miércoles, 23 de septiembre de 2015

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 677 DEL PROYECTO DE LEY DE PRESUPUESTO 2015-2019

EL ARTÍCULO 677 DEL PROYECTO DE LEY DE PRESUPUESTO NACIONAL DE SUELDOS, GASTOS E INVERSIONES 2015-2019. INTENTANDO COBRARLE AL ESTADO DERECHOS ALIMENTARIOS, MIENTRAS SE CAMBIAN (¿INCONSTITUCIONALMENTE?) LAS REGLAS

Dr. Edgardo Ettlin ([1])


SUMARIO: I. Generalidades; II. Contenido del proyectado artículo 677 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional de Sueldos, Gastos e Inversiones 2015-2019; III. Análisis particular del proyecto de artículo 400.8 del Código General del Proceso (en la versión propuesta por el art. 677 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019); III. Análisis particular del proyecto de artículo 400.8 del Código General del Proceso (en la versión propuesta por el art. 677 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019); IV. Crítica y eventualidades inconstitucionalidades del propuesto art. 400.8 del C.G.P. en la redacción del art. 677 del Proyecto de Ley de Presupuesto; V. Conclusiones.



I. Generalidades

Es lugar común afirmar que los artículos 400 y 401 del Código General del Proceso, en materia de ejecuciones a pagar dinero contra los organismos del Estado, son las normas del Cuerpo normativo citado que más cambios han sufrido desde que fue entró en vigencia (Ley No. 15.982, el 18 de octubre de 1988, prorrogado por la Ley No. 16.053 del 20.7.1989 para regir a partir del 20.11.1989). Lo que por otra parte, es cierto.

¿A qué se ha debido tanta inestabilidad jurídica al respecto? ¿Han existido razones atendibles de interés general para tantos cambios? Durante la marcha, viéndose cómo se acomodan los zapallos en el carro (con perdón por la licencia), ¿se pretende cambiar las reglas en favor de quién? ¿Se procura a través de ello equilibrar los derechos de los acreedores con las posibilidades que tenga la Administración para satisfacer en tiempo plausible sus deudas? ¿O se intenta desplazar ese equilibrio en beneficio de la conveniencia de alguna de las partes, para ser más explícitos, a favor del Estado? Este artículo urgente no atreverá una respuesta, que podrá tener tantos contenidos como personas; no es tampoco el objeto de este trabajo. Sí podemos aseverar que cada fórmula que el legislador arbitra en materia de ejecuciones contra el Estado, delata de qué lado se coloca.

Cuando estamos hablando de “ejecuciones a pagar dinero contra el Estado”, nos encontramos ante la existencia cierta de una deuda; quedaron atrás los tiempos en que se planteaba como una plataforma reivindicativa o la discusión sobre si era o no reclamable. La deuda es, por así decirlo, y al estar determinada sólo queda saber cuándo y cómo se ha de pagar; eso es lo único que habrá de resolverse. Es necesario puntualizar esto porque el acreedor no es necesariamente el malo de la película, ni tampoco en el caso que estamos tratando, un pérfido sujeto que desea enriquecerse a costillas de la Administración y de los fondos de todos (los que pagan la fiesta, en ocasiones de la gestión irresponsable, del Estado). Es alguien con un derecho cierto, que ha sido atendido y que merece una tutela jurídica integral y efectiva del Derecho y de la Justicia, dentro de los mecanismos predeterminados por el ordenamiento normativo.

El Poder Ejecutivo remitió con fecha 31.8.2015 al Poder Legislativo el Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional de Sueldos, Gastos y Recursos para el año 2015-2019. Entre las sorpresas que suelen deparar esta clase de normas, aparece un artículo 677 que pretende innovar en materia de ejecución de los créditos salariales que debe abonar la Administración Central (Presidencia de la República y Poder Ejecutivo básicamente) y algunos de los llamados “organismos del art. 220 de la Constitución” (Poder Judicial, Tribunal de Cuentas, Corte Electoral, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados No Comerciales Ni Industriales). Se conoce de quién fue la iniciativa y quién fue su proyectista: el Poder Ejecutivo, no el legislador. El futuro dirá si dicha norma proyectada sufrirá retoques o si será sancionada tal cual como fue redactada y propuesta.


II. Contenido del proyectado artículo 677 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional de Sueldos, Gastos e Inversiones 2015-2019

Expresa el art. 677 del Proyecto de Ley citado:

ARTÍCULO 677.- Agrégase al artículo 400 del Código General del Proceso (Ley Nº 15.982, de 18 de octubre de 1988, en la redacción dada por la Ley Nº 19.090, del 14 de junio de 2013) el siguiente apartado:
‘Art. 400.8.- Tratándose de sentencias de condena contra los Incisos 02 a 27, 29 y 34 del Presupuesto Nacional, así como de laudos arbitrales y transacciones homologadas judicialmente que les obliguen al pago de una cantidad líquida y exigible derivada de reclamaciones de salarios, diferencias retributivas o rubros de similar naturaleza, así como aquellos fallos -de igual naturaleza- dictados al amparo del artículo 11.3 de este Código (sentencia condicional o de futuro), una vez cumplido lo dispuesto por el apartado 400.2, el Tribunal lo comunicará al Ministerio de Economía y Finanzas en un término de 10 [sic] días hábiles, a partir de ejecutoriado el fallo liquidatorio, a los efectos que el Poder Ejecutivo efectúe las previsiones correspondientes en oportunidad de proyectar el Presupuesto Nacional o en las próximas instancias presupuestales que permitan atender el pago de la erogación resultante. Una vez aprobado el presupuesto o la rendición de cuentas con la previsión referida, la cancelación del crédito se realizará dentro del ejercicio siguiente.
El procedimiento de liquidación consignado precedentemente, se aplicará a los asuntos que se hallaren en trámite, salvo que hubiere comenzado la vía incidental prevista en el art. 378 [sic].
Esta disposición regirá a partir de la promulgación de la presente ley.’”.

Veremos con mayor detalle qué se trae entre manos este proyecto de “artículo 677” o de “artículo 400.8”.


III. Análisis particular del proyecto de artículo 400.8 del Código General del Proceso (en la versión propuesta por el art. 677 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019)

La propuesta norma modifica el sistema de ejecuciones judiciales cuyo título de ejecución son sentencias en autoridad de cosa juzgada, como también laudos arbitrales, transacciones y (aunque no lo dice el proyectado art. 400.8 del C.G.P.) conciliaciones homologados judicialmente, que obligan a ciertos organismos de la Administración expresamente establecidos (Incisos 02 a 27, 29 y 34 del Presupuesto Nacional) a pagar dinero por cobros de “reclamaciones de salarios, diferencias retributivas o rubros de similar naturaleza”, cuyos acreedores son  funcionarios públicos, o empleados privados de empresas que prestaron tareas en empresas contratadas en régimen de tercerización para el Estado conforme a las Leyes Nos. 18.099 y 18.251. El proyectado art. 400.8 del C.G.P. (que pretende adicionar el art. 677 del Proyecto de Ley de Presupuesto) especializa, pues, el régimen jurídico para el cobro en las ejecuciones judiciales de naturaleza salarial cuando el condenado (en forma presente, condicional o a futuro) fue uno de los organismos de los Incisos 02 a 27, 29 y 34 del Presupuesto Nacional ([2]), separándose de las demás clases de ejecuciones a pagar dinero contra el Estado.

