EL
ARGUMENTO NO JURÍDICO DE LA
PRETENDIDA ESCASEZ DE RECURSOS FINANCIEROS PARA OPONERSE A LA PRESTACIÓN DE
MEDICAMENTOS O TRATAMIENTOS DE SALUD, EN LAS ACCIONES DE AMPARO ANTE EL PODER
JUDICIAL
Edgardo
Ettlin (*)
Poder
Judicial - Uruguay
“Todo necio
confunde valor
y precio.”
Antonio Machado, “Proverbios y Cantares”, LXVIII
“Los latinoamericanos hemos padecido hasta
hace poco el peso funesto de las experiencias autoritarias. Sólo con la
distancia que impone el paso del tiempo pudimos renovar nuestra fe en el rol
del Estado, aunque en varios aspectos padeciéndolo. Y sólo con el
restablecimiento en la centralidad de los derechos es que hoy podemos
detenernos a pensar en su costo, en vez de seguir pensado en cuánto tiempo más
seremos gobernados a costa de ellos.”
Juan F. González Bertomeu ([1])
I. Sumario: I. Un
argumento ajeno al Derecho, que se quiere insertar en los juicios de Amparo en
materia de prestaciones de salud - II. El “argumento apocalíptico” de las
dificultades económicas para atender las demandas por Amparo de tratamientos o
medicamentos, desmentido por sus propios números - III. Consideraciones
jurídicas sobre el argumento no-jurídico, del pretendido impacto de los costos
de las condenas judiciales por tratamientos de Salud, sobre el sistema sanitario
uruguayo - IV. Las Economías de
los gobiernos democráticos deben estar al servicio de los Derechos Humanos, sin
que sea excusa el principio de progresividad - V. Conclusiones
I. Un argumento ajeno al
Derecho, que se quiere insertar en los juicios de Amparo en materia de
prestaciones de salud
Suele
plantearse en las acciones de Amparo que se ventilan ante los tribunales para
obtener el acceso de medicamentos y tratamientos no previstos en el Formulario
Terapéutico de Medicamentos (FTM) y en el Plan Integral de Atención de Salud
(PIAS), que las condenas dispuestas contra el Ministerio de Salud Pública o en
su caso contra el Fondo Nacional de Recursos, podrían provocar el
desfinanciamiento y el colapso del Sistema Nacional Integrado de Salud.
Obviamente
este argumento no es de carácter jurídico, ya que no está sustentado en ninguna
norma ni en principio general de derecho alguno. Se trata de un argumento efectista,
de corte apocalíptico, que intenta conmover a la sensibilidad del Decisor
judicial e influir en los componentes ilógicos
de las sentencias (donde intervienen elementos extraños como las ideologías, los
sentidos de oportunidad y en ocasiones -¿por qué negarlo?- hasta los
prejuicios, los temores y las miserias humanas).
Dicho argumento apocalíptico no merecería ser contestado sino con argumentos no
jurídicos. En este sentido, los datos puestos a la divulgación pública por las
autoridades de Salud permitirían evidenciar la febledad de tal aserto. Aunque
también tiene fundamentos jurídicos para desactivarlo.
II. El “argumento
apocalíptico” de las dificultades económicas para atender las demandas por
Amparo de tratamientos o medicamentos, desmentido por sus propios números
En la sesión del 15 de marzo de 2018 del "I Seminario Internacional. Decisiones judiciales, relación médico-paciente y
políticas públicas de salud. Impactos y desafíos”, el señor Subsecretario del
Ministerio de Salud Pública doctor Jorge QUIAN afirmó que el Estado destinó en 2017 US$ 5.300.000 (cinco millones
trescientos mil dólares de los Estados Unidos de América) en medicamentos de
alto costo para pacientes que iniciaron recursos de amparo ante la Justicia de
lo Contencioso Administrativo ([2]);
concretamente dicho jerarca nos mostró que el gasto por tal concepto había
disminuido de U$S 6.400.350 en 2016 a U$S 5.314.000 en 2017 ([3]).
