TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES RECIENTES EN
MATERIA DE PROCESOS CONCURSALES (PERÍODO 1º DE JULIO DE 2018 AL 30 DE JUNIO DE
2019)
Poder Judicial (República Oriental del Uruguay)
Sumario:
I. Generalidades - II. Apelabilidad restringida de las decisiones adoptadas en
procesos concursales - III. Cómputo de
plazos procesales concursales - IV. Cuestiones puntuales
de organización de la competencia relativas a la materia concursal, sobre la
interpretación del art. 56 inc. 1º de la Ley No. 18.387 - V. Cuestiones sobre
legitimación para actuar en el proceso concursal - VI. Situaciones sobre la
verificación de los créditos (arts. 93 a 114 de la Ley No. 18.387) - VII.
Atendibilidad de la factura no conformada en la demostración del crédito - VIII.
El valor convictivo de la factura electrónica, en la demostración de la
causalidad del crédito. Condiciones y precisiones - IX. Sobre la hipoteca en el
proceso concursal - X. Créditos laborales. No procede la compensación de
créditos laborales con créditos civiles que los trabajadores tengan con la
concursada - XI. Determinación del crédito subordinado - XII. La determinación
de la suficiencia de las garantías del acreedor quirografario, en la evaluación
sobre si poseerá voto o no en la Junta de Acreedores - XIII. La Calificación
del Concurso en virtud de las circunstancias de hecho - XIV. Condenaciones
procesales - XV. Otras cuestiones - XVI. Concursos civiles (arts. 452 a 471 del
Código General del Proceso, en la redacción de la Ley No. 19.090)
I.
Generalidades
Durante
el período 1º de julio de 2018 al 30 de junio de 2019 (),
el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno (competente como sede de
última instancia en materia concursal a nivel nacional -art. 257 de la Ley No.
18.387; Acordadas de la Suprema Corte de Justicia Nos. 7643, 7670 y 7833-)
dictó unas 54 (cincuenta y cuatro) sentencias en materia concursal. En su
totalidad, cuando recayeron en segunda instancia los pronunciamientos fueron
emitidos en segunda instancia mediante decisión anticipada, conforme a los
artículos 200 y 344.2 inc. 2º del Código General del Proceso más 253 de la Ley
No. 18.387. En materia de recurso de Queja, recibieron el despacho más pronto
posible conforme a las circunstancias de cada caso concreto, dentro de lo dispuesto
por los arts. 266 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387.
Tanto
en el proceso concursal como en el sistema procesal general, el principio es
que las decisiones judiciales “Recaerán sobre las cosas litigadas por las partes
con arreglo a las pretensiones deducidas”; y de la misma forma debe resolverse
la apelación según los cuestionamientos de las partes, respecto a toda decisión
sometida a segunda instancia (arts. 197, 198 y 257 del Código General del
Proceso, aplicable al Concurso en virtud del art. 253 de la Ley No. 18.387). En
el caso de los créditos presentados a insinuación, debe el pronunciamiento
judicial recaer con los topes o límites propuestos en los mismos, sin que pueda
quererse ulteriormente mejorarlos introduciendo parámetros distintos ().
Se
observa, como ya lo hicimos en un trabajo nuestro anterior, que el principio de
impugnabilidad restringida en materia concursal (art. 252 de la Ley No. 18.387)
impone necesariamente considerar que con toda probabilidad, la jurisprudencia
más importante y rica se encuentre en los Juzgados Letrados con competencia
especializada total o parcial (),
la cual no se releva en este estudio que tiene por fin relacionar las
decisiones principales que se han emitido en el Tribunal de Apelaciones de
Civil de 7º Turno y en la Suprema Corte de Justicia.
No
hemos registrado en este lapso que se hubiere dictado alguna sentencia de
casación por la Suprema Corte en el fuero concursal, restringida exclusivamente
para cuando el Concurso hubiere sido culpable atento al claro tenor literal que
no habrá de desconocerse (art. 17 del Código Civil), de los arts. 201, 252 inc.
3º y 253 de la Ley No. 18.387 del 23.10.2008 y de los arts. 268 a 280 del
Código General del Proceso; sin perjuicio, en ciertas cuestiones tangenciales
dicha Alta Corporación dictó pronunciamientos de interés que serán citados a
los efectos de este estudio.
Las
sentencias que se relacionan en este trabajo no abarcan todas las vicisitudes
de la problemática concursal, sino tan sólo algunos aspectos de ella, en
ocasión de casos puntuales y concretos.
II.
Apelabilidad restringida de las decisiones adoptadas en procesos concursales
En
el período considerado por este trabajo continuó siguiéndose el principio de la
apelabilidad o “rectius”, de la inimpugnabilidad restringida de las
providencias dictadas en materia concursal; lo que por otra parte, es conforme al
texto literal y claro que no ha de desatenderse (art. 17 del Código Civil) del
art. 252 de la Ley No. 18.387 ().
“El
tenor literal que no habrá de desatenderse (art. 17 del Código Civil) del
artículo 252 de la Ley No. 18.387, que se armoniza también con los arts. 250 y
253 de la Ley citada, establece de modo impepinable cuáles son las resoluciones
expresamente apelables (especialmente, art. 252 inc. 2º). En Derecho Concursal
el principio es la apelabilidad restringida, dentro de un sistema que permite advertir
que el legislador deseó una acotada intervención judicial. En este sentido se
exceptúa o se limita la posibilidad de una doble instancia cuando la Ley lo
establece expresamente (art. 22.3 del Código General del Proceso). El art. 8º.2
lit. “h” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por el
art. 15 de la Ley No. 15.737) establece un principio general en cuanto a la
posibilidad de “recurrir el fallo ante tribunal superior”, pero el alcance de
su contenido está determinado por la solución procesal especial que establezca
el legislador interno, dentro del principio que la norma especial deroga para el
ámbito de su especialidad a la general (“lex specialis legem generalem
derogat”). Menester es señalar que ninguno de los incisos del art. 252 de la Ley
No. 18.387 fue declarado inconstitucional, para el caso que nos ocupa, en favor
de los recurrentes (arts. 259 de la Constitución y 521 del Código General del
Proceso, más normas complementarias y concordantes)” ().
No
obstante, en ciertas hipótesis, si la apelabilidad es dubitable por el
contenido de la decisión, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno,
en aras del principio de acceso a la justicia y dentro de ello a la doble
instancia, permitió tramitar la apelación aplicando un criterio amplio ().
No obstante, también entendió que no corresponde apartarse del principio que
restringe la impugnabilidad cuando del propio contenido de la recurrida surge
que no es una providencia apelable ().
Veamos
algunos casos.
Es
inapelable la providencia que en una acción social de determinación de responsabilidad
promovida por el Síndico, en virtud de tramitarse ésta al amparo de lo establecido
por el artículo 52 de la Ley No. 18.387 y por la vía del incidente concursal
prevista por el artículo 250 de la citada Ley, convoca a audiencia; rige en el
caso el principio de apelabilidad restringida, al no ser la providencia
impugnable por apelación, y en razón del texto del art. 252 de la Ley No.
18.387 ().
No
es apelable la decisión que sólo suspende la Junta de Acreedores “sin perjuicio
de ulterioridades”. Se aseveró que atento a la limitación de las providencias apelables,
conforme al Art. 252 de la Ley No. 18.387 para el proceso concursal, la
decisión de marras no lo es ().
Se
ha advertido que la Ley No. 18.593, modificativa de algunos artículos de la Ley
No. 18.387 respecto a la situación de créditos laborales, no ha modificado ni
ha establecido salvedades en cuanto a la aplicación del art. 252 de la Ley No.
18.387. Y en esta línea se proclamó que la lectura del art. 252 de la Ley No. 18.387
no muestra, entre las decisiones de primera instancia pasibles de recursos, que
fuere apelable la decisión que aprueba el proyecto de distribución de fondos y
de pago entre acreedores (arts. 181 a 191 y 252 inc. 2º de la Ley No. 18.387) ().
No
es apelable la disposición judicial que ordena a la parte interesada, adquirente
en remate de un bien unidad de propiedad horizontal de propiedad de una persona
obligada a cubrir el déficit patrimonial de una sociedad concursada, dirimir
sus controversias con la administración del edificio que ejecutó la hipoteca
recíproca sobre el bien por deudas atrasadas ante la Sede con competencia
natural sobre el asunto, por encontrarse que ello no estaba bajo el fuero de
atracción concursal ().
La
decisión que dispone la subasta de derechos de promitente comprador de la
concursada en el proceso de liquidación de la masa activa del Concurso no se
encuentra contemplada en el elenco de sentencias pasibles de apelación,
conforme a lo dispuesto en el artículo 252 de la ley 18.387, que dispone en
forma taxativa cuáles son los proveimientos que admiten dicho recurso. Milita
también el artículo 393 del Código General del Proceso que refuerza la
inapelabilidad del fallo atacado ().
Estando
el juicio a estudio próximo al remate, la Sede de origen dictó un decreto por
el cual se suspendían las actuaciones con fundamento en el artículo 60 de la
ley 18.387, por no tratarse de una ejecución hipotecaria (art. 61), sino de la
ejecución de una transacción homologada judicialmente. La providencia fue confirmada
otra que además, denegó la apelación por improcedente, lo que ameritó recurso
de Queja. Entendió el Tribunal de
Apelaciones de 7º Turno que la denegatoria de la apelación se corresponde con
la normativa aplicable, por no integrar el elenco de las providencias apelables
en vía de apremio, de conformidad a lo consignado en los artículos 373.3 y 393.2
del Código General del Proceso. Al haber sido la ejecutada declarada en Concurso
voluntario por el Juzgado de Concurso de 2º Turno, lo que determinó la
suspensión del remate que se había dispuesto disponiendo la remisión de los
autos al Juzgado de Concursos, se dispuso en ella la suspensión de las
actuaciones en aplicación de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley No. 18.387.
Esta providencia resulta inapelable de acuerdo a lo preceptuado en los
artículos 373.3 y 393.2 del Código General del Proceso, así como de acuerdo a
lo previsto en el artículo 252 de la Ley No. 18.387. Al suspenderse la
ejecución en general a los efectos del Concurso, no pone fin al proceso de
ejecución, por lo que carece del carácter apelable que pretendía atribuirle la
quejosa, escapando así al elenco de providencias apelables en vía de apremio ().
El
Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno ha admitido la apelabilidad
contra la decisión que desestimó la exclusión de un crédito de una verificación
tardía, ya que se consideró incidía sobre la agregación del crédito a la masa
de acreedores. Se advirtió que entre la verificación común y la verificación
tardía, la única diferencia es que a la segunda la deben promover los
interesados a su costo y que no puede entrar en los pagos ya realizados; la
apelación de la verificación dentro de plazo o fuera de plazo no es distinguida
por el legislador, y donde él no distinguió no debe el intérprete, no excluyéndose
por la legislación la defensa en apelación del crédito verificado tardíamente,
siendo de aplicación los arts. 94, 99, 104, 105 inc. 2º y 252 num. 1º de la Ley
No. 18.387, y debiendo primar los principios de debida defensa, acceso a la
justicia, doble instancia, todos ellos manifestaciones del principio de debido
proceso legal, de raigambre constitucional y dentro del bloque de derechos
humanos. Así se consideró que la situación es equivalente o asimilable a la impugnación
de la Lista de Acreedores, por lo que la denegatoria de verificación tardía de
créditos admite la recurrencia referida; lo que reconocía antecedentes ya en la
sentencia No. SEI 0008-000021/2017 del Tribunal citado ().
Se
ha entendido apelable la resolución de primera instancia que decide una
incidencia (arts. 250 de la Ley No. 18.387 y 318 a 322 del Código General del
Proceso) innominada tramitada como “acción de nulidad del procedimiento de ejecución
de garantía a primera demanda o a primer requerimiento”, tendiente a dejar sin
efecto la ejecución de la garantía a primera demanda por la asegurada GAS
SAYAGO S.A. (en adelante también indistintamente “GAS SAYAGO”) contra el asegurador
BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO (en adelante también indistintamente “BSE”)
respecto a supuestos incumplimientos contractuales de CONSTRUCTORA OAS S.A.
para con la primera en que, si bien CONSTRUCTORA OAS S.A. (en adelante también
indistintamente “OAS”) se encuentra vinculada como proponente, no se encuentra
directamente afectada como parte en la ejecución de las garantías de
cumplimiento a primer requerimiento, sino el BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Si
bien circunstancialmente se tramitó ese procedimiento en Sede concursal al
supuesto socaire de los arts. 55, 59, 60 y 71 de la Ley No. 18.387, la
ejecución del crédito extrajudicial que se deseaba anular se proyectaba inicialmente
contra quien no era parte en el proceso concursal: el asegurador BANCO DE SEGUROS
DEL ESTADO, un tercero en el procedimiento concursal y que no tiene créditos
afectados ni a verificar por la declaración del Concurso. Dicho incidente de
nulidad se consideró “un cuerpo extraño al proceso concursal”, que no se encuadraba
en el art. 68 de la Ley No. 18.387 porque la ejecución de la garantía a primer
requerimiento era extrajudicial o por ende extraconcursal; no involucraba a
acreedores de la masa, ni a la deudora concursada OAS, ni recaía directamente
sobre la masa al menos por el momento, y malgrado se halla tramitada en un
Asiento concursal, se creyó que no estaba por su ajenidad regulada por los
arts. 250 y 252 de la Ley No. 18.387 sino por el Derecho Procesal común, cuya
apelabilidad se rige por el art. 322 del Código General del Proceso (solución
compatible con el art. 253 de la Ley No. 18.387). Se consideró que a los
efectos de la apelabilidad esta postura propiciaba mayores garantías, y que salvaguardaba
ante las oscilaciones los principios “pro actione”, de tutela jurisdiccional
efectiva, y de mejor acceso a la justicia y a la doble instancia (arts. 11.4,
22.3 y 241.1 del Código General del Proceso; art. 253 de la Ley No. 18.387).
Por tanto, la apelabilidad de la decisión en recurso se rige por el art. 322
del Código General del Proceso aunque, teniendo presente que no existirá para
el caso una eventual sentencia definitiva, una recta intelección armónica de la
norma citada (art. 20 del Código General del Proceso) con el caso concreto en
análisis implica cursar la apelación con efecto suspensivo atento a que la
recurrida dispuso la discontinuidad de la ejecución extrajudicial de garantía a
primer requerimiento (arts. 251 y 252 del Código General del Proceso, art. 253
de la Ley No. 18.387), solución que mal que bien admitió el Juzgado Letrado de
Primera Instancia de Concursos de 1º Turno (decreto suyo No. 3375/2018 a fs.
694) ().
Se sostuvo, no obstante, que la casación contra la sentencia de segunda
instancia que laudó el tema, por su temática era inadmisible en base al texto
claro del art. 252 inc. 3º de la Ley No. 18.387, debido a que el incidente de
nulidad se había originado dentro de un proceso concursal y atento al tenor literal
del artículo mencionado que no hace distinciones sobre la clase de incidente
que se tratare, nominado, innominado o “sui generis”, ya que la Ley no permite
establecer excepciones excluyendo la casación salvo expresamente para el
incidente de calificación (“Ninguna resolución judicial recaída en el procedimiento
judicial o en alguno de sus incidentes admitirá casación, con excepción de la sentencia
que hubiera calificado el Concurso como culpable”); por eso se la rechazó
“in limine” por el propio Tribunal de Apelaciones ().
En este criterio, mediante sentencia No. 1.764/2019 de la Suprema Corte de
Justicia se rechazó la posibilidad de casación, al denegarse el recurso de
queja por denegación respectivo.
III.
Cómputo de plazos procesales concursales
Teniendo
presente el juego sinóptico (art. 20 del Código Civil) del artículo 250 de la
Ley No. 18.387 que establece que cuando la Ley no disponga un procedimiento especial
ni establezca plazos o soluciones procesales especiales, las oposiciones, impugnaciones
y demás controversias que se susciten durante el trámite del concurso serán
sustanciadas por el procedimiento de
los incidentes fuera de
audiencia del Código General del Proceso (arts. 321 y 322 del mismo), y el art.
252 inc. 1º de le Ley No. 18.387 que dispone que todas las resoluciones
judiciales recaídas en el procedimiento concursal y
en cualquiera de
sus incidentes serán recurribles
con reposición “que deberá ser interpuesta dentro
del plazo de
seis días de notificadas”,
se concluyó que, como las resoluciones
que deciden los incidentes concursales se dan por notificadas a las
partes en la propia audiencia (arts. 76 del Código General del Proceso y 253 de
la Ley No. 18.387), se deriva que el recurso de reposición debe interponerse
por escrito fundado en el plazo de seis días de notificada en el comparendo
respectivo la decisión que resuelve el incidente concursal, sin
necesidad de anunciarlo en la audiencia, pues ese anuncio no lo dispone el
art. 252 inc. 1º de la Ley No. 18.387; y también puede la reposición ser
acompañada del recurso de apelación en forma subsidiaria, cuando
corresponda, igualmente sin obligación de anunciarla en audiencia. ().
Siguiéndose
el criterio adoptado por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º turno en sentencia
No. SEI 000-25/2018 de 18 de abril de 2018, “Debemos tomar en cuenta para el
corrimiento de los términos, los arts. 92 a 96 del Código General del Proceso
junto a los arts. 78, 84 y 86 del Cuerpo ritual civil mencionado (dentro de lo
que establece por defecto el art. 253 de la Ley No. 13837)”. Si el decreto No.
735/2018 era del día 4.4.2018, el tiempo de la notificación ficta (tres días
hábiles, arts. 78, 84, 86 y 92 a 96 del Código General del Proceso más arts. 250
inc. 1º num. 2º y 253 de la Ley No. 18.387), que se cuenta a partir del día siguiente
5.4.2018 (arts. 93 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387),
vencía el 9.4.2018. A partir del día siguiente (10.4.2018) se cuentan los seis
días hábiles de conformidad con los arts. 245, 246, 248, 250, 254 del Código
General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387. Por ende, el término para interponer
los recursos de reposición y apelación vencía recién el 17 de abril de 2018. El
cómputo de los plazos o términos procesales, por ser éstos de orden público
(arts. 18 de la Constitución, 16 del Código General del Proceso, 11 del Código
Civil, normas no desleídas por el art. 253 de la Ley No. 18.387), pueden
determinarse por el Oficio con prescindencia de cómo los consideren las partes.”
()
“En
el caso la decisión controvertida No. 3220/2018, del 22.10.2018, conforme al
art. 250 inc. 1º num. 2º de la Ley No. 18.387, era notificable en la oficina,
ya que de acuerdo a la norma mencionada “Todos los actos procesales serán notificados
en la oficina”. La parte apelante expresa que tomó conocimiento de la decisión
No. 3220/2018 del 22.10.2018 a través de la procuración electrónica previa del
expediente (fs. 88-88 v.), aunque no precisó la fecha en que lo hizo. En el
caso, la apelación subsidiaria fue impetrada el 15.11.2018 (fs. 80 y 83 v.). La
consideración de que la resolución atacada fue notificada por la oficina debe
considerarse como prevalente, por ser una dada de conocimiento legalmente
efectuada antes de la actuación de notificación personal. El texto claro del
art. 250 inc. 1º num. 2º de la Ley No. 18.387, cuyo tenor literal no se
desatenderá (art. 17 del Código Civil), exime de mayores comentarios al
respecto. Por tanto es indiferente que en el caso conste, que la decisión
apelada No 3220/2018 del Asiento remitente se hubiere notificado electrónicamente
a la interesada el 21.11.2018 (fs. 86). De igual forma así fue noticiada la Sindicatura
actuante (fs. 86 y 87), pero esto no agrega ni quita a lo anteriormente afirmado.
Una notificación posterior a la procedente legalmente no habilita otro término
para impugnar, porque sería una infracción a las Leyes que fijan las
formalidades de los juicios, de orden público (arts. 10 de la Constitución, 8º
y 11 del Código General del Proceso, 16 del Código General del Proceso). El
recurrente dijo haber tenido conocimiento de la decisión que ataca por
procuración electrónica aunque omite decir cuándo ocurrió ello. Lo que permite
constituir la grave presunción (art. 1605 del Código Civil) de que ese conocimiento
acaeció durante el tiempo en que la decisión era notificable en la oficina. Un
conocimiento posterior a ese tiempo no habilitaría tampoco una dilación del
inicio del término apelatorio. Ello implica considerar tres días para la notificación
ficta de la resolución No 3220/2018 del 22.10.2018, y en más el tiempo de seis
días para que ésta pueda ser recurrible. O sea tres días más seis días hábiles
(arts. 77, 84, 86, 92 a 96, 254 y 322 del Código General del Proceso -no hay
confundir la notificación por la Oficina con el proveimiento con citación, art.
202 de este Código ritual citado-; arts. 250 y 253 de la Ley No. 18.387). Que
en el caso se suman, venciendo el término para apelar la decisión No. 3220/2018
del 22.10.2018, el día 5.11.2018. Por ende, al 15.11.2018, la apelación a
conocimiento era extemporánea. Debe relevarse la transgresión observada, por lo
que se declarará mal franqueado el recurso a conocimiento. Concordándose al
respecto con lo observado por la Sindicatura a fs. 91.” ()
IV.
Cuestiones puntuales de organización de la competencia relativas a la materia
concursal, sobre la interpretación del art. 56 inc. 1º de la Ley No. 18.387
El
artículo 56 inc. 1º de la Ley No. 18.387 establece que declarado el Concurso,
los acreedores por créditos anteriores a la fecha de la declaración no pueden
promover procedimientos judiciales o arbitrales de ningún tipo bajo pena de
nulidad. Lo que trajo problemas de interpretación respecto a quién decidía sobre
créditos contractuales o extracontractuales por cuestiones devenidas antes de
la declaración del Concurso y todavía no reclamadas judicialmente: si el Síndico
o Interventor, si el Juez Concursal, o si un Juez de fuero común según la
materia del caso ().
Los arts. 56 inc. 2º y 59 exceptúan de este principio a los procedimientos que
se funden en relaciones de familia siempre que no tengan contenido patrimonial,
y a los procesos de conocimiento en etapa de ejecución o para disponer sobre
medidas cautelares sobre bienes y derechos que integran la masa activa. Ya la
interpretación del art. 56 inc. 1º de la Ley No. 18.387, en el supuesto de
hechos ameritantes de responsabilidad extracontractual acaecidos antes de la
declaración judicial del Concurso, había ocupado en su momento la atención de
los tribunales ().
En
la interpretación de este artículo y quizá llamativamente, si recordamos
antecedentes suyos que habían declarado la constitucionalidad de este art. 56
inc. 1º de la Ley No. 18.387 (),
la Suprema Corte de Justicia determinó por mayoría en contiendas de competencia,
que debía intervenir el Juzgado Letrado en lo Civil competente naturalmente
conforme al art. 68 de la Ley No. 15.750, y no el Juzgado de Concursos, ni el
Síndico o Interventor). Así se pronunció la Alta Corporación en la solución
prevalente:
“La
situación planteada se resuelve al amparo de lo establecido en el art. 56 de la
Ley No. 18.387. Dicha disposición es de la que hace caudal el titular de la
Sede Civil de 5º Turno. El precepto impide a los acreedores la promoción de
cualquier tipo de proceso, por créditos anteriores a la declaración del Concurso,
luego de que este es decretado judicialmente. En efecto, el art. 56 inciso
primero de la Ley No. 18.387, establece:
“Declarado
judicialmente el Concurso, los acreedores del deudor por créditos anteriores a
la fecha de la declaración no podrán promover contra el deudor procedimientos
judiciales o arbitrales de ningún tipo. Las actuaciones judiciales o arbitrales
que se realicen serán nulas”.
La
interpretación de este precepto, sin embargo, ha resultado tremendamente
controversial en la doctrina comercialista y en la jurisprudencia. Muy
especialmente, se ha discutido qué ocurre en casos como el que nos ocupa, con
los procesos de conocimiento. Se ha planteado la interrogante de cuál es el
juzgado competente para entender en el proceso de conocimiento, cuando hay una
controversia sobre daños causados por el deudor concursado antes de la declaración
del Concurso.
Camilo
Martínez Blanco esgrime un argumento valioso para resolver la cuestión, en
términos que se comparten. El autor plantea que resulta posible promover, ante
la sede naturalmente competente (en este caso: ante la sede civil), un proceso
de conocimiento en casos de responsabilidad extracontractual o contractual. El
autor expresa que puede promoverse contra el deudor un juicio de daños -por
ejemplo- por responsabilidad aquiliana derivada de accidentes de tránsito,
causados por vehículos de propiedad de la empresa concursada.
Argumenta
que, en estos casos -y este argumento parece definitorio- no hay estrictamente
un crédito contra el deudor, sino que lo que se pretende es: “...instaurar un
proceso de conocimiento tendiente a declarar un derecho y en su caso a través
de una sentencia de condena, fijar un crédito contra el hoy concursado (...)
Nuestra interpretación de la norma comentada es que en sustancia, nada impide
que se promuevan contra la concursada todos los proceso de conocimiento
imaginables, siguiendo la especialización jurisdiccional. Pero una vez formado
el título (sentencia ejecutoriada, líquida y exigible) entran a jugar las dos
disposiciones observadas: imposibilidad de trabar embargo, por paralización de
la vía de apremio y fuero de atracción”. (MARTÍNEZ BLANCO, Camilo: “Manual de
derecho concursal”, FCU, Montevideo, 2018, págs. 290/291).
En
definitiva, a juicio de este autor, art. 56 inciso 1º de la LCRE no es un
obstáculo para que pueda promoverse un proceso de conocimiento, en casos de
responsabilidad extracontractual que involucren a la concursada, ante la sede
naturalmente competente. Una vez que recaiga sentencia, de salir ganancioso el
reclamante, devendrá en acreedor de la concursada y deberá verificar su crédito
en el marco del proceso concursal.
Cabe
subrayar que, como bien lo hace notar el TAC 7º en la Sentencia No. 44/2017, de
la que hace caudal el Sr. Juez Letrado de Concursos de 2º Turno al plantear
esta contienda, el art. 56 inciso 1º parte de la base de la calidad de acreedor
del sujeto activo. En este caso, no estamos ante un acreedor con un crédito
determinado, sino en vías de determinación (ver especialmente el pasaje consignado
a fs. 261).
En
concordancia con la opinión de Martínez Blanco citada más arriba, se considera
que nada impide que, exclusivamente en casos como el que nos ocupa, el proceso
de conocimiento se sustancie en su ámbito natural, con prescindencia del Concurso.
El fuero de atracción del proceso de ejecución colectiva operará, recién, una
vez que exista sentencia. El crédito reconocido por la sentencia, mientras no
quede firme, podrá ser reconocido como crédito condicional (art. 103 de la
LCRE).
Sostener
lo contrario llevaría, necesariamente, a admitir que no habría un proceso para
dirimir la pretensión reparatoria movilizada. Sería el síndico o el interventor,
quien debería decidir sobre la existencia y legitimidad del “crédito”.
