaje o de crítica) de alguna obra de arte. Forma de expresión muy antigua, la vemos en literatura, en música, en el teatro, en la plástica. La parodia en Música no es lo mismo que la parodia con contenido literario, o cuando la música posee un contenido literario (como una poesía o un libreto). En Música se utiliza el término para reutilizar partes de alguna obra en otra, o para adaptarla a un texto diferente al que utilizaba originalmente, no necesariamente con propósitos satíricos. Cuando la obra se hace con partes de diferentes obras o diferentes partes de una obra, ya constituye un “pasticcio” o “pastiche”, un “revuelto” o un “refrito”. Es por el siglo XIX que Isaac Disraeli asienta el concepto de “parodia”, especialmente referido a la Literatura pero adaptable para todas las parodias de obras artísticas, como una “obra compuesta sobre otra obra, pero transferida a una temática distinta mediante un ligero cambio de las expresiones”.

Puede hacerse una parodia: 1) De un simple episodio o personaje histórico o legendario, o de algún acontecimiento o persona de interés actual; 2) De una obra artística, académica o técnica (por ejemplo, una obra musical o literaria, teatral o plástica, o de cualquier otra expresión artística o escrita particular o compuesta).  A su vez, la parodia puede vehiculizarse a través de representaciones o de adaptaciones literarias o escritas, musicales, de actuación y plásticas, en forma individual o combinada. A los efectos de estas disquisiciones nos importa considerar la segunda: la que toma como base una obra escrita o artística.

La parodia en la creación escrita y artística implica adaptar o echar mano a recursos de obras ajenas. Sin embargo, a diferencia de la simple adaptación o plagio la parodia se caracteriza:

a) Por su finalidad:-  Posee un propósito diferente al de la obra original, generalmente satírico, ridiculizante o de entretenimiento (mayormente, no necesariamente lo es; eventualmente banalizador o irrespetuoso). Pero también puede tener un propósito de homenaje, de crítica o polémica social, político, moral o hasta docente, e inclusive erótico o pornográfico. Lo característico de la parodia, especialmente la que posee contenido literario, es que pretende transmitir constituir un divertimento ocasional, o transmitir un mensaje diferente al de la obra original;

b) Por su mecánica:- Toma como base una obra artística o literaria preexistente generalmente conocida, de modo tal que si bien la parodia no tiene un propósito de confundirse con aquélla, de aprovecharse de ella o de parasitarse directamente de aquélla, o no pretende perjudicar los intereses económico-morales del autor o de la obra original, la evocación o la alusión a ella no está ausente. De hecho, la obra original puede constituir la inspiración para que sobre su base, la parodia pueda recrear otro objeto para expresar un diferente contenido propio. Es más, la adaptación o el recurso de que pueda evocar a una obra preexistente hasta no deja de ser de la índole de la parodia, porque con ello se propone una forma muy especial de comunicar su mensaje. Sin embargo, la parodia como medio, según dijimos persigue un objeto diferente a la obra original que evoca o que le da circunstancialidad. La parodia se apoya más sobre la idea argumental y temática de la obra original que le da base o pretexto, que sobre sus textos, malgrado pueda en ciertos pasajes tomarlos literalmente, con el freno de que debe cuidar que no termine deviniendo una adaptación o plagio del texto protegido;

c) Por su ocasionalidad:- Tiene un propósito más bien fugaz u ocasional. No se plantea ni es de su esencia la creatividad, aunque no puede negarse que la transposición y la re-creación puedan tener sus visos de creatividad. Esto va también de la mano de la finalidad de la parodia, que tiene un sentido más inmediato al proponerse ser un divertimento, o provocar (sobre todo cuando aprovecha la sátira o el humor) la predisposición del público “bajándole las defensas” buscando un impacto emocional (que puede ir desde la ridiculización hasta provocar una animadversión) en lo cual va ínsito un mensaje crítico, moral o aleccionador, o hasta una incitación. Pero en principio, en eso se agota. La parodia tampoco suele proponerse en principio, y no es de su índole, tener éxito o aprovechamiento comercial; aunque no puede descartarse que eventualmente no lo tenga. Si bien no dejaría de ser en cierto modo una expresión artística o hasta llamativa, la obra paródica no se propone necesariamente ser una obra original, o de contenido artístico en sí, o de técnica elevada, o que pretenda trascender por los siglos como tal. Más bien tiene un carácter popular y popularizante -¿“arte popular”?-). Podría considerarse, parafraseando la terminología de Carmelo Castiglioni, una “obra no-obra”, o una “meta-obra” con mayor generosidad, ¿pero es la parodia una “obra” en sí? Porque a veces puede terminar constituyendo una verdadera obra por sí misma. 

Se ha afirmado que la parodia, constituya o no una obra, una “no-obra” o una “meta-obra”, puede significar una expresión artística que estaría permisible dentro de la libertad de expresión, y ese valor en ocasiones suele chocar con los derechos de propiedad intelectual. Puesto que la parodia supone la utilización, la intervención o la re-creación de una obra preexistente, y aunque no pretenda aprovecharse directamente de la obra original sino transmitir tomando elementos de ella un mensaje o un meta-mensaje con contenido diferente, pueden suscitarse conflictos entre el creador original y el re-¿creador? paródico. Ahora bien, puesto que se cuestiona si la parodia sería o no una forma de creación artística, se plantea entonces cuáles deberían ser los alcances y los límites de aquélla en relación con los derechos de propiedad intelectual. Estos conflictos normalmente terminarán en la Justicia, y el Juez deberá balancear esos derechos para permitir en lo posible su juego, dentro el marco de la Ley. Tolerado por la costumbre de la sociedad, el común de las personas no asocia esta adaptación paródica a una intención plagiaria ni de reproducción ilícita de obras ajenas, ni lo considera una mala práctica; aunque para el creador de una obra original, que le parodien su trabajo puede constituir una experiencia realmente molesta.

La Justicia suele encontrarse en estos casos lo que podríamos llamar “parodias buenas”, en que si bien está claro el propósito imitativo o trasponedor, la obra paródica por su naturaleza, aunque pueda provocar evocación de otra obra original, evidencia diferencias perceptibles que permiten claramente diferenciar la obra paródica como desprendida de la obra original parodiada, en cuanto la primera persigue otro objeto que no implica riesgo de confusión con la obra original ni infiere necesariamente un daño a esta última ni a su autor, ni ocasiona conflicto con la explotación e intereses de éste, ni pretende ir “a caballo” de la obra original si bien la utiliza, porque está dirigida a sectores de población diferentes o a trasmitir otro mensaje, ni pretende ser otra obra porque pretende agotarse en ser un vehículo que transmite un contenido ridiculizante, moralizante o de polémica, diferente al de la obra original, sin necesaria intención comercial. Estos criterios para conceptuar la “parodia buena”, la hemos extraído de algunos precedentes judiciales europeos (v.g. sentencia de la Corte de Apelaciones de Versailles del 16.3.2018. Sentencia de la Sección 15º de la Audiencia Provincial de Barcelona Audiencia Provincial del Barcelona 10.10.2003. Sentencia de la Audiencia Provincial Civil Madrid Sec. 28º del 23.11.2018. Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección13º del 2.2.2000).

Pero tenemos también las “parodias malas”, que se proponen parasitar o denostar a la creación artística original rebajando o diluyendo su contenido, o se proponen ser una mera adaptación sin esa finalidad ridiculizadora, crítica o moralizante, para transmitir contenidos o comunicaciones de odio, o que inciten a las resistencias o rebeliones. En muchas ocasiones, éstas procuran un provecho económico o comercial aprovechando una asociación que el público pueda hacer con la obra original.

Ahora bien, el Juez en la valoración de una obra presentada como parodia en confrontación con una obra literaria o artística protegida, debe estarse también a lo que le dice la Ley o las normas internacionales de cada país. Según los sistemas, el Juez tiene mayor o menor margen para balancear cualquiera de estos derechos. El criterio para balancearlos puede encontrarse en la llamada “Regla de Tres Pasos” (art. 9.2 del Convenio de Berna, art. 13 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, art. 10 del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor, art. 21 de la Decisión Andina No. 351/1993), que si bien está dirigido a la legislación de los Estados, puede orientar a la jurisprudencia: 1) los límites y excepciones deben estar establecidos en la legislación; 2) debe analizarse si el uso dubitado altera la normal explotación de la obra; 3) debe estudiarse si el uso dubitado es o no legítimo respecto a los intereses del autor.

En el Derecho de la Propiedad Intelectual internacional clásico, los arts. 2.3 y 12 del Convenio de Berna protegen las adaptaciones (dentro de ellas, entendemos las parodias aunque no se las nombre así) siempre y cuando cuenten con autorización del autor original. El sistema de Berna, empero, no impide que los Estados establezcan excepciones eventuales “con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor” (art. 9.2 del mismo, ver también el art. 13 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, y el art. 10 del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor; todos ya citados) para usos como el de la parodia. La Convención Internacional sobre Derechos de Autor no cambia las cosas.

En la Unión Europea, la previsión inicial plantea que los Estados pueden establecer excepciones o limitaciones a la protección de los derechos de autor para el caso de “el uso a efectos de caricatura, parodia o pastiche” (art. 5.3.“k” de la Directiva No. 2001/29 sobre Armonización de determinados aspectos de los Derechos de Autor y Derechos Afines a los Derechos de Autor en la Sociedad de la Información). Sin embargo, la Directiva No. 2019/790 sobre Derechos de Autor y Derechos Afines en el Mercado Único Digital recomienda que “Debe permitirse que los usuarios carguen y pongan a disposición contenidos generados por los usuarios para fines específicos de cita, crítica, examen, caricatura, parodia o pastiche”, previendo la posibilidad de que los Estados miembros garanticen que los usuarios puedan ampararse como excepción o limitación a los derechos autorales, al cargar y poner a disposición contenidos generados por usuarios en los servicios para compartir contenidos en línea, cuando se trate de “usos a efectos de caricatura, parodia o pastiche” (Considerando 70. y art. 17.7.inc. 2.“b” de dicha Directiva). Ahora bien, la frontera de qué se entiende por “parodia” y de cuánto o cómo será ésta permitida, lo dará la legislación de cada país europeo.