También en una intervención en ese Seminario, alguien dijo que el Presupuesto
anual de Salud Pública era, en números globales, de unos U$S 5.000.000.000
(cinco mil millones de dólares los EE.UU.); en ese sentido la última información
disponible que pudimos obtener, es que la Salud en cifras costó en 2016 al
Uruguay unos U$S 4.900.000.000 ([4]).
Estamos hablando que en todo caso, las condenas del
Poder Judicial contra el Ministerio de Salud Pública o el Fondo Nacional de
Recursos a prestar medicamentos o tratamientos de Salud fuera del PIAS o del
FTM (unos U$S 5.314.000 en 2017, según se observó), a lo sumo constituiría la milésima parte del Presupuesto de
Salud del Estado ([5]). Una erogación demasiado insular como
para poder afirmar, que estos gastos originados en condenas judiciales a
prestaciones de Salud comprometerían al Sistema Nacional Integrado de Salud.
El
llamado “argumento apocalíptico” de los costos de los derechos en el Sistema
Nacional Integrado de Salud, es falaz y decae ante el imperio de estos números
urgentes y provisionales, que no mienten. No incide en el Presupuesto de Salud
del Estado ni del Fondo Nacional de Recursos.
Dígase
esto sin perjuicio de no olvidar que el
Poder Judicial no está condenando a que se gaste, sino a que se invierta en
seres humanos. Con todo, es menester precisar que los tribunales no
condenan a prestar medicamentos o tratamientos siempre y en todo supuesto al
Ministerio de Salud Pública o en su particular, al Fondo Nacional de Recursos,
porque las acciones de Amparo en materia de Salud pueden ser acordadas o
denegadas según las especialidades y circunstancias de cada caso concreto.
El número de acciones de Amparo promovidas
ante los diferentes tribunales del Poder Judicial, no incide en su carga de trabajo. A
estarse a los números proporcionados por el doctor QUIAN en el I Seminario
citado respecto a acciones de Amparo tramitadas ante Sedes judiciales en 2015 y
2016 (126 y 26 respectivamente, total 152), y suponiendo hubieren sido todas
apeladas, debemos considerar que sería solamente
el 6,38% de las sentencias definitivas dictadas en los siete Tribunales de
Apelaciones en lo Civil esos años (1.212 en 2015 y 1.172 en 2016, o sea 2.384), donde en su casi totalidad se tramitaron
esta clase de litigios ([6]). En el año 2017, de acuerdo a los datos que pudimos personalmente obtener gracias a la ayuda de nuestros funcionarios judiciales, los Tribunales de Apelaciones en lo Civil dictaron 1.167 sentencias definitivas y tan sólo 36 decisiones sobre Amparos en cuestiones de Salud, representando éstas el 3,08% del total. Es prematuro todavía estimar cómo será la situación para el año 2018. Debemos observar que en realidad y a fuer de ser sinceros, en 2017 el número de
casos de Amparo por prestaciones en Salud decreció sensiblemente en los
tribunales, luego de las Ordenanzas del Ministerio de Salud Pública Nos. 882/2015,
888/2015 y 692/2016.
Y
en todo supuesto, no es una molestia para el Poder Judicial tener que atender
los derechos de la gente.
III. Consideraciones
jurídicas sobre el argumento no-jurídico, del pretendido impacto de los costos
de las condenas judiciales por tratamientos de Salud, sobre el sistema
sanitario uruguayo
Existen,
a pesar de lo expuesto anteriormente, argumentos jurídicos contundentes para
rechazar esta oposición a los tratamientos y medicamentos ordenados por Amparo.