El art. 400.8 del C.G.P. propuesto no contempla a las ejecuciones por cobros salariales contra otros Entes Autónomos y Servicios Descentralizados sin autonomía presupuestal como la Universidad Tecnológica del Uruguay (Inciso 31), el Instituto Uruguayo de Meteorología (Inciso 32) y la Fiscalía General de la Nación (Inciso 33); tampoco es aplicable a las ejecuciones a pagar dinero por condenas salariales contra el Poder Legislativo (Inciso 01) cuyas ejecuciones se deberían tramitar conforme a los arts. 400.1 a 400.7 del Código General del Proceso (respecto al Poder Legislativo, aunque el C.G.P. no lo menciona, se ha aceptado que sea ejecutable por el art. 400 del Cuerpo normativo mencionado).

No se aplicaría este proyectado art.400.8 del C.G.P. para las demás ejecuciones de otra clase contra los Incisos 02 a 27, 29 y 34 del Presupuesto Nacional (como las acciones por daños y perjuicios -reparatorio patrimoniales-, o reclamaciones por responsabilidad contractual contra esos organismos). Tampoco se impondría para las ejecuciones de créditos salariales o de cualquier naturaleza contra los Gobiernos Departamentales ni contra los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados Industriales y Comerciales del Estado (cuyo régimen de ejecuciones a pagar dinero se rige por el art. 401 del C.G.P.), ni contra el Banco de Previsión Social (Inciso 28 del Presupuesto Nacional, que en principio no sería de carácter Comercial e Industrial del Estado, malgrado el art. 82 de la Ley No. 16.713 que nos remite al art. 221 de la Constitución).


En el sistema del art. 400.8 inc. 1º del C.G.P., una vez ejecutoriada la resolución liquidatoria que determinó el crédito salarial conforme al apartado 400.2 (también se adiciona eventualmente en la liquidación el art. 400.3 del Cuerpo normativo citado, en materia de condenaciones procesales), el Tribunal lo comunicará al Ministerio de Economía y Finanzas en un término de diez días hábiles. A través de esta Cartera, el Poder Ejecutivo efectuará (o sea, debe efectuar) las previsiones correspondientes en oportunidad de proyectar el Presupuesto Nacional “o en las próximas instancias presupuestales (Rendiciones de Cuentas) que permitan atender el pago de la erogación resultante”. Que esa previsión se realice en Ley de Presupuesto, en Rendiciones de Cuentas o en “próximas instancias presupuestales”, depende de la época en que se haga.

El art. 400.8 planteado es una solución particularizada que enerva especialmente, cuando el sujeto pasivo de la ejecución es uno de los organismos de los Incisos 02 a 27, 29 y 34 del Presupuesto Nacional, el procedimiento de comunicación entre el tribunal de la ejecución y el Ministerio de Economía y Finanzas, y el procedimiento de pago, establecidos en los arts. 400.1, 400.4 y 400.5 del C.G.P. en la redacción de la Ley No. 19.090.

El pensado art. 400.8 inc. 1º del C.G.P. en versión del art. 677 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019 tiene un curioso aspecto: es el Ministerio de Economía y Finanzas quien recibe la orden judicial del pago por la liquidación ejecutoriada del crédito, pero es el Poder Ejecutivo quien determina cuándo se hará la previsión presupuestal del pago. Vale decir que el pago de la deuda judicial queda sujeto a la determinación política del Poder Ejecutivo, y si bien el Ministerio de Economía y Finanzas (que integra el Poder Ejecutivo) se mantiene como Agente de pago, lo realizará (a través de la Tesorería General de la Nación; art. 400.5 del C.G.P.) de acuerdo a las previsiones presupuestales en la forma y momento que determine el Poder Ejecutivo. En ese trayecto y determinación, el Poder Judicial no tendrá ninguna injerencia, más que eventualmente urgir la previsión presupuestal sin que el Poder Ejecutivo esté obligado a atenderla.

¿Qué significa “efectuar las previsiones correspondientes en oportunidad del Presupuesto Nacional o en las próximas instancias presupuestales que permitirían atender el pago”? Este entrecomillado preocupa. No necesariamente significa suponer que habrá que esperar dos años para lograr el efectivo pago (un año para entrar la previsión presupuestal, otro año para ejecutarla y abonar). Como está formulado el artículo 400.8 propuesto, la interpretación sobre qué y cuándo son “las próximas instancias presupuestales que permitan atender el pago” queda al leal saber y entender del Poder Ejecutivo o del Ministerio de Economía y Finanzas, y así tanto la previsión presupuestal como la satisfacción del crédito salarial podría dilatarse en años (más de uno, o dos), a la discrecionalidad de dichos organismos.

El sistema de acrecidas de la cantidad determinada en la sentencia de liquidación y hasta el oportuno pago, para las ejecuciones de créditos salariales del proyectado art. 400.8 del C.G.P., sigue el régimen de indexaciones y reliquidaciones del art. 400.5 "in principio" del C.G.P., más el art. 686 de la Ley No. 16.170 en la redacción del art. 741 de la Ley No. 16.736. Una vez depositado por la Tesorería General de la Nación el pago, ésta comunica al tribunal de la ejecución, al Inciso condenado y al Ministerio de Economía y Finanzas la fecha de depósito, que se tiene como fecha de extinción de la obligación. En el art. 400.8 del C.G.P. no hay un tiempo especial para determinar la reliquidación o reliquidaciones que correspondan del crédito. Vale decir que el depósito debe hacerse con los reajustes e intereses que se hayan generado hasta el mismo día del depósito (art. 400.5 C.G.P. en su actual redacción, art. 686 de la Ley No. 16.170 en la versión del art. 741 de la Ley No. 16.736). Al no preverse un sistema especial de reliquidaciones (art. 400.5 “in fine” del C.G.P. en su actual versión), como solución particular para determinados tipos de ejecuciones a pagar dinero contra el Estado, en esta clase de procedimientos podría efectuarse tantas reliquidaciones como fueren necesarias con sus reajustes e intereses correspondientes (sin períodos especiales para la suspensión de intereses, como en el art. 401.5 “in fine” del C.G.P.), para determinar cuál es la suma adeudable a la fecha del depósito que debe realizar el Agente de pago (Ministerio de Economía y Finanzas). Por supuesto, todos estos cargos extra por las demoras en el pago de estos créditos (con el riesgo de que estas indexaciones los astronomice) los soportará, en definitiva, el Contribuyente.

El régimen de comunicaciones internas entre el Estado respecto a las sentencias de condena, laudos, transacciones y conciliaciones homologadas judicialmente (art. 400.6 del C.G.P.), y las actuaciones destinadas a investigar y hacer valer (una vez notificado el Inciso condenado de la fecha de pago -ahora conforme al art. 400.8 inc. 1º proyectado-) contra el funcionario responsable con dolo o culpa grave, la posibilidad de repetir lo pagado conforme al art. 25 de la Constitución (art. 400.7 del C.G.P.), no sufren modificaciones.

