lunes, 26 de agosto de 2019

JURISPRUDENCIA CONCURSAL 2018-2019

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES RECIENTES EN MATERIA DE PROCESOS CONCURSALES (PERÍODO 1º DE JULIO DE 2018 AL 30 DE JUNIO DE 2019)

Edgardo Ettlin ([1])
Poder Judicial (República Oriental del Uruguay)


Sumario: I. Generalidades - II. Apelabilidad restringida de las decisiones adoptadas en procesos concursales - III. Cómputo de plazos procesales concursales - IV. Cuestiones puntuales de organización de la competencia relativas a la materia concursal, sobre la interpretación del art. 56 inc. 1º de la Ley No. 18.387 - V. Cuestiones sobre legitimación para actuar en el proceso concursal - VI. Situaciones sobre la verificación de los créditos (arts. 93 a 114 de la Ley No. 18.387) - VII. Atendibilidad de la factura no conformada en la demostración del crédito - VIII. El valor convictivo de la factura electrónica, en la demostración de la causalidad del crédito. Condiciones y precisiones - IX. Sobre la hipoteca en el proceso concursal - X. Créditos laborales. No procede la compensación de créditos laborales con créditos civiles que los trabajadores tengan con la concursada - XI. Determinación del crédito subordinado - XII. La determinación de la suficiencia de las garantías del acreedor quirografario, en la evaluación sobre si poseerá voto o no en la Junta de Acreedores - XIII. La Calificación del Concurso en virtud de las circunstancias de hecho - XIV. Condenaciones procesales - XV. Otras cuestiones - XVI. Concursos civiles (arts. 452 a 471 del Código General del Proceso, en la redacción de la Ley No. 19.090)



I. Generalidades

Durante el período 1º de julio de 2018 al 30 de junio de 2019 ([2]), el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno (competente como sede de última instancia en materia concursal a nivel nacional -art. 257 de la Ley No. 18.387; Acordadas de la Suprema Corte de Justicia Nos. 7643, 7670 y 7833-) dictó unas 54 (cincuenta y cuatro) sentencias en materia concursal. En su totalidad, cuando recayeron en segunda instancia los pronunciamientos fueron emitidos en segunda instancia mediante decisión anticipada, conforme a los artículos 200 y 344.2 inc. 2º del Código General del Proceso más 253 de la Ley No. 18.387. En materia de recurso de Queja, recibieron el despacho más pronto posible conforme a las circunstancias de cada caso concreto, dentro de lo dispuesto por los arts. 266 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387.

Tanto en el proceso concursal como en el sistema procesal general, el principio es que las decisiones judiciales “Recaerán sobre las cosas litigadas por las partes con arreglo a las pretensiones deducidas”; y de la misma forma debe resolverse la apelación según los cuestionamientos de las partes, respecto a toda decisión sometida a segunda instancia (arts. 197, 198 y 257 del Código General del Proceso, aplicable al Concurso en virtud del art. 253 de la Ley No. 18.387). En el caso de los créditos presentados a insinuación, debe el pronunciamiento judicial recaer con los topes o límites propuestos en los mismos, sin que pueda quererse ulteriormente mejorarlos introduciendo parámetros distintos ([3]).

Se observa, como ya lo hicimos en un trabajo nuestro anterior, que el principio de impugnabilidad restringida en materia concursal (art. 252 de la Ley No. 18.387) impone necesariamente considerar que con toda probabilidad, la jurisprudencia más importante y rica se encuentre en los Juzgados Letrados con competencia especializada total o parcial ([4]), la cual no se releva en este estudio que tiene por fin relacionar las decisiones principales que se han emitido en el Tribunal de Apelaciones de Civil de 7º Turno y en la Suprema Corte de Justicia.

No hemos registrado en este lapso que se hubiere dictado alguna sentencia de casación por la Suprema Corte en el fuero concursal, restringida exclusivamente para cuando el Concurso hubiere sido culpable atento al claro tenor literal que no habrá de desconocerse (art. 17 del Código Civil), de los arts. 201, 252 inc. 3º y 253 de la Ley No. 18.387 del 23.10.2008 y de los arts. 268 a 280 del Código General del Proceso; sin perjuicio, en ciertas cuestiones tangenciales dicha Alta Corporación dictó pronunciamientos de interés que serán citados a los efectos de este estudio.

Las sentencias que se relacionan en este trabajo no abarcan todas las vicisitudes de la problemática concursal, sino tan sólo algunos aspectos de ella, en ocasión de casos puntuales y concretos.


II. Apelabilidad restringida de las decisiones adoptadas en procesos concursales

En el período considerado por este trabajo continuó siguiéndose el principio de la apelabilidad o “rectius”, de la inimpugnabilidad restringida de las providencias dictadas en materia concursal; lo que por otra parte, es conforme al texto literal y claro que no ha de desatenderse (art. 17 del Código Civil) del art. 252 de la Ley No. 18.387 ([5]).

El tenor literal que no habrá de desatenderse (art. 17 del Código Civil) del artículo 252 de la Ley No. 18.387, que se armoniza también con los arts. 250 y 253 de la Ley citada, establece de modo impepinable cuáles son las resoluciones expresamente apelables (especialmente, art. 252 inc. 2º). En Derecho Concursal el principio es la apelabilidad restringida, dentro de un sistema que permite advertir que el legislador deseó una acotada intervención judicial. En este sentido se exceptúa o se limita la posibilidad de una doble instancia cuando la Ley lo establece expresamente (art. 22.3 del Código General del Proceso). El art. 8º.2 lit. “h” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737) establece un principio general en cuanto a la posibilidad de “recurrir el fallo ante tribunal superior”, pero el alcance de su contenido está determinado por la solución procesal especial que establezca el legislador interno, dentro del principio que la norma especial deroga para el ámbito de su especialidad a la general (“lex specialis legem generalem derogat”). Menester es señalar que ninguno de los incisos del art. 252 de la Ley No. 18.387 fue declarado inconstitucional, para el caso que nos ocupa, en favor de los recurrentes (arts. 259 de la Constitución y 521 del Código General del Proceso, más normas complementarias y concordantes)” ([6]).

No obstante, en ciertas hipótesis, si la apelabilidad es dubitable por el contenido de la decisión, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno, en aras del principio de acceso a la justicia y dentro de ello a la doble instancia, permitió tramitar la apelación aplicando un criterio amplio ([7]). No obstante, también entendió que no corresponde apartarse del principio que restringe la impugnabilidad cuando del propio contenido de la recurrida surge que no es una providencia apelable ([8]).

Veamos algunos casos.

Es inapelable la providencia que en una acción social de determinación de responsabilidad promovida por el Síndico, en virtud de tramitarse ésta al amparo de lo establecido por el artículo 52 de la Ley No. 18.387 y por la vía del incidente concursal prevista por el artículo 250 de la citada Ley, convoca a audiencia; rige en el caso el principio de apelabilidad restringida, al no ser la providencia impugnable por apelación, y en razón del texto del art. 252 de la Ley No. 18.387 ([9]).

No es apelable la decisión que sólo suspende la Junta de Acreedores “sin perjuicio de ulterioridades”. Se aseveró que atento a la limitación de las providencias apelables, conforme al Art. 252 de la Ley No. 18.387 para el proceso concursal, la decisión de marras no lo es ([10]). 
       
Se ha advertido que la Ley No. 18.593, modificativa de algunos artículos de la Ley No. 18.387 respecto a la situación de créditos laborales, no ha modificado ni ha establecido salvedades en cuanto a la aplicación del art. 252 de la Ley No. 18.387. Y en esta línea se proclamó que la lectura del art. 252 de la Ley No. 18.387 no muestra, entre las decisiones de primera instancia pasibles de recursos, que fuere apelable la decisión que aprueba el proyecto de distribución de fondos y de pago entre acreedores (arts. 181 a 191 y 252 inc. 2º de la Ley No. 18.387) ([11]).

No es apelable la disposición judicial que ordena a la parte interesada, adquirente en remate de un bien unidad de propiedad horizontal de propiedad de una persona obligada a cubrir el déficit patrimonial de una sociedad concursada, dirimir sus controversias con la administración del edificio que ejecutó la hipoteca recíproca sobre el bien por deudas atrasadas ante la Sede con competencia natural sobre el asunto, por encontrarse que ello no estaba bajo el fuero de atracción concursal ([12]).

La decisión que dispone la subasta de derechos de promitente comprador de la concursada en el proceso de liquidación de la masa activa del Concurso no se encuentra contemplada en el elenco de sentencias pasibles de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 252 de la ley 18.387, que dispone en forma taxativa cuáles son los proveimientos que admiten dicho recurso. Milita también el artículo 393 del Código General del Proceso que refuerza la inapelabilidad del fallo atacado ([13]).

Estando el juicio a estudio próximo al remate, la Sede de origen dictó un decreto por el cual se suspendían las actuaciones con fundamento en el artículo 60 de la ley 18.387, por no tratarse de una ejecución hipotecaria (art. 61), sino de la ejecución de una transacción homologada judicialmente. La providencia fue confirmada otra que además, denegó la apelación por improcedente, lo que ameritó recurso de Queja.  Entendió el Tribunal de Apelaciones de 7º Turno que la denegatoria de la apelación se corresponde con la normativa aplicable, por no integrar el elenco de las providencias apelables en vía de apremio, de conformidad a lo consignado en los artículos 373.3 y 393.2 del Código General del Proceso. Al haber sido la ejecutada declarada en Concurso voluntario por el Juzgado de Concurso de 2º Turno, lo que determinó la suspensión del remate que se había dispuesto disponiendo la remisión de los autos al Juzgado de Concursos, se dispuso en ella la suspensión de las actuaciones en aplicación de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley No. 18.387. Esta providencia resulta inapelable de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 373.3 y 393.2 del Código General del Proceso, así como de acuerdo a lo previsto en el artículo 252 de la Ley No. 18.387. Al suspenderse la ejecución en general a los efectos del Concurso, no pone fin al proceso de ejecución, por lo que carece del carácter apelable que pretendía atribuirle la quejosa, escapando así al elenco de providencias apelables en vía de apremio ([14]).

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno ha admitido la apelabilidad contra la decisión que desestimó la exclusión de un crédito de una verificación tardía, ya que se consideró incidía sobre la agregación del crédito a la masa de acreedores. Se advirtió que entre la verificación común y la verificación tardía, la única diferencia es que a la segunda la deben promover los interesados a su costo y que no puede entrar en los pagos ya realizados; la apelación de la verificación dentro de plazo o fuera de plazo no es distinguida por el legislador, y donde él no distinguió no debe el intérprete, no excluyéndose por la legislación la defensa en apelación del crédito verificado tardíamente, siendo de aplicación los arts. 94, 99, 104, 105 inc. 2º y 252 num. 1º de la Ley No. 18.387, y debiendo primar los principios de debida defensa, acceso a la justicia, doble instancia, todos ellos manifestaciones del principio de debido proceso legal, de raigambre constitucional y dentro del bloque de derechos humanos. Así se consideró que la situación es equivalente o asimilable a la impugnación de la Lista de Acreedores, por lo que la denegatoria de verificación tardía de créditos admite la recurrencia referida; lo que reconocía antecedentes ya en la sentencia No. SEI 0008-000021/2017 del Tribunal citado ([15]).