En
este sentido, tal como sostiene Daniel Martínez Vigil, se iniciará el proceso
ante el tribunal que corresponda a la materia, y una vez determinado el
crédito, se procederá a su inclusión en el Concurso, teniendo presente que el
art. 103 inc. final habilita la inclusión en la lista de los créditos
litigiosos como condicionales (MARTÍNEZ VIGIL, Daniel, “Suprema Corte de
Justicia viste de jueces a los administradores concursales”, en Estudios de
Derecho Concursal Uruguayo, Libro IV, UM, Montevideo, 2017, pág. 150).
Por
su parte la Dra. Analaura Suárez Gaspari, en un interesante trabajo titulado “El
fuero de atracción y los procesos de conocimiento” en “Los retos de la
modernidad: cuestiones de derecho comercial actual, Semana académica”, año
2015, págs. 665/672, analizando la normativa en cuestión concluye luego de
realizar una interpretación armónica entre la normativa comercial y la
procesal, que partiendo de que el Concurso es un proceso de ejecución colectiva,
el fuero de atracción debería atraer y/o acumular, las diferentes ejecuciones,
y no las demanda de conocimiento.
Hace
notar la insuficiencia del art. 56 inc. 2º de la Ley para concluir que no es
posible promover juicios de conocimiento contra el concursado a posteriori de
la declaración de Concurso. En forma textual: “Como ha sostenido Varela Méndez,
el argumentum a contrario, como lo señala la doctrina especializada, muy
prestigiosa otrora, es mal visto hoy por la doctrina y poco utilizado por la jurisprudencia.
Del hecho de mencionarse una hipótesis no puede decidir la exclusión de todas
las otras; puede haber sido con el propósito de aclarar, a título de ejemplo.
Argumento el a contrario sensu que difícilmente probará nada, pues la
circunstancia de que el legislador mencione un caso y no otro, no quiere
significar que haya querido excluir de la disposición legal a este último”.
Sobre
todo en un marco en el que la normativa no es lineal, porque carece de sentido
excluir de la prohibición regulada en el art. 56 (“Prohibición de promover
nuevos juicios”) a “los procedimientos que se funden en relaciones de familia
siempre que no tengan contenido patrimonial” en tanto los partícipes en ese no
poseen los caracteres de acreedor o deudor.
Más
cuando en sede de verificación, se convoca a los acreedores y lo que se somete
a esta instancia es el crédito (arts. 93 y ss.) que en el caso aún se desconoce
si realmente existe.
Y
en todo caso la determinación de su existencia y cuantía con las complejidades
del caso va a estar sometida a decisión de un síndico o interventor que deberá
pronunciarse sobre cuestiones que son ajenas a las propiamente empresariales.
Es
cierto que su decisión estará sometida a posible impugnación y resolución judicial
(arts. 104, 105) y recurso de apelación con efecto no suspensivo (art. 252 inc.
2, 1).
Pero
ello no es suficiente.
Una
interpretación piedeletrista del art. 56 lleva a situaciones de absurdo en
hipótesis de litisconsorcio pasivo, cuando junto al deudor concursado puedan poseer
legitimación pasiva otras personas físicas o jurídicas, o pueda corresponder la
intervención de terceros.
¿Sería
el síndico quien resolviera las pretensiones o éstas debieran dividirse para
proponerse ante sedes con competencia distinta con el riesgo de sentencias
contradictorias?
Dijo
Couture que “El sistema legal es, pues un sistema de principios, que
constituyen algo así como el esqueleto, la estructura rígida e interna de la
obra, su armazón lógica, sobre la cual se ordenan los detalles de la composición.
La ley procesal es la ley que determina los detalles por virtud de los cuales
se realiza la justicia”.
“Toda
ley procesal, todo texto particular que regula un trámite del proceso, es, en
primer término, el desenvolvimiento de un principio procesal; y ese principio,
es en sí mismo, un partido tomado, una elección entre varios análogos, que el
legislador hace, para asegurar la realización de la justicia que enuncia la
Constitución” (Estudios de Derecho Procesal, T. III, 3a. ed., pág. 51).
Más
adelante que, “cuando la letra de la ley desfallece, cuando su texto es
notoriamente erróneo, cuando coliden un texto con otro texto, o cuando se nos presenta
un texto en pugna con un principio, o un principio con otro principio, o cuando
el silencio sume al lector en perplejidad, la tarea interpretativa adquiere su
jerarquía propia” (pág. 52).
Y
luego que “la interferencia de textos y de principios, y sus posibles
colisiones, constituyen un caso frecuente en la actividad interpretativa”.
(omissis)
“Hablar
de colisión de texto contra principio parecería una antinomia, porque no puede
haber más principio que el que surge de los textos. Sin embargo, si llegáramos
a la conclusión de que los principios se extraen de una armonización
sistemática de todos los textos, tomando en consideración sus repeticiones
sucesivas, sus obstinadas y constantes reapariciones, la tarea interpretativa
en este caso debe resolverse por el predominio del principio, ya que él es la
revelación de una posición de carácter general, tomada a lo largo del conjunto
constante de soluciones particulares” (págs. 54/55).
Si
la solución de conflictos con eficacia de cosa juzgada es propia a la actividad
de los jueces, si es necesario preservar la armonía y coherencia del
ordenamiento procesal buscando soluciones interpretativas razonables en caso de
dudas que aseguren la eficacia de derechos sustanciales (art. 14 del C.G.P.
Código comentado, Vescovi y colaboradores, págs. 43/44, 274 y ss.) debe
concluirse, sin llegar a la solución abrogatoria que propone A. Miller
(“Alcance de la moratoria provisional” en Sociedades y Concursos en un mundo de
cambio, Semana Académica, año 2010, FCU, págs. 427/434) que la prohibición del
art. 56 no contempla los procesos de conocimiento propuestos por quien pueda
revestir la calidad de acreedor involuntario a fin de determinar la
responsabilidad del concursado.
En
conclusión será la sede competente en materia civil la que debe asumir competencia
en el conocimiento de pretensiones del tipo. Y de existir condena con carácter
de cosa juzgada promover la ejecución dentro del proceso colectivo.”
()
Esta
solución no fue pacífica ya que como dijimos, se dictó por mayoría de 3 a 2
miembros a nivel de la Suprema Corte. Las discordias establecieron por su parte
que:
“II) Como claramente lo exponen
los Sres. Ministros integrantes de la mayoría, la cuestión estriba en
determinar cuál es la Sede competente para entender en un juicio por daños y
perjuicios derivados de la responsabilidad extracontractual en que habría
incurrido la Sociedad Anónima accionada, respecto de la cual, a la fecha de
presentada la demanda, ya se había declarado judicialmente el Concurso.
El art. 56 de la Ley No. 18.387, con
el título “Prohibición de promover nuevos juicios”, establece: “Declarado
judicialmente el Concurso, los acreedores del deudor por créditos
anteriores a la fecha de la declaración no podrán promover contra el
deudor procedimientos judiciales o arbitrales de ningún tipo. Las
actuaciones judiciales o arbitrales que se realicen serán nulas.
Se exceptúan de
lo dispuesto en el inciso anterior, los procedimientos que se funden en relaciones
de familia siempre que no tengan contenido patrimonial y los procesos de
conocimiento referidos en el segundo inciso del artículo 59”.
A nuestro
criterio, sin desconocer las opiniones contrarias, la norma transcripta resulta
contundente al determinar que una vez declarado judicialmente el Concurso y, a
consecuencia del fuero de atracción, a los acreedores del deudor por créditos
anteriores a la fecha de la declaración (situación de los actores de autos) se
les encuentra vedada la posibilidad de promover contra el deudor procedimientos
judiciales o arbitrales de ningún tipo, lo que sella la surte de la presente
contienda.
En este sentido,
en términos que compartimos plenamente, se ha expresado: “La prohibición
establecida en este artículo no supone para los acreedores la pérdida de su
derecho de accionar, sino que se transforman las condiciones del ejercicio de
ese derecho. Esto es totalmente justificable: si se inició una ejecución
concursal para la satisfacción de todos los acreedores, no corresponde promover
o continuar acciones individuales. Para proceder a la distribución equitativa
del resultado de la ejecución colectiva, el síndico debe centralizar todas las
pretensiones de los acreedores (...).
El art. 56
establece que los acreedores no podrán promover contra el deudor procedimientos
judiciales o arbitrales “de ningún tipo”. La expresión utilizada por el
legislador es absolutamente extensa, por lo que quedan comprendidos tanto los
juicios de conocimiento como de ejecución, sin que el intérprete pueda hacer
distinciones” (BADO CARDOZO, Virginia, ROMANG COLOMINAS, Catherine; “Ley
de declaración judicial del Concurso y reorganización empresarial. Análisis exegético.” T.I.,
Dir. LÓPEZ RODRÍGUEZ, CARLOS E., Ed. La Ley, pág. 326.).
En igual sentido,
ver: RODRÍGUEZ OLIVERA, Nury “Manual de Derecho Comercial Uruguayo”, Vol. 6, 1ª
Edic., Ed. FCU, año 2009, pág. 199). Asimismo, la Corporación por Sentencia No.
172/2016, ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto en idéntico
sentido, en ocasión de resolver la excepción de inconstitucionalidad del citado
art. 56 de la Ley No. 18.387, lo que cabe revalidar en la presente contienda.
A nuestro criterio,
más allá de los aciertos o desaciertos y de la conveniencia o no de la norma
referida, aspectos que resultan ajenos a la presente, la disposición parece
clara en cuanto a la interpretación propugnada: declarado judicialmente el
Concurso los acreedores no podrán promover contra el deudor procedimientos
judiciales o arbitrales de ningún tipo.
III) En primer
lugar, en la actividad interpretativa y al amparo de lo establecido en el art.
17 del C.C., cuando el sentido de la Ley es claro (“...no podrán promover
contra el deudor procedimientos judiciales o arbitrales de ningún
tipo...”) no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su
espíritu.
En segundo término,
el inc. 1º del art. 56 de la Ley No. 18.387, en nuestra opinión, no puede
interpretarse que refiera exclusivamente a la ejecución de los créditos ya
reconocidos, lo que habilitaría a iniciar los procesos de conocimiento (por
responsabilidad contractual o extracontractual) ante las Sedes originariamente
competentes. Ello, por cuanto la noma también alude a los procesos tramitados
ante tribunales arbitrales (“procedimientos judiciales o arbitrales de
ningún tipo”), los cuales, de acuerdo a lo establecido por los arts. 494 y 498
del C.G.P., en ningún caso tienen jurisdicción a los efectos de ejecutar los
laudos. Esto es, si lo que pretendía la norma únicamente era impedir al
acreedor iniciar la ejecución de los créditos reconocidos por sentencia o laudo
arbitral, ninguna referencia debió realizar en relación al proceso arbitral, el
cual, como se señaló, siempre es de conocimiento.
Asimismo, cabe
precisar que el fuero de atracción para las ejecuciones no se encuentra
regulado en el multicitado art. 56 de la Ley, sino, en el art. 59
ejusdem: “(Competencia exclusiva del Juez del Concurso en materia de
ejecuciones).
El Juez del Concurso
será el único competente para conocer en los procedimientos de ejecución y para
disponer la adopción o el levantamiento de medidas cautelares sobre los bienes
y derechos que integran la masa activa...”.
En tercer término,
entendemos que tampoco puede sostenerse que en supuestos como el de autos, en
el que se reclama el reconocimiento de un derecho, no existe un “crédito” en
los términos del art. 56 de la Ley de Proceso Concursal, sino que éste se
obtendría a partir de la sentencia dictada en el proceso de conocimiento. Tal
interpretación no escapa a los cuestionamientos anteriormente señalados y,
además, no se ajusta a la propia sistemática de la Ley. En efecto, el propio
inc. 2º del art. 59 ejusdem al regular la situación de los acreedores
laborales (dentro de los cuales engloba tanto a quienes tienen sentencia como a
los que no la tienen) equipara las situaciones que se pretenden diferenciar. Establece
la norma: “Los acreedores laborales tendrán la opción de verificar sus
créditos dentro del procedimiento concursal, promover un proceso de
conocimiento ante la judicatura competente en materia laboral o verificar parte
de sus créditos en el proceso concursal y los restantes en sede laboral, sin
perjuicio de las acciones de ejecución y las medidas cautelares, que serán en
todos los casos competencia del Juez del Concurso”.
Como surge de la disposición
transcripta, la Ley habla de “acreedor” y de “crédito” en relación a sujetos
que aún no tienen su derecho reconocido por una sentencia dictada en el proceso
de conocimiento y, por ello, le autoriza a verificar sus créditos dentro del
procedimiento concursal, promover un proceso de conocimiento ante la judicatura
competente en materia laboral o verificar parte de sus créditos en el proceso
concursal y los restantes en sede laboral.
Tal amplitud
tiene la norma que, en su inciso 2º, el legislador salvó explícitamente los
procedimientos que se fundan en relaciones de familia siempre que “no
tengan contenido patrimonial”.
Finalmente,
debemos señalar que el legislador cuando pretendió excluir a algún sujeto de la
prohibición genérica establecida en el art. 56, lo hizo expresamente, como es
la situación de los acreedores laborales y de los procedimientos que se
sustentan en relaciones de familia siempre que no tengan contenido patrimonial
(arts. 56 inc. 2º y 59 inc. 2º).” ()
V.
Cuestiones
sobre legitimación para actuar en el proceso concursal
1)
Casos de discusión sobre la legitimación activa.
Se
ha precisado que los legitimados para promover el proceso concursal son los previstos
en la normativa correspondiente, y que no puede ampliarse el elenco de activos
(arts. 1º y 6º a 10 de la Ley No. 18.387).
La
Administradora de los inmuebles por cuyos arrendamientos que no pagó la
concursada se ha generado el crédito, está legitimada para actuar en autos
solicitando su verificación, cuya existencia por otra parte no fue objeto de
controversia alguna en la litis. Resultando lo actuado de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 60 del Decreto-Ley No. 14.219 ().
En consecuencia, se compartió la afirmación del Juzgado actuante de primera
instancia en cuanto sostuvo que “Analizada la normativa, la sede entiende
que la Sra. R. actuó conforme a la misma y por tanto su gestión judicial
realizada en su calidad de administradora es legítima y obliga a los
propietarios o arrendadores de los bienes que administra” ().
En
un caso particular, la parte actora fundó su legitimación en lo dispuesto por
el art. 6º numerales. 2º y 5º de la Ley 18.387. El citado art. 6° establece varias
clases de legitimados para solventar un pedido de declaración de Concurso. El
numeral 2º refiere a “Cualquier acreedor, tenga o no su crédito vencido”.
El numeral 5º, por su parte, reza “Los codeudores, fiadores o avalistas del
deudor”. Ninguna de estas calidades ostentaba la promotora en el caso
concreto, cuya interpretación de la normativa aplicable no condice con la que
realiza el Juez de primera instancia y este Colegiado, a pesar de que el art. 6º
amplió en forma considerable el número de legitimados para instar el Concurso, incluyendo
varias figuras que no eran consideradas en la normativa anterior a la Ley No.
18.387. Se entendió que la Ley requiere básicamente la calidad neta y positiva,
de acreedor o de deudor, y en el caso el incoante al menos debía poseer un supuesto
del cual de quien se pide el Concurso sea deudor, bien se encuentre vencida la
obligación o no. Si el accionante no es actual acreedor ni tiene un derecho potencial
de crédito sobre quien se pide el Concurso, ya que lo que tiene a su favor es
una expectativa de convertirse en acreedor una vez que así se declare por una
sentencia firme que establezca la resolución del contrato que la ligaba a su
contratante (cuyo Concurso se pide) y, de que eventualmente, se condene a la contraparte
por los daños y perjuicios que pudiere haberle irrogado, no tiene (al menos,
todavía) legitimación para instar el proceso concursal. Aun cuando pudiera
considerarse que hubiera una obligación en que el cocontratante estuviere
vinculado con terceros trabajadores, que vincularía eventualmente al actor en
caso de hacerse valer contra él las obligaciones solidarias o subsidiarias de las
Leyes Nos. 18.099 y 18.251, no surgía al momento de la solicitud de Concurso que
la cocontratante que fue citada al Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social fuere deudora actual de obligaciones laborales,
aun cuando pudiera considerase la
existencia de dicha obligación de la interpretación del contrato que une a las
partes (fs. 5 y ss). En el contrato, la firma demandada se obligó a brindar
servicios a la firma actora para recoger y entregar pedidos gastronómicos a
domicilio, estableciéndose que todas las cargas laborales quedaban de cargo de
la prestadora, o sea la firma de quien se solicitaba el Concurso necesario. No
obstante ello, dicho vínculo contractual invocado por la citada en el M.T.S.S. declarándola
empleadora, no convierte al cocontratante
incoante en su deudor a los efectos de la solicitud de Concurso, porque ello
sería una cuestión a dilucidar en el juicio laboral pertinente que todavía no
se había promovido o que al menos no se acreditó que se podría promoverse en el
momento de la demanda concursal. Tampoco se inscribe la peticionante en la
categoría perfilada en el art. 5º, ya que no existía entre ambas sociedades una
relación jurídica por la cual la primera se constituya en codeudora, fiadora o
avalista de aquella empresa cuyo Concurso se pedía. En el entramado de las
relaciones laborales a que da lugar el Concurso entre ambas contratantes, merced
a las normas sobre tercerización vigentes (Leyes No. 18.099 y 18.251) podría
ocurrir que la demandante concursal fuera declarada responsable de los créditos
laborales en cabeza de la empresa cuyo Concurso se pedía, mas ello sería
determinado oportunamente por la jurisdicción laboral, sin que exista al
momento de la demanda concursal certeza jurídica alguna en este sentido. Se
aseveró también que no oposición de la empresa incoada a la solicitud de Concurso,
no troca en forma alguna la situación jurídica de la cocontratante demandante
en cuanto a su falta de legitimación para instar el Concurso, porque ello se
trata de cuestiones jurídicas que no responden a la regla de admisión
consagrada en nuestro ordenamiento procesal, sino a categorías jurídicas
perfectamente determinadas en la ley, que son las que el Juez debe aplicar.
Aunque se consideró comprensible la preocupación de la actora ya que el escenario
presentaba indicios de que seguramente la requerida no daría cumplimiento a sus
obligaciones laborales con sus trabajadores y ello podría legalmente
comunicarse perjudicando a la empresa demandante, se precisó que ello se dilucidaría
eventualmente en instancias futuras laborales que todavía no se habían cristalizado.
Por lo que en estas condiciones todavía no podía declararse el Concurso necesario
de la cocontratante, ni siquiera con una función meramente preventiva como en
rigor pedía la parte actora. De otro lado, se observó que no se había
acreditado en forma los presupuestos de insolvencia de la cocontratante invocados
en la solicitud de Concurso, por lo que no surgía probado que tuviera a la
época de la demanda concursal, deudas pendientes con acreedores laborales ni
otro tipo de deudas efectivas a este momento ().
Ante
la solicitud de los Abogados que manifestaron ser deudores de su cliente con
Honorarios Profesionales por la preparación y presentación del Concurso y que
su causa era la labor desempeñada por ambos en la preparación y presentación
del proceso concursal, lo que surgiría acreditada del propio expediente respectivo
tramitado ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Concursos, siguiendo
antecedentes del Tribunal (),
se asertó que el texto claro cuyo tenor literal no podría desatenderse (art. 17
del Código Civil) del art. 91 num. 1º de la Ley No. 18.387, establece que los honorarios
profesionales de quienes patrocinan al deudor quedan excluidos como créditos
contra la masa. Esta norma sellaba la pretensión de los créditos que se pretendía
verificar, por lo que se llegó a la impugnación contra su denegatoria de su inclusión
en la Lista de Acreedores. Sin perjuicio
de lo expuesto, y sin pretender apadrinar un crédito exigente para la inclusión
de los créditos presentados a verificación, los impugnantes no agregan prueba
alguna que indique cómo se llega a dicho monto pretendido por honorarios del Concurso
que prepararon al deudor, ni aportaron un eventual convenio o acuerdo de
concertación por retribuciones respectivo con su cliente, ni se presentó “ad
probationem” factura alguna por cobrar dentro de lo previsto por el art. 254 num.
1º de la Ley No. 18.387. ().
2)
El deudor concursado no tiene legitimación procesal en el incidente de
impugnación
La
Jurisprudencia concursal en apelación estableció que examinar la legitimación
de las partes es un poder-deber de todo tribunal actuante, quien puede hacerlo
efectivo en cualquier momento (arts. 11.2 y 133.2 inc. 1º del Código General
del Proceso, art. 253 de la Ley No. 18.387). El hecho de que la deudora se
hubiera presentado evacuando el traslado de la impugnación deducida en obrados
por una acreedora, y aun el hecho de que fuere tenido para ella por evacuado el
traslado amén de haberse convocado al deudor a audiencia en el incidente
impugnatorio, no significaba que hubiera precluido la oportunidad para examinar
esta legitimación cuando ella es además un presupuesto necesario para el
dictado de una sentencia válida. En este sentido menester es destacar que el
objeto del proceso se determinó “circunscripto a determinar si corresponde
admitir la impugnación deducida” mas no se había establecido nada respecto a
la oposición de la deudora. Por tanto, la sentencia se concentraría sobre la
impugnación sin perjuicio de que ello no era incompatible con el examen, como
prenotando, de la legitimación de la concursada para acceder a un proceso de impugnación
de la Lista de Acreedores. Se precisó que de acuerdo al art. 95 de la Ley No.
18.387, el acreedor presentó su crédito a la verificación ante el Síndico o
Interventor (como correspondía por Derecho) ya que el acreedor al impugnar la Lista
de Acreedores dentro de lo que va la discusión sobre la inclusión final o no de
su crédito, dirige conforme al art. 104 inc. 2º de la Ley No. 18.387 la acción
“contra el síndico o el interventor, en caso de demandarse la inclusión o la
modificación de la cuantía o de la calificación de un crédito del impugnante, y
se dirigirá contra el titular del crédito impugnado, en los demás casos”. La
norma, de índole procesal y de orden público porque fija la formalidad del
incidente de impugnación (arts. 18 de la Constitución, 16 del Código General
del Proceso, 11 y 17 del Código Civil más 253 de la Ley No. 18.387), no
establece como legitimado al deudor concursado para ser sujeto trasladado de la
pretensión de impugnación. Por tanto, éste no es parte en los incidentes que se
susciten por impugnación de la Lista de Acreedores. Y si el deudor concursado
no es parte en la impugnación de la Lista de Acreedores, menos puede ser
apelante en dicho incidente, y no procede admitirle legitimación para comparecer
al incidente de impugnación ni para recurrir lo resuelto en el mismo al socaire
del art. 45 num. 6º de la Ley No. 18.387: a) porque la impugnación no refiere a
la actuación del Síndico o del Interventor, sino a si el crédito será admitido o
no en la Lista de Acreedores (así fue fijado el objeto del proceso a fs. 137);
b) porque el principio de que el deudor puede interponer recursos “contra
las resoluciones judiciales” cede ante la especialidad del proceso
incidental de impugnación, en que el deudor concursado no es parte ni está
habilitado para actuar como parte (arts. 95 y 104 de la Ley No. 18.387). El
hecho de que por error se le hubiera dado intervención en estas actuaciones, no
significa que se debiera admitir su actuación desde el punto de vista de la
legitimación procesal, que inclusive el Tribunal en Alzada puede relevar. Además,
tampoco existe un litisconsorcio entre el deudor y el Síndico. No resulta de
texto alguno de la Ley No. 18.387, ni están ligados por una relación jurídica
sustancial indivisible (art. 46 del Código General del Proceso), que tampoco
surge por el hecho de el deudor sea sustituido en la administración y
disposición de sus bienes por el Síndico o el Interventor según su caso (art.
45 nums. 1º y 2º de la Ley No. 18.387), porque estos auxiliares tienen en su
tarea cometidos determinados por Ley. A lo sumo admitiendo una remota
posibilidad de considerar a la concursada como parte en el proceso de
impugnación, podría haber entre Síndico o Interventor y deudor concursal un
litisconsorcio facultativo (),
pero no alcanza para postular que el deudor puede ser parte por sí en este incidente.
VI.
Situaciones sobre la verificación de los créditos (arts. 93 a 114 de la Ley No.
18.387)
Una
importante proporción de asuntos que atiende la justicia de apelaciones
competente en materia concursal tiene que ver con la admisibilidad de los
créditos presentados para su incorporación a la Lista de Acreedores, en ocasión
de la impugnación de ésta (art. 104 de la Ley No. 18.387). Se plantean numerosos
problemas de prueba, en cuya valoración se intenta definir una serie de
parámetros que den cierta seguridad y asienten ciertos criterios. Sin embargo,
cada caso concreto es por sí un microuniverso con sus peculiaridades, y no
siempre es sencillo asimilar la posición que se tomó en uno para otro.
La
impugnación de la Lista de Acreedores debe realizarse sobre la primera versión presentada.
Se ha considerado que no hay error judicial al no admitirse una rectificación o
informe posterior del Interventor, cuando el Juez de primera instancia se atuvo
a los principios de preclusión y de orden público de las normas procesales, que
regulan las formalidades de los juicios (arts. 18 de la Constitución, art. 16
del Código General del Proceso, arts. 8 y 11 del Código Civil, art. 253 de la
Ley No. 18.387) ().
1)
Oportunidad del aporte probatorio en la verificación y en la impugnación. Oportunidad
de la presentación de documentación en la prueba del crédito
Se
ha reclamado por la justicia concursal que la documentación que supuestamente
prueba el crédito debe presentarse en oportunidad de la postulación del crédito
en la verificación, y que no puede realizarse ello en la impugnación de la Lista
de Acreedores: “La presentación de una nueva información sobre la existencia
del crédito (subsanando defectos probatorios) no constituye en rigor una impugnación,
sino una nueva petición de verificación, en cuanto no controvertía la
motivación de la exclusión que realizó la Sindicatura del crédito, sino que el
acreedor pretendía presentar nueva información para enmendar la insinuación
defectuosa y obtener la inclusión del crédito en la Lista. El razonamiento es
que en realidad, la interposición de la factura fuera de tiempo no formula una
verdadera controversia, sino que se trata de una nueva petición de verificación
porque se pretende complementar o presentar una nueva información sobre la
existencia del crédito; por lo que lejos de oponerse a las observaciones de la
Sindicatura, el acreedor mencionado se allanó a ellas. Pretender enmendar el
error en la insinuación para la verificación no es un cuestionamiento verdadero
a la exclusión, por lo que no es impugnación a la Lista de Acreedores (art. 104
de la Ley No. 18.387). Lo ideal es entonces, presentar los documentos de
factura originales para animar la aplicación del art. 95 num. 2º de la Ley No.
18.387; la real y verdadera causa de no haber amparado la impugnación en dicha
oportunidad, provino, no de la cuestión formal a que alude la Sindicatura, sino
de que militaba, en aquél caso, una liviandad extrema en la alegación y prueba de
la causa, que impedía la inclusión de dicho crédito” (
).