En síntesis, para las ejecuciones por créditos salariales contra los organismos de los Incisos 02 a 27 y 29 del Presupuesto Nacional, de aprobarse el art. 400.8 mencionado sería de aplicación los arts. 400.2, 400.3, 400.6, 400.7 y 400.8. Para los organismos de los Incisos 01 y 31 a 33 del Presupuesto Nacional, rige el sistema común de los arts. 400.1 a 400.7 del C.G.P. (o sea, el actual art. 400 del C.G.P.).   

Al establecer el art. 400.8 incs. 2º y 3º del C.G.P. proyectado que este procedimiento se aplicaría a los asuntos que se hallaren en trámite al momento “de la promulgación de la presente ley” (art. 1. del Código Civil), comenzando este art. 400.8 a aplicarse desde antes de lo que será la entrada en vigencia de la Ley de Presupuesto (1º.1.2016 -art. 3º del Proyecto de Ley presupuestal-), puede afectar retroactivamente derechos adquiridos a un cobro más rápido según el sistema del art. 400 del C.G.P. en la reforma de la Ley No. 19.090. Con todo, este art. 400.8 no se aplicaría cuando “... hubiere comenzado la vía incidental prevista en el art. 378” (sic; inc. 2º), respetando el principio del art. 12 inc. 2º del C.G.P.: “…no regirán para los recursos interpuestos, ni para los trámites, diligencias o plazos que hubieren empezado a correr o tenido principio de ejecución antes de su entrada en vigor, los cuales se regirán por la norma precedente”. En realidad la alusión al “art. 378” debe entenderse respecto al art. 400.2 del C.G.P. (iniciado con la demanda de ejecución-liquidación), porque los créditos salariales contra los organismos de los Incisos 02 a 27, 29 y 34 del Presupuesto se liquidan actualmente por el procedimiento especial del art. 400.2 (como lo recuerda el inc. 1º del proyectado art. 400.8), y no por el 378 del C.G.P.. Lo que evidencia cierta ignorancia del proyectista sobre el régimen de las ejecuciones judiciales a pagar dinero contra el Estado.

O sea que en el tiempo intermedio del previsto art. 400.8 incs. 2º y 3º del C.G.P. tendremos dos sistemas de ejecución de créditos de naturaleza salarial contra el Estado: a) si ya comenzó la ejecución a la época de promulgación de la Ley de Presupuesto 2015-2019, ésta se rige todavía por los arts. 400.1 a 400.7 del C.G.P.; b) Si la ejecución se inicia después de la promulgación de la Ley de Presupuesto 2015-2019, se rige por los arts. 400.2, 400.3, 400.6, 400.7 y 400.8 (este último por ahora proyecto) del C.G.P..

La referencia en el inc. 3º a que el proyectado art. 400.8 entraría en vigencia con la promulgación de la Ley, podía haberse establecido en artículo aparte. En caso de que se incorpore y al transcribirse el art. 400.8 proyectado al texto del Código General del Proceso, quedará como una verdadera mácula técnica en el Cuerpo normativo citado.


IV. Crítica y eventualidades inconstitucionalidades del propuesto art. 400.8 del C.G.P. en la redacción del art. 677 del Proyecto de Ley de Presupuesto

Es de mal gusto que durante el proceso se pretendan cambiar continuamente las reglas de ejecución de las sentencias a pagar dinero, con el explícito propósito (como veremos) de favorecer al Estado y de perjudicar el cobro de créditos salariales que (reiteramos), se trata de verdaderos derechos alimentarios.

Como está propuesto el art. 400.8 del C.G.P. redactado por el art. 677 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019, el Poder Ejecutivo o el Ministerio de Economía y Finanzas podrán pagar cuando quieran y como quieran, según su entera veleidad y con dilación de uno, dos años o con posibilidad de más; dilatando la satisfacción del derecho por los años o los tiempos que el Poder Ejecutivo considere, mientras entiende él discrecionalmente cuándo se prevendrá presupuestalmente o cuáles podrán ser “las próximas instancias presupuestales que permitan atender el pago de la erogación resultante” (no ya el pago que todavía se demorará por lo menos otro ejercicio más) por los cobros salariales adeudados. Esto es inconcebible, si se recuerda que la ejecución de un crédito salarial está persiguiendo el cobro de un derecho alimentario. Porque el crédito salarial es un derecho alimentario, aun cuando su deudor sea el Estado.

Debemos recordar al respecto la preocupación de las Agremiaciones del Sistema Judicial que plantearon el día 18.9.2015 ante la Comisión de Presupuesto y Hacienda de la Cámara de Representantes:

A partir de esta norma, el cumplimiento de la obligación de pago, por parte del Estado, originada en una Sentencia dependerá enteramente de la buena voluntad del propio Estado, puesto que este decide si existen las condiciones ‘que permitan atender al pago de la erogación resultante’, luego decide si incluye el crédito presupuestal para el pago en el Presupuesto Nacional o en las Rendiciones de Cuentas posteriores y en caso que decida preverlo, el particular deberá esperar al año siguiente a la aprobación de la Ley Presupuestal o de Rendición, para recibir el pago y ni siquiera podrá saber cuándo dentro de ese año ocurrirá, dado que el Artículo dice que el pago “se realizará dentro del ejercicio siguiente”, pudiendo ser el día 2, el día 200 o el día 365.”.

No debemos soslayar que formalmente, el art. 677 (que agrega un artículo 400.8 al Código General del Proceso) del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019 es inconstitucional, por clara contravención al art. 214 de la Carta Magna en cuanto dicha norma proyectada excede el contenido de lo que debe ser una Ley de Presupuesto Nacional, y por colidir con el art. 216 inc. 2º de la Constitución: "No se incluirá ni en los presupuestos ni en las leyes de Rendición de Cuentas, disposiciones cuya vigencia exceda la del mandato de Gobierno ni aquellas que no se refieran exclusivamente a su interpretación o ejecución".  La inconstitucionalidad de esta clase de normas con vocación de ultrapasar el tiempo presupuestal ha sido denunciada entre otros autores, por ESTEVA GALLICHIO ([3]), desgraciadamente sin encontrar eco suficiente. Es un caso más de las tantas reformas procesales que a través de “artículos furtivos” ([4]) suelen deslizarse en los Proyectos de Leyes de Presupuesto y de Rendiciones de Cuentas, que serán aprobadas “dentro del paquete” sin mayor discusión ni maduración suficiente. 

Esta reforma dificulta y perjudica a los acreedores salariales del Estado (y obviamente favorece al Estado en perjuicio de los acreedores), comprometiendo el derecho al trabajo y a su justa remuneración, a su crédito alimentario y a su propiedad sobre el mismo, en violación a los arts. 7º, 32, 36, 53 y 54 de la Constitución, porque postergará inciertamente en el tiempo la satisfacción de dichos intereses. Empero, no perjudicará a quienes ya hubieren comenzado el proceso de ejecución (con la demanda de liquidación) antes de la entrada en vigencia de la Ley Presupuestal 2015-2019, atento a que así lo prevé los incs. 2º y 3º del propuesto art. 400.8, que se regirán todavía por el sistema del art. 400 en la redacción de la Ley No. 19.090.