Se ha entendido apelable la resolución de primera instancia que decide una incidencia (arts. 250 de la Ley No. 18.387 y 318 a 322 del Código General del Proceso) innominada tramitada como “acción de nulidad del procedimiento de ejecución de garantía a primera demanda o a primer requerimiento”, tendiente a dejar sin efecto la ejecución de la garantía a primera demanda por la asegurada GAS SAYAGO S.A. (en adelante también indistintamente “GAS SAYAGO”) contra el asegurador BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO (en adelante también indistintamente “BSE”) respecto a supuestos incumplimientos contractuales de CONSTRUCTORA OAS S.A. para con la primera en que, si bien CONSTRUCTORA OAS S.A. (en adelante también indistintamente “OAS”) se encuentra vinculada como proponente, no se encuentra directamente afectada como parte en la ejecución de las garantías de cumplimiento a primer requerimiento, sino el BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Si bien circunstancialmente se tramitó ese procedimiento en Sede concursal al supuesto socaire de los arts. 55, 59, 60 y 71 de la Ley No. 18.387, la ejecución del crédito extrajudicial que se deseaba anular se proyectaba inicialmente contra quien no era parte en el proceso concursal: el asegurador BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO, un tercero en el procedimiento concursal y que no tiene créditos afectados ni a verificar por la declaración del Concurso. Dicho incidente de nulidad se consideró “un cuerpo extraño al proceso concursal”, que no se encuadraba en el art. 68 de la Ley No. 18.387 porque la ejecución de la garantía a primer requerimiento era extrajudicial o por ende extraconcursal; no involucraba a acreedores de la masa, ni a la deudora concursada OAS, ni recaía directamente sobre la masa al menos por el momento, y malgrado se halla tramitada en un Asiento concursal, se creyó que no estaba por su ajenidad regulada por los arts. 250 y 252 de la Ley No. 18.387 sino por el Derecho Procesal común, cuya apelabilidad se rige por el art. 322 del Código General del Proceso (solución compatible con el art. 253 de la Ley No. 18.387). Se consideró que a los efectos de la apelabilidad esta postura propiciaba mayores garantías, y que salvaguardaba ante las oscilaciones los principios “pro actione”, de tutela jurisdiccional efectiva, y de mejor acceso a la justicia y a la doble instancia (arts. 11.4, 22.3 y 241.1 del Código General del Proceso; art. 253 de la Ley No. 18.387). Por tanto, la apelabilidad de la decisión en recurso se rige por el art. 322 del Código General del Proceso aunque, teniendo presente que no existirá para el caso una eventual sentencia definitiva, una recta intelección armónica de la norma citada (art. 20 del Código General del Proceso) con el caso concreto en análisis implica cursar la apelación con efecto suspensivo atento a que la recurrida dispuso la discontinuidad de la ejecución extrajudicial de garantía a primer requerimiento (arts. 251 y 252 del Código General del Proceso, art. 253 de la Ley No. 18.387), solución que mal que bien admitió el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Concursos de 1º Turno (decreto suyo No. 3375/2018 a fs. 694) ([16]). Se sostuvo, no obstante, que la casación contra la sentencia de segunda instancia que laudó el tema, por su temática era inadmisible en base al texto claro del art. 252 inc. 3º de la Ley No. 18.387, debido a que el incidente de nulidad se había originado dentro de un proceso concursal y atento al tenor literal del artículo mencionado que no hace distinciones sobre la clase de incidente que se tratare, nominado, innominado o “sui generis”, ya que la Ley no permite establecer excepciones excluyendo la casación salvo expresamente para el incidente de calificación (“Ninguna resolución judicial recaída en el procedimiento judicial o en alguno de sus incidentes admitirá casación, con excepción de la sentencia que hubiera calificado el Concurso como culpable”); por eso se la rechazó “in limine” por el propio Tribunal de Apelaciones ([17]). En este criterio, mediante sentencia No. 1.764/2019 de la Suprema Corte de Justicia se rechazó la posibilidad de casación, al denegarse el recurso de queja por denegación respectivo.


III. Cómputo de plazos procesales concursales

Teniendo presente el juego sinóptico (art. 20 del Código Civil) del artículo 250 de la Ley No. 18.387 que establece que cuando la Ley no disponga un procedimiento especial ni establezca plazos o soluciones procesales especiales, las oposiciones, impugnaciones y demás controversias que se susciten durante el trámite del concurso serán sustanciadas por el   procedimiento   de   los   incidentes fuera de audiencia del Código General del Proceso (arts. 321 y 322 del mismo), y el art. 252 inc. 1º de le Ley No. 18.387 que dispone que todas las resoluciones judiciales recaídas en el procedimiento concursal   y   en   cualquiera   de   sus   incidentes serán recurribles con reposición “que   deberá   ser interpuesta   dentro   del   plazo   de   seis   días de notificadas”, se concluyó que, como las resoluciones   que deciden los incidentes concursales se dan por notificadas a las partes en la propia audiencia (arts. 76 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387), se deriva que el recurso de reposición debe interponerse por escrito fundado en el plazo de seis días de notificada en el comparendo respectivo la decisión que resuelve el incidente concursal, sin necesidad de anunciarlo en la audiencia, pues ese anuncio no lo dispone el art. 252 inc. 1º de la Ley No. 18.387; y también puede la reposición ser acompañada del recurso de apelación en forma subsidiaria, cuando corresponda, igualmente sin obligación de anunciarla en audiencia. ([18]).

Siguiéndose el criterio adoptado por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º turno en sentencia No. SEI 000-25/2018 de 18 de abril de 2018, “Debemos tomar en cuenta para el corrimiento de los términos, los arts. 92 a 96 del Código General del Proceso junto a los arts. 78, 84 y 86 del Cuerpo ritual civil mencionado (dentro de lo que establece por defecto el art. 253 de la Ley No. 13837)”. Si el decreto No. 735/2018 era del día 4.4.2018, el tiempo de la notificación ficta (tres días hábiles, arts. 78, 84, 86 y 92 a 96 del Código General del Proceso más arts. 250 inc. 1º num. 2º y 253 de la Ley No. 18.387), que se cuenta a partir del día siguiente 5.4.2018 (arts. 93 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387), vencía el 9.4.2018. A partir del día siguiente (10.4.2018) se cuentan los seis días hábiles de conformidad con los arts. 245, 246, 248, 250, 254 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387. Por ende, el término para interponer los recursos de reposición y apelación vencía recién el 17 de abril de 2018. El cómputo de los plazos o términos procesales, por ser éstos de orden público (arts. 18 de la Constitución, 16 del Código General del Proceso, 11 del Código Civil, normas no desleídas por el art. 253 de la Ley No. 18.387), pueden determinarse por el Oficio con prescindencia de cómo los consideren las partes.” ([19])

En el caso la decisión controvertida No. 3220/2018, del 22.10.2018, conforme al art. 250 inc. 1º num. 2º de la Ley No. 18.387, era notificable en la oficina, ya que de acuerdo a la norma mencionada “Todos los actos procesales serán notificados en la oficina”. La parte apelante expresa que tomó conocimiento de la decisión No. 3220/2018 del 22.10.2018 a través de la procuración electrónica previa del expediente (fs. 88-88 v.), aunque no precisó la fecha en que lo hizo. En el caso, la apelación subsidiaria fue impetrada el 15.11.2018 (fs. 80 y 83 v.). La consideración de que la resolución atacada fue notificada por la oficina debe considerarse como prevalente, por ser una dada de conocimiento legalmente efectuada antes de la actuación de notificación personal. El texto claro del art. 250 inc. 1º num. 2º de la Ley No. 18.387, cuyo tenor literal no se desatenderá (art. 17 del Código Civil), exime de mayores comentarios al respecto. Por tanto es indiferente que en el caso conste, que la decisión apelada No 3220/2018 del Asiento remitente se hubiere notificado electrónicamente a la interesada el 21.11.2018 (fs. 86). De igual forma así fue noticiada la Sindicatura actuante (fs. 86 y 87), pero esto no agrega ni quita a lo anteriormente afirmado. Una notificación posterior a la procedente legalmente no habilita otro término para impugnar, porque sería una infracción a las Leyes que fijan las formalidades de los juicios, de orden público (arts. 10 de la Constitución, 8º y 11 del Código General del Proceso, 16 del Código General del Proceso). El recurrente dijo haber tenido conocimiento de la decisión que ataca por procuración electrónica aunque omite decir cuándo ocurrió ello. Lo que permite constituir la grave presunción (art. 1605 del Código Civil) de que ese conocimiento acaeció durante el tiempo en que la decisión era notificable en la oficina. Un conocimiento posterior a ese tiempo no habilitaría tampoco una dilación del inicio del término apelatorio. Ello implica considerar tres días para la notificación ficta de la resolución No 3220/2018 del 22.10.2018, y en más el tiempo de seis días para que ésta pueda ser recurrible. O sea tres días más seis días hábiles (arts. 77, 84, 86, 92 a 96, 254 y 322 del Código General del Proceso -no hay confundir la notificación por la Oficina con el proveimiento con citación, art. 202 de este Código ritual citado-; arts. 250 y 253 de la Ley No. 18.387). Que en el caso se suman, venciendo el término para apelar la decisión No. 3220/2018 del 22.10.2018, el día 5.11.2018. Por ende, al 15.11.2018, la apelación a conocimiento era extemporánea. Debe relevarse la transgresión observada, por lo que se declarará mal franqueado el recurso a conocimiento. Concordándose al respecto con lo observado por la Sindicatura a fs. 91.” ([20])


IV. Cuestiones puntuales de organización de la competencia relativas a la materia concursal, sobre la interpretación del art. 56 inc. 1º de la Ley No. 18.387

El artículo 56 inc. 1º de la Ley No. 18.387 establece que declarado el Concurso, los acreedores por créditos anteriores a la fecha de la declaración no pueden promover procedimientos judiciales o arbitrales de ningún tipo bajo pena de nulidad. Lo que trajo problemas de interpretación respecto a quién decidía sobre créditos contractuales o extracontractuales por cuestiones devenidas antes de la declaración del Concurso y todavía no reclamadas judicialmente: si el Síndico o Interventor, si el Juez Concursal, o si un Juez de fuero común según la materia del caso ([21]). Los arts. 56 inc. 2º y 59 exceptúan de este principio a los procedimientos que se funden en relaciones de familia siempre que no tengan contenido patrimonial, y a los procesos de conocimiento en etapa de ejecución o para disponer sobre medidas cautelares sobre bienes y derechos que integran la masa activa. Ya la interpretación del art. 56 inc. 1º de la Ley No. 18.387, en el supuesto de hechos ameritantes de responsabilidad extracontractual acaecidos antes de la declaración judicial del Concurso, había ocupado en su momento la atención de los tribunales ([22]).