No
obstante el fallo citado, en otros casos se admitió la posibilidad de ofrecer prueba
complementaria para probar el crédito en el escrito recursivo contra la decisión
interlocutoria que resuelve el incidente de impugnación, sin necesidad que el
deudor acuda para presentar prueba complementaria, al inicio de un trámite de
verificación tardía. Ello en aras de la aplicación del principio de economía
procesal, pudiendo dictarse la decisión que mejor se adapte al panorama
probatorio completo obtenido en la Alzada. Se expresó que aunque pudiera
parecer una solución ortodoxa desde el punto de vista procesal, contemplaba la
necesaria celeridad que debe imprimirse al proceso concursal e impedía la
promoción de nuevos trámites ().
“La
Justicia concursal de Apelaciones no comparte el criterio de que la impugnación
de la lista refiera exclusivamente a la existencia de defectos o errores en su
formulación, porque la amplitud de la voz “impugnación” permite sostener que
encubre toda actitud de repulsa a dicha lista, bien sea constituida esta por errores
u omisiones del Síndico o no. La actitud del acreedor frente a la aparición de
la lista y su puesta de manifiesto, como ya se sostuvo en otras decisiones,
puede ser de aquiescencia -nada dice con lo cual la acepta-; o de impugnación.
Si no está de acuerdo con su contenido, sea cual fuere la causa de su
disconformidad, la vía que se le abre es la impugnación, cuando, como sucede en
el ocurrido, se presentó tempestivamente a denunciar su crédito.
El
principio de buena fe (art. 5 C.G.P.) obliga a la parte a cumplir con una
actitud transparente desde el inicio, y presentar la documentación requerida,
como por otra parte le exige el art. 95 numeral 2 Ley 18.387. El acreedor
procedió a aportar documentos incompletos en una primera fase y procede luego a
completarlos en oportunidad de la impugnación, en forma sucesiva. Sin embargo,
el Tribunal ha adoptado ya posición en el sentido de aceptar el cúmulo probatorio
documental, emergente de la presentación original ante el Síndico y la impugnación
posterior, por tratarse esta de una demanda incidental fuera de audiencia.
Conforme a lo dispuesto por el art. 321 C.G.P., tanto con la demanda incidental
como con la contestación, si se tratare de una cuestión que requiera prueba, las
partes la acompañarán conforme con lo dispuesto por el art. 118 del Código
General del Proceso. Por lo cual se encuentra en juego el “derecho a la
prueba”, uno de los componentes del principio del debido proceso. La necesidad de
acudir en estos supuestos a la vía de la verificación tardía, también ha sido desestimada
por este Colegiado, por constituir una duplicación de trámites y ser más
gravosa para el acreedor” ().
2)
El crédito generado antes del Concurso, es concursal aunque se pretenda ejecutar
luego de declarado el mismo
En
un juicio de desalojo por mal pagador seguido contra la empresa hoy concursada,
se presentó una transacción para su homologación de fecha 25 de julio de 2016,
por la cual la concursada se obligaba a pagar una suma diaria desde el día
siguiente y hasta que el local quedara libre y desocupado, y para el caso de que
la concursada incumpliera abonaría además una multa o astreinte diaria de U$S 100 hasta
el cumplimiento o hasta el remate de los bienes existentes en el local, facultando
al propietario a solicitar el remate dentro de los treinta días siguientes.
Dicho convenio fue homologado judicialmente el 1 de agosto de 2016. Con fecha 9
de septiembre de 2016 el propietario ejecutó la transacción homologada judicialmente
y se llegó a decretar el remate, aunque esta medida no se efectivizó. A su vez,
el Concurso necesario se decretó el 21 de septiembre de 2017. En este caso, el
Tribunal no compartió la posición de que los créditos referidos tenían el carácter
de postconcursales, cuando habían nacido y se generaron con anterioridad a la
declaración judicial del Concurso; por ende poseían el carácter de concursales.
Eso, debido a que los créditos en análisis tenían su génesis en un acuerdo
transaccional celebrado antes del Concurso. Tuvieron su nacimiento, su causa,
en la transacción homologada que estableció obligaciones asumidas entonces por
los contrayentes, si bien el producido económico de dichas obligaciones se fue
devengando mes a mes a partir de que se contrajeron por el deudor y mientras se
mantuvo el incumplimiento de la deuda, aunque algunas cuotas se manifestaran
luego de la declaración de Concurso necesario. Como los mismos adeudos tuvieron su fuente en
un compromiso contraído con anterioridad a la fecha del decreto del Concurso,
los devengados día a día con anterioridad a la fecha del Concurso no dejan de
ser créditos concursales, pero también lo son exigibles luego de la fecha en
que se decretó el Concurso porque se habían originado por el acuerdo anterior a
éste celebrado, no siendo postconcursales los devengados luego de la
declaración del Concurso. Por tanto, se hace innecesaria la invocación del
artículo 170 de la Ley No. 18.387. La prestación de tracto sucesivo era la obligación
dispuesta y asumida a la fecha de la firma del contrato de transacción y por
todo el tiempo que durara el incumplimiento del deudor. La obligación nació con
la firma del contrato y se mantuvieron sus efectos mientras se mantuvo el
incumplimiento del obligado de entregar el inmueble objeto del mismo totalmente
desocupado, con independencia de la fecha en que se declaró el Concurso ().
3)
La prueba del crédito y de su causalidad (art. 95 de la Ley No. 18.387)
El
Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno, aun cuando ha mantenido un criterio
flexible atento a las circunstancias de cada caso concreto respecto a la
indicación del crédito y de la prueba del mismo (),
también ha destacado que si el balance global de la prueba no permite establecer
la certidumbre de su existencia de alguna forma, no puede incluirse en la Lista
de Acreedores (),
dentro de la consideración a la luz del art. 95 nums. 1º y 2º de la Ley No.
18.387.
Se
sigue afirmando que cuando la deuda fue reconocida por el concursado al presentarse
a pedir la declaración de su Concurso (caso de los Concursos Voluntarios), ello
permite presumir la verosimilitud del crédito presentado a la verificación ().
Cuando
el Interventor se allanó a la impugnación (fs. 110-110 v.) dentro de
documentación y derechos sobre el fondo que consideró suficientes, debe tenerse
entendido que tuvo por acreditada la verosimilitud del crédito, y debe hacerse
lugar a la pretensión de la impugnación de la Lista de Acreedores ().
4)
Cheques
Quien
pretende informar su crédito como documentado en un cheque, al menos debe aportar
el mismo. La sola presentación de un estado de cuentas del Banco de quien se
postula como acreedor y la copia de un talonario de cheques que dice "N."
(persona física responsable o dueña de la sociedad concursada, anotado unilateralmente
por el reclamante), no acredita un contrato de préstamo con el deudor
concursado. Tampoco puede considerarse probado, si este préstamo no se
encuentra documentado en la contabilidad del deudor. Máxime cuando el cheque no
figura en el expediente, por lo que no se puede establecer si fue emitido a la
orden o no. En todo caso, tampoco puede demostrarse el crédito si el préstamo
habría sido contraído por la persona física que dirigía a la sociedad concursada
y si no surge que el dinero hubiera ido a la contabilidad de la sociedad, que
es persona jurídica diversa respecto a los propietarios, accionistas, directores
o administradores (arts. 2º de la Ley No. 16.060 y 21 del Código Civil). Por
tanto, en tales condiciones se aseveró que no había prueba que permitiera
establecer la relación causal que hiciera considerar la ocurrencia del acto
jurídico que sustenta la pretensión actoral. “Aun cuando el Tribunal
comparte que conforme a lo dispuesto por el artículo 95 de la ley 18.387
reclama que la causa que dio mérito al crédito [solamente] se indique,
también es posición de la Sala que la verosimilitud de su existencia debe ser
corroborada además por elementos indiciarios suficientes que coadyuven a su
comprobación, lo que no ocurre en la litis. La única prueba mediante la cual la
accionante pretende determinar la existencia del crédito es la declaración de
la persona física “N.”, pero ello no permite establecer que el insinuante haya entregado
el dinero al giro de la sociedad concursada; tampoco surge que el cheque se
hubiera presentado al cobro. En consecuencia, la obligación que se pretende
cobrar a la concursada no ha sido demostrada ni en su existencia, ni en su
causa, porque no hay prueba de que el supuesto dinero haya sido entregado a la
empresa concursada, lo que sella la suerte de la pretensión.” ()
Sin
perjuicio de que las supuestas copias de cheques (que según los impugnantes,
correspondían a préstamos otorgadas a la concursada), no fueron presentadas
formalmente con las exigencias previstas en el artículo 72 del Código General
del Proceso, tampoco es ésta una prueba suficiente para determinar la
verosimilitud de la pretensión. Los impugnantes alegan haber tenido una
relación comercial con la concursada, mediante la modalidad de contratos de
cuenta corriente o depósito, pero los mismos, dentro del ámbito en que pudieron
haberse celebrado, no cumplieron con los requisitos legales para su validez. Por
consecuencia, no acreditan la causa de los créditos que pretenden incluir en el
Concurso, lo que sella la suerte de su reclamo. Los impugnantes fueron varios
particulares que presentan dos cheques comunes expedidos por la concursada, devueltos
por falta de fondos. De acuerdo al relato de los promotores, podría tratarse de
que así se documentaba (eventualmente en garantía) dinero que se depositaba en dicha
sociedad deudora, por lo que se hacía retiro de utilidades; sin embargo, no se
halló una necesaria correlación entre esos títulos valores con tales retiros
supuestos en ocasión de esas colocaciones de particulares documentadas por la
concursada en cheques o eventualmente en lo que individualizan como “cuentas
corrientes”. Aunque fuera concebible que en base a una relación de confianza que
señalan los actores con la firma concursada, se mantuviera esa operativa fuera
de la legalidad necesaria a sus efectos sin mayor documentación, dicha
suposición no era suficiente para cumplir probatoriamente con la requisitoria
legal en materia de verificación crediticia en el Concurso, conforme a lo
establecido en el artículo 95 de la Ley No. 18.387. Respecto a la admisión por
el deudor de su veracidad, la supuesta suma que la concursada reconocería al
acreedor además, no condecía ni condice con la documentación de cheques
presentada, ni estaba probada la correlación con la misma, ni había certidumbre
del reconocimiento que habría hecho la concursada en el Concurso solicitado por
su parte y luego fallido a que aludía la parte impugnante. En el caso en abordaje,
de la propia insinuación e impugnación de los accionantes surgía asimismo que los
documentos no correspondían a colocaciones de dinero ni a contraprestación por
actividades de los impugnantes (fs. 23-51), lo que constituiría un hecho ilícito
en el caso de los cheques comunes (art. 60 del Decreto-Ley No. 14.412), porque constituye
objeto ilícito lo que contraviene el derecho (art. 1286 del C. Civil). Por lo
tanto, no era posible admitir en el proceso concursal los créditos denunciados
por los actores sin prueba suficiente de su veracidad ().
Se
admitió al Concurso los cheques redescontados por los Bancos, cuando el crédito
fue presentado por la institución de intermediación financiera respecto a cheques
presentados a descontar por un tercero, endosados a éste por la libradora y
concursada. Los cheques cuyo importe se denunciaba como crédito contra el
concursado, se habían originalmente librado contra la cuenta del concursado fin
de cancelar obligaciones que éste mantenía con el tercero y luego endosados por
este último al Banco impugnante en ocasión de una operación de redescuento. La
mecánica descripta resultaba ser una operación de intermediación financiera en
el crédito dinerario activo, modalidad de préstamo bancario utilizado corrientemente
por los clientes para financiar su capital de trabajo. La característica más relevante
del descuento es que el préstamo recibido por el cliente se encuentra
garantizado por la transferencia por éste a favor del banco de una cartera de
documentos comerciales (vales, conformes, cheques de pago diferido) provenientes
generalmente de las ventas de bienes o servicios a crédito que el cliente
realiza en el mercado. El cliente garantiza frente al banco el préstamo recibido
con la propia cartera de documentos provenientes de crédito que el cliente, a
su vez, le ha otorgado. Por virtud del descuento,
el descontante adquiere la propiedad del título y el cliente el importe de ese
crédito con deducción del interés correspondiente. Manteniendo una jurisprudencia
anterior (sentencia No. SEI 0008-000042/2018), se admitió esos títulos valores
para la verificación. Conforme se dijo en la decisión invocada, siendo tenedor el
Banco acreedor de cheques de la deudora concursada que le fueron endosados y
por él descontados, la causa que interesaba estudiarse e indicarse (sea se entienda
como “causa” la ventaja o provecho (art. 1287 del Código Civil) o la existencia
del negocio basal) era la verificada
entre quien presentó el cheque endosado para descontar y aquella institución
bancaria que lo descontó; no la causa original entre el librador aunque ahora
concursado y quien recibió el cheque para luego descontarlo, porque eso
concierne a sus relaciones internas y era “res inter alios” respecto al Banco
acreedor tenedor de los cheques, siéndole
irrelevante (arts. 1287 y 1293 del Código Civil):
“Queda
claro que la causa que debe analizarse, entonces, es la existente entre
TECNOESSO y BANDES, cuya indicación a los efectos del art. 95 nums. 1º y 2º de
la Ley No. 18.387 es transparente: se trata de una operación de descuento
bancario de cheques de terceros; si se quiere, una operación de cesión de
crédito. En la cual el librador y en su momento endosante Reynoso está obligado
solidariamente por el endoso (arts. 40 a 42, 46 y 68 del Decreto-Ley 14.412,
arts. 64, 99, 100,105 y 126 Dec.Ley 14.701, más normas complementarias y
concordantes).
El
integrante de este Cuerpo, Dr. Edgardo Ettlin, ha sostenido en un trabajo sobre
la prueba de la realidad del crédito y la relación causal (“La prueba de la
realidad del crédito en las obligaciones contenidas en títulos-Valores y
cheques, a los efectos de su verificación en los procesos concursales, en la
justicia uruguaya”, en “http://edgardoettlin.blogspot.com.uy/2017/08/verificacion-de-titulos-valores-y.html”,
y en “Doctrina & Jurisprudencia” tomo XLV, febrero 2018, ps. 55-66.), que:
“Respecto al endosatario, puede admitírsele una prueba más flexible, ya que
probar la relación causal original del título-valor o cheque que adquirió se le
complicaría o le sería virtualmente imposible. Basta que demuestre cómo
adquirió o cómo obtuvo el título o cheque; no es necesario que pruebe la
relación causal originaria cuando el título circuló, sino el negocio por lo que
se adquirió el título valor; lo hace en virtud de un nuevo negocio. Si circuló
y el documento cambiario es derivado o endosable, no se requiere acreditar el
vínculo con el concursado. Deberá indicarse la causa del endoso, sin necesidad
de recorrer la cadena de circulación (sin perjuicio, debe considerarse los
arts. 126 num. 2º y 160 de la Ley No. 18.387)”.
Coincidimos
al respecto con Paula ALGORTA en cuanto a que “Cuando el título circuló y el
tenedor no es aquel que trabó la relación causal con el deudor concursado que
libró o endosó el título, no se requiere acreditar el vínculo con el
concursado, ya que el mismo es inexistente, sino que deberá agregar el título e
indicar la causa del endoso” (ALGORTA Paula, “Los Títulos-Valores abstractos en
la verificación concursal”, en Varios Autores, “Sociedades y Concursos en un
mundo de cambios”, p. 468).
En
igual sentido se pronuncia Gabriel Pérez Ramos, cuando sostiene que deben
moderarse las actuales exigencias de valoración de la indicación de la causa y
existencia del derecho incorporado en títulos valores de contenido dinerario,
en especial cuando el deudor concursado recurre habitualmente a operaciones de
descuento para financiarse. Entiende el autor citado para dar por acreditada la
existencia de la causa de estos créditos, debe analizarse la realidad y características
de la operativa del deudor, la antigüedad de la relación entre acreedor
insinuante y el deudor, etc. (Impulso y desarrollo: el derecho comercial como
organismo vivo. Semana académica 2017. aut. cit. “Necesidad de revisar algunas
prácticas relacionadas con la verificación de créditos documentados en títulos
valores”, p. 525/527).
Si
bien en el caso, la relación de descuento tuvo lugar entre un tercero y el
Banco, igualmente estos conceptos resultan aplicables.
Siendo
la concursada C. R. solidariamente responsable como libradora de los cheques,
se le puede directamente como tal perseguir en su Concurso tal cobro y al haber
aquéllos circulado, tener por verificado el crédito con la información
presentada respecto a las relaciones entre el endosatario y el acreedor (institución
de intermediación financiera que los recibió para descontar y es su tenedora)
insinuante.
En
este mismo sentido, también se pronunció nuestro Tribunal en Sentencia No.
40/2017, para un caso parecido aplicable “mutatis mutandis”, cuando sostuvo
que: “El documento comercial (cheque) en el cual se instrumenta el crédito en
cuestión, luce a fs. 112. Fue expedido por A, la deudora concursada, pero se utilizó
para pagar una compra (causalidad) hecha a B S.A. por parte de C S.A., que
integra el mismo grupo económico que COPSA, según emerge de fs. 113 y fs.
157-157 vta.). Conforme al Decreto-Ley 14.412, - con independencia de si el
cheque es a la orden o al portador (art. 22 de la misma) - todas las personas
obligadas en virtud de un cheque son solidariamente responsables por su pago
(arts. 40 y 68 Dec. Ley 14.412; arts. 64, 99, 100, 105 y 126 Decreto-Ley
14.701).
La
causalidad de la operación, si bien fue hecha para una compra de C S.A. y no
directamente a A, aunque involucre a otra sociedad es irrelevante para la
persecución del cheque contra la libradora concursada. Porque no interesa si la
causalidad es por una operación con terceros pero que obliga por la emisión del
medio cartulario al librador directamente, debido a que el art. 95 de la Ley N°
18.387 no distingue. Las normas expuestas habilitan a B a perseguir el cheque
contra A, sin perjuicio que lo podría efectuar también respecto de C S.A.¸y sin
perjuicio de las relaciones internas entre ambos deudores solidarios, que son
harina de otro costal.En mérito a la solidaridad pasiva anunciada de ambos deudores,
es procedente la inclusión del crédito de B en el pasivo quirografario de la
deudora A”.
V)
Rectamente armonizados (art. 20 del Código Civil) los numerales 1º y 2º del
art. 95 de la Ley No. 18.387, no debemos olvidar que para presentar un crédito
a la verificación no se obliga a su prueba fehaciente, sino a la indicación de
la causa siendo suficiente con que ésta se informe (“indique”, art. 95 num. 1º
Ley No. 18.387); bastando que se relacione sumariamente en forma similar a lo
que ocurre con la solicitud de medidas cautelares, arts. 312 inc. 2º y 314.2
num. 2. del Código General del Proceso) en forma que pueda entenderse sea seria
y plausiblemente convincente (sin perjuicio de que además pueda tener cierta
información probatoria que pueda apoyar, art. 95 num. 2º de la Ley No. 18.387).
O sea, se pretende que la información aportada sobre la existencia y causa del
crédito sea verosímil y atendible; la Ley no exige la prueba rigurosa que
requieren algunos intérpretes.” ().
En
línea semejante, se expresó por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º
Turno respecto a cheques insinuados para la Lista de Acreedores, obtenido
mediante operaciones de descuento por un prestamista particular:
“La
concursada procedió a hacer entrega de los cheques por ella recibidos, que
fueron ingresados a la cuenta corriente de Pollero, (fs. 10), recibiendo a
cambio provisión de fondos, con “descuento” de determinadas sumas por concepto
de intereses, que según manifiesta Pollero, era de una tasa del 1% mensual (fs.
11 vta.). Fueron devueltos por falta de fondos, según surge de fs. 5/8 vta.). La
prueba testimonial muestra que Pollero prestaba en diversas oportunidades dinero
a PYX (fs. 40/42). Conforme a la posición que ha adoptado este Tribunal en casos
similares, siendo tenedor Pollero de cheques que le fueron endosados y por él
descontados, la causa que interesa estudiarse e indicarse (sea se entienda como
“causa” la ventaja o provecho –art. 1287 del Código Civil- o la existencia del
negocio basal; BOTTA ROCCATAGLIATA José, “Derecho Concursal” Tomo I, ps.
463-465) es la verificada entre quien presentó el cheque endosado para
descontar y aquella persona que lo descontó. No la causa original entre el
librador aunque ahora concursado y quien recibió el cheque para luego descontarlo,
porque eso concierne a sus relaciones internas y es respecto a Pollero “res inter alios”, siéndole irrelevante al tenedor (arts. 1287 y 1293 del
Código Civil). Queda claro que la causa que debe analizarse, entonces, es la
existente entre PIX y Pollero, cuya indicación a los efectos del art. 95 nums.
1º y 2º de la Ley No. 18.387 es transparente: se trata de una operación de descuento
de cheques de terceros; si se quiere, una operación de cesión de crédito. El
integrante de este Cuerpo, Dr. Edgardo Ettlin, ha sostenido en un trabajo sobre
la prueba de la realidad del crédito y la relación causal (“La prueba de la
realidad del crédito en las obligaciones contenidas en títulos-Valores y
cheques, a los efectos de su verificación en los procesos concursales, en la
justicia uruguaya”, en
“http://edgardoettlin.blogspot.com.uy/2017/08/verificacion-de-titulos-valores-y.html”,
y en “Doctrina & Jurisprudencia tomo XLV, febrero 2018, ps. 55-66.), que:
“Respecto al endosatario, puede admitírsele una prueba más flexible, ya que
probar la relación causal original del título-valor o cheque que adquirió se le
complicaría o le sería virtualmente imposible. Basta que demuestre cómo adquirió
o cómo obtuvo el título o cheque; no es necesario que pruebe la relación causal
originaria cuando el título circuló, sino el negocio por lo que se adquirió el
título valor; lo hace en virtud de un nuevo negocio. Si circuló y el documento
cambiario es derivado o endosable, no se requiere acreditar el vínculo con el
concursado. Deberá indicarse la causa del endoso, sin necesidad de recorrer la
cadena de circulación (sin perjuicio, debe considerarse los arts. 126 num. 2º y
160 de la Ley No. 18.387)”. Coincidimos al respecto con Paula ALGORTA en cuanto
a que “Cuando el título circuló y el tenedor no es aquel que trabó la relación
causal con el deudor concursado que libró o endosó el título, no se requiere
acreditar el vínculo con el concursado, ya que el mismo es inexistente, sino
que deberá agregar el título e indicar la causa del endoso” (ALGORTA Paula,
“Los Títulos-Valores abstractos en la verificación concursal”, en Varios
Autores, “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, p. 468). En igual sentido
se pronuncia Gabriel PÉREZ RAMOS, cuando sostiene que deben moderarse las
actuales exigencias de valoración de la indicación de la causa y existencia del
derecho incorporado en títulos valores de contenido dinerario, en especial cuando
el deudor concursado recurre habitualmente a operaciones de descuento para financiarse.
Entiende el autor citado para dar por acreditada la existencia de la causa de
estos créditos, debe analizarse la realidad y características de la operativa
del deudor, la antigüedad de la relación entre acreedor insinuante y el deudor,
etc. (Impulso y desarrollo: el derecho comercial como organismo vivo. Semana
académica 2017. aut. cit. “Necesidad de revisar algunas prácticas relacionadas
con la verificación de créditos documentados en títulos valores”, p. 525/527).
Rectamente armonizados (art. 20 del Código Civil) los numerales 1º y 2º del
art. 95 de la Ley No. 18.387, no debemos olvidar que para presentar un crédito
a la verificación no se obliga a su prueba fehaciente, sino a la indicación de
la causa siendo suficiente con que ésta se informe (“indique”, art. 95 num. 1º
Ley No. 18.387); bastando que se relacione sumariamente en forma similar a lo
que ocurre con la solicitud de medidas cautelares, arts. 312 inc. 2º y 314.2
num. 2. del Código General del Proceso) en forma que pueda entenderse sea seria
y plausiblemente convincente (sin perjuicio de que además pueda tener cierta
información probatoria que pueda apoyar, art. 95 num. 2º de la Ley No. 18.387).
O sea, se pretende que la información aportada sobre la existencia y causa del
crédito sea verosímil y atendible; la Ley no exige la prueba rigurosa que
requieren algunos intérpretes.” ()
5)
El crédito asertado por providencia liminar firme en juicio ejecutivo es verosímil
y acreditable a efectos de la conformación de la Lista de Acreedores y de la
determinación de la masa pasiva, sin necesidad de verificación (art. 100 de la
Ley No. 18.387)
El
artículo 100 de la Ley No. 18.387 dispone en su tenor claro que no podrá desatenderse
(art. 17 del Código Civil), que “No requerirán verificación los créditos
reconocidos por sentencias judiciales o laudos arbitrales”. Todo ello sin
perjuicio de la carga que tiene el acreedor de “denunciar el mismo dentro
del mismo plazo establecido legalmente para las solicitudes de verificación”
(también art. 100 de la Ley No. 18.387 citado). Pero basta que se denuncie
(art. 95 num. 1º de la Ley No. 18.387) el crédito reconocido por sentencia; no
se necesita comprobarlo porque esa comprobación surge por sí del reconocimiento
por disposición judicial, de ahí que ese crédito no necesita verificación. La
disposición en análisis no tiene otro significado, en su sentido natural y
obvio según el común que le da la gente común (art. 18 del Código Civil), que
respetar el pronunciamiento judicial que aserta el crédito. Y en el caso de la
providencia liminar que queda firme en Juicio Ejecutivo ya precluida la
oportunidad para revisarla por Juicio Ordinario Posterior, no queda duda que ha
devenido con fuerza de sentencia definitiva, en indiscutible autoridad de cosa
juzgada. Y debe tenerse como tal, a los efectos del art. 100 de la Ley No.
18.387. Si no requieren verificación los créditos derivados de sentencias judiciales
firmes, ello abarca también a la providencia liminar en juicio ejecutivo que ha
quedado firme y con fuerza de sentencia definitiva. Pues el art. 100 de la Ley
No. 18.387 no ha efectuado distinción alguna al respecto y por tanto, no puede
establecerla el intérprete. Que en su momento la providencia liminar de ejecución
hoy incólume se haya decretado “inaudita altera pars” (art. 355 del
Código General del Proceso) no altera el contenido inconcuso del art. 100 de la
Ley No. 18.387. Porque sólo significa el diferimiento del contradictorio a la
presentación de defensas o excepciones, que en el caso no se interpusieron,
deviniendo el crédito judicialmente ejecutado impepinable. Por lo que el
argumento que se pretende es irrelevante. “A través de diferentes
pronunciamientos, este Tribunal ha admitido que no necesitan verificación los
créditos emanados de providencias liminares firmes de procesos ejecutivos. Nos
remitimos a la argumentación desplegada en aquéllos, trasladables “mutatis
mutandis” para este caso (del Colegiado v.g. sentencias Nos. i-86/2016,
i-10/2017, i-94/2017, i-20/2018, i-99/2018, i-130/2018), cuya lectura nutre
estas consideraciones” ().