Las
políticas públicas de Salud y los gastos que debe hacer el Estado en la
atención sanitaria, no son materia exclusiva de la Ley o del Poder Ejecutivo
que debe aplicar dichas normas. Dentro del Imperio de la Constitución y de la
Regla de Derecho, no escapan a la intervención ni a la responsabilidad de los
Magistrados las situaciones que comprometan derechos a la Vida, a la Salud, a
la Calidad de Vida y al Acceso a Debidas Prestaciones de Salud de los
habitantes, máxime cuando puedan estar en juego o afectados. Todo de conformidad
con los arts. 23 de la Constitución y 109 inc. 1º de la Ley No. 15.750 que
rezan: “Los
jueces son responsables ante la ley de toda agresión contra los derechos de las
personas, así como por separarse del orden de proceder que en ella se
establezca” ([7]).
Decimos esto sin perjuicio del debate que se cierne en estos momentos sobre la
inconstitucionalidad o no de las normas que determinan limitaciones o
condicionamientos en materia a todas las prestaciones asistenciales ([8]),
en cuanto aquellas políticas administrativas pretendan restringir o comprometer
tales Derechos Humanos de los habitantes de nuestra República.
A
la hora de determinar los Jueces si habrá de darse a una persona o no la
protección por Amparo, deberán examinar si ésta posee un derecho o derechos
que estén siendo conculcados en forma actual e inminente, si el individuo tiene
otros medios para ser protegido, y si la acción o conducta que está afectando o
haciendo peligrar derechos es manifiestamente ilegítima (arts. 1º y 2º de la
Ley No. 16.011). Podrán existir casos donde se entienda que la tutela judicial
no necesite disponerse para ciertas solicitudes de prestaciones de Salud, pero
eso ocurre porque no todas las situaciones son iguales, porque cada una tiene
sus particularidades, y porque no todas ameritan la tutela integral de la
justicia.
Sin
embargo, a los Magistrados no les corresponde considerar si esa protección
implicará o no un costo o precio económico, ni si este costo eventualmente será
o no elevado. La protección por Amparo está
exclusivamente determinada en clave de Derechos Humanos y se establece en
función de los valores y principios de la Constitución y de las disposiciones internacionales sobre Derechos Humanos que se aplican como un bloque del máximo
rango normativo, no en función del precio o del presupuesto que esta protección
pudiere requerir. Eso es natural en la actividad jurisdiccional, quien debe
velar y eliminar cualquier mínima agresión contra derechos de los individuos.
En ese sentido, los Magistrados judiciales cuando encuentran en entredicho los
derechos de una persona, frente a las dudas no deben dudar, ni detenerse ante
cuestiones económicas; y optarán por priorizar los derechos de cada persona,
dentro del orden jurídico.
Sin
perjuicio de que el art. 44 inc. 2º de la Constitución garantiza los medios de
prevención y de curación de Salud a los indigentes o carentes de recursos
suficientes (cuyo alcance queda librado a las circunstancias de cada caso
concreto), el Estado debe garantizar conforme al art. 7º de la Constitución a
todos los habitantes los medios para que puedan hacer realidad su derecho a la
Vida. En la Agenda de Derechos Humanos del siglo XXI, la Salud es un derecho
autoejecutable y está intrínsecamente unido al derecho a la Vida. Por ende la
Vida, la Salud, y con ellos sus derechos inherentes que son los derechos a la
Calidad de Vida y al Acceso a Prestaciones de Salud Integrales, son autoejecutables,
positivos e inescindibles entre sí. La posible manifiesta ilegitimidad que
pudiere desplegar la autoridad o prestador sanitario en materia de Amparo a
las coberturas de Salud (art. 1º de la Ley No. 16.011), no se mide a la luz
de las discrecionalidades que puede tener la Administración de Salud o los
Centros o Fondos asistenciales en sus competencias naturales sobre la Salud,
sino a la luz de la importancia y urgencia del derecho individual que está
corriendo peligro (la Salud, la Vida, la Calidad de Vida o el Acceso a
Prestaciones de Salud de Calidad) al momento de juzgar.