Para los acreedores salariales de los organismos de los Incisos 02 a 27, 29 y 34 del Presupuesto Nacional que todavía no hayan obtenido una sentencia, su ejecución se les complicará y su derecho alimentario se postergará en su efectividad por un tiempo que en verdad, quizá no podrá determinarse en la práctica, que se espera puedan ser dos años, quizá menos pero no lo podemos saber; probablemente podrán ser más años mientras el Poder Ejecutivo, como verdadero Juez y parte y no como Agente de Pago de la ejecución, determina cuáles son “las próximas instancias presupuestales (Rendiciones de Cuentas) que permitan atender el pago de la erogación resultante”. Y lo que es peor, este art. 400.8 convierte al Poder Ejecutivo en el verdadero Director de la ejecución salarial estatal, sustrayendo al Poder Judicial sus atribuciones para “hacer ejecutar lo juzgado” (art. 6º de la Ley No. 15.750), poniendo la suerte de la satisfacción del derecho alimentario salarial en las enteras manos del Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo proyecta la norma, él diseña cómo se ejecutará y pagará esta clase de créditos salariales estatales, él arbitrará el mecanismo de pago y satisfará el derecho cuando entienda corresponda; todo con un desembozado desbalanceo en desmedro del acreedor y en favor del Estado. En flagrante contravención al principio de Separación de Poderes, y a los derechos de Seguridad e Igualdad que tutela nuestro orden constitucional (arts. 4º, 7º, 8º, 72, 82, 233 y 332 de la Carta Magna).

El proyectado art. 400.8 del Código General del Proceso en la redacción del art. 677 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019, favoreciendo la dilación veleidosa de la Administración en el pago del crédito alimentario salarial, es una potencial agresión al derecho constitucional a obtener una tutela judicial efectiva, coartando la satisfacción del interés a través del cercenamiento de otras prerrogativas constitucionales: el derecho de acceso a una debida tramitación de justicia y el derecho a un proceso de duración razonable (arts. 7º, 72 y 332 de la Constitución).

No hay razón de interés general que explique por qué en las ejecuciones estatales del art. 400 del C.G.P., se discrimina a la satisfacción de los créditos salariales-alimentarios con un procedimiento de ejecución más gravoso y dilatado (art. 400.8 proyectado) que el existente hasta el momento y que el que quedará disponible para las restantes clases de ejecución. Lo que conculca en forma inmotivada el derecho a la Igualdad (arts. 7º y 8º de la Carta Fundamental).

Respecto a los cobros salariales que se pretendan contra el Poder Judicial (Inciso 16), el proyectado art. 400.8 del C.G.P. le libra de pagarlos con sus propios fondos en la medida que la ejecución se inicie luego de promulgada la Ley de Presupuesto (art. 400.8 incs. 2º y 3º del proyecto de art. 400.8 del C.G.P.), derogando en tal particularidad el perverso art. 9º de la Ley No. 19.310. Favorece en este sentido a dicho Poder de Gobierno, que no tendrá ya que enfrentar esta clase de ejecuciones con su propio peculio.


V. Conclusiones

El art. 677 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019 pretende modificar (por enésima vez) el sistema de ejecuciones de sentencias firmes, como también laudos arbitrales, transacciones y conciliaciones homologados judicialmente, por cobros de naturaleza salarial contra los organismos de los Incisos 02 a 27, 29 y 34 del Presupuesto Nacional, especializando el régimen jurídico para su cobro, a través de la instauración de un artículo “400.8” en el Código General del Proceso.

Esta norma permite al Poder Ejecutivo pagar estos créditos o derechos alimentarios efectuando “las previsiones correspondientes en oportunidad del Presupuesto Nacional o en las próximas instancias presupuestales que permitirían atender el pago”. En el modo en que está el proyectado art. 400.8 del C.G.P., la interpretación de qué son “las próximas instancias presupuestales que permitan atender el pago” queda al leal saber y entender del Poder Ejecutivo o del Ministerio de Economía y Finanzas, y así tanto la previsión presupuestal como la satisfacción del crédito salarial podría dilatarse en años, a la discrecionalidad de dichos organismos. Por lo que la satisfacción de esos derechos alimentarios puede postergarse indefinidamente.

La norma propuesta es inconstitucional por razones de forma, en cuanto excede el contenido que debe poseer una Ley de Presupuesto Nacional (art. 214 de la Constitución) y aspira a una ultraactividad más allá del tiempo presupuestal quinquenal (art. 216 inc. 2º de la Constitución).

Desde el punto de vista sustancial, esta reforma tal cual se encuentra redactada, dificulta y perjudica a los acreedores salariales del Estado, favoreciendo por contrapartida al Estado en perjuicio de esos acreedores, comprometiendo el derecho a su trabajo y justa remuneración, a su crédito alimentario y a su propiedad sobre el mismo, conculcando los arts. 7º, 32, 53 y 54 de la Constitución, porque postergará en forma incierta en el tiempo la satisfacción de su derecho. El proyectado art. 400.8 del C.G.P. convierte al Poder Ejecutivo en el verdadero Director de la ejecución salarial estatal (de raigambre jurisdiccional), sustrayendo al Poder Judicial sus atribuciones para “hacer ejecutar lo juzgado” (art. 6º de la Ley No. 15.750), en ostensible infracción al principio de Separación de Poderes y a los derechos de Seguridad e Igualdad, de acceso  a la protección jurisdiccional y a un proceso de duración razonable, valores que tutela nuestro orden constitucional (arts. 4º, 7º, 8º, 72, 82, 233 y 332 de la Carta Magna).



23 de setiembre de 2015





[1] La norma que se comenta fue aprobada como el artículo 710 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019 en la Cámara de Representantes. Las opiniones vertidas en este artículo no comprometen las opiniones que el autor pueda adoptar en el desempeño de su actividad profesional.
[2] Estos Incisos se enumeran y denominan respectivamente: 02-Presidencia de la República, 03-Ministerio de Defensa Nacional, 04-M. del Interior, 05-M. de Economía y Finanzas, 06- M. de Relaciones Exteriores, 07-M. de Ganadería, Agricultura y Pesca, 08-M. de Industria, Energía y Minería, 09-M. de Turismo y Deporte, 10-M. de Transporte y Obras Públicas, 11-M. de Educación y Cultura, 12-M. de Salud Pública, 13-M. de Trabajo y Seguridad Social, 14-M. de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, 15-M. de Desarrollo Social 16-Poder Judicial, 17-Tribunal de Cuentas, 18-Corte Electoral, 19-Tribunal de lo Contencioso Administrativo, 25-Administración Nacional de Educación Pública, 26-Universidad de la República, 27-Instituto del Niño y el Adolescente del Uruguay, 29-Administración de los Servicios de Salud del Estado, 34- Junta de Transparencia y Ética Pública.
[3] Entre otros Estudios, a modo de ejemplo porque el tema excede nuestro propósito, puede consultarse a ESTEVA GALLICCHIO Eduardo, “Una errónea e innecesaria interpretación del inciso 2º del artículo 216 de la Constitución”, en “La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración” Tomo LXXII, ps. 69-75, y del mismo Autor, “Nuevamente sobre la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia respecto de la inclusión en las Leyes Presupuestarias o de Rendición de Cuentas de disposiciones comprendidas en las prohibiciones establecidas por el inciso 2º del artículo 216 de la Constitución”, en “Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político”, T. VII No. 39, ps. 299-303; “La Justicia Uruguaya” c. 15586.
[4] TARIGO, “Leyes Nos. 16.994 y 16.995 del 26 de agosto de 1998”, en “Revista Uruguaya de Derecho Procesal”, No. 3-4/98”, p. 316. JARDI ABELLA Martha, “Aspectos procesales de la Ley 16.170 de 28 de diciembre de 1990 (de Presupuesto)”, en “Revista Uruguaya de Derecho Procesal”, No. 3/90, ps. 490-491.