El art. 51.a de la Ley de Derechos de Autor y de Protección de Derechos Conexos de Alemania establece que “Se permite la reproducción, distribución y reproducción pública de una obra publicada con fines de caricatura, parodia y pastiches. La autorización… incluye el uso de una imagen u otra reproducción de la obra utilizada, incluso si ésta está protegida por derechos de autor o un derecho de propiedad relacionado.”. O sea que la parodia está establecida como excepción a la protección de los derechos de autor. Con esta libertad, se intenta dar prioridad a equilibrar los derechos de propiedad intelectual con los derechos de libertad de expresión y libertad artística, tratando de combinar los intereses individuales y los sociales, sin desmedro uno de otro.

En España, el art. 39 del Real Decreto Legislativo No. 1/1996 (Ley de Propiedad Intelectual) establece que “No será considerada transformación que exija consentimiento del autor la parodia de la obra divulgada, mientras no implique riesgo de confusión con la misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor.” En Latinoamérica, es también el criterio del art. 47 de la Ley No. 9.610 de Brasil sobre derechos autorales, del art. 49 del Decreto Legislativo No. 822 sobre Derechos de Autor de Perú, y del art. 16 literal “d” de la Ley de Colombia No. 1915/2018 modificativa de la Ley N. 83/1982. En Francia, el art. L122-5 num. 4º del Código de la Propiedad Intelectual expresa que el autor no puede prohibir la parodia, el pastiche y la caricatura “tomando en cuenta las leyes del género”. En estos casos de estas Leyes, el Juez puede hacer un mejor balance interpretativo y creativo, acorde a cada caso y a la naturaleza de los bienes jurídicos en juego.

En los Estados Unidos, en que no hay una legislación específica sobre la parodia, los Jueces también gozan de libertad para balancear, en el examen de la parodia en relación a los derechos de autor, más libremente los intereses individuales y sociales involucrados, y algunos han postulado que está amparada por la Primera Enmienda de la Constitución estadounidense que garantiza la libertad de expresión, pero el criterio básico es que el uso paródico sea leal. En este sentido debe analizarse la situación acorde al Título 17 Sección 107 del United States Code (“Copyright Law”), para evaluar como criterios de uso justo (“fair use”): “1) El propósito y carácter del uso, incluyendo si el uso es de naturaleza comercial o para propósitos educativos sin fines de lucro; 2) la naturaleza de la obra protegida; 3) el volumen y la cantidad de la parte usada en relación a la obra protegida como un todo;  y 4) el efecto del uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra protegida.”. La  Jurisprudencia de ese país acuñó una distinción según sea el objetivo de parodia la obra originaria (“target parody”, “parodia objetivo” u “objeto”), en que el parodista se expresa sobre la obra originaria transformándole en una  versión burlona, satírica, crítica o de homenaje, mera adaptación o aprovechamiento de textos o de artes ajenos, o si la obra de parodia se utiliza para redirigir la obra originaria relacionándole con, o incorporándole, hechos o temáticas de interés político social para los que ésta no se había diseñado (“weapon parody” o “parodia arma”). En este último caso la visión jurisprudencial norteamericana es más renuente o circunspecta, respecto a considerarle un justo uso de la parodia. En cambio el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, interpretando el art 5.3.“k” de la Directiva No. 29/2001, puntualizó en el caso C-201/13 que el significado y alcance del término “parodia” debe tener en cuenta su sentido habitual en el lenguaje corriente, bastando que evoque una obra existente si bien pueda diferenciarse de ella, y puede evidenciar una manifestación humorística sin interesar que sea proyectándose en la propia obra parodiada o que se proyecte  sobre otros objetivos, como políticos, sociales o personas, sin distinguir entre “target parody” o “weapon parody”, debiendo respetar un justo equilibro entre los intereses y derechos de los titulares y la libertad de expresión de quien invoca la excepción de parodia; lo que queda a criterio de cada tribunal en cada caso concreto.

En el Uruguay, la parodia de una obra sin autorización de su autor está prohibida. Así lo marcan los arts. 35 y 44 lit. “A” num. 4º de la Ley No. 9.739 (“Los que refunden, copien, extracten, adapten, compendien, reproduzcan o parodien obras originales, tienen la propiedad de esos trabajos, siempre que los hayan hecho con autorización de los autores”; “Son casos de reproducción ilícita: La… adaptación o arreglo de una obra sin autorización del autor”). En nuestra opinión, a nuestra normativa no le interesa la distinción entre adaptación, extracción, o parodia; le importa sólo la relevancia que pueda haber o no en las semejanzas y coincidencias entre los textos. La cuestión es si por “adaptación” también englobamos a la parodia; cierta jurisprudencia de nuestro país así parecería haberlo considerado, como veremos en la Sección siguiente. Es menester puntualizar que al Juez uruguayo, partiendo de que la parodia es ilícita si no está autorizada por el autor, no puede distinguir entre “parodia buena”, ni “parodia mala”, ni “parodia objeto”, ni “parodia arma”, pareciendo que le queda poco espacio para evaluar si se hizo un uso justo de la parodia no autorizada para establecer una excepción a los derechos de autor. El abordaje se concentra para el Magistrado oriental en dos aspectos, cuyo orden de los factores no alterará el producto: a) si el uso para la adaptación o parodia fue o no fue autorizado; b) si existen semejanzas trascendentes o no, de contenidos entre la obra protegida y el texto cuestionado. Ahora bien, el art. 45 num. 4º de la Ley uruguaya permite “las transcripciones hechas con propósitos de comentarios, críticas o polémicas”; vale preguntarse si podría considerarse como justo uso, a la parodia que tenga esos propósitos dentro de una flexibilidad del término “transcripciones”. En nuestro criterio no está en el Uruguay prohibido parodiar o adaptar una obra de dominio público, sujeto a eventuales tarifas del Estado (arts. 34, 40, 42, 60 y 61 de la Ley No. 9.739).

Los arts. 2º, 25, 26 y 36 de la Ley No. 11.723 de la Argentina sobre Régimen Legal de la Propiedad Intelectual, no permiten la parodia sin consentimiento del autor, del mismo modo que el Uruguay; en caso de ser ésta autorizada cuando la obra original es del dominio privado, el parodista tiene un derecho de coautor salvo convención contraria, aunque si parodió una obra del dominio público “será dueño exclusivo de su adaptación, transporte, modificación o parodia, y no podrá oponerse a que otros adapten, transporten, modifiquen o parodien la misma obra”.

Estas disquisiciones nos permiten manejar algunos elementos a considerar para el análisis del caso jurisdiccional que abordaremos.

2. El “Caso Fischer”. Un conflicto entre Derechos de Autor y de ¿Libertad Artística?, llevado ante los Estrados judiciales.

En el Uruguay el escritor Diego Fischer, autor entre muchas obras del libro “Al Encuentro de las Tres Marías. Juana de Ibarbourou más allá del Mito”, demandó a R. S. como Director del grupo de Parodistas “Z.” y a M. V. como letrista autor de la obra de parodia músico-teatral “Juana de América”, que se presentó en actuaciones de la temporada de Carnaval 2016. Se demandó Daños y Perjuicios por Responsabilidad Extracontractual, aduciendo que la obra de parodia “Juana de América” constituía una transformación y adaptación ilícita, no autorizada por el actor, del libro “Al Encuentro de las Tres Marías…”, que tomaba partes de esta obra con propósitos chabacanos, perjudicando los méritos literarios de la obra original, obra de novela histórica que rescata ribetes desconocidos y privados de Juana de Ibarbourou no tratados hasta el momento. Los demandados aducen que el libreto de su creación tenía una argumentación diferente a la del libro de Fischer, que historiaba partes de la vida de Juana de Ibarbourou que podría historiar cualquiera, y que para la confección se había tomado como fuente de información dos obras literarias (una era la de Fischer) y un documental audiovisual, y que no se hacía una adaptación ilícita del libro de Fischer en la parodia teatral; amén que los requeridos controvirtieron la existencia de los daños y perjuicios que se les reclamaron.

El litigio versaba en lo medular del debate y juzgamiento, sobre el contenido literario de la obra de parodia, en relación con la obra original y protegida (de data anterior en el tiempo a la dubitada obviamente).

Es menester señalar que en el Uruguay, los “Parodistas” o mejor dicho, el “Parodismo”, constituyen un género músico-teatral burlesco del Carnaval uruguayo, cuya creación tiene un tiempo muy transitorio de comunicación (representaciones en la temporada de Carnaval cuyos espectáculos en nuestro país en realidad se extienden entre enero y marzo de cada año, aunque a veces suelen hacer actuaciones en el resto del año). Este género suele para su creación utilizar y adaptar músicas y textos ajenos en ocasión de sus propias obras, con propósitos generalmente burlescos aunque en algunos casos ello ha trascendido ese carácter. Justamente es la característica y la gracia de esa expresión, la utilización o adaptación de recursos artísticos ajenos en parte (sobre todo musicales -canciones populares o del momento- y ciertos textos -eventualmente transcriptos o parafraseados-) para la confección de las obras que representan; de ahí su nombre de “parodistas”. El Parodismo tuvo orígenes populares y “amateurs”, aunque ahora se ha mejorado y hasta profesionalizado artísticamente. Nunca fue ni es costumbre por los parodistas pedir permisos para utilizar obras ajenas, y de hecho eso ha sido una práctica aceptada en el país, lo que fue inclusive reconocido por la propia Asociación General de Autores del Uruguay (A.G.A.D.U.).

Otro género del Carnaval como lo es la Murga posee similares peculiaridades a los parodistas, ya que acostumbran (y es parte de su mecánica tradicional desde antaño) utilizar en sus músicas, melodías de canciones del momento o conocidas, y en alguna ocasión, hasta fragmentos o pasajes de textos de otros autores.

Volviendo al caso judicial en abordaje, tenemos que remarcar que el autor y el representador del texto dubitado, usado por la agrupación de parodistas en sus espectáculos, no tenía autorización del actor Fischer a ningún efecto, para eventualmente adaptar ni para parodiar su novela.

Era necesario analizar, a los efectos de lo que requiere la legislación nacional en cuanto no permite parodiar obras protegidas sin autorización del autor, y teniendo por admitido que no había existido esta autorización, solamente si la obra dubitada poseía o no semejanzas con la obra protegida. En la valoración de la prueba los textos (el original y el dubitado como ilícito) se sometieron a un peritaje por la Academia Nacional de Letras.