El
juicio ejecutivo contra los concursados se promovió antes del decreto que
inició el Concurso, lo que ponía al Síndico en la carga de tomar el proceso y
ejercer las actitudes procesales correspondientes al deudor (arts. 32, 45 y 46
Ley No. 18.387). Si el Síndico estimaba que el cheque que se pretendía ejecutar
no era emanado del deudor concursado, debió haber deducido en ese momento las
excepciones que correspondieran. Al no verificarlo de esta forma, posibilitó
que se dictara sentencia en contra del concursado, y ello torna de aplicación
lo dispuesto por el art. 100 de la L. 18.387 (sentencia firme). La cosa juzgada
formal, emanada de la sentencia firme recaída en el juicio ejecutivo causa sus
efectos en el proceso concursal, volviendo verosímil y legitimo el crédito
denunciado, por lo cual corresponde su inclusión en el pasivo concursal, al
amparo de lo dispuesto por el art. 100 de la Ley 18.387 ().
6)
Valor de los laudos arbitrales en la determinación del crédito
Los
laudos arbitrales firmes no precisan verificación, si bien la carga respectiva
de presentarlos oportunamente (arts. 95, 99 y 100 de la Ley No. 18.387). No
procede por vía de impugnación lo revisado y hecho cosa juzgada en el laudo. En
primer lugar, respetar la cosa juzgada (en el particular, de lo resuelto por un
laudo arbitral) no se trata de un mero formalismo, sino un indicador básico del
Derecho Procesal y del Derecho en general que da certeza y seguridad jurídica,
dentro del principio de que la Ley regula con noción de orden público las
ritualidades de los juicios (arts. 10 de la Constitución, 8 y 11 del Código
Civil, 16 del Código General del Proceso). Además, no corresponde a la justicia
concursal abrir opinión ni conocer sobre cualquier reclamo de compensación que
pudiere querer ventilar quienes eran parte en el laudo, ya que eso debió haber
sido en su totalidad y en su momento sometido a arbitraje conforme fuere convenido
().
7)
Intereses de los créditos presentados a la verificación
Corresponde
precisar que no puede confundirse la condición de generado el crédito, con la situación
de su exigibilidad. Las llamadas “cuotas futuras” o no vencidas, en realidad se
deben ver con relación al incumplimiento obligacional. Menester es destacar que
los créditos y los intereses admisibles corresponden a créditos generados con
anterioridad a la declaración del Concurso (arts. 55 y 64 de la Ley No. 18.387)
().
En
cuanto a los intereses, deben ajustarse los mismos a la incidencia que posee el
art. 64 de la Ley No. 18.387. Acorde a esta norma, los intereses de la clase
(contractuales o no, la Ley no distingue) como los del caso del crédito a
estudio (generado en dos facturas por prestación de servicios; fs. 31, 32, 33
v. y concordantes actuaciones) se suspenden desde la declaración del Concurso.
En este sentido, cabrá hacer un correctivo a la sentencia recurrida ().
“La
reclamante, una vez que no se podría incluir los reajustes del crédito en la
sentencia ejecutiva respectiva, debido en el entender de este Colegiado por
omisión de la propia acreedora que no controvirtió en su momento la exclusión
que hizo el proveimiento liminar pasado luego en autoridad de cosa juzgada
(expediente No. 0002-003693/2017), pretende ahora bajo la impugnación de la Lista
de Acreedores (fs. 67-68 v.) y la apelación (fs. 74-77), elevar el cómputo del
interés crediticio aplicando una tasa del 12 % anual, cuando en su oportunidad,
no lo hizo al presentarlo al Concurso (fs. 55-56 v. y 67). No resulta de recibo la aplicación que se
pretende del art. 2207 inc. 1º del Código Civil con el art. 3º del Decreto-Ley
No. 14.500 Porque los reajustes eran admisibles al crédito conforme a los arts.
1º a 3º del Decreto-Ley citado, mas su no imposición se debió a un acto propio
de la propia parte actora. Por tanto, prima el interés del 6% (art. 2207 inc.
2º del Código Civil); interés con el cual, además, el crédito fue presentado a
la insinuación” ().
Citándose
al decisor de primera instancia, “Tampoco se ofrecieron por parte de la
impugnante otros medios probatorios concretos para que se pueda concluir que la
verificación realizada por el Interventor no fuera correcta”; para lo cual
bien habría servido la prueba pericial de la cual se carece en estos obrados,
carga que hubiera correspondido en su momento al hoy recurrente (arts. 137 y
139 del Código General del Proceso, art. 253 Ley No. 18.387). De hecho, ninguna
cuestión sobre usura o intereses usurarios fue estimada como reprochable por la
justicia penal (fs. 684-684 v). Viene a colación mencionar, contrariamente a lo
que pretende el impugnante a fs. 877-879 criticando “la usura en el
descuento de cheques por parte de B. S.A.”, que la prueba pendiente para probar
según el reclamante la eventual usura fue admitida no realizarse por el mismo
hoy recurrente, al haberse consentido por él su prescindencia (fs. 781-794 y
899; arts. 147 y 322 del Código General del Proceso más 250 y 253 de la Ley No.
18.387). Esa conducta, acto propio que no puede ampararse como supuesto motivo
de disconformidad, hizo precluir cualquier cuestionamiento y selló la eventual
posibilidad probatoria que tenía el recurrente, por su propio comportamiento.
Las cuentas presentadas por la impugnante al respecto a fs. 524-525 y
concordantes no alcanzan como elemento convictivo para controvertir que los
cálculos presentados a verificar y admitidos incluir por la Intervención no
fueran los correctos” ().
8) Los intereses moratorios son créditos quirografarios, y no subordinados,
a los efectos del Concurso
Continuando
con la tendencia que el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno había
consolidado (), se
reafirmó la tesitura de que los créditos por intereses moratorios a los efectos del Concurso deben calificarse
como créditos quirografarios, no como subordinados ().
Sin perjuicio de la “fatigosa discusión doctrinaria y jurisprudencial”
que se cierne sobre la naturaleza de los intereses moratorios, y de nuevas
perspectivas o posiciones que se adopten en el futuro, se sostuvo no obstante
el criterio de que los intereses moratorios son accesorios convencionales a la
deuda, pactados como liquidación anticipada de daños y perjuicios por el
incumplimiento (arts. 1348 y 1367 del Código Civil, arts. 223, 225 y 288 del
Código de Comercio); por lo que no se tratan de sanciones pecuniarias y por tanto
no se encontrarían dentro de las categorías dispuestas por el art. 111 de la
Ley No. 18.387 ().
“Existen
diversas posiciones, así como un nutrido debate jurisprudencial y doctrinario,
sobre la naturaleza de los intereses moratorios y sobre cómo deben calificarse
para su incorporación en la verificación de los créditos concursales. “Brevitatis
causa” no haremos una relación de las diferentes tesituras involucradas en esta
discusión, pero menester es mencionar que la profusa e intensa literatura jurídica
sobre la temática confronta dos opiniones sobre la índole de los intereses
moratorios: a) quienes los consideran como una sanción al deudor (punitiva); b)
quienes los reputan como resarcitorios (compensatorios).
Entre
estas discrepancias, el Tribunal tiene que definir qué naturaleza considera
tienen los intereses moratorios, sin pretender terciar en la discusión ni hacer
Academia en una decisión que persigue un fin más humilde pero no menos noble
que es decir el Derecho para el caso concreto, estableciendo su posición al
respecto.
En
realidad no importa considerar el art. 64 de la Ley No. 18.387 que refiere a la
suspensión de los intereses de los créditos involucrados en el proceso concursal,
sino el art. 111 de la misma Ley, especialmente su numeral 1º. El artículo 111
num. 1º de la Ley No. 18.387 establece que son créditos subordinados las multas
y sanciones pecuniarias de cualquier naturaleza. No refiere a los intereses de
los créditos, fuere compensatorios o fuere moratorios; en este sentido la Ley
no distingue. Sobre este particular, nuestra Ley uruguaya no tuvo el mismo
texto que el art. 92 nun. 3º de la Ley española No. 22/2003, que sí incluye a
los intereses moratorios como subordinados. O sea que debemos pensar que se
quiso una solución diferente para nuestro país. Los intereses moratorios, en
cuanto fueron acordados contractualmente (arts. 1291 y 1297 del Código Civil;
arts. 209 y 295 del Código de Comercio), son un mecanismo de liquidación
anticipada de los perjuicios por el cumplimiento del contrato y el atraso en la
honra de la deuda, de suerte semejante que la cláusula penal (arts. 1367 Código
Civil y 288 del Código de Comercio). Son pues, de naturaleza resarcitoria. Es
más o menos la idea del Código Civil español, en su art. 1108: “Si la obligación
consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en
mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario,
consistirá en el pago de los intereses convenidos…”.
En
esta línea, en sentencia SEI 0008-000022/2016 este Colegiado asertó que las obligaciones
asumidas como liquidación anticipada de daños y perjuicios, son de naturaleza
resarcitoria y compensatoria, no de índole punitiva.
Por
tanto los intereses moratorios, al considerarse pactados convencionalmente como
liquidación anticipada de daños y perjuicios por incumplimiento, deben
considerarse compensatorios. No son multas ni sanciones pecuniarias. No debe
olvidarse que el pago de una deuda comprende también e inescindiblemente a sus
intereses, sin que la ley distinga si son compensatorios o moratorios (arts.
1459 y 1477 del Código Civil). El art. 768 del Código Civil y Comercial de la
Nación (de la República Argentina) establece los intereses moratorios como los
que se deben por la mora en el incumplimiento. Y los diferencia claramente de los
intereses punitivos (art. 769 CCCN). Lo que reafirma la naturaleza resarcitoria
de los primeros. Por tanto, los intereses moratorios integran la deuda, forman
parte de la obligación; no pueden diferenciarse de ella como sanción, punición o
multa.
En
sentencia No. 37/2008, este Tribunal nuestro con otra integración consideró que
los intereses moratorios tienen naturaleza indemnizatoria y reparatoria de los
daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Asimismo, en sentencia SEI
0008-000033/2016 se estableció por este Tribunal que los intereses moratorios
no constituyen sanciones al ser accesorios a la deuda. En este sentido, marcamos
un criterio diferente al de la decisión SEI 0005-000077/2014 del Tribunal de Apelaciones
en lo Civil de 2º Turno. En sentencia SEI 0008-000108/2016, si bien este
Colegiado tuvo una oscilación en su determinación al señalar que los intereses
moratorios tenían carácter sancionatorio (criterio diverso a sus decisiones No.
37/2008 y SEI 0008-000033/2016 que retomará la presente sentencia), se los
excluyó en el caso especial para el cual había sido dispuesta la decisión
citada como “multas y demás sanciones pecuniarias” a los efectos del art. 111
num. 1º de la Ley No. 18.387, debido a que el crédito absorbía a los intereses
sin excepciones dentro de la obligación. El resultado era de todos modos el
mismo a efectos de la verificación concursal: al ser accesorios al crédito eran
parte suya y participaban de su misma naturaleza.
Y
cuando los intereses moratorios son accesorios convencionales a la deuda principal
que es quirografaria (fs. 6 y 51 v.-52) como en la hipótesis en abordaje, a los
efectos del proceso concursal aquéllos deben calificarse como quirografarios,
ya que no encuentran cabida en la definición de “subordinados” del art. 111
num. 1º de la ley no. 18.387.” ()
Considerando
los arts. 16, 1319, 1324, 1341 y 1367
del C. Civil más el art. 288 del Código de Comercio, “En realidad, los
intereses moratorios cumplen una función de compensación de daños y perjuicios
por la demora en el cumplimiento contractual. Poseen por lo tanto naturaleza
compensatoria y resarcitoria, de acuerdo a lo preceptuado en el art. 1367 del
Código Civil y art. 288 del Código de Comercio. Su función no es punitiva, como
pretende la Sindicatura, en virtud de que es consecuencial al daño e integra la
medida del resarcimiento...” ().
9)
El crédito fiscal todavía no determinado por acto firme del organismo fiscal
Se
ha afirmado que el crédito fiscal que podría resultar como consecuencia de
inspecciones judiciales y actuaciones administrativas (cuyas resultancias
provienen de documentos públicos (con valor probatorio, art. 1574 Código Civil)
por infracciones tributarias, aunque todavía no determinado por resolución
firme (art. 91 del Código Tributario), puede ser verificado como crédito
condicional (arts. 103 y 186 Ley No. 18.387), en parte privilegiado general por
los adeudos y en parte subordinado por sus multas y recargos ().
VII.
Atendibilidad de la factura no conformada en la demostración del crédito
A
través de diversos antecedentes, este Colegiado habia sostenido que la factura
no conformada puede tener valor convictivo “ad probationem” como principio de
prueba por escrito y documental, a efectos de establecer la causalidad del crédito
invocado, dentro de los elementos de análisis de la prueba disponible ().
Así, la jurisprudencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno
consolidó su criterio de que la factura no conformada no tiene un mero valor
presuncional, y que no necesita estar conformada (con firma del deudor
constando que se recibió la mercadería) para tener valor probatorio. La factura
no conformada tiene también valor “ad probationem” (),
haciendo principio de prueba por escrito y no prohibida por la Ley (arts. 146
del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387).
Ya
dicho Tribunal se había pronunciado en el sentido de que la factura conformada tiene un valor convictivo
mayor que la no conformada, porque la primera releva la aceptación expresa y la
segunda, requiere advertir cómo se habría aceptado expresa o tácitamente la
obligación que a través de dicho documento comercial se instrumenta, dentro de
cuestiones de prueba (arts. 192 y 193 Cod.Com.). Sin embargo, lo cierto es que
la factura no conformada no carece en absoluto de valor probatorio, sino que se
erige en un principio de prueba por escrito y por lo tanto, vuelve verosímil el
hecho litigioso, y permite sopesar otros medios probatorios o indicios coadyuvantes
en el mismo sentido para determinar su autenticidad. Constituye principio de
prueba por escrito, el "documento que emana del demandado o de quien lo represente,
que haga verosímil el hecho litigioso" (art. 1598 num. 2º del Código Civil;
de acuerdo con esta norma, “tres son los requisitos para que un documento
pueda ser considerado principio de prueba por escrito. En primer término, debe
tratarse de un documento emanado de la parte a quien se opone, de su representante
o de su causante. En segundo lugar, el documento debe gozar de autenticidad o
debe ser autenticado. Constituiría, sin duda, una verdadera petición de
principio, querer corroborar con la prueba testimonial algo cuya validez jurídica
no se ha demostrado. En tercer término, el escrito o documento debe hacer
verosímil o probable el hecho alegado. No puede exigirse, naturalmente, que el
documento contenga el contrato, ni que haga prueba por sí mismo, porque
entonces estaríamos en presencia de una verdadera prueba instrumental o documental
y no ante un principio de prueba por escrito. Como dice DEVIS ECHANDIA, basta
que ese documento se refiera al contrato, o lo mencione, o sea una consecuencia
o un antecedente de él, o de cualquier otro modo lo haba suponer lógicamente.
El documento o el escrito que constituye el principio de prueba que indique el
contrato o la obligación, y este carácter esencial es lo que permite asimilarlo
al indicio. A uno y a otro se aplicará la misma técnica, en el sentido de que
por ría de inducción de un hecho conocido podrá llegarse a la prueba de un
hecho hasta entonces desconocido, en base al nexo de causalidad o al enlace lógico
que vincula a ambos. (Enrique E. Tarigo, “Medios de prueba previstos en el Código
de Procedimiento Civil y no previstos expresamente por el Código General del
proceso”. La Ley Uruguay Cita Online: UY/DOC/347/2009)”. En el particular
asunto en abordaje, se valoró que había una serie de facturas efectivamente
conformadas por el deudor, autorizadas por la Sindicatura. Pero también
existían otras que del informe contable surgía la correlación existente entre
los cheques presentados y las facturas; informe éste que si bien no tenía el
valor de prueba pericial era un informe técnico de parte que no ha sido contradicho
por la Sindicatura. Si del atento examen de los cheques presentados y las facturas
surge la correlación entre ambos, puede admitirse verificar el crédito insinuado
por la parte impugnante ().
“En
pronunciamientos Nos. i-37/2017, i-125/2018, 130/2018, i-14/2019, entre otros,
este Tribunal ha aseverado que en materia concursal, el art. 95 nums. 1. y 2.
de la Ley No. 18.387 (que no deslee el art. 99 de la misma Ley) sólo requiere a
los efectos de la acreditación del crédito para la verificación, indicar la
fecha, causa, cuantía, vencimiento y calificación solicitada de los mismos, y
presentar “Documento o documentos originales o medios de prueba que permitan
acreditar la existencia de sus créditos”. Se reitera que en estas normas o en
el conjunto de la Ley No. 18.387, no se dispone que las facturas no conformadas
no sirvan para demostrar el crédito que se insinúa. La Ley únicamente exige que
la documentación sea convictiva “ad probationem” y que pueda conectarse causalmente
con una relación obligacional, sea a los efectos del art. 1287 del Código
Civil, sea como criterio que implica informar plausiblemente cuál fue la base
obligacional concreta que respalda la documentación ofrecida. En suma, la Ley
sólo exige plantear el crédito en forma idóneamente convictiva. Se trata de una
cuestión de valoración cuya dilucidación queda confiada en última instancia y
por última palabra en caso de controversia o de impugnación según su vía y
caso, a la decisión jurisdiccional. Así, este Colegiado ha admitido el valor probatorio
de la factura no conformada. Si bien este Cuerpo ha aceptado también que la
factura conformada tiene mayor poder de convicción que la no conformada (sin
perjuicio de que la primera permite perseguir el crédito en vía monitoria y la
segunda sólo en juicio ordinario -arts. 348 y 353 num. 5. del Código General
del Proceso-), y lo deseado implicaría acreditar que fue recibida por el deudor
de modo de hacer operar la presunción del art. 557 del Código de Comercio, debe
destacarse que no es el único criterio para establecer la verosimilitud “ad
probationem” que como documento puede poseer la factura no conformada, porque
pueden haber otras formas de acreditación de la obligación basal cuando no se logra
demostrar que la factura no conformada haya sido recibida por el deudor. Se
trata la cuestión al fin de cuentas, de vicisitudes atinentes a la prueba
(arts. 192 y 193 C. Comercio; arts. 1594 a 1597 del Código Civil).” ()
“La
recurrida resolución del grado anterior postuló que al no estar conformadas las
facturas presentadas por la apelante, no se habría acreditado la existencia de
los créditos.
En
rigor de la interpretación literal que no puede desatenderse (art. 17 del
Código Civil) de nuestra Ley de Declaración Judicial del Concurso y
Reorganización Empresarial No. 18.387, ésta no dispone que las facturas no
conformadas sean inidóneas (ya fuere inadmisibles, manifiestamente inconducentes
o inatendibles; arts. 24 num. 6. y 144 del Código General del Proceso más art.
253 de la Ley No. 18.387) para demostrar la verosimilitud o no de un crédito
insinuado a la verificación concursal.
No
hay ninguna norma que establezca que la factura no conformada carezca de
convictibilidad o que sólo constituya un elemento presuncional. Como documento
es admisible como medio de prueba según los art. 146 y 165 del Código General
del Proceso más 253 de la Ley No. 18.387; óptica con que se debe mirar actualmente
el art. 557 del Código de Comercio.
En
materia concursal, el art. 95 nums. 1. y 2. de la Ley No. 18.387 (que no deslee
el art. 99 de la misma Ley) sólo requiere a los efectos de la acreditación del crédito
para la verificación, indicar la fecha, causa, cuantía, vencimiento y
calificación solicitada de los mismos, y presentar “Documento o documentos
originales o medios de prueba que permitan acreditar la existencia de sus créditos”.
Se reitera que en estas normas o en el conjunto de la Ley No. 18.387, no se
dispone que las facturas no conformadas no sirvan para demostrar el crédito que
se insinúa. La Ley únicamente exige que la documentación sea convictiva “ad
probationem” y que pueda conectarse causalmente con una relación obligacional,
sea a los efectos del art. 1287 del Código Civil, sea como criterio que implica
informar plausiblemente cuál fue la base obligacional concreta que respalda la
documentación ofrecida. En suma, la Ley sólo exige plantear el crédito en forma
idóneamente convictiva. Se trata de una cuestión de valoración cuya
dilucidación queda confiada en última instancia y por última palabra en caso de
controversia o de impugnación según su vía y caso, a la decisión jurisdiccional.
Conforme cita la Sindicatura a fs. 70, este Tribunal ha admitido el valor
probatorio de la factura no conformada, siguiendo el precedente suyo No. SEI
0008-000037/2017. Si bien este Tribunal ha aceptado también que la factura
conformada tiene mayor poder de convicción que la no conformada (sin perjuicio
de que la primera permite perseguir el crédito en vía monitoria y la segunda sólo
en juicio ordinario –arts. 348 y 353 num. 5. del Código General del Proceso), y
aunque en ese pronunciamiento mencionado se hace mención a que debería
acreditarse que fue recibida por el deudor de modo de hacer operar la
presunción del art. 557 del Código de Comercio,
debe destacarse que el mismo antecedente afirma que no es el único
criterio para establecer la verosimilitud “ad probationem” que como documento
puede poseer la factura no conformada, porque pueden haber otras formas de
acreditación de la obligación basal cuando no se logra demostrar que la factura
no conformada haya sido recibida por el deudor.
Se trata la cuestión al fin de cuentas, de vicisitudes atinentes a la
prueba (arts. 192 y 193 C. Comercio; arts. 1594 a 1597 del Código Civil).
En
el caso en abordaje cierto es que si bien las facturas presentadas a fs. 5-9
por KPMG SOCIEDAD CIVIL no están conformadas, no se ha desmentido en contrario
(carga que debería corresponder a quien pretende controvertir el crédito; arts.
137 y 139 del Código General del Proceso, art. 253 de la Ley No. 18.387) que
corresponden a servicios profesionales devengados antes del 17.3.2016, fecha de
apertura del Concurso Necesario de ISOLUX INGENIERÍA S.A. (decreto No. 531/2016
de la Sede remitente). Al menos, no surge de obrados que estos créditos
documentados en facturas hayan sido espurios, no serios o inexistentes. Por
tanto, la no demostración en contrario de los créditos presentados a la insinuación
debe conllevar por reacción lógica, a su atendibilidad y verosimilitud. No puede
soslayarse, como puntualiza la Sindicatura a fs. 70 v.-71, que la concursada
ISOLUX INGENIERÍA S.A. no entregó a aquélla nada que pudiera determinar un
crédito con KPMG, y que la concursada citada no colaboró en exhibirle su
contabilidad o en entregarle otra documentación. Pero esto es una cuestión de
la esfera de las relaciones entre el deudor y la Sindicatura que no puede ser
imponible u oponible a quien se presenta como presunto acreedor. Además, no
está en las posibilidades del acreedor controlar ni exigir a la deudora, que
asiente o de alguna forma haga constar el crédito en sus movimientos o
documentación, ni garantizar que efectivamente la deudora lo haga. Ni siquiera
la Sindicatura, como reconoce a fs. 70 v.-71, ha podido conseguir saber si la
sociedad deudora tiene una teneduría o una contabilidad regular, ni que
efectivamente todos los créditos pudieren estar asentados conforme a Derecho.
¿Cómo podría entonces el acreedor hacer depender la comprobación o
reconocimiento de su crédito recurriendo a tal documentación comercial del deudor?
Al menos, la verosimilitud del
crédito surge del hecho de que la sociedad deudora no rechazó ni desmintió los
créditos por retribuciones de servicios profesionales recibidos. Lo que por
sentido contrario permite constituir una seria presunción (art. 1605 del Código
Civil) favorable a la pretensión de la sociedad civil KPMG que se presenta como
acreedora.
Por
otra parte, no existe prueba que permita demostrar que estos créditos por
honorarios profesionales no sean ciertos. El imperativo demostratorio en
contrario impeditivo de la pretensión contraria (art. 139.1 “in fine” del
Código General del Proceso y art. 253 de la Ley No. 18.387) correspondía a la
Sindicatura, del cual ésta no podía desembarazarse o excusarse so pretexto de que
no tenía acceso cabal a los registros y documentación de la empresa concursada,
o de que la deudora no le había proveído de la contabilidad o documentación
(contra fs. 70 v.-71). Nada hace advertir, por otra parte, que la relación profesional
cuya facturación por honorarios se realizó, no haya existido, o que el crédito
no fuera serio.” ().
VIII.
El valor convictivo de la factura electrónica, en la demostración de la
causalidad del crédito. Condiciones y precisiones
También
se ha admitido el valor de la factura electrónica como principio de prueba escrito
del crédito presentado a verificar. “Resulta
imposible conformarlas salvo firma de copia impresa y están hechas con un claro
efecto fiscalizador, que la D.G.I. controla. Por lo que nada impide dudar de su
verosimilitud” ().
“La
factura electrónica resulta ser una especie de documento electrónico, los cuales
han admitidos y reconocidos en nuestro derecho positivo a partir de la Ley N°
18.600 de fecha 5.11.2009. Desde ese momento, en nuestro país, según reza la
norma en su art. 1°, “Queda reconocida la admisibilidad, validez y eficacia
jurídicas del documento electrónico y de la firma electrónica. Los servicios de
certificación deberán ajustarse a lo previsto en esta ley, su actividad no estará
sujeta a autorización previa y se realizará en régimen de libre competencia,
sin que ello implique sustituir o modificar las normas que regulan las
funciones que corresponde realizar a quienes están facultados legalmente para
dar fe pública”.
Por
su parte el Decreto Reglamentario 36/2012, establece en su art. 2 “Comprobantes
fiscales electrónicos (CFE). Los comprobantes fiscales electrónicos son
documentos generados y firmados electrónicamente por un emisor electrónico
autorizado, mediante los cuales se documentan operaciones que producen efectos
tributarios, con relación a los impuestos administrados por la Dirección General
Impositiva”.
El
art. 5 de este mismo Decreto establece: “Las operaciones realizadas entre
contribuyentes se documentarán en comprobantes fiscales electrónicos denominados
facturas electrónicas o "e-facturas", y sus correspondientes notas de
crédito y débito”.
Es
innegable el impacto en varios sectores del derecho de estos nuevos medios de
comunicación y de intercambio electrónicos a partir de la invención de la Worl
Wide web (w.w.w.) por Tim Berners-Lee. (“La prueba documental frente a las
nuevas tecnologías”, Alejandro Pintos -
Gabriel Valentín en XVIII Jornadas Iberoamericanas XI Jornadas Uruguayas de
Derecho Procesal, 16 a 18 octubre 2002, FCU, p. 803).
…
Entendemos
que no puede estar ajena la materia concursal a estas innovaciones tecnológicas,
aferrándose a un criterio demasiado riguroso, que exige la factura documento
escrito conformadas.
El
peso convictivo de las facturas electrónicas agregadas puede entenderse
suficiente para amparar la existencia de los créditos denunciados por parte de
la hoy impugnante.
El
sistema de facturación asegura fidelidad y autenticidad de la transacción,
porque cumple con todos los requisitos legales y reglamentariamente exigibles a
las facturas tradicionales, garantizando entre otras la autenticidad de su
origen y la integridad de su contenido.
De
acuerdo a su finalidad fiscal, se encuentra sometida a una serie de controles
que aleja la posibilidad de fraudulencia. El sistema instaurado supone que el
emisor de la factura emite el comprobante electrónico y el receptor puede
recibirla, pero la factura pasa por el contralor de la D.G.I.