En la interpretación de este artículo y quizá llamativamente, si recordamos antecedentes suyos que habían declarado la constitucionalidad de este art. 56 inc. 1º de la Ley No. 18.387 ([23]), la Suprema Corte de Justicia determinó por mayoría en contiendas de competencia, que debía intervenir el Juzgado Letrado en lo Civil competente naturalmente conforme al art. 68 de la Ley No. 15.750, y no el Juzgado de Concursos, ni el Síndico o Interventor). Así se pronunció la Alta Corporación en la solución prevalente:

La situación planteada se resuelve al amparo de lo establecido en el art. 56 de la Ley No. 18.387. Dicha disposición es de la que hace caudal el titular de la Sede Civil de 5º Turno. El precepto impide a los acreedores la promoción de cualquier tipo de proceso, por créditos anteriores a la declaración del Concurso, luego de que este es decretado judicialmente. En efecto, el art. 56 inciso primero de la Ley No. 18.387, establece:
“Declarado judicialmente el Concurso, los acreedores del deudor por créditos anteriores a la fecha de la declaración no podrán promover contra el deudor procedimientos judiciales o arbitrales de ningún tipo. Las actuaciones judiciales o arbitrales que se realicen serán nulas”.
La interpretación de este precepto, sin embargo, ha resultado tremendamente controversial en la doctrina comercialista y en la jurisprudencia. Muy especialmente, se ha discutido qué ocurre en casos como el que nos ocupa, con los procesos de conocimiento. Se ha planteado la interrogante de cuál es el juzgado competente para entender en el proceso de conocimiento, cuando hay una controversia sobre daños causados por el deudor concursado antes de la declaración del Concurso.
Camilo Martínez Blanco esgrime un argumento valioso para resolver la cuestión, en términos que se comparten. El autor plantea que resulta posible promover, ante la sede naturalmente competente (en este caso: ante la sede civil), un proceso de conocimiento en casos de responsabilidad extracontractual o contractual. El autor expresa que puede promoverse contra el deudor un juicio de daños -por ejemplo- por responsabilidad aquiliana derivada de accidentes de tránsito, causados por vehículos de propiedad de la empresa concursada.
Argumenta que, en estos casos -y este argumento parece definitorio- no hay estrictamente un crédito contra el deudor, sino que lo que se pretende es: “...instaurar un proceso de conocimiento tendiente a declarar un derecho y en su caso a través de una sentencia de condena, fijar un crédito contra el hoy concursado (...) Nuestra interpretación de la norma comentada es que en sustancia, nada impide que se promuevan contra la concursada todos los proceso de conocimiento imaginables, siguiendo la especialización jurisdiccional. Pero una vez formado el título (sentencia ejecutoriada, líquida y exigible) entran a jugar las dos disposiciones observadas: imposibilidad de trabar embargo, por paralización de la vía de apremio y fuero de atracción”. (MARTÍNEZ BLANCO, Camilo: “Manual de derecho concursal”, FCU, Montevideo, 2018, págs. 290/291).
En definitiva, a juicio de este autor, art. 56 inciso 1º de la LCRE no es un obstáculo para que pueda promoverse un proceso de conocimiento, en casos de responsabilidad extracontractual que involucren a la concursada, ante la sede naturalmente competente. Una vez que recaiga sentencia, de salir ganancioso el reclamante, devendrá en acreedor de la concursada y deberá verificar su crédito en el marco del proceso concursal.
Cabe subrayar que, como bien lo hace notar el TAC 7º en la Sentencia No. 44/2017, de la que hace caudal el Sr. Juez Letrado de Concursos de 2º Turno al plantear esta contienda, el art. 56 inciso 1º parte de la base de la calidad de acreedor del sujeto activo. En este caso, no estamos ante un acreedor con un crédito determinado, sino en vías de determinación (ver especialmente el pasaje consignado a fs. 261).
En concordancia con la opinión de Martínez Blanco citada más arriba, se considera que nada impide que, exclusivamente en casos como el que nos ocupa, el proceso de conocimiento se sustancie en su ámbito natural, con prescindencia del Concurso. El fuero de atracción del proceso de ejecución colectiva operará, recién, una vez que exista sentencia. El crédito reconocido por la sentencia, mientras no quede firme, podrá ser reconocido como crédito condicional (art. 103 de la LCRE).
Sostener lo contrario llevaría, necesariamente, a admitir que no habría un proceso para dirimir la pretensión reparatoria movilizada. Sería el síndico o el interventor, quien debería decidir sobre la existencia y legitimidad del “crédito”.
En este sentido, tal como sostiene Daniel Martínez Vigil, se iniciará el proceso ante el tribunal que corresponda a la materia, y una vez determinado el crédito, se procederá a su inclusión en el Concurso, teniendo presente que el art. 103 inc. final habilita la inclusión en la lista de los créditos litigiosos como condicionales (MARTÍNEZ VIGIL, Daniel, “Suprema Corte de Justicia viste de jueces a los administradores concursales”, en Estudios de Derecho Concursal Uruguayo, Libro IV, UM, Montevideo, 2017, pág. 150).
Por su parte la Dra. Analaura Suárez Gaspari, en un interesante trabajo titulado “El fuero de atracción y los procesos de conocimiento” en “Los retos de la modernidad: cuestiones de derecho comercial actual, Semana académica”, año 2015, págs. 665/672, analizando la normativa en cuestión concluye luego de realizar una interpretación armónica entre la normativa comercial y la procesal, que partiendo de que el Concurso es un proceso de ejecución colectiva, el fuero de atracción debería atraer y/o acumular, las diferentes ejecuciones, y no las demanda de conocimiento.
Hace notar la insuficiencia del art. 56 inc. 2º de la Ley para concluir que no es posible promover juicios de conocimiento contra el concursado a posteriori de la declaración de Concurso. En forma textual: “Como ha sostenido Varela Méndez, el argumentum a contrario, como lo señala la doctrina especializada, muy prestigiosa otrora, es mal visto hoy por la doctrina y poco utilizado por la jurisprudencia. Del hecho de mencionarse una hipótesis no puede decidir la exclusión de todas las otras; puede haber sido con el propósito de aclarar, a título de ejemplo. Argumento el a contrario sensu que difícilmente probará nada, pues la circunstancia de que el legislador mencione un caso y no otro, no quiere significar que haya querido excluir de la disposición legal a este último”.
Sobre todo en un marco en el que la normativa no es lineal, porque carece de sentido excluir de la prohibición regulada en el art. 56 (“Prohibición de promover nuevos juicios”) a “los procedimientos que se funden en relaciones de familia siempre que no tengan contenido patrimonial” en tanto los partícipes en ese no poseen los caracteres de acreedor o deudor.
Más cuando en sede de verificación, se convoca a los acreedores y lo que se somete a esta instancia es el crédito (arts. 93 y ss.) que en el caso aún se desconoce si realmente existe.
Y en todo caso la determinación de su existencia y cuantía con las complejidades del caso va a estar sometida a decisión de un síndico o interventor que deberá pronunciarse sobre cuestiones que son ajenas a las propiamente empresariales.
Es cierto que su decisión estará sometida a posible impugnación y resolución judicial (arts. 104, 105) y recurso de apelación con efecto no suspensivo (art. 252 inc. 2, 1).
Pero ello no es suficiente.
Una interpretación piedeletrista del art. 56 lleva a situaciones de absurdo en hipótesis de litisconsorcio pasivo, cuando junto al deudor concursado puedan poseer legitimación pasiva otras personas físicas o jurídicas, o pueda corresponder la intervención de terceros.
¿Sería el síndico quien resolviera las pretensiones o éstas debieran dividirse para proponerse ante sedes con competencia distinta con el riesgo de sentencias contradictorias?
Dijo Couture que “El sistema legal es, pues un sistema de principios, que constituyen algo así como el esqueleto, la estructura rígida e interna de la obra, su armazón lógica, sobre la cual se ordenan los detalles de la composición. La ley procesal es la ley que determina los detalles por virtud de los cuales se realiza la justicia”.
“Toda ley procesal, todo texto particular que regula un trámite del proceso, es, en primer término, el desenvolvimiento de un principio procesal; y ese principio, es en sí mismo, un partido tomado, una elección entre varios análogos, que el legislador hace, para asegurar la realización de la justicia que enuncia la Constitución” (Estudios de Derecho Procesal, T. III, 3a. ed., pág. 51).
Más adelante que, “cuando la letra de la ley desfallece, cuando su texto es notoriamente erróneo, cuando coliden un texto con otro texto, o cuando se nos presenta un texto en pugna con un principio, o un principio con otro principio, o cuando el silencio sume al lector en perplejidad, la tarea interpretativa adquiere su jerarquía propia” (pág. 52).
Y luego que “la interferencia de textos y de principios, y sus posibles colisiones, constituyen un caso frecuente en la actividad interpretativa”.
(omissis)
“Hablar de colisión de texto contra principio parecería una antinomia, porque no puede haber más principio que el que surge de los textos. Sin embargo, si llegáramos a la conclusión de que los principios se extraen de una armonización sistemática de todos los textos, tomando en consideración sus repeticiones sucesivas, sus obstinadas y constantes reapariciones, la tarea interpretativa en este caso debe resolverse por el predominio del principio, ya que él es la revelación de una posición de carácter general, tomada a lo largo del conjunto constante de soluciones particulares” (págs. 54/55).
Si la solución de conflictos con eficacia de cosa juzgada es propia a la actividad de los jueces, si es necesario preservar la armonía y coherencia del ordenamiento procesal buscando soluciones interpretativas razonables en caso de dudas que aseguren la eficacia de derechos sustanciales (art. 14 del C.G.P. Código comentado, Vescovi y colaboradores, págs. 43/44, 274 y ss.) debe concluirse, sin llegar a la solución abrogatoria que propone A. Miller (“Alcance de la moratoria provisional” en Sociedades y Concursos en un mundo de cambio, Semana Académica, año 2010, FCU, págs. 427/434) que la prohibición del art. 56 no contempla los procesos de conocimiento propuestos por quien pueda revestir la calidad de acreedor involuntario a fin de determinar la responsabilidad del concursado.
En conclusión será la sede competente en materia civil la que debe asumir competencia en el conocimiento de pretensiones del tipo. Y de existir condena con carácter de cosa juzgada promover la ejecución dentro del proceso colectivo.” ([24])

Esta solución no fue pacífica ya que como dijimos, se dictó por mayoría de 3 a 2 miembros a nivel de la Suprema Corte. Las discordias establecieron por su parte que:

“II) Como claramente lo exponen los Sres. Ministros integrantes de la mayoría, la cuestión estriba en determinar cuál es la Sede competente para entender en un juicio por daños y perjuicios derivados de la responsabilidad extracontractual en que habría incurrido la Sociedad Anónima accionada, respecto de la cual, a la fecha de presentada la demanda, ya se había declarado judicialmente el Concurso.
El art. 56 de la Ley No. 18.387, con el título “Prohibición de promover nuevos juicios”, establece: “Declarado judicialmente el Concurso, los acreedores del deudor por créditos anteriores a la fecha de la declaración no podrán promover contra el deudor procedimientos judiciales o arbitrales de ningún tipo. Las actuaciones judiciales o arbitrales que se realicen serán nulas.
Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior, los procedimientos que se funden en relaciones de familia siempre que no tengan contenido patrimonial y los procesos de conocimiento referidos en el segundo inciso del artículo 59”.
A nuestro criterio, sin desconocer las opiniones contrarias, la norma transcripta resulta contundente al determinar que una vez declarado judicialmente el Concurso y, a consecuencia del fuero de atracción, a los acreedores del deudor por créditos anteriores a la fecha de la declaración (situación de los actores de autos) se les encuentra vedada la posibilidad de promover contra el deudor procedimientos judiciales o arbitrales de ningún tipo, lo que sella la surte de la presente contienda.
En este sentido, en términos que compartimos plenamente, se ha expresado: “La prohibición establecida en este artículo no supone para los acreedores la pérdida de su derecho de accionar, sino que se transforman las condiciones del ejercicio de ese derecho. Esto es totalmente justificable: si se inició una ejecución concursal para la satisfacción de todos los acreedores, no corresponde promover o continuar acciones individuales. Para proceder a la distribución equitativa del resultado de la ejecución colectiva, el síndico debe centralizar todas las pretensiones de los acreedores (...).
El art. 56 establece que los acreedores no podrán promover contra el deudor procedimientos judiciales o arbitrales “de ningún tipo”. La expresión utilizada por el legislador es absolutamente extensa, por lo que quedan comprendidos tanto los juicios de conocimiento como de ejecución, sin que el intérprete pueda hacer distinciones” (BADO CARDOZO, Virginia, ROMANG COLOMINAS, Catherine; “Ley de declaración judicial del Concurso y reorganización empresarial. Análisis exegético.” T.I., Dir. LÓPEZ RODRÍGUEZ, CARLOS E., Ed. La Ley, pág. 326.).
En igual sentido, ver: RODRÍGUEZ OLIVERA, Nury “Manual de Derecho Comercial Uruguayo”, Vol. 6, 1ª Edic., Ed. FCU, año 2009, pág. 199). Asimismo, la Corporación por Sentencia No. 172/2016, ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto en idéntico sentido, en ocasión de resolver la excepción de inconstitucionalidad del citado art. 56 de la Ley No. 18.387, lo que cabe revalidar en la presente contienda.
A nuestro criterio, más allá de los aciertos o desaciertos y de la conveniencia o no de la norma referida, aspectos que resultan ajenos a la presente, la disposición parece clara en cuanto a la interpretación propugnada: declarado judicialmente el Concurso los acreedores no podrán promover contra el deudor procedimientos judiciales o arbitrales de ningún tipo.
III) En primer lugar, en la actividad interpretativa y al amparo de lo establecido en el art. 17 del C.C., cuando el sentido de la Ley es claro (“...no podrán promover contra el deudor procedimientos judiciales o arbitrales de ningún tipo...”) no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.
En segundo término, el inc. 1º del art. 56 de la Ley No. 18.387, en nuestra opinión, no puede interpretarse que refiera exclusivamente a la ejecución de los créditos ya reconocidos, lo que habilitaría a iniciar los procesos de conocimiento (por responsabilidad contractual o extracontractual) ante las Sedes originariamente competentes. Ello, por cuanto la noma también alude a los procesos tramitados ante tribunales arbitrales (“procedimientos judiciales o arbitrales de ningún tipo”), los cuales, de acuerdo a lo establecido por los arts. 494 y 498 del C.G.P., en ningún caso tienen jurisdicción a los efectos de ejecutar los laudos. Esto es, si lo que pretendía la norma únicamente era impedir al acreedor iniciar la ejecución de los créditos reconocidos por sentencia o laudo arbitral, ninguna referencia debió realizar en relación al proceso arbitral, el cual, como se señaló, siempre es de conocimiento.
Asimismo, cabe precisar que el fuero de atracción para las ejecuciones no se encuentra regulado en el multicitado art. 56 de la Ley, sino, en el art. 59 ejusdem: “(Competencia exclusiva del Juez del Concurso en materia de ejecuciones).
El Juez del Concurso será el único competente para conocer en los procedimientos de ejecución y para disponer la adopción o el levantamiento de medidas cautelares sobre los bienes y derechos que integran la masa activa...”.
En tercer término, entendemos que tampoco puede sostenerse que en supuestos como el de autos, en el que se reclama el reconocimiento de un derecho, no existe un “crédito” en los términos del art. 56 de la Ley de Proceso Concursal, sino que éste se obtendría a partir de la sentencia dictada en el proceso de conocimiento. Tal interpretación no escapa a los cuestionamientos anteriormente señalados y, además, no se ajusta a la propia sistemática de la Ley. En efecto, el propio inc. 2º del art. 59 ejusdem al regular la situación de los acreedores laborales (dentro de los cuales engloba tanto a quienes tienen sentencia como a los que no la tienen) equipara las situaciones que se pretenden diferenciar. Establece la norma: “Los acreedores laborales tendrán la opción de verificar sus créditos dentro del procedimiento concursal, promover un proceso de conocimiento ante la judicatura competente en materia laboral o verificar parte de sus créditos en el proceso concursal y los restantes en sede laboral, sin perjuicio de las acciones de ejecución y las medidas cautelares, que serán en todos los casos competencia del Juez del Concurso”.
Como surge de la disposición transcripta, la Ley habla de “acreedor” y de “crédito” en relación a sujetos que aún no tienen su derecho reconocido por una sentencia dictada en el proceso de conocimiento y, por ello, le autoriza a verificar sus créditos dentro del procedimiento concursal, promover un proceso de conocimiento ante la judicatura competente en materia laboral o verificar parte de sus créditos en el proceso concursal y los restantes en sede laboral.
Tal amplitud tiene la norma que, en su inciso 2º, el legislador salvó explícitamente los procedimientos que se fundan en relaciones de familia siempre que “no tengan contenido patrimonial”.
Finalmente, debemos señalar que el legislador cuando pretendió excluir a algún sujeto de la prohibición genérica establecida en el art. 56, lo hizo expresamente, como es la situación de los acreedores laborales y de los procedimientos que se sustentan en relaciones de familia siempre que no tengan contenido patrimonial (arts. 56 inc. 2º y 59 inc. 2º).” ([25])


V. Cuestiones sobre legitimación para actuar en el proceso concursal

1) Casos de discusión sobre la legitimación activa.

Se ha precisado que los legitimados para promover el proceso concursal son los previstos en la normativa correspondiente, y que no puede ampliarse el elenco de activos (arts. 1º y 6º a 10 de la Ley No. 18.387).

La Administradora de los inmuebles por cuyos arrendamientos que no pagó la concursada se ha generado el crédito, está legitimada para actuar en autos solicitando su verificación, cuya existencia por otra parte no fue objeto de controversia alguna en la litis. Resultando lo actuado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto-Ley No. 14.219 ([26]). En consecuencia, se compartió la afirmación del Juzgado actuante de primera instancia en cuanto sostuvo que “Analizada la normativa, la sede entiende que la Sra. R. actuó conforme a la misma y por tanto su gestión judicial realizada en su calidad de administradora es legítima y obliga a los propietarios o arrendadores de los bienes que administra” ([27]).

En un caso particular, la parte actora fundó su legitimación en lo dispuesto por el art. 6º numerales. 2º y 5º de la Ley 18.387. El citado art. 6° establece varias clases de legitimados para solventar un pedido de declaración de Concurso. El numeral 2º refiere a “Cualquier acreedor, tenga o no su crédito vencido”. El numeral 5º, por su parte, reza “Los codeudores, fiadores o avalistas del deudor”. Ninguna de estas calidades ostentaba la promotora en el caso concreto, cuya interpretación de la normativa aplicable no condice con la que realiza el Juez de primera instancia y este Colegiado, a pesar de que el art. 6º amplió en forma considerable el número de legitimados para instar el Concurso, incluyendo varias figuras que no eran consideradas en la normativa anterior a la Ley No. 18.387. Se entendió que la Ley requiere básicamente la calidad neta y positiva, de acreedor o de deudor, y en el caso el incoante al menos debía poseer un supuesto del cual de quien se pide el Concurso sea deudor, bien se encuentre vencida la obligación o no. Si el accionante no es actual acreedor ni tiene un derecho potencial de crédito sobre quien se pide el Concurso, ya que lo que tiene a su favor es una expectativa de convertirse en acreedor una vez que así se declare por una sentencia firme que establezca la resolución del contrato que la ligaba a su contratante (cuyo Concurso se pide) y, de que eventualmente, se condene a la contraparte por los daños y perjuicios que pudiere haberle irrogado, no tiene (al menos, todavía) legitimación para instar el proceso concursal. Aun cuando pudiera considerarse que hubiera una obligación en que el cocontratante estuviere vinculado con terceros trabajadores, que vincularía eventualmente al actor en caso de hacerse valer contra él las obligaciones solidarias o subsidiarias de las Leyes Nos. 18.099 y 18.251, no surgía al momento de la solicitud de Concurso que la cocontratante  que fue citada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social fuere deudora actual de obligaciones laborales, aun cuando pudiera  considerase la existencia de dicha obligación de la interpretación del contrato que une a las partes (fs. 5 y ss). En el contrato, la firma demandada se obligó a brindar servicios a la firma actora para recoger y entregar pedidos gastronómicos a domicilio, estableciéndose que todas las cargas laborales quedaban de cargo de la prestadora, o sea la firma de quien se solicitaba el Concurso necesario. No obstante ello, dicho vínculo contractual invocado por la citada en el M.T.S.S. declarándola empleadora, no  convierte al cocontratante incoante en su deudor a los efectos de la solicitud de Concurso, porque ello sería una cuestión a dilucidar en el juicio laboral pertinente que todavía no se había promovido o que al menos no se acreditó que se podría promoverse en el momento de la demanda concursal. Tampoco se inscribe la peticionante en la categoría perfilada en el art. 5º, ya que no existía entre ambas sociedades una relación jurídica por la cual la primera se constituya en codeudora, fiadora o avalista de aquella empresa cuyo Concurso se pedía. En el entramado de las relaciones laborales a que da lugar el Concurso entre ambas contratantes, merced a las normas sobre tercerización vigentes (Leyes No. 18.099 y 18.251) podría ocurrir que la demandante concursal fuera declarada responsable de los créditos laborales en cabeza de la empresa cuyo Concurso se pedía, mas ello sería determinado oportunamente por la jurisdicción laboral, sin que exista al momento de la demanda concursal certeza jurídica alguna en este sentido. Se aseveró también que no oposición de la empresa incoada a la solicitud de Concurso, no troca en forma alguna la situación jurídica de la cocontratante demandante en cuanto a su falta de legitimación para instar el Concurso, porque ello se trata de cuestiones jurídicas que no responden a la regla de admisión consagrada en nuestro ordenamiento procesal, sino a categorías jurídicas perfectamente determinadas en la ley, que son las que el Juez debe aplicar. Aunque se consideró comprensible la preocupación de la actora ya que el escenario presentaba indicios de que seguramente la requerida no daría cumplimiento a sus obligaciones laborales con sus trabajadores y ello podría legalmente comunicarse perjudicando a la empresa demandante, se precisó que ello se dilucidaría eventualmente en instancias futuras laborales que todavía no se habían cristalizado. Por lo que en estas condiciones todavía no podía declararse el Concurso necesario de la cocontratante, ni siquiera con una función meramente preventiva como en rigor pedía la parte actora. De otro lado, se observó que no se había acreditado en forma los presupuestos de insolvencia de la cocontratante invocados en la solicitud de Concurso, por lo que no surgía probado que tuviera a la época de la demanda concursal, deudas pendientes con acreedores laborales ni otro tipo de deudas efectivas a este momento ([28]).