El dictamen de la Academia Nacional de Letras analizó ambos textos, examinando la frecuencia y extensión de las semejanzas identificadas (elementos cuantitativos), como también la importancia que se daba a los episodios y a las palabras usados por el autor de la obra original (elementos cualitativos), en el texto en entredicho. Y se encontró que el texto dubitado contenida reproducciones parafraseadas o literales, semejantes a los de la obra protegida. Se halló asimismo que las situaciones planteadas y la selección de hechos en la parodia “Juana de América”, eran también aspectos significativos que se habían resaltado o constituían una revelación novedosa en la obra original de la novela. El peritaje mostró que detrás del texto dubitado podía reconocerse como texto implícito o hipotexto únicamente al del autor reclamante. Se dictaminó así que en la parodia, la obra de Fischer en realidad y no otros documentos que se dijo se habían usado como fuentes, había sido objeto de adaptación porque no había nada en la parodia que no estuviera en la novela, lo que se desprendía del texto parodiado en que además había reproducciones parafraseadas y textuales del texto original del actor.

Con lo que se concluía que la parodia teatral era en verdad, más que una parodia, una mera adaptación de la novela protegida; inclusive podría mostrarnos que hasta ya tomaba hasta visos de plagio, en la comparación de las semejanzas y los hallazgos que hubo en ese sentido.

Debemos destacar que el análisis pericial se concentró en la comparación del análisis literario desde un punto de vista técnico académico, más que en analizar cuál el propósito que perseguía el texto parodiado. Podría criticarse además, que el análisis comparativo debió hacerse no desde la óptica de un “literato” o de una experticia literaria, sino que debería haberse evaluado desde un punto de vista de un público medio consumidor de libros y espectáculos que obviamente la Academia Nacional de Letras no representa, y en el cual como observador común debía ponerse el Juez conforme a prudentes estándares de sensibilidad media, al valorar los antecedentes en la oportunidad de dictar sentencia.

Los demandados no desconocieron que no había pedido autorización a nadie para la parodia "Juana de América", si bien intentaron postular que no es costumbre en el género del parodismo carnavalesco pedir autorización a los titulares de las obras para utilizarlas o adaptarlas en sus espectáculos. 

La sentencia No. 26/2019 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 18º Turno y en segunda instancia la sentencia No. 44/2020 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno terminaron laudando la cuestión, haciendo responsables a los demandados por los daños y perjuicios ocasionados al actor Fischer, en ocasión de la adaptación o parodia cuestionada como ilícita.

Ambos tribunales coincidieron con la prueba pericial, en que la obra dubitada de parodia se trataba de una adaptación parcial con aprovechamiento no directo (por tratarse de una parodia) de la creación de una obra preexistente. En nuestra opinión, ya no ese trataba de una simple humorada sobre la vida de un personaje, extravasando la sátira para pasar a ser la adaptación de otra obra bajo el pretexto de querer parodiar la vida de un personaje, utilizando sin autorización e ilícitamente por tanto, un texto ajeno. Proceder que inclusive había generado un producido económico al adaptador por la reproducción y al director de la obra por la representación (incluso había en el texto tenido injerencia introduciendo un personaje), pero con lesión a los derechos del autor legítimo y a la integridad de su obra.

Con respecto al tema de que no es costumbre solicitar permiso a autores de obras originales para utilizarlas en las parodias de Carnaval, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno actuante manifestó que eso no es excusa, desde que la costumbre no es fuente formal de Derecho ni constituye derechos (art. 9º del Código Civil) en el Uruguay; y que por tanto no podía ser atendible esa argumentación.

Desbrozado un previo y circunstancial problema estatutario, ya que todos los litigantes eran socios de A.G.A.D.U. y se entendió que el juicio por daños y perjuicios derivado de responsabilidad extracontractual no estaba obstaculizado por el art. 12 de los Estatutos de dicha asociación en cuanto a que no se trataba de problemas entre socios “como consecuencia directa de su calidad de tales” (en cuyo caso deben ser sometidos a un Tribunal Arbitral de la asociación), y atendiendo al dictamen pericial que reconoció claramente a la obra del reclamante como base de origen para la adaptación o parodia en cuestionamiento, y no a otras fuentes (sin encontrar en ello a otros documentos de consulta que dijeron los demandados se habían utilizado), determinadas las responsabilidades de los demandados por la reproducción ilícita sobredicha, se deslindaron los distintos rubros a resarcir.

Al respecto, debemos precisar que en el Uruguay el examen de la parodia no se verifica necesariamente conforme a la “regla de los tres pasos”, sino ateniéndose a los siguientes criterios, más exigentes:

a) al Juez le importa establecer las semejanzas y coincidencias entre los textos confrontados, para valorar si el texto debatido es o no una adaptación o parodia (para el caso, no es necesario postular distinciones conceptuales entre “adaptación” os “parodia”, porque ambas prácticas están prohibidas por la Ley -arts. 35 y 44 lit. A num. 4º de la Ley No. 9.739 -). Para lo cual y sin perjuicio de su criterio, el dictamen pericial puede ilustrar y guiar el razonamiento del Juez sin que tenga por qué ser servil a aquél;

b) habiéndose ponderado que el texto dubitado es un texto parodiado o adaptado del original, debe apreciarse si esta adaptación o parodia fue autorizada por el autor del titular de la obra;

c) estando admitido como hecho en “el caso Fischer”, o en su caso estando probado (arts. 137 y 139 del Código General del Proceso), que no se dio autorización expresa y documentada en su caso por el titular de la obra original al autor del texto dubitado para adoptarla o parodiarla, debe considerarse como ilícita la obra dubitada;

d) El uso no autorizado (ilícito) de una obra mediante adaptación o parodia amerita considerar la pertinencia de los daños que pudieren haberse infligido, y en su caso impone la obligación de indemnizar al autor original, por los perjuicios que se le hubiere ocasionado (arts. 1319 del Código Civil y 51 de la Ley No. 9.739).

En ambas instancias, el letrista M.V. y el director del grupo de parodistas R.S. fueron condenados solidariamente (en realidad debió ser “in solidum” porque la reprochabilidad por la coparticipación se estableció a título de culpa, no de dolo  -art. 1331 del Código Civil-) a pagar el precio plausible que hubiera comportado una licencia o cesión de derechos autorales para adaptar el texto, a título de daño emergente, así como una multa civil a título de daños punitivos (art. 51 inc. 1º “in fine” de la Ley No. 9.739). Si bien en primera instancia se les condenó a pagar por daño emergente un monto de U$S 8.000, y por multa civil o daños punitivos la cantidad de ocho veces ese valor, en la segunda instancia se abatieron estos valores a U$S 6.500 por la licencia o cesión hipotética (daño emergente) y a una vez ese valor por multa civil (daños punitivos). Una condena impuesta en primer grado a M.V. a pagar el 50 % de lo recibido por representaciones a través de A.G.A.D.U. (considerado pero no condenado en la sentencia de primera instancia, aunque se incrementó por el rubro en dicha etapa ante un recurso de ac1aración y ampliación por sentencia interlocutoria del Juzgado Civil de 18º Turno No. 981/2019), fue eliminada en la segunda instancia al determinarse que ya estaba contemplado el daño material en la condena por daño emergente.

Asimismo, se condenó al demandado R.S. a pagar al actor Fischer una cantidad por daño moral, no por la reproducción, adaptación o parodia ilícita, sino por el menoscabo que le hubiera infringido por manifestaciones lesivas y denostadoras que hizo contra el reclamante en medios de Prensa (lo que fue valorado “in re ipsa”); en primera instancia condenado a pagar U$S 10.000, se rebajó esa cifra a U$S  7.000.

3. Algunas consideraciones sobre el “caso Fischer”

A nuestro entender, las sentencias que laudaron este litigio balancearon correctamente, dentro de ciertas dificultades e imprecisiones que a veces supone a una Justicia no especializada en materia de propiedad intelectual, los hechos, los temas y los intereses en conflicto; así como otorgaron plausiblemente al legítimo derechohabiente, dentro de lo que siempre puede ser discutible y dentro del prudente arbitrio que suelen los tribunales tomarse para avaluar los rubros de resarcimiento por daños y perjuicios, la protección que la normativa sobre derechos de autor y conexos le amparaba. Todo ello munidos los tribunales con la prueba correspondiente, e inclusive atendiendo a un valioso instrumento de prueba para ponderar la comparación de los textos escritos en confrontación, como lo fue el dictamen pericial utilizado, a cargo de la Academia Nacional de Letras.

Cierto es que no es de la práctica, aunque la costumbre no da ni genera derechos, que los parodistas o las murgas soliciten debida autorización (en lo posible escrita, que no basta la verbal) para usar letras o textos ajenos a sus legítimos autores. Quizá porque sea de la naturaleza y de la tradición de estos géneros en su expresión artística, de raigambre popular, y porque nunca se había planteado conflictos autorales mayores hasta este caso.

¿Significará este juicio un aleccionador para que en adelante deban tomarse los debidos cuidados por las expresiones artísticas del Carnaval uruguayo en cuanto a evitar conflictos autorales? ¿Debería ser esto realmente necesario, cuando tales prácticas en principio no tienen la intención ni se proponen inficionar o parasitar indebidamente a las obras protegidas, ni perjudicar a sus legítimos autores?

¿Debería protegerse las expresiones artísticas de las murgas y de los grupos parodistas, y considerar sus prácticas imitativas, re-creativas o adaptadoras de obras ajenas para los fines propios de estas expresiones, dentro de la libertad del Arte, que es una manifestación de la libertad de pensamiento y de expresión del pensamiento? En rigor, el Derecho nacional no lo permite, porque las prácticas paródicas sin autorización del titular o de los derechohabientes de la obra original no están permitidas. ¿Deberían las normas limitantes considerarse inconstitucionales, o debería acentuarse la protección de los derechos más sobre las libertades de expresión y de creatividad, que sobre los derechos de propiedad intelectual?

Todo depende del cristal con que se mire. No obstante, toda respuesta que quiera darse (que dejamos abierta y sujeta a las peculiaridades de cada caso en concreto) debe encuadrarse dentro de una sólida fundamentación de Derecho. Todo dentro de él; nada fuera de él.