Resulta
imposible conformarlas salvo firma de copia impresa y están hechas con un claro
efecto fiscalizador, que la D.G.I. controla. Por lo que nada impide dudar de su
verosimilitud.
Desde
el punto de vista de su valoración probatoria, entendemos que la e-factura puede
ser aceptada en el proceso, inscribiéndose dentro del medio de prueba
documental (documentos, art. 146.1 C.G.P.).
No
se trata de un medio de prueba prohibido por la ley y si se entendiera que no
reúne las calidades suficientes para erigirse en instrumento o documento,
estaría comprendida en el art. 146.2 C.G.P., aplicándosele, por analogía, las
disposiciones sobre prueba documental.
…
más cierto es que la causa de la obligación debidamente indicada puede
cotejarse con las facturas y nadie ha controvertido en autos la relación de fs.
15/16 acompañada. Tampoco emerge que se tratar de una compraventa de
mercaderías fraguada, ni que hubiere sido pagada la deuda por la concursada; lo
que por otra parte era carga de la Sindicatura acreditar.
…
De otro lado, es interesante consignar que el art. 557 C.Com en su inc. 3° admite
que la factura no haya sido presentada o entregada al deudor; ya que establece:
“las referidas facturas no siendo reclamadas por el comprador, dentro de los
diez días siguientes a la entrega y recibo, se presumen cuentas liquidadas” ().
Como
refuerzo probatorio de la factura electrónica no conformada, puede admitirse el
crédito denunciado, cuando la cifra consignada en ella se coteja positivamente con
un cheque presentado a la verificación, lo que sirve para demostrar la
obligación basal que motivó a dicho título valor ().
“III)
Este Tribunal ha asentado el criterio de que tanto la factura no conformada
como la factura electrónica hacen principio de prueba documental (art. 146 del
Código General del Proceso y art. 253 de la Ley No. 18.387) respecto a la causa
de obligaciones cuyo crédito se presenta a la insinuación, en la medida de que
alrededor de ellas se constituyan ciertos elementos de hecho o presuncionales
que permitan advertir la verosimilitud del crédito postulado (sentencias Nos.
SEI 00008-000037/2017, SEI No. 0008-0000130/2018,
SEI 0008-000014/2019, SEI 0008-000040/2019, 0008-47/2019, 0008-48/2019 y tantas
otras).
Sin
embargo, es menester precisar ciertos criterios de admisibilidad de las
facturas electrónicas como comprobantes de los créditos que se insinúen a través
de ellas para determinar su idoneidad a efectos de su incorporación en la Lista
de Acreedores; especialmente respecto a los deudores concursados que no se
hallan incorporados al sistema de facturación electrónica.
IV)
El documento impreso de factura electrónica, como la factura no conformada,
deben estar rodeados de ciertos hechos inequívocos o de elementos de las
circunstancias del caso, que permitan inferir hacia un mismo sentido (sentencia
No. 190/2014 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno) una conexión
convictiva entre la factura (en el caso, electrónica y cuyo impreso no está
conformado respecto a una persona que no estaba en el sistema de facturación
electrónica; fs. 12) que se presenta, con una efectiva y existente operación
basal de compraventa de mercaderías (sentencia de nuestro Colegiado No. SEI 0008-000130/2018).
Menester es observar que en este sentido, el imperativo de interés de vincular
la presentación de la factura electrónica no conformada como prueba de una
obligación comercial basal, o sea la carga probatoria de demostrar la verosimilitud
del crédito que se informa por insinuación de aquel documento con un negocio
preexistente (art. 95 nums. 1º y 2º de la Ley No. 18.387) corresponde al propio
supuesto acreedor, conforme a las reglas generales (arts 137 y 139 del Código
General del Proceso; art. 253 de la Ley No. 18.387). No se invierte sobre la
Intervención o la Sindicatura, la carga de la prueba negativa de demostrar que
el crédito no existe, ni una suerte de imperativo positivo de probar que existe
el crédito insinuado.
El
artículo 557 inc. 3º del Código de Comercio establece que no siendo las
facturas reclamadas por el comprador dentro de los diez días siguientes a la
entrega y recibo de artículos de género, se presumen liquidadas las cuentas
(entre comprador y vendedor).
Esta
norma, sin embargo, tiene como presupuesto que la factura hubiere sido ofrecida
al deudor (carga que reclama al acreedor comprobar). No establece que el hecho
de no reclamarse una factura o el hecho de no haberse entregado una en diez
días, significa por sí dar por probado que existía una relación causal
obligacional por compraventa de mercaderías. Porque el hecho de que no se haya
reclamado una factura puede interpretarse tanto como que se renunció a ella,
como también que no existió nada entre las partes. Ambas posibilidades se
neutralizan entre sí, por lo que la situación debe analizarse a la luz de otros
elementos que prueben el negocio basal. Lo que destruye la suposición de que la
presentación de una factura comercial no conformada ni firmada al concurso (eventualmente
impresión de una factura electrónica) supone “per seipsum” que fue aceptada en
su momento tácitamente por el deudor concursado. La circunstancia de esgrimir
tal clase de documento en la solicitud de verificación, tampoco significa por
sí sólo que no hubieren sido en su oportunidad observadas y por ende asumidas.
El
hecho de que no aparezca documentada o registrada de alguna forma la operación
de mercaderías en los libros de la deudora concursada, o que en juicio no fuera
presentada información al respecto, por la razón que fuere (fuere porque el
deudor no la documentó ni registró, fuere porque la Intervención, Sindicatura o
la persona concursada no presentó en juicio los libros o documentación
comercial de la deudora que permitiera hacer el cotejo), tampoco alcanza para
tener por probada la existencia de la obligación porque nos encontramos ante el
mismo dilema: no sabemos si la obligación basal de compraventa de mercaderías
existió o no existió.
De
la documentación ofrecida por el acreedor nada de ello podría surgir (sin perjuicio
de que lo propuesto fue observado por la Intervención; fs. 82 en audiencia respectiva
y 96-96 v. en alegatos).
Y
por el hecho simple de que no se exhibieran los libros del deudor aunque le fue
requerido por el acreedor (en este caso en estudio, se requirió por el
impugnante la exhibición de los libros de comercio de la concursada -fs. 41- y
fue proveído de conformidad a fs. 78- sin presentarse -fs. 82-), no se infiere
de ello que hubiere existido una compraventa de mercaderías en alguna forma, ni
que se hubiere ocultado información al respecto. La omisión en presentar los
libros por el deudor no importa por sí un reconocimiento inconcuso de la
existencia del crédito del acreedor, sino que permite establecer una presunción
simple que puede ceder en contrario (arts. 168 del Código General del Proceso,
arts. 192 inciso último del Código de Comercio, arts. 1600 a 1606 del Código
Civil) cuando no se posee otros elementos que la afirmen.
Se
advierte que en el caso a conocimiento no surge que el deudor hubiera
reconocido la deuda, ni que la hubiera presentado en su relación inicial
conforme al art. 7º num. 3º de la Ley No. 18.387 (surge a fs. 3-5 que el
concurso fue declarado voluntario -decreto de la Sede remitente No. 279/2017 en
el expediente No. 2-37642/2017, cuyo testimonio obra a fs. 3-5). A diferencia
de lo que este Colegiado ha aceptado para mostrar la verosimilitud del crédito
(sentencia No. SEI 0008-000102/2016 nuestra). Esta ausencia no permite tener
por demostrado el crédito blandido.
Tampoco
encontramos que la factura fuere conexa a cheques de terceros supuestamente
utilizados como medio de pago para cancelarla en su momento aunque devueltos
por falta de fondos, porque sólo se dice sin más que se trataba de cheques de
terceros (GLAUCA S.A.) y como bien sostiene la Intervención, “La insinuante no
ofreció en estos autos prueba alguna respecto de la afirmación formulada en el
#2.2 del escrito de insinuación en cuanto a que la factura presentada en estos
autos habría quedado incluida en una serie de facturas canceladas por cheques
de pago diferidos de G.S.A. devueltos por falta de fondos” (fs. 29); amén que
no surgen aportados tales eventuales cheques en obrados.
Tampoco
tiene por qué la Intervención la carga de desconocer la autoría de la factura
(eventualmente al socaire del art. 173 del Código General del Proceso), cuando
no fue ésta expedida por el deudor, sino que es un documento creado por el
acreedor (contra fs. 113-113 v.).
V)
Por ende, debemos advertir qué conexión le resta a la factura electrónica cuyo
impreso obra a fs. 12, ante la circunstancia de que no tenemos elementos fácticos
que le permitan por sí sola demostrar que tenía por causalidad un negocio, y
ante el dato no controvertido de que el deudor no estaba registrado en el
sistema de facturación electrónica.
No
es cierto que la factura electrónica prueba por sí sola la causa de la
obligación sin necesidad de estar conformada (contra fs. 114), si no tenemos
certidumbre de si llegó o no al presunto acreedor, o si éste tuvo conocimiento
de ella de algún modo fehaciente. Máxime cuando hemos visto anteriormente, que
no surge por ningún lado la prueba de la verosimilitud del crédito.
Reglamentando
el marco normativo sobre documentación y firma electrónicas de la Ley No. 18.600,
el Decreto del Poder Ejecutivo No. 36/012 dispone en su art. 8º que el emisor
electrónico debe: a) remitir al receptor electrónico el comprobante fiscal
electrónico que respalda la operación, a través de medios electrónicos; b)
entregar al receptor no electrónico, una representación impresa del documento
fiscal electrónico que respalda la operación (ver también art. 5º del Decreto
No. 36/012).
En
este sentido, si bien se presenta un impreso de factura electrónica a fs. 12, la
acreedora no demostró (carga que le incumbía -arts. 137 y 139 del Código
General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387) que efectivamente la supuesta
factura electrónica emitida por T.S.A. hubiera sido aceptada por la Dirección
General Impositiva (no surge de obrados ninguna información al respecto), ni
que E.S.A. hubiera recibido una factura impresa del documento fiscal
electrónico que respaldaba la operación.” ().
IX.
Sobre la hipoteca en el proceso concursal
El
Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno sostuvo que es correcto el
criterio de que la negociación hipotecaria debe cubrir no solamente lo
adeudado, sino asimismo sus intereses compensatorios y moratorios como también
todo otro accesorio dentro de los límites convenidos hasta el límite de su
respectiva garantía (art. 64 incs. 1 y 2º Ley No. 18.387), conforme a las
modificaciones y reconocimientos de deuda que se hizo por la parte deudora.
Al
irse modificando los préstamos hipotecarios en diversas oportunidades
aumentando el monto a cubrir, se modificaba así la cantidad cubierta por la
hipoteca. Debiendo calificarse todo dicho
adeudo como privilegiado especialmente ().
En
casación y en una cuestión extraconcursal planteada en una ejecución
hipotecaria, la Suprema Corte de Justicia no compartió que el Tribunal de Apelaciones
en lo Civil de 7º Turno desestimara una excepción de inhabilidad de título, no
recibiendo la opinión de ese Tribunal de que los créditos garantizados con
hipoteca deben ser necesariamente verificados en el Concurso del deudor y que
los acreedores que no pasan por ese proceso de verificación no pueden hacer valer
sus derechos , dado que no integran la masa pasiva del Concurso, de lo que se entendía
por el Tribunal de Apelaciones citado derivaba la inhabilidad del título que se
pretendía ejecutar (arts. 95, 101, 108, 109 181 y 182 más concordates e la Ley No.
18.131). En su mérito, la Suprema Corte sostuvo, siguiendo posición doctrinaria
en su línea y a la sentencia del TAC 2º No. 42/2016, que:
“…ninguna
norma legal obliga al acreedor hipotecario a verificar su crédito en el proceso
concursal para luego recién poder ejecutar su garantía real.
En
tal sentido, a juicio del Colegiado, la presentación de un acreedor prendario o
hipotecario a verificar su crédito es conveniente, pero no necesaria. Una vez
transcurrido el plazo de 120 días previsto en el art. 61 de la Ley 18.387, el
acreedor hipotecario o prendario puede iniciar o seguir adelante con la ejecución
de su crédito, independientemente del Concurso, y sin que se exija necesariamente
la verificación del mismo ante el síndico o interventor.
Por
un lado, ninguna norma consagra expresamente la obligación del acreedor
prendario e hipotecario de verificar sus créditos ante el síndico. Y aun si se
entendiera …, que todos los acreedores del concursado deben verificar sus
créditos ante la sindicatura, no supone necesariamente que la consecuencia por
no presentarse o no lograr la verificación, en el caso de los acreedores
prendarios e hipotecarios, sea la imposibilidad de seguir adelante con la ejecución
de sus créditos. La legislación no previó a texto expreso tan drástica sanción,
por lo que no corresponde rechazar la ejecución de un crédito hipotecario o
prendario con base en tal fundamento.
En
efecto, del análisis de la normativa referida a este punto, tanto la incluida
en la Ley 18.387, como la contenida en el Código Civil, no se puede extraer,
como lo hace el ad quem y parte de la doctrina, la pérdida del derecho al cobro
del crédito hipotecario por parte del acreedor que no comparezca a verificar su
crédito, o que, como en el caso de autos, no impugne la resolución que apruebe
la lista de acreedores.
Tal
como sostuvo la Sede de primera instancia, en concordancia con el criterio
seguido por el TAC 2º en la Sentencia N° 42/2016, no existe ninguna norma legal
que obligue al acreedor hipotecario a verificar necesariamente su crédito para
luego poder ejecutar su garantía real.
La
Sala fundó el rechazo a la ejecución del crédito hipotecario de la actora en lo
dispuesto en los artículos 101 y 106 de la Ley 18.387. Señaló al respecto el
Tribunal: “Al no admitirse dichos créditos. Del art. 101 De la norma citada es claro que no surge cuáles son
las consecuencias para los acreedores que no se presentaron a verificar su
crédito, o que habiéndose presentado no lograron la verificación del mismo. Por
su parte, el art. 106 de la ley dispone: “(Efectos de la aprobación judicial).-
Los créditos contenidos en la Lista de Acreedores aprobada por el Juez se
tendrán por verificados y reconocidos dentro y fuera del Concurso.
Si la sentencia judicial fuera recurrida, a solicitud del recurrente, el Juez
del Concurso podrá adoptar las medidas cautelares necesarias para asegurar la
efectividad de la sentencia que resuelva el recurso”.
De la disposición transcripta surge que los créditos aprobados por el
síndico se tendrán por verificados y reconocidos, tanto dentro como fuera del Concurso.
Pero de ello no puede extraerse que los créditos hipotecarios y prendarios que
no hayan sido verificados por el síndico, y que por tanto no integren la Lista
de Acreedores aprobada por el juez, no puedan ser ejecutados, por fuera del Concurso,
en las respectivas ejecuciones prendarias e hipotecarias, que el art. 61 de la
ley habilita a promover y/o proseguir una vez cumplido el plazo de 120 días a
contar desde la sentencia declaratoria del Concurso. Como señala RODRÍGUEZ OLIVERA,
la verificación de sus créditos por parte de los acreedores hipotecarios y
prendarios puede ser relevante, eventualmente, para participar en el pasivo
concursal por el saldo que no hubieren podido cobrar con el producido de la
ejecución hipotecaria o prendaria de su crédito (Cfme. RODRÍGUEZ OLIVERA, Nuri,
Manual de Derecho Comercial Uruguayo, Volumen 6 Derecho Concursal, pp.
246/247).
Pero ello no significa que la verificación sea obligatoria para tales
sujetos, ni menos aún que la no obtención de la verificación del crédito
hipotecario o prendario tenga como consecuencia la pérdida del derecho a
ejecutarlo, por fuera del Concurso.
De acuerdo con lo expuesto, estima la Corporación que existió infracción a
la regla de derecho (Ley 18.387) por parte del ad quem, al haber concluido en
la inhabilidad del título de ejecución presentado por la actora con fundamento
en que ésta no obtuvo la verificación en el Concurso, dado que la citada ley no
prevé tal consecuencia.
Por los fundamentos señalados, cabe entonces acoger el agravio de la
recurrente, y anular la
sentencia atacada en cuanto entendió de recibo la excepción de inhabilidad
de título fundándose en la falta de verificación del crédito hipotecario por
parte de la ejecutante.
VII) Respecto a la pretendida falta de exigibilidad de algunos de los
créditos ejecutados, señalada por el ad quem como fundamento coadyuvante para
acoger la excepción de inhabilidad de título, en el párrafo final del Considerando
V), el Tribunal agrega un fundamento adicional para revocar la sentencia de primer
grado, vinculado con la falta de exigibilidad de algunos de los créditos que pretenden
ejecutarse por la actora.
Señala al respecto que “Son de recibo las apreciaciones de la Sindicatura
expresadas en su escrito de apelación, sobre la falta de exigibilidad de alguno
de los créditos reclamados por la parte actora (fs. 154 vto.-155), lo que
coadyuva para sostener la inhabilidad del título en análisis respecto a los créditos
que a la fecha de su ejecución no se encontraban vencidos, conforme a lo establecido
en el artículo 377.
La recurrente se agravió de lo resuelto por el Tribunal en el pasaje citado,
afirmando que el ejecutado, al ser declarado su Concurso, ingresó en cesación
de pagos, por lo que se hicieron exigibles los créditos en su contra. Agregó
que, tal como se prevé en las mismas escrituras de hipoteca (cláusulas 11ª y
12ª), la falta de pago en tiempo y forma del crédito hace caer la totalidad del
saldo adeudado; por tanto, por más que alguno de los vales no se encontrara
vencido, la obligación causal sí lo estaba y era exigible el total de la deuda.
Al respecto, estima la Corporación que el planteo de la impugnante también
resulta de recibo.
Emerge de las cláusulas 12ª y 11ª de las hipotecas otorgadas en el año 2015
que “El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por la parte
deudora hará exigibles todas las deudas que la misma mantenga con el Acreedor y
dará derecho a éste, en caso de falta de pago, a ejecutar las garantías
constituidas” (fs. 25 y 31 vto.).
Asimismo, en la cláusula 13ª de la hipoteca otorgada en el año 2013,
obrante a fs. 20, se introdujo la misma solución, esto es, que el incumplimiento
de las obligaciones asumidas por la parte deudora haría exigible todas las
deudas que ésta mantenga con el acreedor.
Ello determina que, al haberse vencido las obligaciones derivadas del primer
préstamo hipotecario (el celebrado en 2013), hecho éste que no se encuentra
controvertido en autos, ello determina automáticamente la exigibilidad de las
obligaciones derivadas de los subsiguientes préstamos hipotecarios, por más que
la fecha de vencimiento de estas últimas fuera posterior al inicio de la ejecución.
En otros términos, estas obligaciones devinieron exigibles no por el transcurso
del plazo inicialmente pactado para su cumplimiento, sino por la verificación
de la condición prevista en las cláusulas previamente citadas.
En consecuencia, también existió infracción a la regla de derecho (contratos
de marras) por parte del ad quem al haber concluido en la falta de exigibilidad
de alguno de los créditos reclamados por la parte actora.
Por lo cual, resulta de recibo el agravio ensayado por la recurrente, correspondiendo
anular la
sentencia atacada en cuanto acogió la excepción de inhabilidad de título
fundándose en la falta de
exigibilidad de algunas de las obligaciones objeto de ejecución.” ()
X.
Créditos laborales. No procede la compensación de créditos laborales con créditos
civiles que los trabajadores tengan con la concursada
“El
instituto de la compensación de deudas está previsto en nuestro Derecho, tanto
en materia civil cuanto en material comercial, como un modo de extinción de las
obligaciones (art. 1497 C.Civil y art. 975 y ss. Cod.Com. En el plano civil,
las condiciones de base requeridas legalmente para que exista compensación, son
la existencia entre dos mismas personas de deudas recíprocas que hacen que cada
una de ellas sea a la vez acreedora y deudora de la otra, y que estas deudas
posean un carácter personal. Se requieren además otras dos condiciones: que las
deudas recíprocas sean del mismo género, que sean líquidas y que sean
exigibles. Estos presupuestos refieren exclusivamente a la compensación legal (Peirano
Facio, Curso de Obligaciones Extinción de las obligaciones Tomo V 1, p.163).
Similares disposiciones existen en materia
comercial (art. 975 y ss. Cod. Com.).
Sostienen Ferrer y Rodríguez Mascardi, que cuando se produce la compensación,
el crédito del concursado que se destina a la compensación sirve para extinguir
una obligación suya. Una vez declarado el Concurso, todo el activo del concursado
se hace indisponible por estar destinado exclusivamente a la satisfacción de la
masa de acreedores bajo el principio de igualdad. En realidad ese crédito está
inmovilizado o retenido en la masa del Concurso, por lo tanto la compensación,
sea legal o convencional, luego de declarado el Concurso causa un perjuicio al
resto de los acreedores que las modernas legislaciones concursales tratan de
evitar. Es precisamente a raíz de estos conceptos y para evitar inconvenientes
y las discusiones que se generaron otrora en torno a la compensación, que la Ley
18.387 incluyó el art. 65, que cambia totalmente la tónica, al establecer:
Artículo 65. (Prohibición de compensación).- Declarado el Concurso no procederá
la compensación legal de los créditos con las deudas del deudor, salvo que
estuvieran en situación de ser compensados antes de la declaración del Concurso.
De modo que la verificación ipso iure por el solo imperio de la ley y sin
noticia de los deudores, solo podrá darse en el caso que la materia sea del mismo
género, igualmente líquidas, igualmente exigibles y personales al que opone y a
aquel a quien se opone, todo ello a la fecha de declaración del Concurso.
(aut.cit. Los créditos y el Concurso, FCU 3ra. Ed. p. 87/88).
En el mismo sentido, recuerda Camilo Martínez
Blanco que para que opere la compensación en situaciones de Concurso, debe
concurrir además de la identidad de los agentes recíprocamente acreedor -
deudor, la exigibilidad de ambas obligaciones antes del dictado de la
resolución judicial que declara el Concurso. Cualquier otra solución por la que
se inclinara la ley, posibilitaría una franca violación de la par conditio
creditorum, ya que el deudor podría cancelar sus saldos crediticios pendientes
a la fecha del Concurso con algunos acreedores, mediante ventas de bienes o
prestaciones de servicio posteriores. (aut.cit., Manual de derecho concursal, 2da.
Ed., p.302/303).
La
prueba documental respaldante proporcionada por la Sindicatura, habilita a sostener, que, en parte de los créditos en
cabeza de los apelantes se cumple el requerimiento exigido para que opere la
compensación. Pero ello no ocurre respecto de la totalidad de los créditos de
que se trata. El art. 65 de la Ley
18.387, establece: El requisito exigible para que pueda darse la compensación
de créditos en el Concurso es que la fecha de su nacimiento fuere anterior a la
fecha en que se decretó el Concurso”. El Concurso de MARDAN S.R.L., de acuerdo
a información recabada en la web del Poder Judicial, fue decretado por auto
Número 1964/2017 de fecha 17 noviembre 2017 y su auto aclaratorio Número
1994/2017, de fecha 20 de noviembre 2017.
Del
examen de la prueba documental agregada por la Sindicatura, consistente en
facturas y estados de cuenta de los acreedores comparecientes, se comprueba que
parte de dichos créditos tuvieron su nacimiento con anterioridad al
17.11.2017; pero existe otra serie de
ellos que se originaron con fecha posterior. Por otra parte, existen otra serie
de facturas a nombre de CENELMAR, que no resulta ser la concursada, por lo cual
no pueden ser incluidas como créditos a compensar. No surge en absoluto de la presente
pieza, ni tampoco se aclara por el Sr. Síndico cuál es la relación existente
CENELMAR y MARDAN. En consecuencia, se
habrá de confirmar la resolución dictada, en la medida de los créditos,
respaldados documentariamente, correspondientes a MARDAN LTDA.; y cuyas fechas
de origen fueren anteriores al 17.11.2017.” ().
XI.
Determinación del crédito subordinado
El
artículo 112 de la Ley No. 18.387 dispone que “Se consideran personas especialmente
relacionadas con el deudor … 2) En el caso de las personas jurídicas: A) Los socios ilimitadamente responsables y
los socios y accionistas limitadamente responsables, que sean titulares de más
del 20% (veinte por ciento) del capital social”. Teniendo presente que el
crédito del acreedor había nacido cuando éste ostentaba en su patrimonio el 25
% (veinticinco por ciento) de la sociedad concursada, y aun cuando luego cedió su
cuota y no era el concursado sino la sociedad, igualmente no podía negarse la
especial vinculación de dicho acreedor con los negocios de la sociedad involucrada
en el Concurso, lo cual habilitaba a considerarlo “persona especialmente
vinculada con el deudor” al tenor de los arts. 111 y 112 de la Ley No.
18.387, debiendo calificar su crédito como subordinado. ().
XII.
La determinación de la suficiencia de las garantías del acreedor quirografario,
en la evaluación sobre si poseerá voto o no en la Junta de Acreedores
El
artículo 126 numeral 2º de la Ley No. 18.387 determina que no se considerará
con derecho a voto en la Junta de Acreedores, a aquellos “cuyos créditos se
encuentren adecuadamente garantizados con derechos reales de garantía sobre
bienes o derechos de terceros, o en cualquier otra forma”.
El
término “adecuadamente” es resaltado por el Tribunal, porque el concepto de “adecuado”
del artículo 126 num. 2º de la Ley No. 18.387 en su significado natural y común
(art. 18 del Código Civil) importa analizar si estas garantías serán realmente
idóneas o apropiadas, llegado el momento en que se quieran hacer efectivos los
créditos al momento en que deban operar, y si tendrían suficiencia o solvencia
para que constituyan un auténtico refuerzo del cumplimiento de la obligación
contraída por el deudor. En un caso
concreto el fiador del Banco acreedor concursal a manifestar si efectivamente
poseía bienes suficientes para cubrir la totalidad de la deuda, aquél nada
contestó. Por lo que su silencio no se corresponde como sustento de posibilidad
de que pudiere dar garantía suficiente. Tampoco
había demostrado la Intervención que la garantía de fianza esgrimida pudiera ser
adecuada en la práctica, llegado el momento de quererla ejercer o hacerla valer.
Por ende, la justicia entendió que no se encontraba demostrado que la fianza
ofrecida al momento de que se quiera hacer pesar, pudiera ser adecuada o inclusive
suficiente para cubrir la deuda. Cuando
no se acredita la existencia en los hechos de que la garantía por fianza ofrecida
pueda ser idónea para cubrir el crédito quirografario, carga que en todo caso
era de la Intervención demostrar (arts. 137 y 139 del Código General del
Proceso y 253 de la Ley No. 18.387) si pretendía con ello excluir a la apelante
de su derecho a voto, entonces no puede aseverarse que sea adecuada o suficiente.