En
la consideración de la problemática específica de quienes son denegados en sus
derechos a obtener conforme a sus especialidades necesidades, prestaciones en
tratamientos o medicamentos bajo el pretexto de que se encuentran fuera del FTM
o del PIAS, o de que están tales prestaciones limitadas para ciertos
padecimientos o condiciones y no para otras, eventuales limitaciones o
selectividades que quieran interponerse a los derechos individuales del
reclamante atendiendo por ejemplo a los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335,
198 de la Ley No. 18.996, 448, 461, 462 y 465 de la Ley No. 19.355, a los
Decretos del Poder Ejecutivo Nos. 265/006, 465/008, 305/011, 130/017 y 219/017, o a las Ordenanzas del
Ministerio de Salud Pública No. 882/2015, 888/2015 y 692/2016, pierden sustento
frente a la aplicación de las normas constitucionales que son absolutas y que
tutelan máximos bienes jurídicos: el derecho a la Vida y dentro de él
integrando esa prerrogativa, los derechos a la Salud, a la Calidad de Vida y al Acceso
a Prestaciones de Salud de Calidad. No se trata de desatender normas, sino
justamente de aplicar la Constitución y las más elevadas disposiciones de
nuestro orden jurídico, como el más alto Código de Valores ([9]).
En este sentido, es muy discutible la posibilidad de negar o imponer limitaciones a derechos constitucionales en materia de
Salud por argumentaciones económicas, teniendo en cuenta que más que una acción
progresiva, el Estado debe imprimir una acción positiva para que las personas
en riesgo reciban todas las prestaciones necesarias acorde a sus problemáticas.
Por lo que las cuestiones monetarias no son un óbice para que los Jueces puedan
otorgar el Amparo. En todo caso, si el Estado, la autoridad o el prestador de
salud demandado pretenden alegar impedimentos económicos, poseen la carga de la prueba (arts. 137 y 139 del Código General del Proceso; art. 13 de la Ley No. 16.011) de demostrarlos fehacientemente, y no les basta sus meros dichos.
La protección pública del goce a la calidad de vida y a la calidad de salud no pueden ceder frente a supuestas razones económicas ([10]). En este sentido, nos orientan también las ideas de VAN ROMPAEY:
“…la objeción de la escasez de recursos financieros, la ‘condicionante económica’, no fue esgrimida con argumentación persuasiva que convenza de la inevitabilidad de la crisis que se desencadenaría en caso de accederse a las prestaciones positivas reclamadas por las personas a quienes se les niega un servicio médico o la entrega de un fármaco del que depende su vida o salud en el significado integral de dicho derecho.
La protección pública del goce a la calidad de vida y a la calidad de salud no pueden ceder frente a supuestas razones económicas ([10]). En este sentido, nos orientan también las ideas de VAN ROMPAEY:
“…la objeción de la escasez de recursos financieros, la ‘condicionante económica’, no fue esgrimida con argumentación persuasiva que convenza de la inevitabilidad de la crisis que se desencadenaría en caso de accederse a las prestaciones positivas reclamadas por las personas a quienes se les niega un servicio médico o la entrega de un fármaco del que depende su vida o salud en el significado integral de dicho derecho.
La protección efectiva del derecho a la vida o a la salud de
las personas no puede depender, en el Estado de Derecho Constitucional y
Social, de su capacidad económica o situación de privilegio que le posibilite
afrontar sin esfuerzo el costo del tratamiento médico indicado para la curación
de su enfermedad o la sobreviva en condiciones que contemplen la dignidad
inherente a su ser existencial.
…
En la ponderación entre los derechos constitucionales,
principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la
actuación judicial en la protección del derecho a la vida y la salud no puede
ser obstaculizada por la alegación de intereses generales o fiscales difusos y
sin respaldo en elementos de convicción que permitieren inferir su concreta
afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o
burocráticos cuya desmesurada extensión temporal no encuentra justificación
razonable alguna.