 

Montisvidei, die secundo mensis Julii A.D. MMXXI

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LA CALIFICACIÓN DEL PROCESO CONCURSAL Y LA JURISPRUDENCIA URUGUAYA

 APUNTES PARA UNA DISERTACIÓN SOBRE LA JURISPRUDENCIA URUGUAYA EN MATERIA DE CALIFICACIÓN DEL CONCURSO

  

Edgardo Ettlin ([1])

  

I. PROPÓSITOS Y CLASES DE LA CALIFICACIÓN CONCURSAL

Se ha dicho que el incidente de calificación tiende a determinar las causas de la debacle comercial, así como a juzgar las conductas del deudor persona física o en el caso de las personas jurídicas, de los administradores de hecho o derecho, directivos, liquidadores y miembros de los órganos de control interno, buscando determinar si en el pasado reciente ciertos hechos o conductas a título de dolo o culpa grave, de aquéllos o de eventuales personas relacionadas como cómplices, influyeron en la generación de estado de insolvencia y en la crisis empresarial. La calificación del Concurso supone el análisis de la conducta del deudor u otros involucrados para determinar si ellos deben ser sancionados. La tendencia de la Ley concursal es que la represión de las conductas se vincule a la existencia de una actuación reprochable detrás de la producción o agravamiento de la insolvencia (al respecto, ver sentencias Nos. SEI 0008-000031/2018, SEI 0008-000018/2018 y SEI 0008-000048/2017 del T.A.C. 7º, y sentencias Nos. i-272/2012, i-152/2013 y SEI 0005-000005/2015 del T.A.C. 2º) ([2]).

El régimen de Calificación del Concurso se encuentra diseñado en los artículos 192 a 204 de la Ley No. 18.387. Esta Ley distingue dos clases de Concursos:  

a)      el Concurso Fortuito o no culpable (arts. 192 inc. 3 y 199 inc. 1º) ([3]). Si es fortuito, se archiva el expediente en que se tramitará mediante proceso incidental (arts. 196 a 199 de la Ley No. 18.387);

b)      el Concurso Culpable (arts. 192 incs, 1º y 2º más 204), caracterizado por haberse encontrado dolo o culpa grave 192 de ciertos protagonistas a quienes se involucra en la crisis comercial de la deudora, o cuando habiendo un convenio éste se incumple por culpa o dolo del deudor

 

 

II. FORMACIÓN PRELIMINAR DEL EXPEDIENTE DE CALIFICACIÓN:

Las actuaciones de Calificación se abren cuando se aprueba el convenio o se ordena la liquidación de la masa activa. El proceso, que la Ley No. 18.387 establece como de naturaleza incidental, requiere expediente que se abre con el auto cabeza que lo ordena, acompañado de la solicitud de declaración del Concurso y de los documentos necesarios (art. 196 inc. 1º);

Cuando el Concurso es necesario, la formación del expediente de Calificación es mandatoria (arts. 6º num. 3º, 8º, 9º inc. 2º, 11 “in fine” y 196 inc. 1º de la Ley No. 18.387);

Se formaliza también expediente de calificación cuando siendo el Concurso voluntario y en caso de aprobarse un convenio, éste no permite la satisfacción íntegra de los créditos concursales en menos de dos años (art. 196 inc. 2º, nums. 1º y 2º). En nuestro criterio, cuando el convenio en Concurso voluntario acuerda quitas o remisiones de deuda diciéndose que eso opera satisfacción íntegra a modo de transacción, es discutible que eso pueda evitar la calificación (art. 196 inc. 2º);

También se abre expediente de calificación cuando en el caso de Concurso voluntario en que se resuelve la liquidación, actuado resulta que el activo del deudor no es suficiente para satisfacer el pasivo (art. 196 inc. 2º, nums. 1º y 2º);

El art. 204 de la Ley No. 18.387 parecería habilitar otra causal de apertura de las actuaciones preliminares de calificación: cuando se incumplió el convenio, debiendo formalizarse como culpable si se informó que este incumplimiento se hubiere producido por dolo o culpa del deudor o de su representante legal;

No se forma expediente de calificación cuando tenemos dos hipótesis (art. 196 inc. 2º): i) Concurso voluntario, cuyo convenio aprobado en el mismo permite la satisfacción íntegra de los créditos concursales en un plazo no superior a dos años; y ii) Concurso voluntario que en caso de liquidación, el activo del deudor se presenta como suficiente para satisfacer su pasivo.

 

III. TRÁMITE PRELIMINAR

Se publica en el Diario Oficial de la decisión judicial que ordena la formación del expediente incidental, para que en 15 (quince) días subsiguientes, cualquier acreedor o interesado con interés legítimo pueda comparecer y denunciar los hechos que entienda relevantes para la Calificación Culpable del Concurso (no hay necesidad de presentarse si entienden que éste es fortuito). Art. 197;

Vencidos los quince días, el Síndico o Interventor debe en otros quince días, elaborar un informe documentado (y circunstanciado, se recomienda) sobre los hechos que entiende relevantes para la Calificación del Concurso (198 inc. 1º). Este Informe no está sometido a ninguna caducidad, ni prescripción, ni sanción de nulidad según la Jurisprudencia, en caso de que al Síndico o Interventor le hubieren pasado  eventualmente esos quince días (sents. Nos. 24/2019, 9/2020, 101/2020, 122/2020 T.A.C. 7º; sents. de la S.C.J. Nos 631/2017, 94/2015, 148/2015 y 685/2015);

Si el Síndico o Interventor entiende que el Concurso es culpable, debe indicar a quiénes debe afectar la Calificación como autores o como cómplices, en forma motivada (“justificando la causa”; art. 198 inc. 2º). Si aquél entiende que el Concurso debería considerarse fortuito, también debería justificarlo;

El art. 652 Ley 19.355 derogó la intervención del Ministerio Público, que antes preveían los arts. 198 inc. 3º y 199 inc 1º de la Ley No. 18.387.

 

IV. OPCIONES DEL JUEZ AL FINAL DE LA ETAPA PRELIMINAR

La forma en que el Síndico o el Interventor entiende en su informe cómo debe calificarse el Concurso, ¿obliga al Juez? Parece que sí, cuando el auxiliar entendió que el Concurso debe entenderse fortuito, por como habría quedado actualmente el texto del art. 199 inc. 1º (“Si el informe del síndico o del interventor… [se sacó la intervención del Ministerio Público] coincidiera[n] en calificar el Concurso como fortuito, el Juez, sin más trámite, ordenará el archivo de las actuaciones”, y del art. 199 inc. 2º (“En otro caso, emplazará…”) al suprimirse la intervención del Ministerio Público por el art. 652 de la Ley No. 19.355. Pero en realidad, el texto del art. 199 de la Ley No. 18.387 partía del presupuesto de que debía haber coincidencia entre el Ministerio Público y el Síndico o Interventor para que el Juez procediera conforme a su coincidencia). Recordemos que derogada la intervención del Ministerio Público por el art. 652 de la Ley No. 19.355, ahora no se suscitará la situación de coincidencia que requería el art. 199 incs. 1º y 2º de la Ley No. 18.387; el verbo conjugado “coincidiera” con la derogación apuntada se desnaturaliza, y al desparecer este presupuesto, podría ser discutible si la opinión del Síndico o Interventor en cuanto a cómo debería calificarse el Concurso debería vincular al Magistrado judicial. En todo caso, debería el Juez expresar o motivar por qué se apartaría del parecer del Síndico o Interventor y prefiere entenderlo como Culpable o Fortuito según el particular, porque impone una decisión fuera de la normalidad procesal y los Jueces siempre están motivados a fundamentar sus decisiones. En realidad, no tiene mucho sentido que el Juez ordene abrir una pieza de Calificación Culpable si después el Síndico se mantendrá en su tesitura de que el Concurso será Fortuito coincidiendo con eventuales oposiciones de interesados contra una calificación culpable, salvo que no se formalizara oposición del deudor ni de los presuntos implicados o cómplices (arts. 199 inc. 2º y 200 incs. 1º y 2º). Sin embargo, puede ocurrir que el Síndico o Interventor entienda que el concurso es Culpable y que el Juez decida archivar sin más el trámite considerándole fortuito, y ahí la consecuencia sería la clausura malgrado la opinión del auxiliar (art. 199 inc. 1º). Tanto la decisión del Juez que ordenaría el archivo si por sus fundamentos entiende que el Concurso es fortuito, como la que considerada tramitarlo como culpable, apartándose en cualquiera de los casos del informe del Síndico o Interventor, no serían apelables por encontrarse fuera del elenco de decisiones apelables del art. 252 de la Ley No. 18.387 (corresponde la decisión a la hipótesis del art. 199, no a la del art. 200 de la Ley No. 18.387 (art. 252 inc. 2º inc. 2º de la Ley No. 18.387). Ahora bien, si el Síndico o Interventor entiende como culpable el Concurso y el Juez ordena el emplazamiento del deudor y de los responsables (art. 199 inc. 2º), ese parecer se dilucidará luego de que el Juez atienda las eventuales oposiciones que puedan o no suscitarse, mediante decisión final de naturaleza interlocutoria y apelable (arts. 200, 250, 252 y 253 de la Ley No. 18.387. Nosotros entendemos que el Juez debe estarse a la conceptuación que en su informe del art. 198 dé el Síndico o Interventor al Concurso como fortuito o culpable, porque constituye una parte en el incidente de calificación tanto preliminar como en el propiamente dicho, y entonces debe considerarse, a los efectos del trámite, el principio dispositivo. No debe olvidarse que ante todo, la iniciativa de abrir un proceso es de la parte interesada (art. 1º inc. 1º del Código General del Proceso y art. 253 de la Ley No. 18.387) que en el particular, se constituye en la persona del Síndico o del Interventor;

Si el Juez atiende el informe del Síndico o Interventor o decide que el Concurso debe ser fortuito, archiva las actuaciones (art. 199 inc. 1º);

Cuando el Juez atiende el informe del Síndico o Interventor proponiendo, o decide eventualmente encauzar, al Concurso como Culpable, se detona el Procedimiento de Calificación Culpable del Concurso propiamente dicho, que la Ley No. 18.387 llama como de “Oposición a la Calificación” (arts. 199 incs. 2º y artículos siguientes de la Ley No. 18.387). Esta apertura no significa que el Juez deba decidir finalmente si el Concurso debe ser declarado como culpable, ni supone una decisión liminar sobre ello, ni anticipará su posterior juzgamiento. Eso recién se dilucidará en la sentencia que resuelva la oposición de los presuntos interesados (de naturaleza interlocutoria; arts. 201 a 204, 250 y 253 Ley No. 18.387 más 318 a 322 del Código General del Proceso).

Teniendo presente que el art. 199 de la Ley No. 18.387 se encuentra titulado como “Tramitación del incidente de calificación”, en realidad el informe del Síndico o del Interventor que propone el Concurso como culpable (art. 199 inc. 2º) se trata de una suerte de “informe-demanda de calificación”. 