Ante la solicitud de los Abogados que manifestaron ser deudores de su cliente con Honorarios Profesionales por la preparación y presentación del Concurso y que su causa era la labor desempeñada por ambos en la preparación y presentación del proceso concursal, lo que surgiría acreditada del propio expediente respectivo tramitado ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Concursos, siguiendo antecedentes del Tribunal ([29]), se asertó que el texto claro cuyo tenor literal no podría desatenderse (art. 17 del Código Civil) del art. 91 num. 1º de la Ley No. 18.387, establece que los honorarios profesionales de quienes patrocinan al deudor quedan excluidos como créditos contra la masa. Esta norma sellaba la pretensión de los créditos que se pretendía verificar, por lo que se llegó a la impugnación contra su denegatoria de su inclusión en la Lista de Acreedores.  Sin perjuicio de lo expuesto, y sin pretender apadrinar un crédito exigente para la inclusión de los créditos presentados a verificación, los impugnantes no agregan prueba alguna que indique cómo se llega a dicho monto pretendido por honorarios del Concurso que prepararon al deudor, ni aportaron un eventual convenio o acuerdo de concertación por retribuciones respectivo con su cliente, ni se presentó “ad probationem” factura alguna por cobrar dentro de lo previsto por el art. 254 num. 1º de la Ley No. 18.387. ([30]).

2) El deudor concursado no tiene legitimación procesal en el incidente de impugnación

La Jurisprudencia concursal en apelación estableció que examinar la legitimación de las partes es un poder-deber de todo tribunal actuante, quien puede hacerlo efectivo en cualquier momento (arts. 11.2 y 133.2 inc. 1º del Código General del Proceso, art. 253 de la Ley No. 18.387). El hecho de que la deudora se hubiera presentado evacuando el traslado de la impugnación deducida en obrados por una acreedora, y aun el hecho de que fuere tenido para ella por evacuado el traslado amén de haberse convocado al deudor a audiencia en el incidente impugnatorio, no significaba que hubiera precluido la oportunidad para examinar esta legitimación cuando ella es además un presupuesto necesario para el dictado de una sentencia válida. En este sentido menester es destacar que el objeto del proceso se determinó “circunscripto a determinar si corresponde admitir la impugnación deducida” mas no se había establecido nada respecto a la oposición de la deudora. Por tanto, la sentencia se concentraría sobre la impugnación sin perjuicio de que ello no era incompatible con el examen, como prenotando, de la legitimación de la concursada para acceder a un proceso de impugnación de la Lista de Acreedores. Se precisó que de acuerdo al art. 95 de la Ley No. 18.387, el acreedor presentó su crédito a la verificación ante el Síndico o Interventor (como correspondía por Derecho) ya que el acreedor al impugnar la Lista de Acreedores dentro de lo que va la discusión sobre la inclusión final o no de su crédito, dirige conforme al art. 104 inc. 2º de la Ley No. 18.387 la acción “contra el síndico o el interventor, en caso de demandarse la inclusión o la modificación de la cuantía o de la calificación de un crédito del impugnante, y se dirigirá contra el titular del crédito impugnado, en los demás casos”. La norma, de índole procesal y de orden público porque fija la formalidad del incidente de impugnación (arts. 18 de la Constitución, 16 del Código General del Proceso, 11 y 17 del Código Civil más 253 de la Ley No. 18.387), no establece como legitimado al deudor concursado para ser sujeto trasladado de la pretensión de impugnación. Por tanto, éste no es parte en los incidentes que se susciten por impugnación de la Lista de Acreedores. Y si el deudor concursado no es parte en la impugnación de la Lista de Acreedores, menos puede ser apelante en dicho incidente, y no procede admitirle legitimación para comparecer al incidente de impugnación ni para recurrir lo resuelto en el mismo al socaire del art. 45 num. 6º de la Ley No. 18.387: a) porque la impugnación no refiere a la actuación del Síndico o del Interventor, sino a si el crédito será admitido o no en la Lista de Acreedores (así fue fijado el objeto del proceso a fs. 137); b) porque el principio de que el deudor puede interponer recursos “contra las resoluciones judiciales” cede ante la especialidad del proceso incidental de impugnación, en que el deudor concursado no es parte ni está habilitado para actuar como parte (arts. 95 y 104 de la Ley No. 18.387). El hecho de que por error se le hubiera dado intervención en estas actuaciones, no significa que se debiera admitir su actuación desde el punto de vista de la legitimación procesal, que inclusive el Tribunal en Alzada puede relevar. Además, tampoco existe un litisconsorcio entre el deudor y el Síndico. No resulta de texto alguno de la Ley No. 18.387, ni están ligados por una relación jurídica sustancial indivisible (art. 46 del Código General del Proceso), que tampoco surge por el hecho de el deudor sea sustituido en la administración y disposición de sus bienes por el Síndico o el Interventor según su caso (art. 45 nums. 1º y 2º de la Ley No. 18.387), porque estos auxiliares tienen en su tarea cometidos determinados por Ley. A lo sumo admitiendo una remota posibilidad de considerar a la concursada como parte en el proceso de impugnación, podría haber entre Síndico o Interventor y deudor concursal un litisconsorcio facultativo ([31]), pero no alcanza para postular que el deudor puede ser parte por sí en este incidente.


VI. Situaciones sobre la verificación de los créditos (arts. 93 a 114 de la Ley No. 18.387)

Una importante proporción de asuntos que atiende la justicia de apelaciones competente en materia concursal tiene que ver con la admisibilidad de los créditos presentados para su incorporación a la Lista de Acreedores, en ocasión de la impugnación de ésta (art. 104 de la Ley No. 18.387). Se plantean numerosos problemas de prueba, en cuya valoración se intenta definir una serie de parámetros que den cierta seguridad y asienten ciertos criterios. Sin embargo, cada caso concreto es por sí un microuniverso con sus peculiaridades, y no siempre es sencillo asimilar la posición que se tomó en uno para otro.

La impugnación de la Lista de Acreedores debe realizarse sobre la primera versión presentada. Se ha considerado que no hay error judicial al no admitirse una rectificación o informe posterior del Interventor, cuando el Juez de primera instancia se atuvo a los principios de preclusión y de orden público de las normas procesales, que regulan las formalidades de los juicios (arts. 18 de la Constitución, art. 16 del Código General del Proceso, arts. 8 y 11 del Código Civil, art. 253 de la Ley No. 18.387) ([32]).

1) Oportunidad del aporte probatorio en la verificación y en la impugnación. Oportunidad de la presentación de documentación en la prueba del crédito

Se ha reclamado por la justicia concursal que la documentación que supuestamente prueba el crédito debe presentarse en oportunidad de la postulación del crédito en la verificación, y que no puede realizarse ello en la impugnación de la Lista de Acreedores: “La presentación de una nueva información sobre la existencia del crédito (subsanando defectos probatorios) no constituye en rigor una impugnación, sino una nueva petición de verificación, en cuanto no controvertía la motivación de la exclusión que realizó la Sindicatura del crédito, sino que el acreedor pretendía presentar nueva información para enmendar la insinuación defectuosa y obtener la inclusión del crédito en la Lista. El razonamiento es que en realidad, la interposición de la factura fuera de tiempo no formula una verdadera controversia, sino que se trata de una nueva petición de verificación porque se pretende complementar o presentar una nueva información sobre la existencia del crédito; por lo que lejos de oponerse a las observaciones de la Sindicatura, el acreedor mencionado se allanó a ellas. Pretender enmendar el error en la insinuación para la verificación no es un cuestionamiento verdadero a la exclusión, por lo que no es impugnación a la Lista de Acreedores (art. 104 de la Ley No. 18.387). Lo ideal es entonces, presentar los documentos de factura originales para animar la aplicación del art. 95 num. 2º de la Ley No. 18.387; la real y verdadera causa de no haber amparado la impugnación en dicha oportunidad, provino, no de la cuestión formal a que alude la Sindicatura, sino de que militaba, en aquél caso, una liviandad extrema en la alegación y prueba de la causa, que impedía la inclusión de dicho crédito” ([33] ).

No obstante el fallo citado, en otros casos se admitió la posibilidad de ofrecer prueba complementaria para probar el crédito en el escrito recursivo contra la decisión interlocutoria que resuelve el incidente de impugnación, sin necesidad que el deudor acuda para presentar prueba complementaria, al inicio de un trámite de verificación tardía. Ello en aras de la aplicación del principio de economía procesal, pudiendo dictarse la decisión que mejor se adapte al panorama probatorio completo obtenido en la Alzada. Se expresó que aunque pudiera parecer una solución ortodoxa desde el punto de vista procesal, contemplaba la necesaria celeridad que debe imprimirse al proceso concursal e impedía la promoción de nuevos trámites ([34]).

La Justicia concursal de Apelaciones no comparte el criterio de que la impugnación de la lista refiera exclusivamente a la existencia de defectos o errores en su formulación, porque la amplitud de la voz “impugnación” permite sostener que encubre toda actitud de repulsa a dicha lista, bien sea constituida esta por errores u omisiones del Síndico o no. La actitud del acreedor frente a la aparición de la lista y su puesta de manifiesto, como ya se sostuvo en otras decisiones, puede ser de aquiescencia -nada dice con lo cual la acepta-; o de impugnación. Si no está de acuerdo con su contenido, sea cual fuere la causa de su disconformidad, la vía que se le abre es la impugnación, cuando, como sucede en el ocurrido, se presentó tempestivamente a denunciar su crédito.
El principio de buena fe (art. 5 C.G.P.) obliga a la parte a cumplir con una actitud transparente desde el inicio, y presentar la documentación requerida, como por otra parte le exige el art. 95 numeral 2 Ley 18.387. El acreedor procedió a aportar documentos incompletos en una primera fase y procede luego a completarlos en oportunidad de la impugnación, en forma sucesiva. Sin embargo, el Tribunal ha adoptado ya posición en el sentido de aceptar el cúmulo probatorio documental, emergente de la presentación original ante el Síndico y la impugnación posterior, por tratarse esta de una demanda incidental fuera de audiencia. Conforme a lo dispuesto por el art. 321 C.G.P., tanto con la demanda incidental como con la contestación, si se tratare de una cuestión que requiera prueba, las partes la acompañarán conforme con lo dispuesto por el art. 118 del Código General del Proceso. Por lo cual se encuentra en juego el “derecho a la prueba”, uno de los componentes del principio del debido proceso. La necesidad de acudir en estos supuestos a la vía de la verificación tardía, también ha sido desestimada por este Colegiado, por constituir una duplicación de trámites y ser más gravosa para el acreedor” ([35]).