En todo caso, es carga… probar que el acogimiento del amparo
en los casos excepcionales analizados acarreará consecuencias disvaliosas sobre
el bienestar colectivo.” ([11]).
Cuando un Magistrado judicial condena a un organismo del Estado a hacer cualquier cosa, lo que fuere (eventualmente, la prestación de un tratamiento asistencial o de un medicamento a un habitante), no pretende enmendarle la plana, ni sustituirlo en sus competencias naturales, ni señalarle cómo o en qué debe administrar los dineros públicos. Sólo le obliga a atender el caso concreto de un ser humano dentro de sus necesidades, cuando la protección le corresponde por Derecho.
IV. Las Economías de los gobiernos democráticos deben estar al servicio de los Derechos Humanos, sin que sea excusa el principio de progresividad
¿Por
qué los Jueces no pueden pensar en números, ni en costos de sistema, y sólo
deben atender en función de los derechos? Porque entienden que en un sistema democrático que se propone hacer
realidad los derechos, es la Economía la que debe adaptarse a los derechos y no
al revés. Se ha dicho que donde hay un derecho en juego, debe haber una solución
para asistirlo.
Cierto es que atender los derechos requiere
de recursos y de medios. Pero como bien dice LAPORTA, eso es una
realidad que debemos asumir:
“Los derechos son, efectivamente, una de las
cosas más valiosas que tenemos: valen mucho más que su precio, pero hay que
decir bien alto que tienen precio, y sin pagar ese precio no se tienen los
derechos. No vaya a ser que, llevados por esa necedad, queramos ahorrarnos el
precio de los derechos y perdamos también su valor, como el pobre Jacob perdió
su primogenitura por un plato de lentejas.
…
…allí donde hay un derecho reconocido por la
ley tiene que haber un remedio para el caso de que no sea respetado, y ese
remedio tiene siempre un coste.”
([12])
HOLMES y SUNSTEIN remarcan que
todos los derechos son positivos, pero que todos ellos, los fundamentales y los
sociales (como en el caso de nuestro abordaje, los derechos a la Vida y a la
Salud respectivamente), son costosos; lo que equivale a decir que pueden tener
un precio. Y este costo apunta a que los soporte el Estado; un Estado sin
dinero no puede proteger los derechos. Ello supone también impuestos para
financiarlos. La inversión pública en su protección no puede medirse en función
de costos y beneficios, porque es obvia la imposibilidad de medir el valor de
un derecho apreciando su contribución positiva al Producto Bruto Interno. Sin
embargo no puede minimizarse el impacto presupuestario que tienen los derechos.
La escasez pueden afectar las libertades; la limitación de recursos impide que
todos se puedan exigir por igual al máximo y al mismo tiempo, por lo que tomar
todos los derechos en serio implica considerar este problema de la escasez y en
ocasiones, será menester realizar concesiones o hasta acuerdos financieros.
Exigir derechos significa distribuir recursos, lo que requiere adoptar
conductas responsables. En ocasiones los tribunales, para remediar violaciones
y evitar las futuras, deben contar con la cooperación de las autoridades
gubernamentales, que a su vez lidian con presiones fiscales y de toda clase.
Los Jueces no están en posición de revisar el complejo procedimiento de
asignación de recursos por el poder administrador, y se plantea cómo un Juez
puede medir la urgencia de su caso con la existencia de otros problemas
sociales que demandan la atención gubernamental y que el Magistrado ni siquiera
imagina; ante ello se contesta que “Dado
que no pueden examinar un amplio espectro de necesidades sociales en conflicto
para decidir cuánto dinero deberán asignar a cada una, a los jueces se les
impide institucionalmente considerar las consecuencias distributivas
potencialmente serias de sus decisiones”. Sin embargo los tribunales
deberían vacilar antes de imponer su propio parecer por encima de las agencias
del Poder Ejecutivo. Postulan HOLMES y SUNSTEIN, aunque partiendo de la idea de
que los derechos son relativos y no absolutos (los absolutos sólo califican
como tales en sentido limitado), que todo depende de considerar el costo de los
derechos, y saber que los fondos para atender los distintos casos salen del
mismo presupuesto, inevitablemente limitado; lo que llevará a conocer su
exigibilidad y en ocasiones, a hacer ciertas concesiones y acuerdos, incluso
monetarios ([13]).