V. EL PROCEDIMIENTO DE CALIFICACIÓN CULPABLE PROPIAMENTE DICHO. LA OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN (DEL CONCURSO COMO CULPABLE)

Con la admisión del informe-demanda del Síndico o Interventor proponiendo la califación culpable (art. 199 inc.2°), se emplaza por el Magistrado judicial por el término de diez días a todos los que pudieran ser afectados por la declaración de culpabilidad como presuntos autores, o a quienes pudieren ser declarados cómplices, para que “aleguen cuanto convenga a su derecho” (art. 199 inc. 2º). En principio, este elenco está dado por el Informe del Síndico o Interventor, siendo discutible si el Juez puede o no ampliarlo a otros posibles implicados, atento al principio dispositivo y teniendo en cuenta que el Síndico o Interventor será una parte en el mismo; todo esto es dicho sin perjuicio de que en su resolución final, no estará ligado por que en su informe de los ars. 198 y 199 inc. 2º el Síndico o Interventor entendió debe ser considerado el Concurso.

Si no hay oposición de interesados, se dicta sentencia en cinco días (art. 200 inc. 2º). El Juez no tiene por qué estarse ineluctablemente en esta hipótesis a la proposición de culpabilidad que le haga el Síndico o el Interventor, y no tiene por qué declararlo así malgrado no haya debate, si considera que del expediente surgen elementos que muestran lo contrario (se utiliza la misma solución que en el art. 130.2 del Código General del Proceso (art. 253 Ley No. 18.387).

Si se suscita antagonismo de uno o de varios, la dilucidación se canaliza a través del procedimiento incidental (art. 200 inc. 1º de la Ley No. 18.387).

Cuando el art. 200 inc. 1º de la Ley No. 18.387 establece que la oposición de los presuntos interesados se debe tramitar “por el procedimiento de los incidentes”, en nuestro criterio eso no significa que hay que dar de tal oposición traslado al Síndico o Interventor por seis días (art. 321.1 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387), sino que el tratamiento del informe-demanda de proposición de calificación culpable y de la oposición de los presuntos interesados que se presenta dentro de los diez días del traslado (art. 199 de la Ley No. 18.387), debe continuarse por lo que resta de las formalidades generales del proceso incidental, o sea que el procedimiento se continúa ordenando el diligenciamiento de prueba si correspondiere y convocándose a audiencia (arts. 200 inc. 1º y  253 Ley No. 18.387, art. 321.2 inc. 2º de la Ley No. 18.387), y en lo sucesivo se debatirá y juzgará como cualquier incidente normal (arts. 321 y 322 del Código General del Proceso, art. 253 de la Ley No. 18.387).

El incidente de calificación culpable del concurso se trata de un incidente especial, cuyas particularidades consisten:

a) en que el informe del Síndico o Interventor es una verdadera requisitoria que propusimos denominar “informe-demanda”;

b) en que la oposición que se abre emplazándose a los presuntos interesados no será por seis días como en el incidente común (art. 321.1 del Código General del Proceso), sino de diez días atento a la solución particular del art. 200 inc. 1º de la Ley No. 18.387;

c) en que cuando no hay oposición de interesados en el término de diez días del 199 inc. 2º de la Ley No. 18.387), el Juez dicta de inmediato sentencia en cinco días (art. 200 inc. 2º de dicha Ley);

d) en que si se presenta oposición u oposiciones al informe-demanda, en más y en adelante todo sigue como en cualquier incidente, sucediéndose la sustanciación a través del llamado a audiencia, diligenciamiento de prueba y sentencia, canalizándose ese debate y juzgamiento por el procedimiento incidental general (arts. 321 y 322 del Código General del Proceso, art. 253 de la Ley No. 18.387).

Esta forma de tramitación ha sido declarada constitucional por la Suprema Corte de Justicia (sents. de la S.C.J. Nos. 133/2018 y 85/2020).

Si hay oposiciones u excepciones de varios, se tramitan todas conjunta o acumuladamente (en el mismo expediente) a través del mismo procedimiento (art. 196, 197, 200 inc. 1º, 250 y 253 Ley No. 18.387, arts. 318 a 322 del C.G.P.).

No se acepta jurisprudencialmente la posibilidad de citaciones en garantía. Se consideró inadmisible que el deudor intente salvar su responsabilidad trasladándola mediante el instituto de la citación en garantía o denuncia de terceros a empresas y personas que nada tuvieron que ver con la gestión de la empresa previa al Concurso, porque su conducta no corresponde examinarse en sede del incidente de calificación. La declaración de si el Concurso responde a la categoría de culpable o fortuito se tramita, como otras disidencias que puedan plantearse en el seno del proceso concursal, por la vía procesal más simple de los incidentes fuera de audiencia. “Insertar dentro de esta vía célere la estructura de la citación en garantía de terceros, presenta, ciertamente, dudas. Y más inadmisible se torna aun cuando es el propio deudor concursado quien la solicita, con el objeto ya antedicho de trasladar su responsabilidad a empresas o personas que negociaron con el Síndico, en la etapa en la cual ya se estaba desarrollando el proceso concursal. La propuesta formulada… pretende enrostrar incumplimiento contractual a la arrendataria de la fábrica y otras personas jurídicas y físicas vinculadas con esta última, con el propósito que el Concurso troque su calificación a la de fortuito. En realidad, las circunstancias alegadas pueden ser utilizadas como defensa en el incidente calificatorio, pero no es necesario ni conveniente efectuar la citación de terceros que se solicita. Parecería que el deudor pretende que la responsabilidad por la mala gestión de su empresa, pase a la cabeza de los citados, y, como consecuencia, sean ellos los que deberán responder con su patrimonio.” (sentencia del T.A.C. 7º No. 52/2019).

 

VI. VALORACIÓN DE LA CULPABILIDAD EN EL INCIDENTE DE CALIFICACIÓN CULPABLE PROPIAMENTE DICHO, Y CASOS

Para la Valoración de la Culpabilidad Concursal, la Ley parte de ciertos indicios o presunciones legales que tasa expresamente según las hipótesis que aquélla relaciona en los arts. 193 y 194 de la Ley No. 18.387, como presunciones “absolutas” y “relativas”, a través de las cuales se infiere u objetiviza la reprochabilidad de los responsables y de sus cómplices, y que están previstas en los arts. 193 y 194 de la Ley No. 18.387. Estas presunciones implican circunstancias de responsabilidades objetivas (no subjetivas) que cuando corresponde, el imperativo exoneratorio gravita sobre quienes fueron emplazados como sindicados o cómplices de la crisis empresarial; no recae sobre el Síndico ni el Interventor la carga de probar la culpabilidad (sentencia del T.A.C. 7º No. 101/2020) aunque por supuesto, a dicho auxiliar le corresponde probar, si invoca la presunción legal, la existencia de los hechos que sirven de base a la Ley para establecer aquélla (art. 1602 inc. 2º del Código Civil).

Por supuesto, la responsabilidad por dolo o culpa grave del deudor, de los administradores o de los liquidadores societarios de hecho o de derecho en la producción o agravación de la insolvencia (art. 192 inc. 2º Ley No. 18.387) se puede demostrar de cualquier forma conforme a las reglas generales (arts. 137 y 139 del Código General del Proceso, art. 253 Ley No. 18.387), pero la práctica suele por lo común analizarlas en función de las presunciones legales de culpabilidad determinadas por los arts. 193 y 194 de la Ley No. 18.387.

Los arts. 193 y 194 de la Ley No. 18.387 deben conjugarse con las normas del Código Civil sobre presunciones (arts. 1600 a 1605 de dicho Código). Todo ello sin perjuicio de que pueden manejarse presunciones judiciales serias o través de la culpabilidad que auxiliarán a las ya establecidas legalmente (art. 1605 del Código Civil).

Debe recordarse que respecto a las presunciones absolutas o “juris et de jure” que maneja el art. 193 de la Ley No. 18.387, no es admisible la prueba en contrario (arts. 1603 y 1604 incs. 1º a 3º del Código Civil). En estas circunstancias podemos avizorar que el margen de oposición que tienen los emplazados como presuntos autores o cómplices opositores es casi imposible, salvo que se demuestre por los emplazados que no tuvieron participación alguna en los hechos configurantes de la situación de crisis empresarial, o que no se dieron las plataformas fácticas que establecen las presunciones absolutas del art. 193 de la Ley No. 18.387 (arts. 139 del Código General del Proceso, art. 253 de la Ley No. 18.387, art. 1602 inc. 2º del Código Civil).

Las presunciones relativas o “juris tantum” del art. 194 de la Ley No. 18.387, conforme a las reglas generales, pueden destruirse por prueba contraria (arts. 1603, 1604 inc. último y 1605 del Código Civil).

Establecer si las conductas de los responsables o cómplices encartan en las situaciones de presunciones legales de los arts. 193 y 194 de la Ley No. 18.387, dependerán de toda una casuística que analiza particular a particular, la Jurisprudencia en cada supuesto sometido a su conocimiento. Veamos algunas hipótesis, sin que puedan entenderse abarcan toda la jurisprudencia sobre la temática. Según cada litigio, podrá advertirse la configuración de estas causales o situaciones en forma específica o conjunta, pudiendo conjugarse eventualidades de presunciones absolutas y relativas conforme a todas las posibilidades de la realidad.

1. Ejemplos de casos sometidos a Presunciones Absolutas de Culpabilidad en el Concurso

Art. 193 num. 1º: Alzamiento con todo o parte de sus bienes, actos de disposición patrimonial en perjuicio de la satisfacción de acreedores, o adopción de obligaciones para retrasar un embargo que se hubiere iniciado o fuera previsible. No es necesario acudir a la acción pauliana del art. 1296 del Código Civil. Se configura esta presunción, por ejemplo, cuando hubo:

- retiros de dividendos. Sentencia del T.A.C. 7º No. 19/2020.

- constitución de negocios hipotecarios dentro del período de sospecha cuyos bienes si bien volverán a la masa activa lo será por la acción de la Sindicatura y no del concursado (sentencias Nos. SEI 0008-000031/2018 y SEI 0008-000032/2018 del T.A.C. 7º).

- un acuerdo de pago con los acreedores que sirvió entretanto para aprovechar a hipotecar los bienes (sent. No. 151/2019 del T.A.C. 7º).