Ante la falta de prueba de que pueda serlo, por consecuencia debería admitirse
que el acreedor quirografario recurrente debía ser reconocido en su derecho a
voto dentro de la Junta de Acreedores y a los efectos del art. 126 num. 2º de
la Ley No. 18.387. Siguiéndose la tesitura de sentencias del Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 7º Turno Nos. SEI 0008-000105/2017 y SEI
0008-000048/2018 de que debe analizarse si las garantías tienen idoneidad para
asegurar el crédito, debía indagarse sobre la suficiencia patrimonial de las
mismas y de los garantes. El Colegiado Civil de 7º Turno optó, “entre una óptica
excesivamente hurgadora que deba probar si las garantías de los acreedores
quirografarios están adecuadamente cubiertas mediante investigaciones
exhaustivas de los patrimonios, y las que se contenten con hacer constar su mera
existencia o validez formal, que debe preconizarse un criterio que determine si
la garantía es adecuada en cuanto a si es realmente solvente o no,
objetivándose desde las circunstancias del caso acorde a la prueba o a los
hechos no controvertidos entre los contendientes, debiendo preferirse la
posición que garantice mejor el “jus sufragandi” del acreedor quirografario
cuando se advierta que sus garantías sean de hecho y efectivamente inadecuadas
o irrealizables, permitiéndole el derecho a voto si se percibe que tales garantías
no serían idóneas en el momento en que se quieran hacer valer, para permitir la
mayor participación de los acreedores en igualdad (“par conditio creditorum”)
en la Junta de Acreedores”. Aunque pudiera decirse que los acreedores debieron
no alegar su hecho propio y haber cuidado en su momento que las garantías
fueran idóneas, el término “adecuadamente” del art. 126 num. 2º de la Ley No.
18.387 defiende al acreedor quirografario
con garantía en los hechos insuficiente, al exigir que debe apreciarse
que estas garantías sean o no apropiadas en términos de satisfacción y
cubrimiento patrimonial del crédito verificado, o si tiene chance de
perseguirlo sobre el patrimonio de los garantes o de los deudores en el caso de
créditos de terceros cedidos en garantía al acreedor. Debe valorarse la
idoneidad de la garantía en el momento de que ésta se quiera realizar, y ante
las oscilaciones debe prevalecer la posición favorable al derecho de voto. Cuando no existe prueba, más allá de dichos,
de que la garantía por fianza en su momento comprometida pueda cubrir el
crédito concursal, se determina por tanto que la fianza no es en la práctica
adecuada ni idónea, y por ende a los efectos del art. 126 num. 2º de la Ley No.
18.387, debe establecerse que la impugnante poseerá en la Junta de Acreedores
derecho a voto ().
“Se
ha precisado que debe preferirse la posición que garantice el “jus sufragandi”
del acreedor quirografario cuando se advierta que sus garantías son virtual y
efectivamente inviables o irrealizables, permitiéndole el derecho a voto si se
percibe que tales garantías no serían idóneas cuando se quieran hacer valer, para
permitir la mayor participación de los acreedores en igualdad (“par conditio
creditorum”). El artículo 126 num. 2º de la Ley No. 18.387 exige sólo analizar
si las garantías son o no suficientes o adecuadas. La norma de experiencia de
lo que normalmente sucede (arts. 141 del Código General del Proceso, enquistable
en el proceso concursal a través del art. 253 de la Ley No. 18.387) demuestra
que no hay garantías seguras en relación de resultado, al punto que la práctica
reiterada muestra que aun ejecutándose éstas, a los fiadores, o a sus
resguardos de cualquier clase, ello no suele cubrir el crédito al que acceden.
Lo razonable, pues, es contemplar cómo se encuentran estas garantías cuando se
pretendan esgrimir; a los efectos de elucidar si el acreedor tendrá voto o no
en la Junta de Acreedores, tal realidad es la que debe primar. Por tanto debe
analizarse si las garantías tienen idoneidad de efectividad para asegurar el
crédito al momento en que se quieran utilizar, debiendo indagarse sobre la
suficiencia patrimonial de las mismas y de los garantes, ya que el término
“adecuado” del artículo 126 num. 2º de la Ley No. 18.387 importa analizar si
estos resguardos serán realmente idóneas o apropiadas, llegado el momento en
que se quieran hacer efectivos los créditos al momento en que deban operar, y
si tendrían suficiencia o solvencia para que constituyan un auténtico refuerzo
del cumplimiento de la obligación contraída por el deudor. En el sentido natural y obvio con que debe entenderse
(art. 18 del Código Civil) el término “adecuadamente” (adverbio) nos refiere al
vocablo “adecuado” que acorde al Diccionario de la Real Academia Española significa
“apropiado”; y a su vez, “adecuar” es “adaptar algo a las condiciones o
necesidades de una persona o de una cosa”. Por tanto, considerar si las
garantías reales, personales o de cualquier clase del crédito quirografario
insinuado lo están adecuadamente, o que los créditos están adecuadamente
garantizados a los efectos del art. 126 num. 2 de la Ley No. 18.387, importa considerar
si estas garantías son idóneas o propias para hacer, llegado el momento,
efectivos los créditos. No bajo los ojos con los cuales el acreedor en su
momento aceptó las mismas o a la fecha en que fueron aceptadas, sino pensando
si en la oportunidad en que deban operar, las garantías podrán o no ser apropiadas
o efectivas para garantizar los créditos.
Deben observarse aquéllas en relación no sólo con la conformidad de
aquéllas al orden jurídico, sino también con una suficiencia o solvencia de las
mismas para que constituyan un auténtico refuerzo del cumplimiento de la
obligación contraída por el deudor; o sea, el término “adecuadamente” debe verse
como suficiente o solvente en términos patrimoniales, y no como meramente
válido y vigente. El art. 126 num. 2º de la Ley No. 18.387 defiende al acreedor
quirografario con garantías en los hechos insuficiente, al exigir que debe apreciarse
que éstas sean o no apropiadas en términos de satisfacción y cubrimiento
patrimonial del crédito verificado, o si existe chance de perseguirlo sobre el
patrimonio de las garantías, de los garantes o de los deudores en el caso de
créditos de terceros cedidos al acreedor. Debe valorarse la idoneidad de las garantías
en el momento de que éstas se quieran realizar, y ante las oscilaciones debe
prevalecer la posición favorable al derecho de voto. (sentencias SEI
0008-000105/2017 y SEI 0008-000100/2018).” ().
“Cierto
es, conforme observa bien el BROU (fs. 102 v.-103 v.), que este Cuerpo decisor
ha apadrinado sobre la problemática un criterio amplio en la interpretación del
art. 126 num 2º de la Ley No. 18.387 (que preceptúa que carecen de derecho a
voto en la Junta de Acreedores “Los acreedores quirografarios cuyos créditos se
encuentren adecuadamente garantizados con derechos reales de garantía sobre
bienes o derechos de terceros, o en cualquier otra forma”), en cuanto a que
debe valorarse la idoneidad de la garantía en el momento de que ésta se quiera
hacer valer, y que ante las oscilaciones debe preferirse la posición favorable
al “jus sufragandi” (sentencia SEI 0008-000107/2017; ver también MANTERO MAURI
Elías - SANTI ESTEFAN Alejandro, “Sobre el concepto de crédito adecuadamente
garantizado como supuesto de privación del derecho al voto en el Concurso:
comentario de una acertada sentencia”, en “Doctrina & Jurisprudencia” Tomo
XLIV Diciembre 2017, ps. 95-104). Pero al respecto debe relevarse las circunstancias
de cada caso concreto. En la hipótesis en estudio, los créditos del BROU
informados a fs. 2, 4 y 6-7 y asentados mediante Documentos de Adeudo de fechas
respectivamente 5.5.2016 y 18.8.2016 con sendos vencimientos al 5.11.2016 y
18.11.2016, estaban afianzados en forma solidaria por una sociedad anónima
(CEREOIL S.A., representada por LUCÍA MARÍA VIANA FERBER) desde el 8.1.2013
(fs. 8-9), y por dos personas físicas (WILLIAM JOHNSON VÁZQUEZ y LUCÍA MARÍA
VIANA FERBER) al 7.12.2009 (fs. 10-11). Todos estos fiadores solidarios se
encuentran afectados en la actualidad de numerosos gravámenes (fs. 2-40 v., v.
también fs. 12 y 17), que surgieron después de aquellas fianzas solidarias. Conforme
observa la decisión de primera instancia, al suscribirse la fianza por CEREOIL
S.A. el 8.1.2003 ésta carecía de embargos, datando el primero del 20.9.2016
(fs. 8-8 v., 12-16 y 75 más actuaciones concordantes). Además y según relaciona
la sentencia recurrida, CEREOIL S.A. se encontraría hoy día concursada (fs.
75). Respecto a WILLIAM JOHNSON VÁZQUEZ y LUCÍA VIANA, tomando en cuenta que la
fianza es del 7.12.2009, datan en su contra embargos luego del 20.9.2016, (fs.
10-10 v., 17, 19-21, 25-26, 27-28 y 75-76 más ccs.). Amén de que ambos están
gravados con hipotecas sobre sus bienes inscriptas el 14.9.2016 (fs. 27 y 29) y
el 30.6.2016 (fs. 32-33); también todas posteriores al año 2009. En estas
condiciones debe advertirse, con la señora Juez de primera instancia, que
posteriormente a las obligaciones contraídas con el BROU, los fiadores solidarios
entraron en estado de insolvencia. En el
momento de contraer las fianzas aquéllos no poseían gravámenes (año 2013 para
CEREOIL S.A. y año 2009 para WILLIAM JOHNSON y LUCÍA VIANA; fs. 8-11), y
tampoco los tenían a la data de los documentos de adeudo (5.5.2016 y 18.8.2016,
fs. 6-7). No obstante, después y por setiembre de 2016, su situación cambió
(fs. 12, 17, 27, 32 y concordantes). Por lo que los créditos contraídos por la
concursada NOLSTON S.A. perdieron con el tiempo su suficiente e idónea garantía,
siendo actualmente endeble y dejando de ser adecuada, plausible o suficiente;
sin que ello pudiera de alguna forma imputarse al acreedor BANCO DE LA REPÚBLICA
ORIENTAL DEL URUGUAY. Al presentarse a la verificación los créditos del BROU
(fs. 41-42), éstos ya no estaban garantidos en forma suficiente al haberse
visto afectados los fiadores solidarios, posteriormente a la asunción de sus
obligaciones, por diversos gravámenes personales y reales según su particular.
Entonces y en el entender del Tribunal, cabe para el caso concreto reafirmar
los conceptos vertidos en la citada sentencia SEI 0008-000105/2017 a efectos de
la intelección del art. 126 num. 2º de la Ley No. 13.187 (“No tendrán derecho
de voto en la Junta de Acreedores:… 2) Los acreedores quirografarios cuyos
créditos se encuentren adecuadamente garantizados con derechos reales de
garantía sobre bienes o derechos de terceros, o en cualquier otra forma”), que se
trasladan para este asunto en análisis “mutatis mutandis”: “En el sentido natural y obvio con que debe
entenderse (art. 18 del Código Civil) el término “adecuadamente” (adverbio) nos
refiere al vocablo “adecuado” que acorde al Diccionario de la Real Academia
Española significa “apropiado”; y a su vez, “adecuar” es “adaptar algo a las
condiciones o necesidades de una persona o de una cosa”. Por tanto, considerar
si las garantías reales o personales del crédito quirografario insinuado lo
están adecuadamente, o que los créditos están adecuadamente garantizados a los
efectos del art. 126 num. 2º de la Ley No. 18.387, importa considerar si estas
garantías son idóneas o propias para hacer, llegado momento, efectivos los
créditos. No bajo los ojos con los cuales el acreedor en su momento aceptó las
mismas o a la fecha en que fueron aceptadas, sino pensando en si llegado el
momento en que deban operar, las garantías podrán o no ser apropiadas o
efectivas para garantizar los créditos. Postulamos entonces, siguiendo a
BACCHI, AYUL, RUANOVA y URGOITI, que la adecuación de las garantías deben observarse
en relación no sólo con la conformidad de aquéllas al orden jurídico, sino
también con una suficiencia o solvencia de las mismas para que constituyan un
auténtico refuerzo del cumplimiento de la obligación contraída por el deudor; o
sea, “adecuadamente” debe verse como suficiente o solvente en términos
patrimoniales, y no como meramente válido y vigente (“pro” BACCHI ARGIBAY Adriana
- AYUL TOMA Zamira, “Derecho de Voto y Acreedores adecuadamente garantizados”,
en Varios Autores, “Consolidación y cambios: el fecundo panorama del Derecho
Comercial”, ps. 410-414; RUANOVA Mariela - URGOITI Juan Andrés, “Un crédito no
satisfecho fuera del Concurso, ¿puede considerarse ‘adecuadamente’
garantizado?, en Varios Autores “Estudios de Derecho Concursal Uruguayo”, Libro
III, ps. 166-169; “contra” GERMÁN Daniel, “Acreedores sin derecho a voto por
encontrarse sus créditos adecuadamente garantizados”, en “Actualidad del
Derecho Concursal, ”Daniel Germán”, -Director-, ps. 163-169. Sobre la
discutibilidad del tema, ver “Ley de Declaración Judicial del Concurso y
Reorganización Empresarial. Análisis exegético” Tomo II, ps. 46-47 y bibliografía
mencionada; MARTÍNEZ BLANCO Camilo, “Manual de Derecho Concursal” Segunda
Edición, p. 219-220; RODRÍGUEZ MASCARDI Teresita - FERRER MONTENEGRO Alicia,
“Ensayos Concursales”, p. 159). MARTÍNEZ BLANCO afirma en línea que
respaldamos, “Como ya advertimos, menudo trabajo le espera al Síndico o Interventor
en esta instancia, pues para identificar a los acreedores sin derecho a voto,
deberá: indagar parentescos, vinculaciones y otras confidencias (numeral 1 del
artículo 126). Pero además deberá tasar los bienes gravados o analizar la
responsabilidad patrimonial de las personas garantes, para apreciar si están
adecuadamente cubiertos los créditos del Concurso (numeral 2 del artículo 126).
La posibilidad de indagar (numerales 3 y 4 del artículo 126) si el crédito fue
cedido o los acreedores están en conflicto de intereses, luce como menos ardua
(¿O más?)”. (MARTÍNEZ BLANCO Camilo, “Manual de Derecho Concursal” Segunda Edición,
p. 317). Entre una óptica excesivamente hurgadora que deba probar si las garantías
de acreedores quirografarios están “adecuadamente” cubiertas mediante
investigaciones exhaustivas de los patrimonios que las respalden, y las que se
contenten con hacer constar su mera existencia o validez formal, debe preconizarse
un criterio para determinar si el acreedor quirografario se considerará con o
sin derecho a voto a los efectos del art. 126 num. 2º de la Ley No. 18.387: se
analizará si la garantía es adecuada en cuanto a si es solvente o no, objetivándose
desde las circunstancias del caso, acorde a la prueba o a los hechos no
controvertidos entre los contendientes. Ante las discrepancias entre tesituras,
debe preferirse la posición que garantice el “jus sufragandi” del acreedor quirografario
cuando se advierta que sus garantías sean virtual y efectivamente inadecuadas o
irrealizables, permitiéndole el derecho a voto si se percibe que tales
garantías no serían suficientes o idóneas al momento en que se quiera hacer
valer. Esto permite la mayor participación de todos los acreedores en las mayores
condiciones de igualdad posible (“par conditio creditorum”), debiendo cualquier
exclusión ser tratada con criterio restrictivo. En realidad, las mentadas
supuestas garantías no son tales, ni son adecuadas porque son ilusorias, habida
cuenta de la situación de Concurso necesario de la deudora y de los compromisos
de sus principales figuras físicas que la sostienen. Se dirá que las garantías
existieron, y que si en su momento podrían no ser suficientes es algo que
debería imputarse al acto propio del acreedor y no le permitiría excusar su
inclusión como acreedor sin derecho a voto, siendo una cuestión indiferente.
Pero el término “adecuadamente” que emplea el art. 126 num. 2º de la Ley No.
18.387 defiende al acreedor quirografario con garantía en los hechos insuficiente,
al exigir que debe apreciarse que estas garantías sean o no apropiadas en
términos de satisfacción y cubrimiento patrimonial del crédito verificado,
cuando se observa el hecho de que el acreedor con crédito verificado en Concurso
no tendrá gran chance de perseguirlo sobre el patrimonio de los garantes o de
los deudores del crédito cedido.”. El Juzgado actuante de primera instancia
consideró que el BROU tenía derecho a voto, en las descriptas condiciones (fs.
74-77 especialmente). Eso es correcto en la opinión de este Colegiado, y por
tanto se mantendrá la resolución apelada en este sentido.” ()
XIII.
La Calificación del Concurso en virtud de las circunstancias de hecho
La
presentación del informe del Síndico sobre la calificación del Concurso,
vencido el plazo legal de los arts. 197 y 198 Ley No. 18.387 no determina la
nulidad del acto, ni afecta su finalidad que consiste en interiorizar al Juez
de los elementos relevantes para la calificación del Concurso. Entre las tareas
de los Síndicos encontramos la labor de información, que consta de la
presentación al Juez del Concurso de un informe documentado sobre los hechos
relevantes para la calificación del Concurso de acreedores, informe preceptivo
que se expide sobre la calificación del Concurso. Desechar el informe de la
Sindicatura sobre la calificación del Concurso por haberse presentado fuera de
plazo legal, llevaría a priorizar el aspecto formal dejando de lado su
contenido de suma importancia a los efectos del pronunciamiento judicial. Por
tanto debe no considerarse el art 92 del Código General del Proceso sobre
perentoriedad de plazos, sino integrar la situación en lo dispuesto en los artículos
110 y 111 del Código General del Proceso (dentro del art. 253 de la Ley No.
18.387 que manda por defecto seguir a dicho Código). En este caso el acto, aun
cuando sea irregular por la presentación extemporánea del informe, cumple la finalidad
para la cual fue previsto sin comprometerse ni provocar indefensión a los litigantes,
quienes en el asunto en abordaje habían tenido su oportunidad de defensa ().
Cuando
surge que la administración de la concursada no llevaba contabilidad suficiente
y que ésta no demostró suficiente cooperación en la tramitación del Concurso, eso
hace imponible en la hipótesis los artículos 193 numeral 4º y 194 numeral 2º de
la Ley No. 18.387. Además, se releva la presunción simple del artículo 194
numeral 1º de la citada ley, por no haberse solicitado el Concurso por el
deudor, ya que fue solicitado por el acreedor. Cabe indicar además, que en el
escrito de oposición a la calificación concursal presentado, el interesado no
desmiente lo observado como presunciones en su contra. Por consiguiente, la
propuesta consignada en la presentación de la Sindicatura aparece como la más razonable,
conforme a la conducta seguida por el Administrador de la concursada, así como
por la normativa indicada supra y la prueba ingresada a la litis, analizada en
su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica (art. 140 del C.G.P.). En
base al informe de la Sindicatura, se modificó la sentencia de primera
instancia apelada, y se estableció la inhabilitación del demandado por diez años
condenándosele a cubrir patrimonialmente el 80 % del pasivo concursal ().
Se
advirtió que T. C. solicitó la declaración de Concurso de Cruz S.A. y al apelar
reconoce que es poseedor del 20 % de las acciones de la firma, siendo a su vez
fiador de la misma por arrendamientos. No obstante, llama la atención que al
momento de solicitar el Concurso referido no alegó su condición de accionista
de la empresa que hizo concursar. Respecto a J. D., fue Directora formal de la
firma concursada hasta el 30 de enero de 2007 habiendo presentado su renuncia
en esa fecha, asumiendo la dirección D. L. en calidad de Vicepresidente, junto
a P. K.. No obstante, de la prueba testimonial recabada infolios surge que
tanto C. como D., si bien ya no ejercían en apariencia la administración desempeñaban
funciones como administradores de hecho. Esa realidad fue expuesta por los
trabajadores que testifican que C. y D. impartían órdenes y coadyuvaban a
manejar el negocio. “Cabe precisar, en cuanto al valor probatorio de dichas
deposiciones, que los trabajadores de la firma llegaron a una transacción por
sus créditos, como lo expone la Sindicatura…, por lo que ya no tenían interés
en el Concurso, lo que descarta que su testimonio esté afectado de parcialidad
y falta de credibilidad…. En apoyo de la tesis sustentada, corresponde tener
presente que fueron C. y D. quienes solicitaron la homologación de una
transacción judicial, lo que constituye un indicio serio de que ejercían
funciones de administradores en los hechos, conforme a lo previsto en el artículo
1605 del Código Civil. Se presume entonces esa condición, porque nadie asume
una obligación si de alguna forma no se siente involucrado en ella. Lo
antedicho demuestra que C. y D. ejercían como administradores de hecho de la
sociedad, junto a los administradores de derecho P. K. y D. L.. Sobre la
conducta culposa de la firma y sus administradores…, procede tener en cuenta
que la empresa no solicitó su Concurso, ni facilitó información de lo sucedido
antes del 10 de noviembre de 2012, fecha en que se decretó el Concurso. Tampoco
su administrador L. compareció a la Junta de Acreedores, ni efectuó actividad
alguna como Administrador legal de la concursada durante el transcurso del proceso…
Debe tenerse en cuenta que el artículo 194 numerales 1 a 3 de la ley concursal
establece presunciones relativas que no fueron desvirtuadas en el caso de autos
y que determinan la calificación del Concurso como culpable y la consiguiente responsabilidad
patrimonial y personal de sus administradores jurídicos y de hecho, en la
medida reseñada en la presente.” ()
Se
observó que se hubo configurado la causal prevista en el art. 193 numeral 2 de
la ley 18.387 para declarar culpable el Concurso, al tenerse en cuenta el desbalance
notorio que se generó en el 2014 y fue agravándose hasta la fecha de la
efectiva solicitud de declaración del Concurso, que se tradujo en la generación
y luego en el agravamiento del estado de insolvencia:
“La
prolongación en el tiempo de las dificultades financieras, los sucesivos resultados
negativos, el incumplimiento de la obligación de capitalizar, demuestra una
verdadera crisis empresarial, que configuraba el presupuesto objetivo del Concurso:
la insolvencia empresarial. Habiéndose constatado la presunción absoluta, queda
probada indubitablemente la culpabilidad. Estima asimismo que se ha configurado
la causal prevista en el art. 194 numeral 1: Cuando el deudor ha incumplido con
el deber de solicitar la declaración judicial del Concurso dentro del plazo de
30 días.
Ante
las pérdidas generadas los soportes físicos de la sociedad debieron haber
tomado la decisión de la presentación voluntaria, lo que sucedió recién a
finales de 2016. El artículo 194 numeral 1º de la ley concursal establece la
presunción relativa de culpa grave, cuando el deudor hubiera incumplido el
deber de solicitar la declaración judicial de Concurso, lo que a criterio del
Tribunal no resulta discutido in folios. En el caso de autos, dicha omisión debió
haberse salvado mucho antes de la fecha en que se solicitó el Concurso, teniendo
en cuenta que, según resulta probado en la causa, la situación de la empresa se
deterioró especialmente en el año 2014 y muy especialmente en 2015 (fs. 1-3).
No debió haberse esperado al 15 de noviembre de 2016 para presentar la
solicitud de concurso por los responsables del Grupo TI. que integra TR. S.A.
(fs. 411 y ss.), incumpliéndose lo dispuesto por el artículo 10 inciso 1º de la
ley 18.387, que debe mirarse en armonía con lo establecido en el artículo 194
numeral 1º del mismo cuerpo legal.
Sin
perjuicio de la culpa grave o del dolo (art. 192 numeral 2º de la ley 18.387),
la ley consagra además, como presunción “juris et de jure” o absoluta de culpabilidad,
“Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del Concurso
de acreedores los fondos o los bienes propios del deudor hubieran sido
manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o
actividades a las que se hubiera dedicado.” Se trata de una causal de
culpabilidad absoluta, autónoma, donde lo único que debe determinarse es si los
fondos eran manifiestamente insuficientes o inadecuados en el plazo estipulado
por la norma. Corresponde entonces establecer si se cumple en la causa el presupuesto
legal y por qué motivo se llegó a dicha situación. Aún cuando la explicación fuere
atendible, la ley indica una situación objetiva de infracapitalización, que es
lo relevante para ingresar en la hipótesis consagrada en la misma.
Como
se indicara ut-supra, cabe remarcar que el artículo 192 numeral 2º de la ley
concursal no toma en cuenta las causas, ni qué responsabilidad debió haber
cabido a los accionistas en la situación objetiva que refiere, ni le interesa
los motivos de la infracapitalización o de falta de recursos. Solamente toma en
cuenta la constatación de la existencia de una manifiesta insuficiencia de
fondos o bienes para mantener el giro de la actividad.
Por
lo tanto, toda la argumentación que desarrolla el incidentista a fs. 514-523 y
en la apelación, es irrelevante a estos efectos por mandato legal. La ley
sanciona objetivamente el fracaso o la mala práctica comercial, sin atención a las
causas, lo que puede parecer excesivo, pero así está consagrado. En el caso concreto
es indiscutible además que ya estábamos ante una verdadera y endémica insolvencia,
dato objetivo que reclama el artículo 192 numeral 2º como presunción absoluta para
la calificación de culpable del Concurso.
Por
su parte, M. no demuestra causa liberatoria de fuerza mayor o insobrepujable
que pudiera incidir en dicha calificación y no cabe prueba contraria a las
presunciones establecidas como absolutas por la ley (art. 1604 inciso 1º del
Código Civil).
Si
existe o no culpa del Administrador o de los accionistas de una sociedad en su
infracapitalización o en la debacle económica de aquella, según la norma aplicable
no es relevante. Ello sin perjuicio de la responsabilidad ante terceros que
tiene el Administrador, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 39 y 83
de la ley 16.060. El artículo 317 de la misma norma muestra que el Administrador
debería orientar a los accionistas en ese sentido, no estando probado lo que M.
sostiene a fs. 517 y vto. respecto a que así lo hizo. Par el caso de que el
administrador carezca de influencia en ese sentido, debería apartarse de su
cargo. Cabe precisar que en tal desempeño el administrador es remunerado por
beneficios y riesgos inherentes al mismo, debiendo asumir las consecuencias de
aquellos.
En
el caso de obrados el apelante reconoció que permaneció hasta el final como
Director de TR. S.A. (fs. 519), como Director rentado (fs. 561) y un tiempo
como accionista (fs. 537 y 561), siendo siempre administrador de hecho y de derecho
a pesar de que los accionistas tuvieran supuestamente un gerente general (fs.
520 vto.). Incluso fue el propio R. M. quien termina solicitando como Director
de las empresas del Grupo TI. el Concurso de TR. S.A. (fs. 351-359 IUE 2-53235/2016,
más actuaciones concordantes).
En
definitiva, cabe apreciar que M. continuó vinculado a la firma concursada y en
la Administración del Grupo TI., como resulta de las actuaciones de fs.