domingo, 13 de septiembre de 2015

ACCESO A LA SALUD: INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 7º INCISO 2º DE LA LEY No. 18.335 Y DEL ARTÍCULO 425 DEL PROYECTO DE LEY DE PRESUPUESTO NACIONAL 2015-2019

DE LA INCOMPATIBILIDAD DE LOS ARTÍCULOS 7º, 8º, 44, 72 y 332 DE LA CONSTITUCIÓN DEL URUGUAY CON EL PROYECTO DE ARTÍCULOS 425, 438 Y 439 DEL PRESUPUESTO NACIONAL DE SUELDOS, GASTOS E INVERSIONES 2015-2019, Y CON EL ARTÍCULO 7º INCISO 2º DE LA LEY No. 18.335


Dr. Edgardo Ettlin ([1])

Sumario: I. Planteo de la cuestión; II. Contenido y examen del art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, y de los artículos 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional; III. El Derecho a la Salud y el Derecho a Acceder a los Tratamientos y Medicamentos disponibles por la Ciencia, es autoejecutable y no admite excepciones ni limitaciones para los habitantes de la República; IV. Inconstitucionalidad de los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, y de los propuestos arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional 2015-2019, respecto a los arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional; V. Conclusiones.


I. Planteo de la cuestión

En el Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional de Sueldos, Gastos e Inversiones para el año 2015-2019, remitido con fecha 31.8.20215 por el Poder Ejecutivo con fecha al Poder Legislativo, se propone una norma dentro del Presupuesto correspondiente al Inciso 12 al Ministerio de Salud Pública, atinente a delinear una política excluyente de la responsabilidad para la prestación de tratamientos, técnicas y medicamentos no incluidos en los Programas de Salud, Catálogo de Prestaciones o el Formulario Terapéutico de Medicamentos, a prestar según su caso por el Ministerio de Salud Pública o el Fondo Nacional de Recursos. Especialmente el proyectado art. 425 reza: 

“Art. 425.- La responsabilidad del Estado, así como de las entidades públicas y privadas que integren el Sistema Nacional Integrado de Salud (SNIS), con relación a la población usuaria de dicho Sistema, queda limitada al suministro de los programas integrales de prestaciones consagradas en el artículo 45 de la Ley Nº 18.211, de 5 de diciembre de 2007, no siendo de su cargo la dispensación de prestaciones, estudios, procedimientos diagnósticos, terapéuticos o de rehabilitación, medicamentos o vacunas que no se encuentren incluidos en los Programas Integrales de Salud, el Catálogo de Prestaciones o el Formulario Terapéutico de Medicamentos definidos y aprobados por el Ministerio de Salud Pública, ni de aquellos que aún definidos y aprobados, sean destinados a atender patologías ajenas a las previstas en los mencionados Programas, Catálogo o Formularios, y de acuerdo a la normatización o protocolarización [sic] definida por el Ministerio de Salud Pública o el Fondo Nacional de Recursos.”.

Esta norma, de eventualmente aprobarse, habrá de leerse en forma conjunta y sinóptica (art. 20 del Código Civil) con los arts. 45 de la Ley No. 18.211, 264 de la Ley No. 17.930, 7º de la Ley No. 18.335 y el Decreto del Poder Ejecutivo No. 256/006. En particular, el art. 7º de la Ley No. 18.335 expresa:

“Art. 7º.- Todo paciente tiene derecho a una atención en salud de calidad, con trabajadores de salud debidamente capacitados y habilitados por las autoridades competentes para el ejercicio de sus tareas o funciones.
Todo paciente tiene el derecho a acceder a medicamentos de calidad, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos, y a conocer los posibles efectos colaterales derivados de su utilización.
Todo paciente tiene el derecho a que sus exámenes diagnósticos, estudios de laboratorio y los equipos utilizados para tal fin cuenten con el debido control de calidad. Asimismo tiene el derecho de acceso a los resultados cuando lo solicite.”.

El art. 44 de la Constitución Nacional establece que la legislación de Salud debe procurar el “perfeccionamiento físico, moral y socialde todos. Vale decir, que la Ley no puede suponer ni ir en contra de ese perfeccionamiento, porque iría en oposición a la orientación constitucional. Y establece el derecho a la Salud como un valor autoejecutable sin cortapisas ni restricciones (además de como un deber de cada individuo):

“Artículo 44.- El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país.
Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes.”.

No olvidemos además, que el derecho a la Salud y al Acceso a una Adecuada Atención de Salud en cuanto a su expresión tendiente  a propiciar o mejorar la Calidad de Vida, son valores e intangibles inherentes a la filosofía democrático-republicana de gobierno, que también son autoejecutables (arts. 72 y 332 de la Carta Magna).

La Justicia uruguaya mayoritaria, tutelando integralmente y abriendo espacios para garantizar la mejor Salud y Calidad de Vida de todos los habitantes de la República en condiciones de Igualdad, conforme al imperativo que le encomendó la Nación soberana (arts. 4º, 7º, 8º y 23 de la Constitución, art. 109 de la Ley No. 15.750), ha ordenado a las autoridades (fuere al Fondo Nacional de Recursos, o en defecto al Ministerio de Salud Pública) la prestación de coberturas de prestaciones de salud, de tratamientos o de medicamentos de alto costo o de última generación para aquellas personas que lo necesitaren corriendo riesgo inminente y actual, en cuanto estuviere demostrado pudieran mejorar o servir para asegurarles una dignidad o mejor calidad de vida (que es lo mismo que decir Vida), inclusive por encima de obstáculos burocráticos, reglamentarios o gubernamentales. Al respecto la información y las sentencias del Poder Judicial se encuentran, por su abundancia y publicidad, disponibles en diferentes medios y sitios de acceso público. 

¿Se encuentran los proyectados artículos 425, 438 y 439 del Proyecto de Presupuesto Nacional y el art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, en consonancia con los artículos 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional, ya no con aquella Jurisprudencia “pro-vida” e igualitaria?


II. Contenido y examen del art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, y de los artículos 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional

El art. 7o inc. 2º de la Ley No. 18.335 establece el derecho de todo paciente a acceder “a medicamentos de calidad, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el Formulario Terapéutico de Medicamentos”. Se trata de un derecho, pero de acuerdo a esta norma no se consagró como absoluto; la prerrogativa está condicionada, de acuerdo a la disposición citada, a que estos medicamentos estén autorizados por la Cartera de Salud Pública y además, que se encuentren incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos.