Estos autores ponen en el tapete el
problema entre la distribución de recursos económicos y la realidad de los
derechos, como parte de una realidad que no hay que desconocer y como insumo
para un debate democrático. Pero soslayan, como puntualizan acertadamente
GARGARELLA y BERGALLO, que los tribunales cuentan con muchas respuestas
posibles para asegurar el cumplimiento de un derecho ([14]).
Y no deja ello de tener un efecto positivo para toda la Democracia, sin que
signifique poner a los Jueces como gobernantes o árbitros de la política
económica de una nación. En ocasiones, una condena judicial puede revelar o
poner de manifiesto la existencia de un problema social que no se estaba
atendiendo adecuadamente con recursos o que no recibía hasta el momento una
voluntad política. En otra perspectiva, ciertas decisiones judiciales pueden en
ocasiones imponer correctivos de valores democráticos y de justicia a ciertas
asignaciones presupuestales que hace el poder administrador, e inclusive pueden
ser servir a este mismo para reflexionar sobre cómo se puede mejorar la
distribución de los recursos con mayor equidad y efectividad; con la precisión de que una sentencia
judicial, que solamente quiere resolver las urgencias de un caso concreto y
puntual, no pretende modificar de modo general la Agenda político presupuestaria
a ningún organismo. También puede servir para que entre Autoridades de Salud
y Magistrados judiciales procuren encuentros y mesas de diálogo para
comprenderse, para conocer cuáles son sus respectivas responsabilidades y
bienes que cuidar, para encontrar caminos de entendimiento y hasta para poder
procurar soluciones para los casos
concretos.
Los derechos cuestan; hacerlos
realidad y no simple retórica demanda gastos o mejor dicho, una inversión. Esto no debe llamar a sorpresa ni
a excusarse a nadie. Las políticas económicas democráticas y quienes dirigen los gobiernos son conscientes de antemano y a sabiendas que deben asumir ese costo. No alcanza postular que estos derechos deben protegerse atendiendo a un principio de progresividad, en la medida de los medios disponibles. El administrador democrático que para no atender todos los derechos, o no afrontar sus cargas, busque
pretextos economicistas basados en que la priorización del supuesto interés
general implica seleccionar dónde se distribuirán los recursos eventualmente
escasos y determinar áreas de prioridad en la atención de todos los
requerimientos sociales, se escude en burocracias o alegue cuestiones
de precio-retorno-beneficio, será mejor que renuncie. El
Juez que no esté dispuesto a jugarse por los derechos de los individuos
deteniéndose ante posibles argumentos economicistas y no jurídicos, es
responsable directo ante los habitantes y ante la Constitución por su omisión o
por no haber hecho lo suficiente, aunque fuere en un mínimo. La realidad o las
dificultades económicas supuestas no eximen de esforzarse ni de hacer lo
correcto, para atender una situación particular cuando se encuentra tutelada
por el orden jurídico.
Actualmente la vigencia de todos
los derechos no puede imaginarse sin servicios públicos efectivos que los
garanticen, y ello claramente tiene un precio para mantenerlos en marcha. No importa si reditúa o no electoralmente. Un
Estado democrático que desea realmente custodiar todos los derechos está dispuesto, en el caso particular de las
prestaciones de tratamientos o medicamentos, a asumir su costo como fuere para
facilitar el acceso general, de modo que nadie se sienta postergado. Es inexcusable el discurso que pretende legitimar la posibilidad de no considerar o de desatender algunas necesidades bajo el supuesto de que son numéricamente excepcionales, eventualmente onerosas, o que no valen la pena en términos de costo de oportunidad. Por tanto
el cumplimiento de tal cometido no puede dosificarse dentro de una
progresividad y dentro de lo posible, sino dentro de la efectividad y de lo
querible. Un problema no se puede abordar con otro problema, sino con una
respuesta.