537-564. En particular a fs. 538 y 543 surge que la firma V. deja constancia
que no tuvo ni tiene participación en la administración y negocios de TI. y de
hecho M. permaneció como Administrador, según reconoció a fs. 519, indicando
además que todos lo reconocían como tal… De conformidad con lo reseñado, la
sanción impuesta de inhabilitación y cubrimiento del déficit patrimonial,
acorde a lo establecido en el artículo 201 numeral 3º de la ley 18.387, es una
consecuencia y un efecto directo de la sentencia que califica el Concurso como
culpable. Es una sanción que parte de una presunción de responsabilidad
objetiva, contra la que Martínez no probó fuerza mayor, ni causa extraña o
insobrepujable que le exima de dicha responsabilidad, debiendo soportar sus
consecuencias.” ()
“En
segundo término, respecto a la condena a J. P. y E. K. en calidad de herederos de Pe. K., el Tribunal
considera que les asiste razón únicamente respecto a la limitación de su responsabilidad
por el pasivo societario…, de acuerdo a la normativa que rige la aceptación de
la herencia, estando probada su responsabilidad con el límite antedicho, tal
como se releva en la recurrida… y en el informe final del Síndico referido
ut-supra, conforme a los elementos probatorios ingresados a la causa y las
resultancias de autos. En el caso de obrados, ambos aceptaron la herencia del
causante bajo beneficio de inventario…, por lo que la sentencia de autos tiene
a su respecto el alcance previsto en el artículo 1092 y concordantes del Código
Civil. Dicha norma prevé que el heredero no queda obligado sino hasta donde
alcancen los bienes hereditarios y que conserva íntegras todas las acciones que
tuviera contra los bienes del difunto (art. 1547). Si bien la afectación e inhabilitación
se pidió contra los herederos del causante…, debe contemplarse el límite legal
antedicho ().
Se
ha desestimado la posibilidad de citar en el incidente de calificación, en garantía
o llamar como tercero (arts. 51 y 53 del Código General del Proceso) a una
arrendataria supuestamente responsable por el incumplimiento contractual de la
concursada respecto al acreedor, que habría incidido en un compromiso de pago
que la concursada no pudo a su vez cumplir y llevó a su liquidación. Se consideró
inadmisible que el deudor intente salvar su responsabilidad trasladándola
mediante el instituto de la citación en garantía o denuncia de terceros a
empresas y personas que nada tuvieron que ver con la gestión de la empresa previa
al Concurso, que es lo que corresponde examinar en sede del presente incidente
de calificación. La declaración de si el Concurso responde a la categoría de
culpable o fortuito, se tramita, como otras disidencias que puedan plantearse
en el seno del proceso concursal, por la vía procesal más simple de los
incidentes fuera de audiencia. “Insertar dentro de esta vía célere la estructura
de la citación en garantía de terceros, presenta, ciertamente, dudas. Y más
inadmisible se torna aun cuando es el propio deudor concursado quien la solicita,
con el objeto ya antedicho de trasladar su responsabilidad a empresas o
personas que negociaron con el Síndico, en la etapa en la cual ya se estaba
desarrollando el proceso concursal. La propuesta formulada… pretende enrostrar
incumplimiento contractual a la arrendataria de la fábrica y otras personas
jurídicas y físicas vinculadas con esta última, con el propósito que el Concurso
troque su calificación a la de fortuito. En realidad, las circunstancias
alegadas pueden ser utilizadas como defensa en el incidente calificatorio, pero
no es necesario ni conveniente efectuar la citación de terceros que se
solicita. Parecería que el deudor pretende que la responsabilidad por la mala
gestión de su empresa, pase a la cabeza de los citados, y, como consecuencia,
sean ellos los que deberán responder con su patrimonio. Una situación imposible
de admitir. Existe un juicio, independiente, de responsabilidad contractual
contra la arrendataria K., arrendataria supuestamente incumplidora. Extremo que
debe asumir la Sindicatura, como parte de sus funciones. Pero ello se habrá de
dirimir en el juicio a promover, y no el presente incidente de calificación.
Conforme ya se explicitó, el Concurso fue declarado por decreto 1489/2013 de
fecha 19.9.2013 (fs. 114). El convenio de acreedores es posterior, aprobado el
4.6.2014 (fs. 120) y el supuesto incumplimiento del arrendatario de la fábrica
es del 20.12.2013, ya decretado el Concurso, y dicho incumplimiento se ventila
en proceso cuya conciliación se intenta el 13.3.2015 (fs. 183-184). Por lo
cual, el cronograma expuesto, permite afirmar que se trata de cuestiones ajenas
a la calificación, por ser posteriores a la declaración de Concurso. El objeto
del incidente de calificación es determinar si el Concurso puede ser declarado
culpable o fortuito, a la luz de los hechos y actos anteriores a la declaración;
y no posteriores.”()
XIV.
Condenaciones procesales
La
regla en materia de condenas procesales en el caso de los incidentes
concursales, es la condenabilidad de precepto en las costas y costos de la
segunda instancia; aunque el Tribunal puede, en razón de las circunstancias,
apartarse de tal principio por motivos fundados (arts. 57 del Código General
del Proceso más 250 y 257 de la Ley No. 18.387).
Sin
embargo, en muchos casos se ha visto en la buena conducta procesal de las partes
y en la discutibilidad de la temática en recurso, motivo para disponer las
condenas causídicas por el orden ocasionado (o sea, no se impuso condena
especial a ninguna de las partes; lo cual se advierte en la mayoría de los
pronunciamientos ().
“A los efectos de los arts. 57, 198 y 261 del Código General del Proceso,
688 del Código Civil, más arts. 252 y 253 de la Ley No. 18.387, no se cargará
ninguna condena procesal especial a los contendientes, dado que las temáticas
agitadas en esta instancia son cuestiones opinables, que permitirían sostener diversas
posiciones con cierto fundamento argumental acorde a diferentes perspectivas,
independientemente de que puedan o no compartirse. Por lo que se justifica la
aplicación del art. 57 inc. 2º “in fine” del Código General del Proceso en el asunto
en análisis” ().
A
pesar de que estas condenaciones en segunda instancia son de precepto, también ha
coadyuvado a imponer las mismas, cuando existió sinrazón para recurrir ().
En
otros casos, solamente se impuso las costas por ser de precepto o por la sinrazón
de la apelación (),
a pesar de que en algunos casos la temática pudiera haber sido discutible para
llegar a imponer también los costos ().
La
denegatoria de plano del proceso concursal se rige por el sistema de condenas
comunes del art. 56 del Código General del Proceso y art. 253 de la Ley No.
18.387 ().
No
procede imponer condenaciones procesales contra los herederos del administrador
de derecho de la sociedad concursada en la sentencia que calificó el Concurso,
cuando ellos aceptaron su herencia bajo beneficio de inventario, con la responsabilidad
limitada consiguiente y en cuanto ello ameritó una modificación de la decisión
recurrida ().
En
materia de recurso de Queja, cuyo régimen de condenas causídicas se maneja en
forma semejante a los incidentes por los arts. 267 del Código General del Proceso
y 253 de la Ley No. 18.387, se ha condenado en todas las costas y costos cuando
la sinrazón del recurso presentado fue evidente, especialmente en caso de
providencias claramente inapelables (),
aunque en ciertos casos solamente se dispuso al perdidoso las costas ().
A
los efectos de los arts. 56, 198 y 261 del Código General del Proceso, 253 de la
Ley No. 18.387 y 688 del Código Civil, se considera que la particularidad de
declararse improcedente la apelación (o mal franqueada la misma) comporta una
justificación para apartarse del principio del art. 57 del Código General del
Proceso. No viéndose en más mérito para condena en especial causídica, ya que
los litigantes actuaron dentro de su línea argumental sin desarreglo ().
XV.
Otras cuestiones
1)
Medidas cautelares y proceso concursal. Competencia de la Sede concursal para
dictar medidas cautelares
Al
adentrarnos en el proceso concursal y en su faz cautelar, es importante
destacar la norma de integración con el sistema procesal civil general establecido
en el art. 253 de la Ley 18.387: todo lo que no se encuentre expresamente
previsto en la normativa concursal, rige en forma supletoria la normativa del Código
General del Proceso. En el caso concreto, el proceso cautelar establecido en
los arts. 311 y siguientes de dicho cuerpo normativo. En este entendido, los
requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el Concurso, responden a
los requisitos generales establecidos en el Código General del Proceso. En este punto, el Juzgado de Concursos es
competente para disponer una medida de naturaleza conservativa o asegurativa,
cuyo objeto es preservar una suma de dinero determinada cuya titularidad está
discutiéndose judicialmente, hasta tanto no finiquite dicha discusión que se dilucida
en un expediente de impugnación del inventario de la masa activa de la
concursada, en conocimiento del Juzgado remitente. Si el Juzgado de Concursos
es competente para decidir dicho incidente, también lo es para disponer una
medida de aseguramiento que accede a dicho proceso incidental sin necesidad de
mayores elucubraciones a este respecto. Existen además normas sobre medidas cautelares
específicas en el proceso concursal y la potestad cautelar genérica (de oficio)
que se reconoce al Juez del Concurso, (art. 18 Ley No. 18.387) como forma de
tutelar o asegurar además de la
protección de los derechos individuales del deudor y sus acreedores, la
protección general del crédito, lo cual determina que el proceso tenga un matiz
publicista que se exterioriza en un incremento de los poderes del Juez. La
adopción de cautelas en forma anterior a la declaración del Concurso, se encuentra
contemplada en el artículo 18 de la Ley No. 18.387, que establece: “En
cualquier estado de los procedimientos antes de la declaración judicial de Concurso,
a pedido y bajo la responsabilidad del solicitante, el Juez podrá decretar medidas
cautelares, tendientes a proteger la integridad del patrimonio del deudor.
Estas medidas podrán consistir en el embargo preventivo de los bienes y
derechos del deudor, en la intervención de sus negocios o en alguna otra adecuada
a los fines perseguidos. Las medidas cautelares quedarán sin efecto una vez
declarado el Concurso o desestimada la solicitud”. Ello no inhibe de la
adopción de otras medidas de naturaleza asegurativa o conservativa, que tiendan
a perpetuar el estado de cosas existente en relación con determinados bienes o
efectos; ni de otras a adoptar de distinta naturaleza a las mencionadas, de
acuerdo a los principios generales ya citados. La medida cautelar así adoptada
resulta ser de naturaleza asegurativa y dependiente de otro proceso (el de
impugnación del inventario de masa activa de la concursada); así se ha
establecido por la recurrida, en tanto su duración se ha establecido en
consonancia con la duración del incidente mencionado. “En términos
generales, el Código General del Proceso exige el cumplimiento de tres requisitos
de admisibilidad y fundabilidad para la solicitud y dictado de medidas cautelares:
(i) la verosimilitud o apariencia del derecho ("fumus boni iuris")
(Arts. 312 y 317); (ii) el peligro de lesión o frustración de una eventual y futura
ejecución por la demora del proceso (“periculum in mora”) (Art. 312); y (iii)
la prestación de contracautela para la reparación de los eventuales perjuicios
que se le causen a la parte contra la cual se ha dictado la medida (Arts. 313
núm. 5° y 314.2 núm. 3°). A ellos cabe agregar un cuarto requisito -también
atinente a la admisibilidad y la fundabilidad- que se denomina
"proporcionalidad", entendido como la razonable idoneidad y eficacia
de la medida cautelar respecto de lo que tiende a asegurar. Implícitamente, el
Art. 312 del C.G.P. la releva al establecer el carácter de "indispensable"
de la medida, lo que supone su idoneidad y eficacia. La impugnante dedujo
recurso de apelación respecto de la sentencia interlocutoria primigenia, Número
3122/2017, a fs. 298-313, que es la que dispone la medida de embargo de cuenta.
El embargo específico en la cuenta del ITAU lo fue por la suma de U$D
12.980.907 (v. fs. 87 Oficio 380/2017). En lo que dice relación con el
cumplimiento de los requisitos propios de toda medida cautelar (art. 312
C.G.P.) el Tribunal entiende que se han cumplido en autos. El peligro de lesión
o frustración (“periculum in mora”) verdadera alma de toda medida cautelar,
surge sin ambages de los estados financieros de Gas Sayago, (fs. 27 y ss.), acompañados por el informe de auditoría
independiente presentado. De su examen se desprende que el activo de la empresa
ha disminuido abruptamente en forma comparativa en los Ejercicios 2015 y 2016:
en la nota de la Auditoria de fs. 27, punto 8.4 se expresa que las pérdidas recurrentes
sufridas por la sociedad y en particular la pérdida por deterioro del ejercicio,
han provocado que la sociedad deba reducir el capital integrado y las pérdidas
acumuladas en forma obligatoria. Existe asimismo conocimiento público del estado
de situación sumamente delicado en que se encuentra el proyecto de la
regasificadora de Puntas de Sayago, el cual ha dado lugar a múltiples
intervenciones de la prensa y de los partidos políticos en nuestro país. Como
consecuencia directa, la situación comprometida en que se encuentra esta
sociedad, ha pasado a ser un hecho conocido en la sociedad uruguaya. El humo de
buen derecho (“fumus bonus iure”) emerge de que la providencia adoptada es
meramente asegurativa y tiende a preservar dicha suma de dinero, mientras tanto
se discute sobre su titularidad. Nivela los derechos de las partes, al
establecer la indisponibilidad de dicha suma para cualquiera de ellas; con lo
cual la idoneidad o verosimilitud del derecho, en el balance ponderado de los
requisitos que tiene que efectuar el juzgador, adquiere menor importancia o relevancia.
Ejemplifica Carnelutti en palabras que, “mutatis mutandis”, pueden aplicarse al
presente caso, que cuando dos contienden acerca del disfrute de una cosa, se
halla en posición indiscutiblemente superior el que la posee. Las razones de
esa superioridad son prácticas e intuitivas; basta, para mencionar uno de
ellas, imaginar la hipótesis de dos aspirantes una herencia importante, poseída
por uno y reclamada por el otro: el poseedor tiene, por lo menos, sobre su adversario
y con mayor motivo si éste no cuenta con otros bienes de fortuna, la ventaja de
sacar de la propia cosa controvertida los medios para sostener el proceso. Para
asegurar la igualdad entre las partes, puede resultar conveniente que la cosa
no sea poseída por ninguno de los dos. (Carnelutti, Sistema de Derecho Procesal
Civil, p. 249/250). Cierto es que, al haberse trabado el embargo genérico sobre
la sociedad GSSA, quizás se haya perdido la proporcionalidad de que hablábamos
en cuanto a la procedencia de la cautela. Sin embargo, en manos de la sociedad
destinataria del embargo, se hallan los remedios legales para lograr que esta
situación deje de ser tan lesiva para sus intereses, ofreciendo determinados bienes
en sustitución por la vía incidental, si así lo entendiera conveniente a sus
intereses. En relación a la no exigencia por la Sede “a quo” de contracautela,
se comparte el razonamiento efectuado por la sentenciante. Por otra parte, es
necesario recordar el principio de responsabilidad en materia de medidas
cautelares. En tanto éstas se adoptan bajo responsabilidad de quien las pide,
cuando se actúa con mala fe o dolo en su solicitud, la ley establece la
responsabilidad del peticionante. (Art. 311.3 “Las medidas cautelares se
decretarán siempre a petición de parte, salvo que la ley autorice a disponerlas
de oficio y se adoptarán, además, con la responsabilidad de quien las solicite”)”
().
2)
No es admisible en el proceso concursal, la revisión de la ejecución de un contrato
de garantía de cumplimiento a primera demanda, en que la concursada actuó como
proponente
“La
nulidad de la ejecución de garantía a primera demanda que se pretende por la
proponente CONSTRUCTORA OAS S.A., en los hechos intenta que dicho contrato se haga
inoperante, cuando no pretende la verdadera nulidad del mismo. Véase que el
libelo interpuesto por el señor Interventor Judicial y la Proponente
CONSTRUCTORA OAS S.A. solicitan “no ejecutar las garantías hasta tanto no se
obtenga sentencia firme en estos obrados y remita todos los antecedentes ante
la Sede Concursal, única competente para la ejecución y la ejecución”, como
también “la nulidad del procedimiento de ejecución de garantía tanto de
anticipo como la de fiel cumplimiento” (fs. 88 v.).
Puntualizaremos
que si CONSTRUCTORA OAS S.A. estuvo involucrada como Proponente en las garantías
a primer requerimiento en favor de GAS SAYAGO S.A. ante eventuales
incumplimientos contractuales, no puede cuestionar ni la nulidad ni la misma ejecución
del mismo seguro que dio lugar a formar. Pues no puede pedirse la nulidad de la
ejecución del seguro, que es la vida y la esencia de ese contrato mismo, por
quien asumió que esas cuestiones de cumplimiento del seguro debían quedar en la
esfera entre Asegurador y Asegurado. Y nadie puede pedir nulidad alguna si con
su comportamiento dio lugar a ella en forma consciente o a sabiendas (art. 1561
del Código Civil). Se trata de una emanación de la teoría del acto propio,
verdadero principio general de derecho (arts. 16 del Código Civil y 332 de la
Constitución nacional) por cuanto nadie puede fundar una acción basándose en su
propia culpa o en los hechos que contribuyó a generar. A la CONSTRUCTORA OAS S.A. queda respetar la
ejecución del contrato entre asegurador y asegurado bajo el imperio de lo que
ella misma convino, o no fue indiferente se conviniera. Y al Interventor
también, como representante de los intereses de dicha deudora en cuanto le
concierne por Derecho (arts. 32, 45 a 49 de la Ley No. 18.387, más normas complementarias
y concordantes). Ambas carecen de legitimación activa causal, presupuesto necesario
para el dictado de una sentencia válida cuya existencia debe ser hasta relevada
de oficio por el Juez (art. 133 inc. 2º del Código General del Proceso. Por lo
no es necesario que deba verificarse (arts. 93 y siguientes de la Ley No. 18.387)
el crédito del asegurado que le surge del contrato de garantía a primer
requerimiento o demanda del cual es beneficiario respecto al asegurado. Esto,
debido a que por el mismo el beneficiario no hará valer sus derechos
directamente contra el concursado.
Mediante
la ejecución de las garantías de cumplimiento a primer requerimiento, GAS
SAYAGO S.A. no está cobrando por fuera del Concurso, sino en forma indiferente
a él (hay una diferencia de grado entre estas situaciones), por cuanto el ejecutado
de la garantía es un tercero que nada tiene que ver con el proceso concursal:
una aseguradora que no es la deudora concursal, ni tampoco tiene compromiso
alguno en el Concurso de su asegurado CONSTRUCTORA OAS S.A.. En rigor de
verdad, nada prohíbe normativamente tanto que el acreedor con su garantía a
primer requerimiento, se cubra la posibilidad tanto de cobrarlo a un tercero
(asegurador), como de presentarse si no ejecuta esta garantía a verificarlo en
el Concurso. El acreedor puede optar. Presentarse o no a verificar un crédito
(art. 95 y normas concordantes de la Ley No. 18.387) es una carga o imperativo
de interés de todo acreedor; sin embargo no tiene por qué concurrir al Concurso
cuando puede satisfacerlo extrajudicialmente a través de un tercero extraño al Concurso.
En caso de que se hubiere por el proponente cumplido contractualmente, será el
ejecutante (beneficiario asegurado) quien no cobrará el seguro ajeno al Concurso
o en su caso deberá sufragar y soportar la devolución al asegurador si hubiere
percibido algo indebidamente. Si el ejecutante tiene razón y el seguro le
cubre, es el asegurador quien tendrá la carga de perseguir su crédito por
subrogación en el Concurso del asegurado por lo que debió resarcir, dentro de
los mecanismos del proceso concursal que le puedan quedar (arts. 56 y siguientes más normas aplicables de la Ley
No. 18.387), sin embargo eso concierne al interés propio de la aseguradora y no
al del beneficiario de la cobertura. En supuesto de caso fortuito o exoneración
de la cobertura (en favor del asegurador), ahí el propio beneficiario tendrá
que vérselas como podrá encarar su crédito en el Concurso si no se presentó oportunamente
a verificarlo, soportando su acto propio; también eso es indiferente al deudor
concursal.
Dar
pábulo a la demanda de nulidad que se pretende sería desconocer la existencia
de un contrato a cuya formación dio origen en su momento la empresa concursada,
justamente para garantizar una cobertura por incumplimiento ante toda circunstancia,
inclusive ante un futuro Concurso. Porque la contingencia será soportada por
una entidad tercera, una aseguradora, independiente al deudor concursal, y que
dentro del riesgo que cubre le concierne ver cómo se resarcirá por subrogación
después. Y estando el acreedor cubierto por un mecanismo de cobertura extraño
al Concurso a cargo de un tercero, y no por el deudor ni su patrimonio, no
tiene por qué someterse a la carga de tener que presentarse a tal procedimiento.
No debe perderse de vista la utilidad, la función económica y la eficacia que
las garantías a primer requerimiento tienen en el mercado y en el comercio,
para operaciones de importante envergadura como las que inclusive había entre GAS
SAYAGO S.A. y CONSTRUCTORA OAS S.A. (ver fs. 18-82, 396-450, 472-494). Debería
preocupar obstaculizar un contrato válido y eficaz, como también un poderoso
instrumento de seguridad jurídica comercial, al que dio la proponente formación
o por lo menos lo consintió o conoció a sabiendas. La nulidad de ejecución que
se ventila en estos obrados puede comprometer mortalmente la utilidad de esta
clase de negocios en caso de acogerse favorablemente, porque a través de
cuestionar la ejecución por quien no le concierne al menos por el momento (sin
perjuicio de sus hipotéticos intereses en su caso oportuno y no actual), a
través de su paralización o desactivación y queriendo la entrada a la “bolsa”
de la masa y del proceso concursal, es condenar las garantías no sólo al
fracaso, sino a un rigor innecesario, porque afecta la propia función de las
garantías a primera demanda.
En
otro aspecto, la ejecución de la garantía a primer requerimiento es un crédito
contra una aseguradora, y no un crédito contra el deudor judicial o contra la
masa. Si bien posterior en el tiempo a las garantías cuya ejecución se desea
anular, el art. 63 de la Ley No. 19.678 del 26.10.2018 sobre Contratos de
Seguros apoyó como principio que “El Concurso del asegurado no producirá la rescisión
de los contratos de seguro”. Obviamente no se enerva ni el contrato, ni sus efectos,
ni la posibilidad de su ejecución por quien corresponda o sea beneficiario.
Debe pues ampararse el sano criterio de que debe mantenerse la ejecución de las
garantías a primer requerimiento pactadas e involucradas en esta causa contra
el tercero BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO, sin que sean afectadas por el Concurso
de OAS. GAS SAYAGO S.A. está ejecutando un crédito contra un tercero, el BANCO
DE SEGUROS DEL ESTADO. Este crédito es indiferente al proceso concursal contra
CONSTRUCTORA OAS S.A..
Se
coincide con la recurrente GAS SAYAGO S.A. en que “ni el Interventor ni el Juez
del Concurso pueden impedir la ejecución extrajudicial de una garantía otorgada
por un tercero y que será abonada por un tercero, y no por el deudor concursado”
(fs. 604-604 v.). Por la simple razón de que la ejecución de las garantías a
primera demanda a cargo del BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO no posee efectos
patrimoniales en el Concurso de CONSTRUCTORA OAS S.A., es independiente a ésta
en cuanto no le afecta ni inficiona a bienes de la masa; por tanto no implica un
tratamiento discriminatorio respecto a los acreedores del Concurso de esta
última, que son ajenos también a dicha ejecución de garantías.
En
todo caso podrían ocurrir dos hipótesis: a) el BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO
tendrá que vérselas como recuperar lo que hubiere pagado a GAS SAYAGO,
eventualmente viendo cómo entrar al Concurso de OAS cuando no tenía ningún
crédito previo a la declaración concursal contra ésta y cuando eventualmente ya
hubo acreedores que se presentaron a verificar su crédito, pero eso es ya por
su interés personal y propio; b) que GAS SAYAGO no tenga derecho a la cobertura
o ello se discutiere, porque en la ejecución de las garantías se hubiere advertido
que por alguna circunstancia no procedería o que se hubieren cobrado indebidamente,
mas esto será un problema exclusivo entre ella y el BSE. Y queda un tercer
supuesto, que es que por causas que prevé el propio contrato de garantía el BANCO
DE SEGUROS DEL ESTADO no deba cubrir, en cuya situación GAS SAYAGO deberá ver
cómo lidiar con el crédito que le quedó incobrable. So pretexto del principio
de universalidad y del principio de igualdad de los acreedores ante el Concurso
(arts. 55 a 62 y 71 de la Ley No. 18.387), el Asiento concursal no es quién, ni
tiene el proponente de la garantía a primera demanda o requerimiento
legitimación causal, para solicitar o revisar la ejecución extrajudicial de
esos contratos de garantías a los que inclusive el promotor ha contribuido a
existir; cuestión que en más y en cuanto a la ejecución concierne solamente a
la esfera de las relaciones entre el beneficiario y el obligado.
No
se necesita la anuencia del proponente para ejecutar la garantía a primer requerimiento,
ni surge de la Ley No. 18.387 ni de norma alguna que deba pasarse por la verificación
del crédito para que el asegurado ejecutar extrajudicialmente la garantía según
fuere pactado. El cumplimiento de la ejecución de las garantías a primer requerimiento,
por ser justamente extrajudicial escapa al conocimiento de los tribunales mientras
no se suscite problemas entre asegurado o asegurador; y obviamente todo ello es
ajeno al conocimiento del juez del Concurso, teniendo presente que no será el
deudor concursado, el ejecutado. Es irrelevante que los créditos que GAS SAYAGO
S.A. quiere cobrar extrajudicialmente por garantías a primer requerimiento de
la aseguradora sean anteriores a la declaración del Concurso en fecha 8.4.2015
(contra sentencia apelada a fs. 569).
En
el criterio de la mayoría que apoya la decisión que se fallará, la demanda de nulidad
en conocimiento plantea una falsa oposición (contra fs. 640-642) entre la
posibilidad de ejecutar un contrato de garantía a primera demanda contra un tercero
encargado de la cobertura siniestral de incumplimiento, con la situación de un Concurso
en que el deudor no tiene ninguna obligación ni es requerido en la ejecución de
la garantía, no teniendo tampoco por ello ningún compromiso la masa del Concurso.
Carece
entonces de jurisdicción el Juzgado Concursal de primera instancia actuante,
para revisar la ejecución extrajudicial de garantías a primer requerimiento
cuyas vicisitudes y esfera de relacionamiento ya no conciernen al deudor
concursal y que se desarrollan de modo independiente al Concurso, contra un tercero.
A dicho Asiento le corresponde intervenir en lo suyo (arts. 12, 58 a 62 y
aplicables de la Ley No. 18.387), pero no en relaciones que se verifican en
forma ajena al mismo ni involucran al deudor concursal ni importan a su patrimonio.
Y no se considerará como concursal la ejecución que pasa por fuera al
proponente luego deudor concursal, porque no ha de tenerse en consideración su
persona sino sobre quién y sobre qué patrimonio se verifica la ejecución de las
garantías. Si oportunamente el asegurador en caso de pagar quisiere ir contra
el proponente-deudor concursal, a esa música será el bailar (con perdón de la
licencia) pero ya formando parte de otro escenario, que eventualmente podrá involucrarse
en el Concurso del otrora proponente, pero será un escenario donde el deudor
concursal o el Interventor tendrán toda la posibilidad de defenderse y de
controvertir. Aunque estamos hablando de otra suerte de hipótesis, no la de la
ejecución extrajudicial contra tercero y contra el patrimonio de éste que ahora
se quiere anular. La misma Sede del grado anterior entiende que la obligación
de pago al beneficiario tiene su origen en la relación de garantía surtida
entre ordenante y garante, sin que el beneficiario tenga un vínculo con el garante
(fs. 568). Aunque debe precisarse que el beneficiario tiene derecho a exigir
directamente la reclamación de las garantías ´directamente al garante (art.