Quien establece las condiciones y requisitos para que estos medicamentos se autoricen y sean también incorporados al Fondo Terapéutico de Medicamentos, es como hemos dicho el Ministerio de Salud Pública, conforme a la Ley No. 9.202, a los Decretos-Leyes Nos. Nº 15.181, 15.443 y 15.703, a los arts. 45 de la Ley No. 18.211, 264 de la Ley No. 17.930, 7º de la Ley No. 18.335, y al Decreto del Poder Ejecutivo No. 256/006, más normas complementarias, concordantes y aplicables, para lo cual aquél tiene discrecionalidad. Sólo en caso de que estos medicamentos estén incorporados al Formulario Terapéutico de Medicamentos (en adelante indistintamente también “FTM”) el Sistema Nacional de Salud debe prestarlos, y en determinados casos (los del llamado “Anexo III”), los medicamentos se brindarán bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos bajo sujeción a los protocolos, guías y reglamentaciones que éste apruebe (art. 3º inc. 3º del Decreto del Poder Ejecutivo No. 256/006).

El art. 425 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional propone limitar la responsabilidad del Estado y de las entidades que integran el Sistema Nacional Integrado de Salud a realizar las prestaciones de estudios, terapias y medicamentos que estén dispuestos por los Programas, Catálogos y Formularios definidos por el Ministerio de Salud Pública, y para las patologías definidas por el Ministerio de Salud Pública o por el Fondo Nacional de Recursos según su caso. El art. 439 establece ciertas pautas para la inclusión de especialidades farmacéuticas en el Formulario Terapéutico de Medicamentos. A su vez, el art. 438 del mismo Proyecto restringe la dispensación de medicamentos, procedimientos o dispositivos terapéuticos que no se encuentren debidamente aprobados y registrados ante el Ministerio de Salud Pública; solamente se admitirá en los casos taxativamente enumerados en la legislación vigente y en los incluidos en el marco de ensayos clínicos realizados conforme a derecho.

Observamos que tal cual están proyectados, los arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto restringen aún más el contenido del art. 7º incs. 1º y 3º de la Ley No. 18.335 (derechos del usuario de Salud a una prestación, atención y tratamientos de calidad), y se encuentran en la línea correctivo-limitadora del inciso 2o de ese artículo. De aprobarse los  propuestos artículos 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto, todas las prestaciones de salud, de medicamentos y tratamientos de calidad o de última generación deberán estar determinados y autorizados previa y expresamente dentro de Programas Integrales de Salud, Catálogos de Prestaciones y del Formulario Terapéutico de Medicamentos, según defina y decida el Ministerio de Salud Pública y en cuanto le concierne, el Fondo Nacional de Recursos (medicamentos del Anexo III), según protocolos, estándares o normas que éstos por sí y ante sí determinen (por supuesto, siempre sometidos a control recursivo conforme a las normas que regulan la controversia de los actos administrativos -caso del Ministerio de Salud Pública- o de las decisiones del Fondo Nacional de Recursos como entidad paraestatal, y eventualmente sujetos a contralor jurisdiccional). Con la expresa mención, salvedad o constancia planteada por los art. 425, 438 y 439 proyectados (especialmente por el art. 425), que todo lo que esté por afuera de aquéllos, ya no será responsabilidad del Estado, ni del Fondo Nacional de Recursos, ni de las entidades públicas o privadas del Sistema Nacional Integrado de Salud. Esto incluye al suministro de medicamentos no incorporados al Formulario Terapéutico de Medicamentos (art. 425 del Proyecto de Ley Presupuestal).

Suponen estas normas proyectadas una cortapisa y cercenamiento, que pretende liquidar de un “plumazo legislativo”, a toda una jurisprudencia mayoritaria que a través de la Acción de Amparo, abriendo espacios a los derechos a la Igualdad, a la Salud, a la Vida y a la Calidad de Vida, ordenan al Fondo Nacional de Recursos o al Ministerio de Salud Pública según su caso, dispongan a favor de determinados individuos que se ha demostrado que lo necesitan, la prestación de diversos tratamientos, estudios, terapias o medicamentos de costo inaccesible para ellos, sin que nunca se haya demostrado desfinanciara o desbalanceara el Presupuesto Nacional o los compromisos del Sistema Nacional de Salud.


III. El Derecho a la Salud y el Derecho a Acceder a los Tratamientos y Medicamentos disponibles por la Ciencia, es autoejecutable y no admite excepciones ni limitaciones para los habitantes de la República

El Derecho a la Salud se encuentra tutelado para todos los habitantes del Uruguay, en condiciones de Igualdad (arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional). Además, diversas normas de Declaraciones y Pactos internacionales sobre derechos humanos consagran en forma amplia dicho derecho (arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts.  I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-), y diversas normas nacionales (arts. 1º, 2º y 4º de la Ley No. 18.211; arts. 2º, 6º, 7º, 10 y 11 de la Ley No. 18.335).

La legislación debe asegurar y en su caso ampliar, pero nunca impedir, limitar ni restringir, la protección que la Constitución asegura a los habitantes del Uruguay en materia de Salud y de Acceso a los Tratamientos y Medicamentos de calidad y de última generación, no siendo óbice sus posibles y eventuales costos si pueden servir para propiciar una mejor calidad de salud y de vida. Toda norma que precisa el contenido de un derecho constitucional debe facilitar "in melius" su acceso y ejercicio, no puede ni tiene que obstaculizarlo "in peius". La aplicación directa y autoejecutable del art. 44 inc. 2º de la Constitución obliga al Estado a proporcionar medios gratuitos de prevención y asistencia a las personas de recursos insuficientes, sin excepciones ni precisiones. No distingue dicha norma si estos medios están o no incorporados al Formulario Terapéutico de Medicamentos (art. 7º inc. 2º de la Ley No 18.335), ni si deben limitarse a las decisiones, protocolos o especificidades burocráticas del Ministerio de Salud Pública o del Fondo Nacional de Recursos. Por lo que no debería al respecto establecerse salvedades por el legislador y el intérprete.

¿Cuál podría ser la razón limitativa de interés general (art. 7º de la Constitución) que podría justificar a los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335 y a los propuestos arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019, cuando por lo contrario, todo el mundo tiene interés en acceder a medicaciones que puedan mantener, prolongar, o siquiera dar una esperanza de una calidad y dignidad de vida contra una enfermedad, que puedan ofrecer la posibilidad de hasta remitirla, o que eventualmente permitan esperar a nuevas alternativas terapéuticas? ¿En qué norma constitucional se sustenta una razón cercenante para restringir prestaciones o medicamentos de última generación que se recomiendan como beneficiosos (y está demostrado plausiblemente que pueden ser útiles) contra ciertas enfermedades, especialmente las terminales, crónicas o las que comprometen la vida y la calidad de vida? ¿El legislador podría considerar que es de interés general limitar la esperanza de estas terapias por razones de supuestos costos o de pretendidas relaciones costo-beneficio (pretextadas más en costos que en beneficios), o restringir medicamentos que sirven para diversas clases de enfermedades graves, a través de protocolos o pautas que seleccione burocráticamente el Ministerio de Salud Pública o el Fondo Nacional de Recursos en su caso, sin una adecuada y democrática discusión con todos los interesados? ¿Es de interés general que los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18335 y los propuestos arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019 sirvan para imponer la burocracia sobre la Ciencia? ¿Cuál predominará sobre la otra? ¿Con cuál de ellas se exminará algo tan sagrado como los derechos a la Salud, a la Vida y a la Calidad de Vida? ¿Garantizarán estas normas el acceso igualitario para los tratamientos, prestaciones y medicamentos de última generación, o los permitirá solamente a los que puedan costearlos o irlos a buscar al extranjero? ¿Se querrá decir que se pretende conjurar los intereses económico comerciales de las multinacionales que fabrican y de algunos facultativos que recomiendan estas técnicas y drogas (argumento aparentemente serio, pero usualmente desplegado más como efectista o ideológico que fundado en los valores que el ordenamiento constitucional debe prohijar, cuando no se considera necesariamente el interés general o las pruebas de efectividad de dichos tratamientos y medicamentos)? Son más las preguntas que las respuestas que puedan darse como satisfactorias.