Es por eso que en una Democracia, la Economía se encuentra orientada a hacer realidad la prestación de todos los derechos; los derechos no se encuentran condicionados a la Economía. No se desea con esta
afirmación prodigar ingenuidad o lirismo, sino recordar y poner el
acento en cuál es el papel de la Economía en una sociedad democrática.
Como sostiene Roberto GARGARELLA:
“Les guste o no, los economistas deben
aprender que, en un sentido fuerte, los derechos no dependen de los planes
económicos, sino a la inversa.
Ciertos programas
pueden... vincular el acceso inmediato a los hospitales de acuerdo con las
necesidades o urgencias de los pacientes. Pero ningún programa puede
considerarse autorizado si, en los hechos, determina que algún sector de la
sociedad quede marginado del acceso a los derechos fundamentales.” ([15])
Las respuestas judiciales que se den, no son necesariamente jurídicas sino de valores, pero también de valores se nutren las sentencias. Nos gustaría terminar esta Sección reflexionando sobre los elementos que SOLA aporta para el debate sobre el costo de los derechos:
“La deliberación publica, incluyendo las decisiones judiciales, sobre los derechos individuales y los recursos que se asignan a su implementación debe concentrarse en las siguientes cuestiones.
1) ¿Cuantos recursos públicos deseamos gastar en cada derecho?
2) ¿Cuál es conjunto óptimo de derechos, teniendo en cuenta que los recursos que se asignan para proteger un derecho no estarán disponibles para proteger a los demás?
3) ¿Cuáles son las mejores formas para conceder la mayor protección de derechos al menor costo?
4) ¿Redistribuyen los derechos, tal como están definidos y aplicados en la actualidad, la riqueza de una manera que pueda ser justificable públicamente?
Las respuestas que se den a estas preguntas determinarán que los juicios de valor que se hagan sobre los derechos puedan hacerse en forma informada y de esta manera puedan ser sometidos a análisis crítico y a debate público.” ([16])
V. Conclusiones
El
pretendido argumento de que las condenas del Poder Judicial contra el Sistema
de Salud ordenándole determinados medicamentos o tratamientos le comprometerán
o lo harán colapsar irreversiblemente, es de carácter no jurídico y como tal no
debe ser considerado en la fundamentación de las sentencias judiciales, que
pondrán ante todo su acento en la protección integral de los individuos,
acorde a los valores de la Constitución y de las normas internacionales
relativas a los Derechos Humanos.
Como
argumento efectista de corte apocalíptico-económico, en el Uruguay tal
postulado se desmiente por los propios números.
En
una Democracia abierta, los Magistrados judiciales y las Autoridades de
gobierno en general deben comprender que el sistema económico se encuentra al servicio
de los Derechos Humanos, y que éstos no se encuentran supeditados a pretextos
economicistas; máxime cuando los propios indicadores muestran que los costos no
inciden.
Teniendo
presente que por lo general las autoridades o prestadores de Salud no discuten
la pertinencia de los tratamientos o medicamentos que se piden por Amparo,
avaladas las peticiones en otros casos además por la prueba, y evidenciado que
el costo de las condenas que por estos conceptos pueda imponer el Poder
Judicial no supone una suma importante para las disposiciones presupuestales,
una eventual denegación de derechos deberá requerir “sine qua non” una
argumentación jurídica sólida y contundente, que no puede recurrir válidamente
a fundamentos generales apocalípticos, gradualistas o consecuencialistas.
Las Piedras, 25 de
marzo de 2018
* Las manifestaciones vertidas en
este trabajo no comprometen las posiciones que el autor pueda adoptar para
casos concretos, en ocasión de su actividad profesional en la Judicatura.