1256 del Código Civil ya citado) sin necesidad de pasar por el proponente u
ordenante. Parece una contradicción sostener como lo hace el Juzgado de primer
grado, que no se advierte la posibilidad de impedir la ejecución extrajudicial
de la garantía ya que no hay oportunidad procesal para plantear una oposición,
y que no se advierte cómo se introduciría la intervención del Síndico,
Interventor, o del Juez del Concurso (fs. 571), o inclusive postular como lo
hacen la Intervención y OAS de que “la cuestión de la validez o no de las
denominadas garantías a primera demanda, será objeto de otro proceso” (fs. 86)
que implica revisar toda la contratación de las garantías (no sabemos si eso ya
se dilucidó por sentencia firme según se venía tramitando ante el Juzgado
Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 20º Turno en el expediente No.
2-40998/2016 -ver actuaciones de fs. 184-246-, o en el Juzgado Letrado de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3º Turno en el dossier No.
2-17652/2018 -ver fs. 665 v.-), con la solución que finalmente dictó la Sede
actuante de declarar la nulidad del procedimiento de ejecución de garantías de
anticipo financiero y de fiel cumplimiento de contrato o de primer
requerimiento por parte del BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO, ingresando al examen
de cómo se venía ejecutando extrajudicialmente la garantía (fs. 573-577). Que no
tiene un acomodo fiel en el art. 71 de la Ley No. 18.387 que alude al principio
de universalidad, porque es claro que la ejecución de las garantías de que la
cuestión de la validez o no de las garantías a primera demanda no se hace sobre
el patrimonio del deudor concursado. Y es un error, como lo pretende la decisión
en recurso, querer forzar el amparo de la nulidad cuestionada en los arts. 81
numeral 2º y 82 de la Ley No. 18.387 (contra fs. 572) cuando no se configuran
sus presupuestos: a) porque no hay constituido ningún derecho real de garantía
sobre bienes de deudor (presupuesto del art. 81 num. 2º de la Ley No. 18.387);
b) porque no está probado que las garantías a primer requerimiento se hubieren
constituido en fraude a los acreedores, y además, porque no afectaban la solvencia
del deudor (presupuesto del art. 82 de la Ley No. 18.387) debido a que la
contingencia la cubriría un tercero (un asegurador). No puede el Juzgado de Concurso
meterse en el ámbito de un contrato de seguro cuya ejecución extrajudicial
escapa por la autonomía de la voluntad de las partes, entre ellas las del
propio deudor concursado CONSTRUCTORA OAS S.A., al Concurso, y que debe ser
ejecutado por un tercero ajeno al deudor sin afectar el patrimonio de la masa,
para juzgar si lo hecho extrajudicialmente en ese caso está bien o mal. Eso en todo
caso es de la incumbencia del beneficiario y del asegurado. Y en el hipotético
caso de que algún día el asegurador pretenda resarcirse por subrogación de lo
que hubiere eventualmente abonado al beneficiario respecto al proponente
devenido deudor concursal, éste tendrá todas las posibilidades de contradicción
y defensa en la reclamación correspondiente, que correrán eventualmente por vía
judicial (art. 669 del Código de Comercio, arts. 337 a 348 y concordantes del
Código General del Proceso). No es procedente, la vía que fue electa de
promover un incidente de nulidad para enervar una ejecución extrajudicial que
en su momento el propio proponente y ahora deudor concursal dio origen o consintió
a sabiendas (arts. 16 y 1561 Código Civil).
En
otro aspecto, es muy discutible que todos los acreedores deban presentarse al Concurso
a verificar su crédito sin importar su clase de derecho (contra fs. 573), para
poder hacerlo valer y aun así, dentro y no fuera de dicho procedimiento. Ese
postulado no debe mirarse sino con una perspectiva adogmática y abierta. Para
botón de muestra, en el caso de las hipotecas la sentencia No. 594/2019 de la
Suprema Corte de Justicia ha sentado en casación el criterio que “ninguna norma
legal obliga al acreedor hipotecario a verificar su crédito en el proceso
concursal para luego recién poder ejecutar su garantía real”. Por tanto, en las
garantías del deudor que se ejecutan por mecanismos extrajudiciales y foráneos al
Concurso y a cubrir por terceros, no puede postularse que sus acreedores o
beneficiarios necesiten verificar sus créditos e ingresar la ejecución
extrajudicial sometiéndola a un proceso judicial (concursal), porque la normativa
no dispone que sean absorbidas ni por el fuero de atracción ni por el principio
de universalidad. A pesar del principio de universalidad y de la igualdad entre
los acreedores dentro de sus particularidades ante la Ley, no debe olvidarse
que en la práctica muchas garantías autoliquidables o a ser satisfechas por
terceros quedaron por fuera del Concurso. Ni hablemos de lo que sucedió luego
con la Ley No. 18.931, algunas de cuyas normas fueron tachadas como
inconstitucionales. Una de estas formas de autocomposición cuya ejecución escapó
también al Concurso porque son satisfechas por un tercero asegurador y no por
el deudor concursal fue justamente fueron, las garantías a primer
requerimiento. Y no hay nada que legalmente obligue a incorporarlos al proceso concursal,
porque sería desconocer inclusive la propia voluntad del deudor concursal que
ahora pide la nulidad de la ejecución y quien otrora como proponente, sometió a
un mecanismo de extraneidad y a cargo de un tercero asegurador, una cobertura
independiente de garantía de cumplimiento a primera demanda en favor de un beneficiario.
Por lo que estas garantías a primer requerimiento no se habrán de ver con una
óptica miope de “superprivilegios” o con fueros de indemnidad respecto a los Concursos,
cuando su cobertura y liquidación están a cargo de terceros y no del deudor concursal.
Rectamente leídos los arts. 56 a 62 de la Ley No. 18.387, a los Jueces de Concurso
le corresponde intervenir en cuanto corresponda por derecho en las ejecuciones
de sentencias judiciales o de laudos arbitrales (arts. 377 a 399, 494 y 498 del
Código General del Proceso), pero no en las ejecuciones extrajudiciales de
garantías contractuales contra terceros cuyas particularidades se ventilan
privadamente. En el particular en abordaje, no nos encontramos juzgando el
ejercicio de un derecho de crédito de GAS SAYAGO S.A. contra CONSTRUCTORA OAS
S.A., sino contra un tercero que es el BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO, el
verdadero deudor como asegurador y garante. Reiteramos que esto no afecta ni
altera el patrimonio de OAS ni la masa respectiva involucrada en el Concurso.
Por ende, la ejecución extrajudicial de las garantías a primer requerimiento o
a primera demanda no tienen por qué sujetarse a ninguna verificación, ni estaba
GAS SAYAGO obligada a presentarse al Concurso cuando no pretende ejercer ni
hacer valer ningún derecho ante la masa del Concurso ni contra el mismo
patrimonio del deudor como garantía última (art. 2372 del Código Civil). Una
cosa es ser acreedor concursal, y otra cosa es pretender que la ejecución de un
derecho extraconcursal que éste posee deba someterse al Concurso, que no es
como un rey Midas que convierte en Concursal a todos los créditos. Máxime
cuando se tiene derecho a hacerlo valer por fuera de la Ley Concursal, en base
a ser beneficiario de seguros de garantías a primer requerimiento a satisfacer
por terceros.
En
todo caso, será un problema del BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO ver cómo se
resarcirá por subrogación de lo que hubiere pagado contra el proponente OAS,
como eventual acreedor si el patrimonio de esta última está afectado ya a un
proceso concursal. Queda en más claro que tal como se plantea la ejecución
extrajudicial de las garantías a primer requerimiento, GAS SAYAGO no le
reclamará a OAS el cumplimiento contractual ni necesita hacerlo valer ante el Concurso,
porque ya se cubriría con un tercero no concursado y extrajudicialmente. Le
basta pues ejercer como beneficiario los mecanismos pactados entre proponente y
asegurador para hacer valer las garantías.
Si se demostrara por sentencia judicial firme que OAS no incurrió en incumplimiento
(art. 13º o arts. 12º según su caso de las Condiciones Generales de las
garantías a primer requerimiento), GAS SAYAGO S.A. debería reembolsar al BANCO
DE SEGUROS DEL ESTADO o no pretender el cobro. Pero eso es una cuestión privada
de GAS SAYAGO y del BSE; no le interesa a OAS. Y por último, si existiere que
ante hipótesis imponderables el BANCO DE SEGUROS quedara eximido de cubrir las
garantías (cláusulas 4º respectivas), sólo en ese GAS SAYAGO S.A. tendrá que
vérselas cómo poder hacer valer su crédito ante el deudor contractual y eventualmente
ante su Concurso, pero correrá con las consecuencias de no haberse presentado a
verificar su crédito en su oportunidad. Por lo que en sí, esto no sale de lo
normal. También debe dejarse sin efecto, carentes ya de objeto, las medidas
cautelares de prohibición de innovar dispuestas por resolución No. 3533/2016 de
la Sede remitente conservadas por Resolución No. SEI 0008-000082/2017 de este
Tribunal (fs. 176-181 y 333-349), ya que lo allí determinado no implicaba
prejuzgar ni adelantar ninguna opinión, como tampoco implicaba ninguna
orientación en especial, y se dictaron sin perjuicio de lo que se resolviera
por decisión final. Deberá en su particular, el Juzgado remitente oportunamente
realizar las comunicaciones correspondientes.” ()
3)
Responsabilidad del Estado y art. 68 de la Ley No. 18.387 ()
El
artículo Único de la Ley No. 18.937 del 20.7.2012 dispone:
“Artículo
único.- Interprétase el artículo 68 de la Ley Nº 18.387, de 23 de octubre de
2008, en el sentido de que la facultad que el numeral primero otorga al síndico
o al deudor con autorización del interventor de rescindir unilateralmente los
contratos de los cuales deriven obligaciones pendientes de ejecución, no alcanza
en ningún caso a las cesiones de créditos o derechos, presentes o futuros, respecto
de los cuales se hubiera producido la tradición real o ficta o que la
transferencia de créditos hubiera operado por aplicación de lo dispuesto por los
artículos 33 y 34 de la Ley Nº 16.774, de 27 de setiembre de 1996, en la
redacción dada por el artículo 1º de la Ley Nº 17.202, de 24 de setiembre de
1999. Dicha facultad tampoco alcanza a los contratos garantizados con derechos
reales o fideicomisos en garantía. Asimismo, las obligaciones pendientes de
ejecución a que alude el citado artículo 68, son únicamente las principales.
La
interpretación precedente es aplicable también a la facultad de resolución
anticipada prevista en el párrafo segundo del artículo 170 de la Ley Nº 18.387,
de 23 de octubre de 2008.”
La
Suprema Corte de Justicia, denegó la casación promovida por P.S.S. (una empresa
italiana) contra el Uruguay, porque entendió que no existió un alegado trato
injusto, inequitativo y discriminatorio al inversor extranjero, Poliedra Sanita
S.P.A., con la República Oriental del Uruguay. En el marco del Acuerdo de
Fomento y Recíproca Protección de Inversiones entre Uruguay e Italia (suscrito
en Roma el 21 de febrero de 1990 y aprobado por la Ley Nº 16.857), P.S.S., sociedad
constituida en Italia, había realizado una inversión de conformidad a los términos
del Acuerdo, por ser titular de derechos de crédito situados en Uruguay pues
allí se domiciliaba su deudor: la Administración de los Servicios de Salud del
Estado (art. 1 literal c) del Acuerdo). Conforme al referido instrumento
convencional de fuente internacional, por “inversor” debe entenderse a
cualquier persona jurídica constituida en el territorio de una de las partes y,
la actora era una sociedad constituida en Italia (art. 1.2 y 1.4 del Acuerdo). Se
analizó que la internacionalidad del caso era indiscutible ya que conforme al
Acuerdo mencionado, cuando existe una controversia entre inversores y una de
las partes contratantes, como ocurre en este caso entre P.S.S. (inversor
italiano) y el Estado Uruguayo (parte contratante del Acuerdo), se prevé que
puede ser sometida a petición de una de las partes: “...a los tribunales
competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión”
(art. 9.2 del Acuerdo). La decisión de P.S.S. de accionar contra el Estado
Uruguayo, no merece objeciones; los términos del acuerdo permiten este
accionamiento. La actora reclama por el trato que se le ha dispensado, que
considera que resulta ilegítimo. El legitimado pasivo, conforme los términos
del Acuerdo, es el Estado como sujeto de Derecho Internacional Público y, en
tal sentido, no cabe hacer cuestión de la acción emprendida. No resulta
relevante que no se haya emplazado al Poder Judicial porque el legitimado pasivo
para este reclamo, es el Estado uruguayo como tal (Estado Persona Pública
Mayor) con prescindencia de cuál de sus órganos haya sido el causante de ese
trato ilegítimo en el que se sustenta la pretensión. Se consideró que a la luz
de los términos del acuerdo, no habría existido para la empresa un trato no
justo o inequitativo (art. 2.2 del Acuerdo) basado en que el Estado dispuso la
intervención administrativa del Hospital Italiano, para luego pedir su
Concurso. Lo que la Administración ejercitó, fue una facultad que el
ordenamiento le confiere ante situaciones como las que atravesaba el Hospital
Italiano cuando se tomó dicha medida. El ejercicio de esa facultad resultaba
totalmente razonable y legítimo, en el contexto (incontrovertido) de grave
crisis financiera, que azotaba a la institución de asistencia médica. “El
poder regulatorio o de policía administrativa, resulta connatural al Estado. No
puede pensarse que su ejercicio se resigne por estar involucrada una inversión
extranjera. Su empleo, en el marco de la regularidad, no puede considerarse un
quebrantamiento del deber de trato justo y equitativo (Cfme. ECHAIDE, Javier:
“Condicionantes sistémicos para el concreto ejercicio del derecho humano al
agua: Un análisis del caso “Suez v. Argentina ante la CIADI” en AA. VV.:
“Inversiones extranjeras y responsabilidad internacional de las empresas
(Problemáticas en torno al CIADI, los TBI y los derechos humanos) (Javier
Echaide - Director)”, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2017, págs. 133/134). Por
otra parte, debe de verse que POLIEDRA, ni siquiera recurrió administrativamente
el acto del Poder Ejecutivo que decidió la intervención administrativa, por lo
que no parece que tal medida le haya generado el perjuicio tan estrepitoso que
hoy invoca.”
En
el caso se achacó responsabilidad al Estado por “la decisión jurisdiccional
del Juzgado Letrado de Concursos de 2º turno, de rescindir los contratos de
cesión de créditos futuros en los que POLIEDRA era parte. La decisión
rescisoria se tomó en el marco del proceso concursal, a pedido del Hospital
Italiano y con la anuencia de la intervención judicial, por entender que se
trataba de contratos que estaban pendientes de ejecución”. En el particular, se aseveró:
“Pues
bien, tampoco puede entenderse que tal decisión judicial, por discutible
jurídicamente que pueda parecer, perfile un supuesto de trato inequitativo o
injusto en los términos del acuerdo internacional. Como se observa desde la
doctrina especializada, el estándar de “tratamiento justo y equitativo” (o fair
and equitable treatment standard) incluido en los acuerdos bilaterales de protección
de inversiones, se asimila al principio de buena fe, que importa la obligación
de no tener un comportamiento contrario al objeto y fin del acuerdo (Cfme. GRANNATO,
Leonardo y ODDONE, Nahuel: “La protección internacional del inversor extranjero
a través de los acuerdos bilaterales de inversión”, Revista Tendencias,
Facultad de Ciencias Económicas y Administración de la Universidad de Nariño,
Vol. VIII, Nº 2, pág. 55).
Pues
bien, en el caso a estudio, no parece que la decisión judicial cuestionada, por
más que se pueda acordar o discrepar con la interpretación de la ley que la
sustenta, implique un obrar de mala fe de parte del órgano judicial. Tampoco se
entiende que la decisión perfile un caso de error inexcusable, que desencadene
necesariamente la responsabilidad del Estado. En el terreno de la responsabilidad
del Estado por acto jurisdiccional, la ley nacional, en el art. 26 del CGP,
establece que los jueces serán responsables por: “Sentenciar cometiendo error
inexcusable”.
Como
enseña el Dr. SIMÓN, este precepto legal resulta aplicable para todo supuesto
de actividad jurisdiccional de cualquier materia. Como dice el autor, pese a
que la ley refiere a los Magistrados, es dable convenir que resulta aplicable
al Estado cuando es demandado por actividad jurisdiccional.
Y
como bien apunta este autor, el art. 26 del CGP están aludiendo a ilicitud,
pero no a cualquier clase de ilicitud o a cualquier tipo de error: éste debe
tener la nota de ser inexcusable (Cfme. SIMÓN, Luis María: “Problemática de la
responsabilidad del Estado por acto jurisdiccional” en Primer Coloquio de
Derecho Público, Responsabilidad del Estado y jurisdicción, Editorial Universidad,
Montevideo, 1993, págs. 57 y 58; véase también, con importante acopio de
jurisprudencia el trabajo de Sylvia CARBAJAL JARQUE: “Responsabilidad civil por
error jurisdiccional: ¿se requiere culpa grave?”, Revista Crítica de Derecho
Privado Nº 2-2005, Núcleo de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de
la República, págs. 81 y siguientes).
Esta
misma solución se observa en el Derecho comparado.
Por
ejemplo en España, para que un error judicial resulte indemnizable, se requiere
por parte de la doctrina y la jurisprudencia que sea patente, manifiesto,
evidente o notorio. Debe tratarse de una equivocación que luzca como
indiscutible (Cfme. MALEM SEÑA, Jorge: “El error judicial y la formación de los
jueces”, Gedisa, Barcelona, 2008, págs. 103/109).
En
línea con este temperamento, la jurisprudencia de esta Corporación y de los
Tribunales de Apelaciones en lo Civil ha reclamado que para que se configure la
responsabilidad por acto jurisdiccional, el error debe ser un error grosero,
que un magistrado celoso de sus deberes no la hubiera cometido.
¿Cuál
es el error grosero e inexcusable que se le endilga al titular del Juzgado
Letrado de Concursos de 2º Turno?
Haber
considerado que un contrato de cesión de créditos futuros, era un contrato con
obligaciones pendientes de ejecución, al tiempo en que se decretó el Concurso
del Hospital Italiano y, por tal motivo, podía ser rescindido en los términos
del art. 68 de la Ley Nº 18.387.
Tal
razonamiento del juzgador no perfila, un supuesto de error grosero, protuberante
e inexcusable, como para constituirse en la causa detonadora de una
responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional. Y no lo constituye,
ya sea que el caso se juzgue desde la óptica del Derecho interno o desde el del
Derecho Internacional Público.
Para
que exista responsabilidad del Estado se requiere que el error revista las notas
de “grosero”, “protuberante”, “tan claro que resulte inexcusable para el juez
medio” (Cf. Enrique Vescovi y colaboradores obra conjunta, “Código General del
Proceso Comentado, Anotado y Concordado”, Tomo I, pág. 397; del mismo autor
“Manual de Derecho Procesal”, pág. 251; Ángel Landoni Sosa “Código General del
Proceso Comentado con Doctrina y Jurisprudencia”, Volumen I, pág. 70).
Así
lo ha entendido la jurisprudencia (T.A.C. 5to. Turno en Sentencia No. 75/1996,
en R.U.D.P. No. 2/1997, c. 225; No. 98/1999 en A.D.C.U., Tomo XXX, c. 989, pág.
379; T.A.C. 1er. Turno Sentencia No. 83/2001, en A.D.C.U., Tomo XXXII, c. 961,
págs. 485/486; T.A.C. 6to. Turno Sentencia No. 303/2007 en A.D.C.U., Tomo
XXXVIII, c. 956, págs. 537/538; No. 61/2012 en Doctrina y Jurisprudencia de
Derecho Civil Tomo I, c. 1018, pág. 763; T.A.C. 7mo. Turno Sentencia No.
120/2010, en A.D.C.U., Tomo XLI, c. 153, págs. 394/396; T.A.C. 3er. Turno
Sentencia No. 60/2012 en Doctrina y Jurisprudencia de Derecho Civil, Tomo I, c.
1021, pág. 768, TAC 4º Turno en Sentencia Nº 86/2012 entre otras). En este
mismo sentido falló esta Corporación integrada por el redactor de la presente
en Sentencia Nº 142/2014.
Cabe
insistir, ya sea que el asunto se juzgue desde el ángulo del Derecho interno o
desde el ángulo del Derecho Internacional Público, no parece darse un supuesto
de responsabilidad del Estado. La decisión judicial que tanto cuestionan los
preten-sores, no parece haber estado inspirada en la condición de inversora
extranjera de P.S.S..
No
hay el más mínimo indicio de ese móvil avieso que se sugiere.
Si
posteriormente, en otro caso similar, la solución fue distinta, ello se debió a
que se juzgó a la luz de otro marco normativo. En efecto, la decisión de
primera instancia confirmada por la sentencia del TAC 6º de la que hacen caudal
los recurrentes, se dictó cuando la ley interpretativa del art. 68 de la Ley de
Concursos ya había entrado en vigor y, por cierto, ese nuevo precepto legal,
ambientó una solución diferente. Esa diferencia de trato no encuentra otra
razón, como bien lo señaló la Sala ad-quem en la sentencia recurrida, que en el
hecho de que se juzgó a la luz de otro marco normativo.”
().
XVI.
Concursos civiles (arts. 452 a 471 del Código General del Proceso, en la redacción
de la Ley No. 19.090)
La
conjunción del art. 452 del Código General del Proceso con los arts. 1º y 9º de
la Ley No. 18.387 permite declarar el Concurso civil de varias personas siempre
y cuando haya confusión de patrimonios, lo que puede ocurrir en un núcleo
familiar unido mediante concubinato de unos quince años de antigüedad; tratándose
de una pareja con bienes y deudas comunes constituyendo una sociedad de hecho,
si bien de autos resulta que la mayoría de las deudas pesan sobre uno de los
accionantes, es lícita la demanda de Concurso civil ().
Es
necesario probar la situación de insolvencia de los accionantes para que se
declare el Concurso peticionado. No basta la carencia de bienes e ingresos suficientes
para hacer frente a sus deudas (art. 452 del Código General del Proceso), que
si bien no supone necesariamente tener más pasivo que activo, debe demostrarse
que quien pide el Concurso debe encontrarse en una situación de no poder cumplir
con sus obligaciones. Si bien puede advertirse una situación comprometida
económicamente en los deudores (una pareja en concubinato), no se aprecia que
estén ante deudas insostenibles, si bien para honrarlas deberán ajustar sus cuentas
al máximo. Por lo que al momento no se configuraba la causal requerida por la
ley para acceder al Concurso solicitado ().
Carecen
de legitimación activa para pedir su Concurso civil en base al Código General
del Proceso, como simples particulares, los accionistas de una sociedad anónima
del cual uno admite ser accionista y director, y el otro asociado a su padre
desde hace años, que reconocen son integrantes del Directorio de la Sociedad y
que reconocen que su debacle económica se asoció a traspiés económicos y comerciales
de la sociedad, además fiadores solidarios (con beneficio de excusión y de
división) de ella respecto a distintos Bancos y entidades bancarias y
comerciales. En las circunstancias del caso concreto a conocimiento, estamos
hablando de personas físicas que realizan actividad comercial empresaria a
través de una sociedad anónima, en cuyo ambiente de actividades operaron además
como fiadores bancarios de su sociedad, por deudas de su emprendimiento comercial.
La sociedad anónima es simplemente la organización a través de la cual las personas
físicas presentadas realizan su actividad empresaria. En estas condiciones no
pueden decir que no desarrollan por sí mismos actividad empresarial porque
conforme al art. 1º de la Ley No. 18.387, la declaración judicial de Concurso procede
contra toda persona en estado de insolvencia, aunque el art. 2º de la Ley
citada determina explícitamente que el ámbito subjetivo de su proceso concursal
refiere a “cualquier deudor, persona física que realice actividad empresaria
o persona jurídica civil o comercial” (inc. 1º), esto es “actividad profesional,
económica y organizada con finalidad de producción o de intercambios de bienes
o servicios” (inciso 2º). Menester es remarcar que el art. 2º inciso 2º de
la Ley No. 18.387 considera el ámbito subjetivo del proceso concursal centrándolo
en la actividad “profesional, económica y organizada con finalidad de
producción o intercambios” de quien pide el Concurso. Vale decir que si
el proceso concursal es solicitado por una persona física (como en el supuesto
a estudio), el tribunal debe atender a qué actividad se dedica profesionalmente
o hace de ella su modo de vida, a efectos de establecer si la solicitud debe
tramitar por el Concurso Comercial de la Ley No. 18.387 o por el Concurso Civil
del Código General del Proceso (art. 452 del Código General del Proceso).
El art. 2º de la Ley No. 18.387 no distingue a tales efectos de qué forma la
persona física estructura o no su actividad comercial o empresaria, si la
realiza por sí o a través de una persona jurídica, si la ejerce administrando bienes
propios o ajenos o de otra persona de Derecho, o de qué cualquier otra suerte.
Los arts. 1º y 2º de la Ley citada, es más, cuando refieren a una persona
física aluden a que “realice actividad empresaria” como “actividad
profesional, económica y organizada con finalidad de producción o intercambios
de bienes y servicios”. Esto es como modo de vida personal y atendiendo a
su realidad de actividad de vida, independientemente de que se organice a través
de una persona individual o a través de una sociedad comercial (persona jurídica
diferente por ficción; arts. 21 del Código Civil y 2º Ley No. 16.060). Realiza
actividad empresaria el administrador o representante de una sociedad, en
cuanto haga su medio de vida de esa actividad. Es indiferente si actúa o no de
cuenta propia, puesto que este requisito (exigido en nuestro Código de Comercio
para categorizar al comerciante) no es exigido por la Ley Concursal para
determinar lo que es actividad empresaria. En todo caso, no obstante, la actividad
del director de una sociedad anónima -esto es, la administración de la sociedad-
sin lugar a duda es una actividad profesional, económica y organizada realizada
por el director de cuenta propia. Asímismo, es necesaria la exteriorización de
la actividad que surja de la publicidad de las relaciones de la persona física
deudora con terceros en general. Es indispensable que la persona física deudora
se presente frente al público como un empresario para que su actividad pueda
ser considerada como profesional. No hay que asociar el ámbito subjetivo de la
Ley No. 18.387 que se aplica a las personas físicas comerciantes o que realizan
actividad empresaria (empresarial) sin distinguir esa Ley si realizan su
actividad o no a través de personas jurídicas o sociedades comerciales, con la
teoría de la prescindencia de la apariencia societaria (art. 189 Ley No. 16.060)
().
Propius tibi, Domine.
Bonarum Aerum, in die vigesimo secundo mensis Augusti
Anno Domini MMXIX