Art. 193 num. 2º: Fondos durante los dos años anteriores a la fecha de declaración de Concurso, manifiestamente suficientes o inadecuados para el ejercicio o actividades. Son algunos ejemplos:

- Situaciones de desfinanciamiento irreversible y crítico año a año. También se constata la culpabilidad cuando como motivos coadyuvantes de la situación se observó la existencia de un importante pasivo dos tres veces mayor que el activo, con déficits endémicos y sin existir fondos genuinos o propios de la empresa (sentencias Nos. SEI 0008-000118/2017 e  i-272/2012 del T.A.C. 2º; Sentencias del T.A.C. 7º Nos. 118/2017, 99/2020 y 101/2020 115/2020, 122/2020).

- El desfinanciamiento que se hace evidente y crítico año a año, que llevó a recurrir a prestamistas a sabiendas que no se podrían devolver los préstamos (sentencias Nos. SEI 0008-000031/2018 y SEI 0008-000032/2018 del T.A.C. 7º; ver el párrafo superior).

- Opera la causal de culpabilidad cuando de los informes surge un pasivo mayor que el activo mucho antes de la declaración del Concurso (Sent. T.A.C. 7º No. 99/2020), cuando no fue controvertido que el pasivo fue mayor que el activo en los dos años anteriores al Concurso (sentencias del T.A.C. 7º Nos. SEI 0008-000017/2020 y SEI 0008-000019/2020), o cuando los involucrados contribuyeron con su operativa a aumentar la insolvencia ya existente (sent. del T.A.C. 7º No. 19/2020)..

- La calificación del Concurso debe relevarse como culpable cuando cabe resaltar que de la Memoria Explicativa se desprendía que desde tiempo muy atrás la concursada debía conocer su estado de insolvencia. Asimismo surgía este conocimiento, cuando desde tiempo atrás la sociedad concursada contaba con un cuantioso pasivo (sents. Nos. 145 /2013 y SEI 0005-000005/2015 del T.A.C. 2º. Sentencia No. 658/2015 de la S.C.J).

- “…cabe remarcar que el artículo 193 numeral 2º de la ley concursal no toma en cuenta las causas, ni qué responsabilidad debió haber cabido a los accionistas en la situación objetiva que refiere, ni le interesa los motivos de la infracapitalización o de falta de recursos. Solamente toma en cuenta la constatación de la existencia de una manifiesta insuficiencia de fondos o bienes para mantener el giro de la actividad”. Sentencias del T.A.C. 7º Nos. 43/2019, SEI 0008-000017/2020 y SEI 0008-000019/2020.

Art. 193 num. 3º: Salida indebida del patrimonio del deudor de bienes o derechos, antes de la declaración del Concurso. De alguna forma se conecta con el numeral 1º; también engloba pérdidas que aparentemente lícitas, que no puedan necesariamente conectarse con fraude a los acreedores. Como algunos casos al respecto, podemos caracterizar:

- Actos de disposición patrimonial u otros no destinados a capitalizar a la empresa, realizados en época inmediata anterior al Concurso (en un caso, un préstamo reintegrado por la avalista que el Banco aceptó por acuerdo integrar a la masa activa, sentencia No. 32/2018 T.A.C. 3º).

- Ocultamiento de hechos (alegación de lo falso) o de bienes en la solicitud del Concurso (sentencia T.A.C. 7º No. 34/2020). Esta causal también se relaciona con la del art. 193 num. 5º.

- Se configura esta causal cuando intimado a reintegrar los bienes, el deudor no los devuelve (sentencia del T.A.C. No. 115/2020).

- Algunos elementos que permiten considerar la culpabilidad del Concurso y la extensión de responsabilidad al director de la sociedad son: el retiro de tres camiones del local de la concursada donde se encontraban, todo mediante el uso de llaves apropiadas y rompiendo candados colocados al efecto, devueltos a las 24 horas sin duda frente a la connotación penal que tal conducta implicaba; el saldo inicial de mercaderías presentado ante la Sede “a quo” en el estado de situación que se encontraba sobrevaluado; la falta de documentación del dinero que el director no aportaba a la sociedad depositándolo en su cuenta personal por lo cual, en el estado de insolvencia que se encontraba la misma, ha de suponerse que aquél no hacía los aportes para salir del estado de disolución que la sociedad presentaba; ni siquiera estaban demostrados movimientos en las cuentas bancarias que acreditaran los aportes referidos; la concursada tenía créditos para cobrar y parte de los mismos fueron cobrados por su director, no sabiéndose con exactitud cuánto cobró ni cuánto resta cobrar; asimismo se le informó al director que esos cobros debían ser restituidos a la masa, no surgiendo que se hubiera hecho; la concursada denunció un acreedor por $ 664.800, crédito que no fue verificado por el síndico debido a que éste entendió que el concepto del mismo son cheques de favor y por tanto no se lo incluyó en el pasivo como sí lo hizo la concursada. “Lo precedente, constituye, sin duda, hechos que demuestran grave responsabilidad del director de la concursada debiendo éste ser condenado personalmente a cubrir el total del pasivo de la sociedad en liquidación. Y debe el director ser condenado a pagar el total del déficit patrimonial, que no es sino un efecto más de la declaración culpable del Concurso (sentencia No. 182/2012 del T.A.C. 2º).

Art. 193 num. 4º: Cuando no se hubiera llevado contabilidad de ninguna clase, se hubiere llevado doble contabilidad o se hubiere llevado con falsedad. Es distinto a no cumplir con los estados anuales contables (puede correlacionarse con la causal de presunción relativa del art. 194 num. 3º)..

- La Jurisprudencia equiparó la carencia de contabilidad de cualquier clase, a la contabilidad insuficiente o con irregularidades (sentencias del T.A.C. 7º Nos. 99/2020 y 6/2019). No se lleva de ninguna clase una contabilidad cuando no se lleva en legal forma; una contabilidad fuera de normas, es como decir inexistente  (sents. del T.A.C. 7º Nos. 101/2020, 122/2020, 18/2018, sent. 272/2012 del T.A.C. 2º).

- Un informe de compilación de apuro para el Concurso no es contabilidad suficiente, siendo revelatorio de la carencia de contabilidad (sentencias del T.A.C. 7º Nos. SEI 0008-000017/2020 y SEI 0008-000019/2020).

- La circunstancia de tener problemática psiquiátrica o de drogas por el deudor no es óbice para justificar el incumplimiento de llevar contabilidad en la empresa (sentencia No. SEI 0008-000018/2018 del T.A.C. 7º).

Art. 193 num. 5º: Cuando el deudor hubiera cometido falsedad en cualquier documentación para presentar el Concurso o durante su tramitación.

- Ocultamiento de bienes a declarar que integraran el activo del deudor, o alegación de lo falso, en la solicitud del Concurso (Sentencia No. 34/2020 del T.A.C. 7º).

2. Hipótesis de casos sometidos a Presunciones Relativas de Culpabilidad en el Concurso

Art. 194 num. 1º: Cuando el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración judicial de Concurso.

- La demora en solicitar el Concurso estaba configurada teniendo en cuenta el descalabro económico que se dejó sobrevenir; por lo que la situación constatada permite configurar la presunción relativa del art. 194 num. 1º citado (sentencia No. 31/2018 del T.A.C. 7º, sentencia No. 658/2015 de la S.C.J., sentencias Nos. i-272/2012 y 0005-000077/2013 del T.A.C. 2º).

- Cuando se estuvo a tiempo de solicitar la declaración judicial de Concurso (arts. 6º num. 2º, 7º, 10 y 194 num. 1º de la Ley No. 18.387) y cuando se constata que éste fue pedido por uno de los acreedores, es obvio que el deudor no tomó esa iniciativa y se aplicaría en este caso la presunción relativa el art. 194 num. 1º (sentencias del del T.A.C. 7º Nos. 19/2020 y 34/2020). Debe recordarse que atento al art. 10 inc. 2º de la Ley No. 18.387, “En el caso de las personas físicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se presume absolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en que preparó o debió haber preparado estados contables”.

Art. 194 num. 2º:   Cuando el deudor no hubiera cumplido el deber de cooperación con los órganos concursales, no les hubiera facilitado la información debida para el interés del concurso, o no hubiera asistido a la Junta de Acreedores..

- La omisión en cooperar se configura cuando no se aportó a la Sindicatura la documentación para elaborar el estado de situación empresarial (sentencia del T.A.C. 7º No. 6/2019).

- Conforme al art. 194 num. 2º “in fine” de la Ley No. 18.387, la no asistencia a la Junta de Acreedores es relevada como presunción simple o relativa de culpabilidad (Nos. SEI 00005-000005/2015, SEI 0008-000032/2018 y 29/2019 del T.A.C. 7º. Sentencia No. i-152/2013 del T.A.C. 2º).

La falta de esta provisión de colaboración, hasta podría hacer jugar la presunción de que no se llevaba contabilidad de ninguna clase según el art. 193 num. 4º, y de no se tenían los estados contables anuales (art. 194 num. 3º). Sentencias Nos. SEI 0008-000019/2020 y No. SEI 0008-000017/2020 del T.A.C. 7º.

Art. 194 num. 3º: Incumplimiento de preparar en tiempo y forma, los estados contables anuales estando legalmente obligado a ello.

- Ver lo dicho respecto a los art. 193 num. 4º y 194 num. 2º de la Ley No. 18.387 “supra”.

 

 VII. LA SENTENCIA DE CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO. CONTENIDOS

 1.  Efectos de la sentencia de calificación culpable del Concurso

De acuerdo al art. 201 de la Ley No. 18.387, la sentencia (de naturaleza interlocutoria, propio de las que resuelven los incidentes -arts. 196, 199, 200, 250 y 253 de la Ley No. 18.387, ars. 318 a 322 del Código General del Proceso-) que califica al Concurso como Culpable tiene que tener ciertos contenidos establecidos en los numerales 1º a 4º del mismo, que son efectos obligatorios y naturales de aquélla; el art. 201 inc. 1º de la Ley No. 18.387 parecería hacer estas sanciones mandatorias y la sentencia tiene que pronunciarse sobre todas ellas, debiendo formar parte del contenido de la resolución que declara al Concurso culpable, aun cuando la Sindicatura o la Intervención no las hubiere solicitado (sentencias del T.A.C. 7º Nos. 43/2019, 151/2019, 0008-000019/2020 y SEI 0008-000040/2020 y 101/2020).