2) El crédito generado antes del Concurso, es concursal aunque se pretenda ejecutar luego de declarado el mismo

En un juicio de desalojo por mal pagador seguido contra la empresa hoy concursada, se presentó una transacción para su homologación de fecha 25 de julio de 2016, por la cual la concursada se obligaba a pagar una suma diaria desde el día siguiente y hasta que el local quedara libre y desocupado, y para el caso de que la concursada incumpliera abonaría además  una multa o astreinte diaria de U$S 100 hasta el cumplimiento o hasta el remate de los bienes existentes en el local, facultando al propietario a solicitar el remate dentro de los treinta días siguientes. Dicho convenio fue homologado judicialmente el 1 de agosto de 2016. Con fecha 9 de septiembre de 2016 el propietario ejecutó la transacción homologada judicialmente y se llegó a decretar el remate, aunque esta medida no se efectivizó. A su vez, el Concurso necesario se decretó el 21 de septiembre de 2017. En este caso, el Tribunal no compartió la posición de que los créditos referidos tenían el carácter de postconcursales, cuando habían nacido y se generaron con anterioridad a la declaración judicial del Concurso; por ende poseían el carácter de concursales. Eso, debido a que los créditos en análisis tenían su génesis en un acuerdo transaccional celebrado antes del Concurso. Tuvieron su nacimiento, su causa, en la transacción homologada que estableció obligaciones asumidas entonces por los contrayentes, si bien el producido económico de dichas obligaciones se fue devengando mes a mes a partir de que se contrajeron por el deudor y mientras se mantuvo el incumplimiento de la deuda, aunque algunas cuotas se manifestaran luego de la declaración de Concurso necesario.  Como los mismos adeudos tuvieron su fuente en un compromiso contraído con anterioridad a la fecha del decreto del Concurso, los devengados día a día con anterioridad a la fecha del Concurso no dejan de ser créditos concursales, pero también lo son exigibles luego de la fecha en que se decretó el Concurso porque se habían originado por el acuerdo anterior a éste celebrado, no siendo postconcursales los devengados luego de la declaración del Concurso. Por tanto, se hace innecesaria la invocación del artículo 170 de la Ley No. 18.387. La prestación de tracto sucesivo era la obligación dispuesta y asumida a la fecha de la firma del contrato de transacción y por todo el tiempo que durara el incumplimiento del deudor. La obligación nació con la firma del contrato y se mantuvieron sus efectos mientras se mantuvo el incumplimiento del obligado de entregar el inmueble objeto del mismo totalmente desocupado, con independencia de la fecha en que se declaró el Concurso ([36]).

3) La prueba del crédito y de su causalidad (art. 95 de la Ley No. 18.387)

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno, aun cuando ha mantenido un criterio flexible atento a las circunstancias de cada caso concreto respecto a la indicación del crédito y de la prueba del mismo ([37]), también ha destacado que si el balance global de la prueba no permite establecer la certidumbre de su existencia de alguna forma, no puede incluirse en la Lista de Acreedores ([38]), dentro de la consideración a la luz del art. 95 nums. 1º y 2º de la Ley No. 18.387.

Se sigue afirmando que cuando la deuda fue reconocida por el concursado al presentarse a pedir la declaración de su Concurso (caso de los Concursos Voluntarios), ello permite presumir la verosimilitud del crédito presentado a la verificación ([39]).

Cuando el Interventor se allanó a la impugnación (fs. 110-110 v.) dentro de documentación y derechos sobre el fondo que consideró suficientes, debe tenerse entendido que tuvo por acreditada la verosimilitud del crédito, y debe hacerse lugar a la pretensión de la impugnación de la Lista de Acreedores ([40]).

4) Cheques

Quien pretende informar su crédito como documentado en un cheque, al menos debe aportar el mismo. La sola presentación de un estado de cuentas del Banco de quien se postula como acreedor y la copia de un talonario de cheques que dice "N." (persona física responsable o dueña de la sociedad concursada, anotado unilateralmente por el reclamante), no acredita un contrato de préstamo con el deudor concursado. Tampoco puede considerarse probado, si este préstamo no se encuentra documentado en la contabilidad del deudor. Máxime cuando el cheque no figura en el expediente, por lo que no se puede establecer si fue emitido a la orden o no. En todo caso, tampoco puede demostrarse el crédito si el préstamo habría sido contraído por la persona física que dirigía a la sociedad concursada y si no surge que el dinero hubiera ido a la contabilidad de la sociedad, que es persona jurídica diversa respecto a los propietarios, accionistas, directores o administradores (arts. 2º de la Ley No. 16.060 y 21 del Código Civil). Por tanto, en tales condiciones se aseveró que no había prueba que permitiera establecer la relación causal que hiciera considerar la ocurrencia del acto jurídico que sustenta la pretensión actoral. “Aun cuando el Tribunal comparte que conforme a lo dispuesto por el artículo 95 de la ley 18.387 reclama que la causa que dio mérito al crédito [solamente] se indique, también es posición de la Sala que la verosimilitud de su existencia debe ser corroborada además por elementos indiciarios suficientes que coadyuven a su comprobación, lo que no ocurre en la litis. La única prueba mediante la cual la accionante pretende determinar la existencia del crédito es la declaración de la persona física “N.”, pero ello no permite establecer que el insinuante haya entregado el dinero al giro de la sociedad concursada; tampoco surge que el cheque se hubiera presentado al cobro. En consecuencia, la obligación que se pretende cobrar a la concursada no ha sido demostrada ni en su existencia, ni en su causa, porque no hay prueba de que el supuesto dinero haya sido entregado a la empresa concursada, lo que sella la suerte de la pretensión.” ([41])

Sin perjuicio de que las supuestas copias de cheques (que según los impugnantes, correspondían a préstamos otorgadas a la concursada), no fueron presentadas formalmente con las exigencias previstas en el artículo 72 del Código General del Proceso, tampoco es ésta una prueba suficiente para determinar la verosimilitud de la pretensión. Los impugnantes alegan haber tenido una relación comercial con la concursada, mediante la modalidad de contratos de cuenta corriente o depósito, pero los mismos, dentro del ámbito en que pudieron haberse celebrado, no cumplieron con los requisitos legales para su validez. Por consecuencia, no acreditan la causa de los créditos que pretenden incluir en el Concurso, lo que sella la suerte de su reclamo. Los impugnantes fueron varios particulares que presentan dos cheques comunes expedidos por la concursada, devueltos por falta de fondos. De acuerdo al relato de los promotores, podría tratarse de que así se documentaba (eventualmente en garantía) dinero que se depositaba en dicha sociedad deudora, por lo que se hacía retiro de utilidades; sin embargo, no se halló una necesaria correlación entre esos títulos valores con tales retiros supuestos en ocasión de esas colocaciones de particulares documentadas por la concursada en cheques o eventualmente en lo que individualizan como “cuentas corrientes”. Aunque fuera concebible que en base a una relación de confianza que señalan los actores con la firma concursada, se mantuviera esa operativa fuera de la legalidad necesaria a sus efectos sin mayor documentación, dicha suposición no era suficiente para cumplir probatoriamente con la requisitoria legal en materia de verificación crediticia en el Concurso, conforme a lo establecido en el artículo 95 de la Ley No. 18.387. Respecto a la admisión por el deudor de su veracidad, la supuesta suma que la concursada reconocería al acreedor además, no condecía ni condice con la documentación de cheques presentada, ni estaba probada la correlación con la misma, ni había certidumbre del reconocimiento que habría hecho la concursada en el Concurso solicitado por su parte y luego fallido a que aludía la parte impugnante. En el caso en abordaje, de la propia insinuación e impugnación de los accionantes surgía asimismo que los documentos no correspondían a colocaciones de dinero ni a contraprestación por actividades de los impugnantes (fs. 23-51), lo que constituiría un hecho ilícito en el caso de los cheques comunes (art. 60 del Decreto-Ley No. 14.412), porque constituye objeto ilícito lo que contraviene el derecho (art. 1286 del C. Civil). Por lo tanto, no era posible admitir en el proceso concursal los créditos denunciados por los actores sin prueba suficiente de su veracidad ([42]).

Se admitió al Concurso los cheques redescontados por los Bancos, cuando el crédito fue presentado por la institución de intermediación financiera respecto a cheques presentados a descontar por un tercero, endosados a éste por la libradora y concursada. Los cheques cuyo importe se denunciaba como crédito contra el concursado, se habían originalmente librado contra la cuenta del concursado fin de cancelar obligaciones que éste mantenía con el tercero y luego endosados por este último al Banco impugnante en ocasión de una operación de redescuento. La mecánica descripta resultaba ser una operación de intermediación financiera en el crédito dinerario activo, modalidad de préstamo bancario utilizado corrientemente por los clientes para financiar su capital de trabajo. La característica más relevante del descuento es que el préstamo recibido por el cliente se encuentra garantizado por la transferencia por éste a favor del banco de una cartera de documentos comerciales (vales, conformes, cheques de pago diferido) provenientes generalmente de las ventas de bienes o servicios a crédito que el cliente realiza en el mercado. El cliente garantiza frente al banco el préstamo recibido con la propia cartera de documentos provenientes de crédito que el cliente, a su vez, le ha otorgado.  Por virtud del descuento, el descontante adquiere la propiedad del título y el cliente el importe de ese crédito con deducción del interés correspondiente. Manteniendo una jurisprudencia anterior (sentencia No. SEI 0008-000042/2018), se admitió esos títulos valores para la verificación. Conforme se dijo en la decisión invocada, siendo tenedor el Banco acreedor de cheques de la deudora concursada que le fueron endosados y por él descontados, la causa que interesaba estudiarse e indicarse (sea se entienda como “causa” la ventaja o provecho (art. 1287 del Código Civil) o la existencia del negocio basal)  era la verificada entre quien presentó el cheque endosado para descontar y aquella institución bancaria que lo descontó; no la causa original entre el librador aunque ahora concursado y quien recibió el cheque para luego descontarlo, porque eso concierne a sus relaciones internas y era “res inter alios” respecto al Banco acreedor tenedor de los cheques, siéndole  irrelevante (arts. 1287 y 1293 del Código Civil):