[1] GONZÁLEZ BERTOMEU Juan F., “El
Estado como precondición de los derechos: beneficios y límites de una
concepción relevante para América Latina”. Prólogo al libro de HOLMES Stephen -
SUNSTEIN Cass R., “El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los
impuestos” Tercera Edición, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2011, ps.
27-28.
[2]Fuente: “https://www.elpais.com.uy/informacion/salud/msp-acusa-abogados-traficar-salud.html”.
[3] Datos extraídos de la presentación
del Dr. Jorge Quian en Powerpoint de fecha 15.3.2018, en el I Seminario
Internacional “Decisiones judiciales, relación médico-paciente y políticas públicas
de salud. Impactos y desafíos”.
[4] Fuente:
“http://www.msp.gub.uy/sites/default/files/archivos_adjuntos/PRESENTACI%C3%93N%20INFORME%20%27Cuentas%20de%20Salud%20de%20Uruguay.%20Cifras%20preliminares%202011-%202014%20bajo%20SHA%202011%27%20%2815.12.16%29.pdf”.
[5] Esta cifra de U$S 5.314.000 que se
quiere cuestionar el Poder Judicial condena a la Salud Pública pero que se destina en beneficio directo de
personas, es ínfima y cuasidespreciable al lado de otras aventuras, malas
gestiones y apropiaciones indebidas que desangraron y desangran sin provecho
alguno al Estado uruguayo en decenas y hasta en centenas de millones de
dólares.
[7] El texto reza igual en ambas normas.
[8] En ese sentido, véase la
oscilación entre pronunciamientos de nuestra Suprema Corte de Justicia respecto
a la inconstitucionalidad o no de disposiciones que se han considerado limitativas
en materia de salud, como los arts. 1º Ley 18.211, 7º inc. 2º Ley No. 18.335 y
461 Ley 19.355 (por ejemplo, ver sentencias Nos. 396/2016 -que sostuvo la
inconstitucionalidad de normas de esta suerte- y 1.981/2017 -apoyando la
constitucionalidad de tales normas-).
[9] LEIZA ZUNINO, “El
Constitucionalismo del siglo XXI”, La Ley Uruguay, 2016; TOVAGLIARE Fernando -
VAN ROMPAEY Leslie - BARBIERI Laura, “Aplicación directa de principios y normas
constitucionales”, La Ley Uruguay, 2016; DURÁN MARTÍNEZ Augusto,
“Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo”, La Ley Uruguay, 2012; RISSO
Martín, “¿Qué es la Constitución?”, Universidad Católica del Uruguay Dámaso
Antonio Larrañaga, Montevideo, 2010, ps. 32-37.
[10] Sentencia No. 101/2007 del
Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno, entre tantas otras.
[11] VAN ROMPAEY Leslie, “Algunas
reflexiones sobre el Derecho a la Salud y su Judicialización”, en “Revista
Judicatura” No. 52., ps. 149-150.
[12] LAPORTA Francisco J., “El precio
de los derechos”, en “https://elpais.com/diario/2008/02/29/opinion/1204239604_850215.html”.
[13] HOLMES Stephen - SUNSTEIN Cass R.,
“El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos”
Tercera Edición, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2011.
[14] GARGARELLA Roberto - BERGALLO
Paola, Presentación al libro de HOLMES-SUNSTEIN, “El costo…” cit., ps. 12-13.
[15] GARGARELLA Roberto, “Derechos
incondicionales que están por encima de los planes económicos”, en “https://www.lanacion.com.ar/2108469-derechos-incondicionales-que-estan-por-encima-de-los-planes-economicos”.
[16] SOLA Juan Vicente, "Manual de Derecho Constitucional", La Ley, 2010, ps. 530-531.
[16] SOLA Juan Vicente, "Manual de Derecho Constitucional", La Ley, 2010, ps. 530-531.