Debe sospecharse como inconstitucionales a aquellas normas cuya razón de interés general no se puede comprender.


IV. Inconstitucionalidad de los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, y de los propuestos arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional 2015-2019, respecto a los arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional

El art. 44 inc. 2º de la Constitución Nacional preceptúa en forma autoejecutable que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los indigentes o carentes de recursos suficientes. En ello se encuentra asimismo el deber de prestar medicamentos. No importa cuales fueren estas prestaciones o drogas, mientras se pueda probar que podrían resultar útiles o buenos en chance plausible. La Administración por ende debe garantizarlos a todos los habitantes de la República, aunque la Carta Magna consagra como un derecho de “los indigentes o carentes de recursos suficientes” el suministro o acceso gratuito a los mismos. La protección y el acceso gratuito a las drogas, prestaciones y tratamientos de Salud de alto costo es en nuestro país amplia y no se limita a la indigencia o llamada “pobreza de solemnidad” sino al espectro de seres más abarcativo imaginable en clave de derechos, porque el concepto de “carentes de recursos suficientes” refiere a la imposibilidad o inviabilidad de una persona para costearlos por sí misma sin poder comprometerse o lesionarse económicamente en su calidad de vida. Si una persona necesita hipotecar su casa o recurrir a elevados empréstitos para lograr cubrir su salud, o si debe trabajar o vivir para pagar sus tratamientos o medicamentos, ya no podemos pensar que es alguien de “recursos suficientes”.

Leído el art. 44 inc. 2º de la Constitución y comprendido literalmente, este acceso gratuito no posee otra restricción para el acceso y suministro gratuito de los medicamentos, prestaciones y tratamientos de Salud de alto costo o de última generación, que la condición económica. Inclusive el Estado debe garantizar la posibilidad de que las personas con recursos “suficientes” puedan acceder a ellos, mientras puedan costeárselos, sin necesidad de acudir al extranjero. No puede tampoco la Administración facilitarle el acceso a ciertos usuarios sí, y a otros no (por ejemplo discriminando si los usuarios de la Salud pertenecen al sistema o a la asistencia pública o privada), por la razón que fuere o por la excepción que se quiera establecer.

Supeditar el acceso a la medicación (medicamentos biológicos, medicamentos de calidad o medicamentos en general) o a las alternativas terapéuticas de última generación o de alto costo, a que el medicamento se encuentre en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335 y Decreto No. 256/006), o limitar la responsabilidad del Estado o del Fondo Nacional de Recursos en dispensar prestaciones, estudios, procedimientos diagnósticos, terapéuticos o de rehabilitación, medicamentos o vacunas que no se encuentren incluidos en los Programas Integrales de Salud, el Catálogo de Prestaciones o el Formulario Terapéutico de Medicamentos definidos y aprobados por el Ministerio de Salud Pública, ni de aquellos que aún definidos y aprobados, sean destinados a atender patologías ajenas a las previstas en los mencionados Programas, Catálogo o Formularios, y de acuerdo a la normatización o protocolarización [sic] definida por el Ministerio de Salud Pública o el Fondo Nacional de Recursos”, según consideren y decidan por sí y ante sí el Ministerio de Salud Pública y en cuanto le concierne, el Fondo Nacional de Recursos (arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley Presupuestal 2015-2019), no constituye una excepción constitucional que permita vedar el suministro de tratamientos y medicamentos a los habitantes del Uruguay.

En cuanto art. 425 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019, pretende limitar las “prestaciones, estudios, procedimientos diagnósticos, terapéuticos o de rehabilitación, medicamentos o vacunas que no se encuentren incluidos en los Programas Integrales de Salud, el Catálogo de Prestaciones o el Formulario Terapéutico de Medicamentos definidos y aprobados por el Ministerio de Salud Pública”, y los que “aún definidos y aprobados, sean destinados a atender patologías ajenas a las previstas en los mencionados Programas, Catálogo o Formularios”, de acuerdo a criterios que puedan establecer (no necesariamente médicos o terapéuticos) el Ministerio de Salud Pública o el Fondo Nacional de Recursos. Se propone una limitación meramente legal que puede comprometer el derecho constitucional de las personas a recibir prestaciones idóneas, de calidad y de última generación, detrás de lo cual prevalecen más razones económicas (que hasta ahora el Estado y el Fondo Nacional de Recursos no han demostrado puedan hacer colapsar el Sistema de Salud) que de atenta vigilancia de Salud y de preocupación por la calidad de Vida de todos los habitantes de la República (cada uno considerado como un universo y un valor en sí mismo), sin respaldo de interés general que lo sustente. Se pretende indisimuladamente liberar principalmente al Estado (Ministerio de Salud Pública) y al Fondo Nacional de Recursos del deber de prestar asistencias en medicamentos (especialmente los llamados "biológicos" que aunque de alto costo y paliativos en muchos casos, se han revelado como alternativa válida en la lucha contra el cáncer) y tratamientos de última generación, poniéndolos como decisores y partes respecto a qué seleccionarán otorgar o no, y a quiénes sí y a quiénes no, en contra de los mandatos de la Carta Magna que ofrecen una protección más amplia y sin cortapisas. En verdad, se intenta exonerar al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos de la acción de la Justicia, que reiteradamente los ha condenado según el caso concreto a que cumplan con sus cometidos constitucionales, otorgando determinadas prestaciones y medicinas a individuos que, sin soluciones del Sistema de Salud, no tuvieron otra opción que reclamar acudiendo ante los Estrados judiciales.


Suponen los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335 y los planteados arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional 2015-2019, una amarga y grosera violación a los derechos constitucionales a la Igualdad, a la Salud, a la Vida y a la Calidad de Vida, y especialmente al derecho (autoejecutable) a recibir del Estado “…gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art. 44 inc. 2º de la Constitución), porque consagran una suerte de limitación “correctiva” que evita o dificulta garantizar el acceso, y que nunca quiso el Constituyente. El Estado no puede permitir directa o indirectamente que algunos accedan a estos tratamientos o medicaciones excepcionales y otros no, por la causa que fuere.

La violación constitucional es más importante respecto a los pacientes con enfermedades graves, terminales o con compromiso de la vida, que podrían tener en estos medicamentos o prestaciones avalados probatoriamente o con informes autorizados, una posibilidad de chance de sobrevida, de remisión o de posibilidad de esperar a nuevas alternativas terapéuticas.