Queda claro que la causa que debe analizarse, entonces, es la existente entre TECNOESSO y BANDES, cuya indicación a los efectos del art. 95 nums. 1º y 2º de la Ley No. 18.387 es transparente: se trata de una operación de descuento bancario de cheques de terceros; si se quiere, una operación de cesión de crédito. En la cual el librador y en su momento   endosante Reynoso está obligado solidariamente por el endoso (arts. 40 a 42, 46 y 68 del Decreto-Ley 14.412, arts. 64, 99, 100,105 y 126 Dec.Ley 14.701, más normas complementarias y concordantes).
El integrante de este Cuerpo, Dr. Edgardo Ettlin, ha sostenido en un trabajo sobre la prueba de la realidad del crédito y la relación causal (“La prueba de la realidad del crédito en las obligaciones contenidas en títulos-Valores y cheques, a los efectos de su verificación en los procesos concursales, en la justicia uruguaya”, en “http://edgardoettlin.blogspot.com.uy/2017/08/verificacion-de-titulos-valores-y.html”, y en “Doctrina & Jurisprudencia” tomo XLV, febrero 2018, ps. 55-66.), que: “Respecto al endosatario, puede admitírsele una prueba más flexible, ya que probar la relación causal original del título-valor o cheque que adquirió se le complicaría o le sería virtualmente imposible. Basta que demuestre cómo adquirió o cómo obtuvo el título o cheque; no es necesario que pruebe la relación causal originaria cuando el título circuló, sino el negocio por lo que se adquirió el título valor; lo hace en virtud de un nuevo negocio. Si circuló y el documento cambiario es derivado o endosable, no se requiere acreditar el vínculo con el concursado. Deberá indicarse la causa del endoso, sin necesidad de recorrer la cadena de circulación (sin perjuicio, debe considerarse los arts. 126 num. 2º y 160 de la Ley No. 18.387)”.
Coincidimos al respecto con Paula ALGORTA en cuanto a que “Cuando el título circuló y el tenedor no es aquel que trabó la relación causal con el deudor concursado que libró o endosó el título, no se requiere acreditar el vínculo con el concursado, ya que el mismo es inexistente, sino que deberá agregar el título e indicar la causa del endoso” (ALGORTA Paula, “Los Títulos-Valores abstractos en la verificación concursal”, en Varios Autores, “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, p. 468).
En igual sentido se pronuncia Gabriel Pérez Ramos, cuando sostiene que deben moderarse las actuales exigencias de valoración de la indicación de la causa y existencia del derecho incorporado en títulos valores de contenido dinerario, en especial cuando el deudor concursado recurre habitualmente a operaciones de descuento para financiarse. Entiende el autor citado para dar por acreditada la existencia de la causa de estos créditos, debe analizarse la realidad y características de la operativa del deudor, la antigüedad de la relación entre acreedor insinuante y el deudor, etc. (Impulso y desarrollo: el derecho comercial como organismo vivo. Semana académica 2017. aut. cit. “Necesidad de revisar algunas prácticas relacionadas con la verificación de créditos documentados en títulos valores”, p. 525/527).
Si bien en el caso, la relación de descuento tuvo lugar entre un tercero y el Banco, igualmente estos conceptos resultan aplicables.
Siendo la concursada C. R. solidariamente responsable como libradora de los cheques, se le puede directamente como tal perseguir en su Concurso tal cobro y al haber aquéllos circulado, tener por verificado el crédito con la información presentada respecto a las relaciones entre el endosatario y el acreedor (institución de intermediación financiera que los recibió para descontar y es su tenedora) insinuante.
En este mismo sentido, también se pronunció nuestro Tribunal en Sentencia No. 40/2017, para un caso parecido aplicable “mutatis mutandis”, cuando sostuvo que: “El documento comercial (cheque) en el cual se instrumenta el crédito en cuestión, luce a fs. 112. Fue expedido por A, la deudora concursada, pero se utilizó para pagar una compra (causalidad) hecha a B S.A. por parte de C S.A., que integra el mismo grupo económico que COPSA, según emerge de fs. 113 y fs. 157-157 vta.). Conforme al Decreto-Ley 14.412, - con independencia de si el cheque es a la orden o al portador (art. 22 de la misma) - todas las personas obligadas en virtud de un cheque son solidariamente responsables por su pago (arts. 40 y 68 Dec. Ley 14.412; arts. 64, 99, 100, 105 y 126 Decreto-Ley 14.701).
La causalidad de la operación, si bien fue hecha para una compra de C S.A. y no directamente a A, aunque involucre a otra sociedad es irrelevante para la persecución del cheque contra la libradora concursada. Porque no interesa si la causalidad es por una operación con terceros pero que obliga por la emisión del medio cartulario al librador directamente, debido a que el art. 95 de la Ley N° 18.387 no distingue. Las normas expuestas habilitan a B a perseguir el cheque contra A, sin perjuicio que lo podría efectuar también respecto de C S.A.¸y sin perjuicio de las relaciones internas entre ambos deudores solidarios, que son harina de otro costal.En mérito a la solidaridad pasiva anunciada de ambos deudores, es procedente la inclusión del crédito de B en el pasivo quirografario de la deudora A”.
V) Rectamente armonizados (art. 20 del Código Civil) los numerales 1º y 2º del art. 95 de la Ley No. 18.387, no debemos olvidar que para presentar un crédito a la verificación no se obliga a su prueba fehaciente, sino a la indicación de la causa siendo suficiente con que ésta se informe (“indique”, art. 95 num. 1º Ley No. 18.387); bastando que se relacione sumariamente en forma similar a lo que ocurre con la solicitud de medidas cautelares, arts. 312 inc. 2º y 314.2 num. 2. del Código General del Proceso) en forma que pueda entenderse sea seria y plausiblemente convincente (sin perjuicio de que además pueda tener cierta información probatoria que pueda apoyar, art. 95 num. 2º de la Ley No. 18.387). O sea, se pretende que la información aportada sobre la existencia y causa del crédito sea verosímil y atendible; la Ley no exige la prueba rigurosa que requieren algunos intérpretes.” ([43]).

En línea semejante, se expresó por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno respecto a cheques insinuados para la Lista de Acreedores, obtenido mediante operaciones de descuento por un prestamista particular:

La concursada procedió a hacer entrega de los cheques por ella recibidos, que fueron ingresados a la cuenta corriente de Pollero, (fs. 10), recibiendo a cambio provisión de fondos, con “descuento” de determinadas sumas por concepto de intereses, que según manifiesta Pollero, era de una tasa del 1% mensual (fs. 11 vta.). Fueron devueltos por falta de fondos, según surge de fs. 5/8 vta.). La prueba testimonial muestra que Pollero prestaba en diversas oportunidades dinero a PYX (fs. 40/42). Conforme a la posición que ha adoptado este Tribunal en casos similares, siendo tenedor Pollero de cheques que le fueron endosados y por él descontados, la causa que interesa estudiarse e indicarse (sea se entienda como “causa” la ventaja o provecho –art. 1287 del Código Civil- o la existencia del negocio basal; BOTTA ROCCATAGLIATA José, “Derecho Concursal” Tomo I, ps. 463-465) es la verificada entre quien presentó el cheque endosado para descontar y aquella persona que lo descontó. No la causa original entre el librador aunque ahora concursado y quien recibió el cheque para luego descontarlo, porque eso concierne a sus relaciones internas y es respecto a Pollero  “res inter alios”, siéndole  irrelevante al tenedor (arts. 1287 y 1293 del Código Civil). Queda claro que la causa que debe analizarse, entonces, es la existente entre PIX y Pollero, cuya indicación a los efectos del art. 95 nums. 1º y 2º de la Ley No. 18.387 es transparente: se trata de una operación de descuento de cheques de terceros; si se quiere, una operación de cesión de crédito. El integrante de este Cuerpo, Dr. Edgardo Ettlin, ha sostenido en un trabajo sobre la prueba de la realidad del crédito y la relación causal (“La prueba de la realidad del crédito en las obligaciones contenidas en títulos-Valores y cheques, a los efectos de su verificación en los procesos concursales, en la justicia uruguaya”, en “http://edgardoettlin.blogspot.com.uy/2017/08/verificacion-de-titulos-valores-y.html”, y en “Doctrina & Jurisprudencia tomo XLV, febrero 2018, ps. 55-66.), que: “Respecto al endosatario, puede admitírsele una prueba más flexible, ya que probar la relación causal original del título-valor o cheque que adquirió se le complicaría o le sería virtualmente imposible. Basta que demuestre cómo adquirió o cómo obtuvo el título o cheque; no es necesario que pruebe la relación causal originaria cuando el título circuló, sino el negocio por lo que se adquirió el título valor; lo hace en virtud de un nuevo negocio. Si circuló y el documento cambiario es derivado o endosable, no se requiere acreditar el vínculo con el concursado. Deberá indicarse la causa del endoso, sin necesidad de recorrer la cadena de circulación (sin perjuicio, debe considerarse los arts. 126 num. 2º y 160 de la Ley No. 18.387)”. Coincidimos al respecto con Paula ALGORTA en cuanto a que “Cuando el título circuló y el tenedor no es aquel que trabó la relación causal con el deudor concursado que libró o endosó el título, no se requiere acreditar el vínculo con el concursado, ya que el mismo es inexistente, sino que deberá agregar el título e indicar la causa del endoso” (ALGORTA Paula, “Los Títulos-Valores abstractos en la verificación concursal”, en Varios Autores, “Sociedades y Concursos en un mundo de cambios”, p. 468). En igual sentido se pronuncia Gabriel PÉREZ RAMOS, cuando sostiene que deben moderarse las actuales exigencias de valoración de la indicación de la causa y existencia del derecho incorporado en títulos valores de contenido dinerario, en especial cuando el deudor concursado recurre habitualmente a operaciones de descuento para financiarse. Entiende el autor citado para dar por acreditada la existencia de la causa de estos créditos, debe analizarse la realidad y características de la operativa del deudor, la antigüedad de la relación entre acreedor insinuante y el deudor, etc. (Impulso y desarrollo: el derecho comercial como organismo vivo. Semana académica 2017. aut. cit. “Necesidad de revisar algunas prácticas relacionadas con la verificación de créditos documentados en títulos valores”, p. 525/527). Rectamente armonizados (art. 20 del Código Civil) los numerales 1º y 2º del art. 95 de la Ley No. 18.387, no debemos olvidar que para presentar un crédito a la verificación no se obliga a su prueba fehaciente, sino a la indicación de la causa siendo suficiente con que ésta se informe (“indique”, art. 95 num. 1º Ley No. 18.387); bastando que se relacione sumariamente en forma similar a lo que ocurre con la solicitud de medidas cautelares, arts. 312 inc. 2º y 314.2 num. 2. del Código General del Proceso) en forma que pueda entenderse sea seria y plausiblemente convincente (sin perjuicio de que además pueda tener cierta información probatoria que pueda apoyar, art. 95 num. 2º de la Ley No. 18.387). O sea, se pretende que la información aportada sobre la existencia y causa del crédito sea verosímil y atendible; la Ley no exige la prueba rigurosa que requieren algunos intérpretes. ([44])

5) El crédito asertado por providencia liminar firme en juicio ejecutivo es verosímil y acreditable a efectos de la conformación de la Lista de Acreedores y de la determinación de la masa pasiva, sin necesidad de verificación (art. 100 de la Ley No. 18.387)

El artículo 100 de la Ley No. 18.387 dispone en su tenor claro que no podrá desatenderse (art. 17 del Código Civil), que “No requerirán verificación los créditos reconocidos por sentencias judiciales o laudos arbitrales”. Todo ello sin perjuicio de la carga que tiene el acreedor de “denunciar el mismo dentro del mismo plazo establecido legalmente para las solicitudes de verificación” (también art. 100 de la Ley No. 18.387 citado). Pero basta que se denuncie (art. 95 num. 1º de la Ley No. 18.387) el crédito reconocido por sentencia; no se necesita comprobarlo porque esa comprobación surge por sí del reconocimiento por disposición judicial, de ahí que ese crédito no necesita verificación. La disposición en análisis no tiene otro significado, en su sentido natural y obvio según el común que le da la gente común (art. 18 del Código Civil), que respetar el pronunciamiento judicial que aserta el crédito. Y en el caso de la providencia liminar que queda firme en Juicio Ejecutivo ya precluida la oportunidad para revisarla por Juicio Ordinario Posterior, no queda duda que ha devenido con fuerza de sentencia definitiva, en indiscutible autoridad de cosa juzgada. Y debe tenerse como tal, a los efectos del art. 100 de la Ley No. 18.387. Si no requieren verificación los créditos derivados de sentencias judiciales firmes, ello abarca también a la providencia liminar en juicio ejecutivo que ha quedado firme y con fuerza de sentencia definitiva. Pues el art. 100 de la Ley No. 18.387 no ha efectuado distinción alguna al respecto y por tanto, no puede establecerla el intérprete. Que en su momento la providencia liminar de ejecución hoy incólume se haya decretado “inaudita altera pars” (art. 355 del Código General del Proceso) no altera el contenido inconcuso del art. 100 de la Ley No. 18.387. Porque sólo significa el diferimiento del contradictorio a la presentación de defensas o excepciones, que en el caso no se interpusieron, deviniendo el crédito judicialmente ejecutado impepinable. Por lo que el argumento que se pretende es irrelevante. “A través de diferentes pronunciamientos, este Tribunal ha admitido que no necesitan verificación los créditos emanados de providencias liminares firmes de procesos ejecutivos. Nos remitimos a la argumentación desplegada en aquéllos, trasladables “mutatis mutandis” para este caso (del Colegiado v.g. sentencias Nos. i-86/2016, i-10/2017, i-94/2017, i-20/2018, i-99/2018, i-130/2018), cuya lectura nutre estas consideraciones” ([45]).