Acorde a dicho art. 201, la decisión que se pronuncia sobre la culpabilidad del Concurso y lo declara tal, debe expresar las causas que motivan la calificación, determinar las personas afectadas por la calificación y quiénes serán declarados (en su caso) cómplices; establecerán la inhabilitación del deudor, o en su caso de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho y miembros del órgano interno de control de la persona jurídica deudora, para administrar bienes propios o ajenos o para representar a terceros por un período de cinco a veinte años, disponiendo la inscripción de esa inhabilitación en el Registro respectivo; también debe determinar las pérdidas de los derechos que tengan los cómplices y la condena a reintegrar los bienes y derechos de la masa activa, como también a indemnizar los daños y perjuicios causados a liquidarse por el procedimiento incidental correspondiente (art. 201 inc. 1º y 253 de la Ley No. 18.387, arts. 318 a 321 y 378 del Código General del Proceso).

Pero además, si el deudor fuera una persona jurídica (debe pensarse en las sociedades comerciales, porque en principio los Procesos Concursales de la Ley No. 18.387 están previstos para quienes realizan “actividad empresaria” o empresarial (art. 2º de la Ley No. 18.387 y Ley No. 16.060), respecto a los administradores o liquidadores de hecho o derecho y a los integrantes del órgano de contralor interno que fueren encontrados responsables, el Juez tiene la facultad (no la obligación) de condenar a tales involucrados a cubrir la totalidad o parte del déficit patrimonial (art. 201 inc. 2º).

Las sanciones de inhabilitación  y cubrimiento del déficit patrimonial a los administradores, liquidadores o integrantes responsables del órgano interno de control societario, acorde a lo establecido en el artículo 201 inc. 1º numeral 3º y en el art. 201 inc. 2º de la ley 18.387, son una consecuencia y un efecto directo de la sentencia que califica el Concurso como culpable, partiendo de una presunción de responsabilidad objetiva mientras no se pruebe fuerza mayor, ni causa extraña o insobrepujable que les exima de dicha responsabilidad, debiendo soportar sus consecuencias (sentencia No. 0008-000043/2019 del T.A.C. 7º).

Todo ello, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades penales (art. 201 inc. 3º) o civiles más allá de las dispuestas por el art. 201 que puedan corresponder.

La ley pretende así, calificar como culpables al deudor y en el caso de las sociedades, “a los eternos fugitivos del brazo de la ley, los soportes humanos de las personas jurídicas” (sentencia No. SEI 0005-000077/2013 del T.A.C. 2º). No sólo se trata de determinar a quién afecta la calificación culpable del Concurso, sino en qué medida se determina esa afectación y esto último también debe entenderse como un alcance subjetivo de la calificación culpable del Concurso. Lo pedido se encuadra en el marco del art. 201 de la Ley No. 18.387 y la amplia formulación del objeto del proceso, también resulta acorde a los fines de la Ley No. 18.387 (sent. 182/2012 del T.A.C. 2º).

En materia de culpabilidad concursal, los conceptos de autoría o personas afectadas por la calificación y de cómplices, no son diferentes a los que tiene el Derecho Penal para los autores o cómplices de delitos (arts. 60 y 62 del Código Penal; arts. 192 inc. 2º, 195, 201 num. 2º de la Ley No. 18.387). Sin embargo, deben calibrarse acorde a la especialidad concursal y al rol según el rol de involucramiento directo o tangencial que estos sujetos pasivos de condena tuvieron en la gestión y en la debacle empresarial que generó la situación concursal.

Los administradores societarios, por el mero hecho de serlo o de haberlo sido están alcanzados por la sentencia que declara culpable el Concurso (sentencias del T.A.C. 7º Nos. 99/2020 y 122/2020). La circunstancia de que el administrador no tenga remuneración y sólo se encargue de la comercialización, no es óbice para evadir esta responsabilidad mientras no se pruebe que se opuso a los actos que provocaron la caída empresarial (sentencia No. 115/2020 del T.A.C. 7º).  

La condición de administrador de derecho (formal) o de hecho (real), es una cuestión que surge de la prueba (sentencia No. i-152/1013 del T.A.C. 2º). El concepto de “administrador de hecho” o no formal se entiende conforme al art. 18 del Código Civil y se construye dentro de la realidad viva que no es necesariamente jurídica, pero que ilumina o nutre al Derecho, apreciándose la condición de administrador de hecho en los datos de la realidad (sentencia del T.A.C. 7º No. 99/2019) y en su demostrable involucramiento en la dirección de la empresa (sentencia No. 43/2019 del T.A.C. 7º). Esta condición puede advertirse cuando la persona realizaba actividades tales para la gestión de la empresa como pagar a proveedores, encargarse de las cobranzas, rellenar los cheques, abonar los sueldos a los trabajadores o presentarse o transar en juicios laborales promovidos por ellos, lidiar con los Bancos, expedir vales o adelantos, realizar giros, llevar los libros de la empresa concursada y administrar la caja llevando además las planillas, concurriendo además asiduamente al negocio, haciendo anotaciones relativas a los movimientos de la empresa (sentencias Nos. 24/2019 y 88/2019).

La condición de administrador se aprecia a la época en que se produce el agravamiento de la situación patrimonial, no solamente al momento del Concurso (sentencia No. 88/2019 del T.A.C. 7º).

Si bien el tiempo de inhabilitación del administrador o liquidador (de hecho o de derecho), o integrante del organismo de control societario se regula discrecionalmente por el Juez (sentencias Nos. 115/2020 y No. SEI 0008-000010/2017 del T.A.C. 7º), aquél tiene límites mínimos y máximos prefijados legalmente, entre cinco a veinte años respectivamente (art. 201 inc. 1º num. 3º de la Ley No. 18.387). La Ley no permite atender a cuánto tiempo tenían aquéllos en su desempeño, ni si su papel fue formal, circunstancial, testimonial o efectivo, ni causales de justificación o de exoneración, bastando que estuvieran o figuraran en el papel de tales, lo que por el sólo hecho de tenerlo los hace responsables del Concurso culpable, si bien pueden tomarse algunas circunstancias de hechos como factores para morigerar o incrementar el tiempo y las características de la inhabilitación según los supuestos.

Una curiosidad lo constituye la sentencia No. SEI 0008-000019/2020 del T.A.C. 7º, se sancionó a un Administrador de una empresa concursada que sólo había ocupado ese cargo por unos quince días, ya que había asumido como Administrador por los primeros días de agosto de 2017 y se había declarado el Concurso de la sociedad deudora el 16 de agosto de ese año, con una inhabilitación de sólo tres años para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona, revocándosele la sentencia en cuanto le imponía una sanción para administrar los bienes propios. O sea, por menos que el mínimo de cinco años para administrar bienes ajenos, y exonerándole de responsabilidad para permitirle administrar los bienes propios. La norma del art. 201 inc. 1º num. 3º de la Ley No. 18.387 permite condenar inhabilitando a administrar bienes propios y ajenos, o seleccionar si se inhabilitará a administrar solamente bienes propios o bienes ajenos (dice el texto de dicha disposición “bienes propios o ajenos”); mas no permite imponer una sanción menor a cinco años (“de cinco a veinte años”, reza la norma citada). Sin duda, se trata de una aplicación equitativa y correctiva del art. 201 num. 3º de la Ley No. 18.387, cuyo mínimo de inhabilitación, en las peculiaridades del caso, no parecía proporcional ni razonable para las circunstancias y el escasísimo tiempo de trabajo que le tocaron a dicho administrador desempeñar. En cuanto a la decisión de no administrar bienes ajenos por tres años pero sí permitiéndole administrar los propios, eso de dispuso porque “Atento al contenido de la condena, los fundamentos para disminuir la sanción al condenado, Dr. A. G. S., lo fueron atendiendo a su profesión de abogado y refieren a la imposibilidad que la misma determinará para su ejercicio habitual, dado que implica una imposibilidad para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona, siendo de esencia la representación en el ejercicio habitual de la profesión de abogado. … En cuanto a la disminución del mínimo legalmente establecido, la conducta que desplegada por el Dr. A. G. S., cuando la empresa se encontraba en una situación deficitaria consolidada, a juicio de este Colegiado, ameritó la reducción del período de condena” (sentencia del T.A.C. 7º No. 40/2020). Era un administrador de quince días, que había agarrado la empresa en una crisis consolidada. El principio de proporcionalidad razonable de las sanciones, como principio general de derecho (arts.16 del Código Civil y 332 de la Constitución), conforme a las sentencias Nos. 19/2020 y 40/2020 del T.A.C. 7º, de alguna forma sobrepujaron los excesos del art. 201 de la Ley No. 18.387.

En el supuesto de las condenas contra los legitimados pasivos por el art. 201 de la Ley No. 18.387, la obligación de cubrir el déficit patrimonial alcanza a los herederos, mientras no hubieren repudiado la herencia o no la hubieren aceptado bajo beneficio de inventario (sentencia del T.A.C. 7º No. 24/2019).

La condena establecida a diversos administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva (arts. 201 y 203 de la Ley No. 18.387), no opera entre ellos de forma solidaria ni “in solidum”, no aplicando tampoco el art. 391 de la Ley No. 16.060, porque ello no surge del texto especial del art. 201 de la Ley No. 18.387  (sentencias del T.A.C. 7º Nos. 88/2019 y 115/2020; arts. 10 de la Constitución, 1246 y 1391 del Código Civil, 263 del Código de Comercio, arts. 201 a 203 de la Ley No. 18.387). No hay tampoco  y por lo mismo, reprochabilidad solidaria o “in solidum” entre el deudor, liquidador y miembro de órgano de control con el cómplice o cómplices, amén de que la Ley les impone condenas con contenido patrimonial diferente (art. 201 num. 3º e inc. 2º, art. 20º num. 4º). Puede sí establecerse una proporción a cubrir no todo, sino parte del déficit patrimonial, en razón de una participación porcentual según las circunstancias (por ejemplo, un 25% -sent. No. 122/2020 del T.A.C. 7º- u 80% -sentencia del T.A.C. 7º No. 6/2019-). Quedaría preguntarse, no obstante, si no sería lícito imponer entre administradores, liquidadores u órganos de control societario una condena solidaria o "in solidum" cuando hay demostrado hay demostrado dolo o culpa grave, violación de leyes, estatutos o reglamentos, mal desempeño o abuso de facultades, en virtud de ciertas normas generales (arts. 1319 y 1331 del Código Civil más 391 de la Ley No. 16.060).

El inhabilitado para administrar bienes de terceros no puede siquiera administrar por curatela los bienes de su hijo incapaz, para lo que deberá nombrarse un curador sustituto (art. 202; sent. del T.A.C. 7º No. 115/2020).