Podrá pretextarse que estas limitaciones se justifican por razones de buena administración, porque es necesario previamente evaluar y garantizar la idoneidad y efectividad real de estos tratamientos o medicamentos, o porque es procedente estudiar la factibilidad o viabilidad de éstos en cuanto a un balance y ponderación entre el costo y la presunto efecto positivo que podrían deparar (relación costo beneficio que justifique la prestación o el medicamento). Esta argumentación es entendible y correcta, en la medida que vaya acompañada con estudios realmente serios y que no sean controvertidos por el conocimiento científico del momento, análisis que siempre podrán ser cuestionados e incluso confrontados con otros abordajes por el Juzgador, de llegar la cuestión a los Estrados judiciales. Pero en la medida que la fundamentación limitativa sea cuestionable en su argumentación o por otros estudios, o que tras los supuestos fundamentos se pretenda legitimar la denegatoria o la limitación de esas prestaciones de Salud o remedios bajo ocultos argumentos políticos o económicos, no habría motivo valedero para justificar la limitación o negativa. Aunque en realidad, confrontados con los textos constitucionales, los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335 más los propuestos 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Rendición de Cuentas no podrían establecer una limitación por dichas cuestiones, teniendo presente que debe garantizarse a todos el acceso igualitario, para cada uno conforme a sus posibilidades y a su necesidad.

En la Sección I adelantamos que art. 44 de la Constitución Nacional, especialmente en su inciso 1º, establece que la legislación de Salud debe procurar el “perfeccionamiento físico, moral y socialde todos. Legislar o aprobar normas de Salud que en los hechos condicionen, que limiten, que veden o que no tomen en cuenta como criterio este perfeccionamiento físico, moral y social de la población o de un grupo de habitantes, o que no estén destinados a promover dichos valores, sea cual sea el pretexto que los anime, colide con el temperamento del Constituyente, y debe recibir la desaprobación del Derecho regular. Eventualmente, hasta la declaración de inconstitucionalidad de dichas normas.

No debemos soslayar que formalmente, los arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019 son inconstitucionales, por clara contravención al art. 214 de la Carta Magna en cuanto dichas normas proyectadas exceden el contenido de lo que debe ser una Ley de Presupuesto Nacional, y al art. 216 inc. 2º de la Constitución: "No se incluirá ni en los presupuestos ni en las leyes de Rendición de Cuentas, disposiciones cuya vigencia exceda la del mandato de Gobierno ni aquellas que no se refieran exclusivamente a su interpretación o ejecución".

El art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335 no ha significado mayores problemas para acoger judicialmente la prestación de medicamentos o de tratamientos de salud. Pero los propuestos arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley Presupuestal 2015-2019 en el caso de sancionarse legislativamente y como están redactados, por ser más duros que el art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, seguramente significarán muchas demandas o planteos de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia. En el caso de los enfermos terminales o con compromiso de vida (quienes son los que normalmente solicitan la tutela jurisdiccional por Amparo), ellos no podrán esperar a los tiempos procesales y al eventual resultado (incierto) de una declaración de inconstitucionalidad (por la vía que se intente, aun cuando fuere promovida de oficio), como tampoco podrán sortear un largo y perverso proceso contencioso administrativo si la limitación se establece por reglamentos basados en estas inconstitucionales normas. Podría acumularse en la misma demanda la acción de Amparo con la acción de inconstitucionalidad, porque así lo permitirían los arts. 120 del Código General del Proceso y 13 de la Ley No. 16.011, e inclusive podría en el Amparo decretarse cautelar o provisionalmente la protección de salud (art. 7º de la Ley No. 16.011) mientras la Suprema Corte de Justicia no decida la cuestión de inconstitucionalidad; la protección cautelar o provisional mencionada, como la suerte de estas pretensiones acumuladas, se encuentran supeditadas a lo que previamente decida la Suprema Corte sobre el planteo de inconstitucionalidad, y posteriormente a lo que decida el juez ordinario de la causa por Amparo.

También podría por Amparo pedirse una protección provisional mientras el Tribunal de lo Contencioso Administrativo no decida la suspensión del acto administrativo (art. 30 del Decreto-Ley No. 15.524), si la limitación del medicamento o tratamiento estuviere determinada por un acto administrativo. Pero si el reglamento está basado en los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, o en los arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley Presupuestal en caso de aprobarse, promulgarse y entrar en vigencia, mientras estas normas de rango legislativo no estén declaradas inconstitucionales se comprometen las chances de ganar en vía administrativa o a través de una demanda de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo; salvo que por revestir manifiesta ilegitimidad (a verse en cada caso concreto) inclusive respecto a las cuestionadas normas, la Justicia ordinaria decida hacerles “bypass” o desconocerlos por juicio común o por Amparo.

Esto creará una gran presión sobre el Poder Judicial, y sobre la Suprema Corte de Justicia quien incluso deberá reducir sus tiempos para resolver las eventuales cuestiones o requerimientos de inconstitucionalidad que puedan plantearse. Aparte que tendrá repercusiones sociales.


V. Conclusiones

El art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, como también los arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional de Sueldos, Gastos e Inversiones para el año 2015-2019 en el caso de aprobarse legislativamente, presentan vicios de inconstitucionalidad que coliden con los arts. 7º, 8º, 44, 72, 216 inc. 2º y 332 de la Constitución de la República (conculcan los derechos a la Igualdad, a la Salud, a la Vida, a la Calidad de Vida -que es lo mismo que decir Vida- y a la Seguridad; están destinadas a exceder el período de gobierno). Especialmente confrontan al art. 44 inc. 2º de la Constitución Nacional que garantiza el acceso a medicamentos y tratamientos en forma gratuita a quienes carecen de recursos suficientes, porque suponen limitaciones o restricciones al acceso a medicamentos o a tratamientos de última generación o especiales, subordinados a condicionamientos burocráticos y por ponderaciones que no dispuso el Constituyente (que no es otro que el mismo Pueblo soberano -art. 4º de la Carta Magna-).

Como especial problemática en esta circunstancia, podrá advertirse que se comprometerán muy gravemente los intereses directos, personales y legítimos de aquellos habitantes que padezcan enfermedades terminales o con riesgo cierto de vida.

El Estado es responsable por toda denegatoria o impedimento que pretenda establecer para obstaculizar el derecho a una prestación de Salud y a medicamentos de calidad (arts. 24, 25 y 44 de la Carta Magna). Toda Ley que intente exonerarlo de responsabilidad al respecto tendrá un defecto congénito de inconstitucionalidad.

La Justicia, que no es arte ni parte en la sanción de las Leyes y de los reglamentos, tendrá el especial y delicado papel de decidir, caso a caso, necesidad a necesidad, desplegando todos los valores que el Pueblo Soberano estableció en la Constitución, cómo hacer llegar estas situaciones al mejor puerto posible.



13 de setiembre de 2015





[1] Poder Judicial - República Oriental del Uruguay. Las opiniones vertidas en este trabajo no comprometen los pronunciamientos que el autor pueda adoptar en ocasión de su actividad profesional. El autor declara que no posee conflictos ni conjunción de intereses personales con las autoridades o entidades nacionales o internacionales de Salud, ni con empresas ni con facultativos nacionales o internacionales que fabriquen o estén relacionados con medicamentos o tratamientos objeto de acciones de Amparo en el Uruguay, ni con organizaciones o grupos intermedios que promuevan el acceso a los tratamientos, prestaciones o medicamentos de última generación o de alto costo.