La sentencia debe pronunciarse asimismo sobre los cómplices, y sobre las sanciones que les corresponden (sentencia del T.A.C. 7º No. 151/2019). El involucramiento por complicidad en la culpabilidad del Concurso (art. 195 de la Ley No. 18.387) abarca tanto a personas físicas como jurídicas, ya que la Ley no distingue (sentencia No. SEI 0008-000048/2017 del T.A.C. 7º). Pueden ser considerados cómplices, entre otros: a) los socios, por transferencias simuladas de acciones, o cuando nada hacen para evitar la caída de la empresa (sentencia No. SEI 0005-000077/2013 del T.A.C. 2º); b) El hijo de un deudor que había conseguido un acuerdo de acreedores que le permitió entretanto hipotecar bienes e irse al extranjero, a quien este último le deja poder a su hijo para asumir la representación de la empresa y dar en pago los bienes hipotecados al acreedor hipotecario, por estar involucrado en el agravamiento de la insolvencia de la empresa (T.A.C. 7º, sentencia No. 151/2019).

Los cómplices son sólo condenables a la pérdida de sus derechos, y a reintegrar bienes y daños. “Se concuerda con la sentencia apelada en que los cómplices no están comprendidos dentro del concepto de personas afectadas por la calificación y por tanto, no pueden ser inhabilitados para administrar o representar, ni pueden ser condenados a cubrir el déficit patrimonial…. En todo caso, pueden ser condenados a reintegrar los bienes y derechos que pertenezcan a la masa activa o a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, cuya cuantía se determinará en la ejecución de la sentencia” (Sentencia No. SEI 0008-000151/2019 del T.A.C. 7º).

2. Condenas procesales

Se aplica en los incidentes de Calificación Culpable, para las condenas causídicas en la instancia respectiva, el régimen general establecido para los procesos incidentales (arts. 57 del Código General del Proceso, 250 y 253 Ley 18.387). La Jurisprudencia suele aplicar condenas severas en costas y costos severas contra los culpables (sentencias del T.A.C. 7º Nos. 99/2020, 115/2020, 122/2020); sin perjuicio de que pueda haber casos muy discutibles para aplicarlas cuando el afectado por la calificación del concurso como culpable tuviera cierta razón que permitiera atenuar estas sanciones procesales, dentro de lo que permite el art. 57 del Código General del Proceso (sentencia del T.A.C. 7º No. 101/2020).

3. Recursos

Las sentencias que deciden la Calificación Culpable del Concurso, que son de naturaleza interlocutoria (arts. 250 y 253 del Código General de la Ley No. 18.387) admiten los recursos de apelación con efecto suspensivo y de Casación, siendo la única hipótesis de decisión judicial concursal que admite este último recurso (arts. 268 inc. 1º y 322.2 del Código General del Proceso, arts. 252 inc. 2º num. 2º y 252 inc. 3º de la Ley 18.387). Cabría empero discutirse si procedería la casación cuando la resolución confirmó en todo y sin discordia a la decisión de primera instancia, y cuando se tratara de (hipótesis de laboratorio pero todo puede suceder en esta vida) de un Concurso que no superare las 4.000 Unidades Reajustables (arts. 268 inc. 2º y 269 num. 3º del Código General del Proceso), porque cuando el art. 252 inc. 3º de la Ley No. 18.387 habla de “Casación” se supone que se está reenviando a su régimen general previsto en el Código General del Proceso (art. 253 de la Ley No. 18.387). No recordamos que se hubiera producido discusión sobre este punto en la Jurisprudencia.

Otras decisiones que se susciten durante el incidente de calificación del Concurso y que no lo resuelvan o no le pongan fin en cualquiera de sus instancias o etapas, sólo son pasibles del recurso de reposición, pues así lo establece el claro texto legal (art. 17 del Código Civil) del art. 252 de la Ley No. 18.387.

La decisión que ordena el archivo preliminar de las actuaciones separadas por considerar el Concurso como fortuito, no es apelable porque no está en el elenco de providencias abordables por apelación (arts. 199 inc. 1º y 252 de la Ley No. 18.387).

 

VIII. INCONSTITUCIONALIDADES Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD SOBRE DISPOSICIONES RELATIVAS A LA CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO

Puede interponerse la inconstitucionalidad como defensa al apelar la decisión que resuelve el Concurso como culpable (sentencia No. 45/2018 de la S.C.J.).

La Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia ha asertado que son constitucionales, las normas de la Ley No. 18.387 que establecen inhabilitaciones a administradores o cómplices en las hipótesis de Concurso culpable (sentencias Nos. 491/2013 y 1329/2019 de la S.C.J.). Respecto a los arts. 201 num. 3º y 202 de la Ley No. 18.387, esa Alta Corporación asentó que:

“…el legislador goza de amplia discrecionalidad para determinar cómo disuadir el actuar negligente e imperito en la conducción de los agentes económicos o para establecer cómo impedir que quien ha llevado culpablemente una sociedad a una situación de insolvencia continúe luego”; y que la norma “tiene como finalidad prevenir que quien ha llevado culpablemente una sociedad a una situación de insolvencia, continúe actuando luego en el ámbito privado.

La finalidad de la inhabilitación es... disuadir las conductas negligentes o imperitas de quienes administran una empresa, un agente económico que actúa en nuestro medio. Y por otro lado, la inhabilitación tiene también una finalidad preventiva para luego de que acontece la insolvencia, al limitar la posibilidad de quien fue declarado culpable de una situación concursal de actuar como agente económico, privándolo de la facultad de administrar su patrimonio o el patrimonio ajeno por cierto período de tiempo, así como de la posibilidad de actuar en nombre de otras personas, de ser representante. En este marco, la relación medio-fines es absolutamente balanceada. Véase que es razonable que quien, por su negligencia, impericia u omisión, llevó a una empresa a una situación de insolvencia, perjudicando a sus acreedores y al sistema económico en general, se vea como consecuencia privado por cierto tiempo de incurrir en conductas similares. El inhabilitado no se ve privado de su derecho de trabajar, sino, únicamente, a administrar el patrimonio propio o ajeno, cuestión bien distinta, o actuar como representante de terceros, aspecto este último que no es incompatible con prestar servicios como empleado o arrendatario de servicios. El artículo impugnado cumple con el requisito de compatibilidad democrática, puesto que busca asegurar un sistema de relaciones económicas “sanas”, en el cual tanto se disuade el accionar negligente o imperito como se previene un accionar similar, minimizando las posibilidades de un accionar negligente en el futuro.” (Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 45/2018).

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno, ante un planteo que le fuere hecho sobre Control de Convencionalidad respecto a los arts. 193, 201 num. 3º y 202 de la Ley No. 18.387, y sin perjuicio de haber destacado dicho Cuerpo que hay posiciones disímiles en nuestro Derecho sobre si éste control debe ser difuso o centralizado ante la Suprema Corte de Justicia (posición de Ruben CORREA FREITAS, “Supremacía Constitucional y Control de convencionalidad en el Uruguay”, en “La Justicia Uruguaya” Tomo 152, ps. D-107 a D-119), o difuso-desconcentrado y a cargo de cada Juez (posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos postulada luego del caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile” en sentencia suya del 26.9.2006, y en sentencias posteriores concordantes -ver también CAMARILLO GOVEA Laura Alicia - ROSAS RÁBAGO Elizabeth Nataly, “El control de convencionalidad como consecuencia de las decisiones judiciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en .https://www.corteidh.or.cr/tablas/r36250.pdf.-), entendió que dichas normas concursales se encuentran adecuadas al Bloque Internacional de Derechos Humanos (sentencia del T.A.C. 7º No. 101/2020). Se consideró que tales disposiciones legales son pertinentes, y que están dispuestas fundamentándose en el perjuicio que los autores y cómplices culpables de los Concursos han ocasionado a los  acreedores y en general al tráfico jurídico económico, cuyos derechos los autores o cómplices trastocaron en ocasión de haber provocado o agravado su estado de insolvencia, impidiéndoles a los acreedores la consecución de sus intereses o fines; por lo que tal conducta no puede resultar socialmente impune, o sin reportar consecuencias. Se entendió que se tratan las normas concursales cuestionadas, pues, de dispositivos destinados a proteger el interés general, cumpliendo una función profiláctica y sancionatoria contra las malas, ineficientes o aventureras prácticas comerciales o empresariales; que no puede olvidarse se traducen en perjuicios contra terceros, en particular los acreedores y los actores del sistema económico. procuran proteger el orden comercial y de mercado; y a través de él, a la comunidad en general.

 

IX. POSIBILIDAD DE DECLARAR EL CONCURSO FORTUITO, AL CABO DEL INCIDENTE DE CALIFICACIÓN

El art. 200 de la Ley No. 18.387 permite la posibilidad de que las oposiciones a la pretensión de calificación culpable del Concurso puedan tener andamiento y ser admitidas, para que el Concurso eventualmente sea declarado fortuito al cabo del procedimiento, o para desestimar la requisitoria de calificación culpable según se prefiera (en realidad, son pronunciamientos complementarios entre sí).

Cuando se comprueba que la empresa intentó honrar sus compromisos en medio de una crisis que afectaba a todo el ramo productivo en que giraba la empresa, y que se tuvo una conducta diligente para conservarla, sin haberse actuado de mala fe para perjudicar a ningún acreedor, habiéndose intentado además firmar un Acuerdo de Pago de Reorganización con los acreedores que no pudo concretarse por la oposición de un Banco Sentencia, puede entenderse que el Concurso no fue culpable, y por tanto, fue fortuito conforme al art. 192 de la Ley No. 18.387 (sent. del T.A.C. 7º No. 33/2020).

 

 

Montisvidei, die decimo sexto mensis Junii, Anno Domini MMXXI

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[1] Las opiniones e ideas vertidas en este trabajo no comprometen las opiniones del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno que el autor integra, ni comprometen las opiniones que éste último adopte en ocasión de su actividad jurisdiccional.

[2] Abreviaturas: “T.A.C.”, Tribunal de Apelaciones en lo Civil. “S.C.J.”, Suprema Corte de Justicia. “Sent.”, sentencia. “Sents.”, sentencias. “C.G.P.”, Código General del Proceso. “C.C.”, Código Civil.

[3] Cuando no se explicita la Ley referida al artículo o artículos citados, se entenderá que dichas disposiciones corresponden a normas de la Ley No. 18.387.