El juicio ejecutivo contra los concursados se promovió antes del decreto que inició el Concurso, lo que ponía al Síndico en la carga de tomar el proceso y ejercer las actitudes procesales correspondientes al deudor (arts. 32, 45 y 46 Ley No. 18.387). Si el Síndico estimaba que el cheque que se pretendía ejecutar no era emanado del deudor concursado, debió haber deducido en ese momento las excepciones que correspondieran. Al no verificarlo de esta forma, posibilitó que se dictara sentencia en contra del concursado, y ello torna de aplicación lo dispuesto por el art. 100 de la L. 18.387 (sentencia firme). La cosa juzgada formal, emanada de la sentencia firme recaída en el juicio ejecutivo causa sus efectos en el proceso concursal, volviendo verosímil y legitimo el crédito denunciado, por lo cual corresponde su inclusión en el pasivo concursal, al amparo de lo dispuesto por el art. 100 de la Ley 18.387 ([46]).

6) Valor de los laudos arbitrales en la determinación del crédito

Los laudos arbitrales firmes no precisan verificación, si bien la carga respectiva de presentarlos oportunamente (arts. 95, 99 y 100 de la Ley No. 18.387). No procede por vía de impugnación lo revisado y hecho cosa juzgada en el laudo. En primer lugar, respetar la cosa juzgada (en el particular, de lo resuelto por un laudo arbitral) no se trata de un mero formalismo, sino un indicador básico del Derecho Procesal y del Derecho en general que da certeza y seguridad jurídica, dentro del principio de que la Ley regula con noción de orden público las ritualidades de los juicios (arts. 10 de la Constitución, 8 y 11 del Código Civil, 16 del Código General del Proceso). Además, no corresponde a la justicia concursal abrir opinión ni conocer sobre cualquier reclamo de compensación que pudiere querer ventilar quienes eran parte en el laudo, ya que eso debió haber sido en su totalidad y en su momento sometido a arbitraje conforme fuere convenido ([47]).

7) Intereses de los créditos presentados a la verificación

Corresponde precisar que no puede confundirse la condición de generado el crédito, con la situación de su exigibilidad. Las llamadas “cuotas futuras” o no vencidas, en realidad se deben ver con relación al incumplimiento obligacional. Menester es destacar que los créditos y los intereses admisibles corresponden a créditos generados con anterioridad a la declaración del Concurso (arts. 55 y 64 de la Ley No. 18.387) ([48]).

En cuanto a los intereses, deben ajustarse los mismos a la incidencia que posee el art. 64 de la Ley No. 18.387. Acorde a esta norma, los intereses de la clase (contractuales o no, la Ley no distingue) como los del caso del crédito a estudio (generado en dos facturas por prestación de servicios; fs. 31, 32, 33 v. y concordantes actuaciones) se suspenden desde la declaración del Concurso. En este sentido, cabrá hacer un correctivo a la sentencia recurrida ([49]).        

La reclamante, una vez que no se podría incluir los reajustes del crédito en la sentencia ejecutiva respectiva, debido en el entender de este Colegiado por omisión de la propia acreedora que no controvirtió en su momento la exclusión que hizo el proveimiento liminar pasado luego en autoridad de cosa juzgada (expediente No. 0002-003693/2017), pretende ahora bajo la impugnación de la Lista de Acreedores (fs. 67-68 v.) y la apelación (fs. 74-77), elevar el cómputo del interés crediticio aplicando una tasa del 12 % anual, cuando en su oportunidad, no lo hizo al presentarlo al Concurso (fs. 55-56 v. y 67).    No resulta de recibo la aplicación que se pretende del art. 2207 inc. 1º del Código Civil con el art. 3º del Decreto-Ley No. 14.500 Porque los reajustes eran admisibles al crédito conforme a los arts. 1º a 3º del Decreto-Ley citado, mas su no imposición se debió a un acto propio de la propia parte actora. Por tanto, prima el interés del 6% (art. 2207 inc. 2º del Código Civil); interés con el cual, además, el crédito fue presentado a la insinuación” ([50]).

Citándose al decisor de primera instancia, “Tampoco se ofrecieron por parte de la impugnante otros medios probatorios concretos para que se pueda concluir que la verificación realizada por el Interventor no fuera correcta”; para lo cual bien habría servido la prueba pericial de la cual se carece en estos obrados, carga que hubiera correspondido en su momento al hoy recurrente (arts. 137 y 139 del Código General del Proceso, art. 253 Ley No. 18.387). De hecho, ninguna cuestión sobre usura o intereses usurarios fue estimada como reprochable por la justicia penal (fs. 684-684 v). Viene a colación mencionar, contrariamente a lo que pretende el impugnante a fs. 877-879 criticando “la usura en el descuento de cheques por parte de B. S.A.”, que la prueba pendiente para probar según el reclamante la eventual usura fue admitida no realizarse por el mismo hoy recurrente, al haberse consentido por él su prescindencia (fs. 781-794 y 899; arts. 147 y 322 del Código General del Proceso más 250 y 253 de la Ley No. 18.387). Esa conducta, acto propio que no puede ampararse como supuesto motivo de disconformidad, hizo precluir cualquier cuestionamiento y selló la eventual posibilidad probatoria que tenía el recurrente, por su propio comportamiento. Las cuentas presentadas por la impugnante al respecto a fs. 524-525 y concordantes no alcanzan como elemento convictivo para controvertir que los cálculos presentados a verificar y admitidos incluir por la Intervención no fueran los correctos” ([51]).

8) Los intereses moratorios son créditos quirografarios, y no subordinados, a los efectos del Concurso

Continuando con la tendencia que el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno había consolidado ([52]), se reafirmó la tesitura de que los créditos por intereses moratorios  a los efectos del Concurso deben calificarse como créditos quirografarios, no como subordinados ([53]). Sin perjuicio de la “fatigosa discusión doctrinaria y jurisprudencial” que se cierne sobre la naturaleza de los intereses moratorios, y de nuevas perspectivas o posiciones que se adopten en el futuro, se sostuvo no obstante el criterio de que los intereses moratorios son accesorios convencionales a la deuda, pactados como liquidación anticipada de daños y perjuicios por el incumplimiento (arts. 1348 y 1367 del Código Civil, arts. 223, 225 y 288 del Código de Comercio); por lo que no se tratan de sanciones pecuniarias y por tanto no se encontrarían dentro de las categorías dispuestas por el art. 111 de la Ley No. 18.387 ([54]).

“Existen diversas posiciones, así como un nutrido debate jurisprudencial y doctrinario, sobre la naturaleza de los intereses moratorios y sobre cómo deben calificarse para su incorporación en la verificación de los créditos concursales. “Brevitatis causa” no haremos una relación de las diferentes tesituras involucradas en esta discusión, pero menester es mencionar que la profusa e intensa literatura jurídica sobre la temática confronta dos opiniones sobre la índole de los intereses moratorios: a) quienes los consideran como una sanción al deudor (punitiva); b) quienes los reputan como resarcitorios (compensatorios).
Entre estas discrepancias, el Tribunal tiene que definir qué naturaleza considera tienen los intereses moratorios, sin pretender terciar en la discusión ni hacer Academia en una decisión que persigue un fin más humilde pero no menos noble que es decir el Derecho para el caso concreto, estableciendo su posición al respecto.
En realidad no importa considerar el art. 64 de la Ley No. 18.387 que refiere a la suspensión de los intereses de los créditos involucrados en el proceso concursal, sino el art. 111 de la misma Ley, especialmente su numeral 1º. El artículo 111 num. 1º de la Ley No. 18.387 establece que son créditos subordinados las multas y sanciones pecuniarias de cualquier naturaleza. No refiere a los intereses de los créditos, fuere compensatorios o fuere moratorios; en este sentido la Ley no distingue. Sobre este particular, nuestra Ley uruguaya no tuvo el mismo texto que el art. 92 nun. 3º de la Ley española No. 22/2003, que sí incluye a los intereses moratorios como subordinados. O sea que debemos pensar que se quiso una solución diferente para nuestro país. Los intereses moratorios, en cuanto fueron acordados contractualmente (arts. 1291 y 1297 del Código Civil; arts. 209 y 295 del Código de Comercio), son un mecanismo de liquidación anticipada de los perjuicios por el cumplimiento del contrato y el atraso en la honra de la deuda, de suerte semejante que la cláusula penal (arts. 1367 Código Civil y 288 del Código de Comercio). Son pues, de naturaleza resarcitoria. Es más o menos la idea del Código Civil español, en su art. 1108: “Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos…”.
En esta línea, en sentencia SEI 0008-000022/2016 este Colegiado asertó que las obligaciones asumidas como liquidación anticipada de daños y perjuicios, son de naturaleza resarcitoria y compensatoria, no de índole punitiva.
Por tanto los intereses moratorios, al considerarse pactados convencionalmente como liquidación anticipada de daños y perjuicios por incumplimiento, deben considerarse compensatorios. No son multas ni sanciones pecuniarias. No debe olvidarse que el pago de una deuda comprende también e inescindiblemente a sus intereses, sin que la ley distinga si son compensatorios o moratorios (arts. 1459 y 1477 del Código Civil). El art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación (de la República Argentina) establece los intereses moratorios como los que se deben por la mora en el incumplimiento. Y los diferencia claramente de los intereses punitivos (art. 769 CCCN). Lo que reafirma la naturaleza resarcitoria de los primeros. Por tanto, los intereses moratorios integran la deuda, forman parte de la obligación; no pueden diferenciarse de ella como sanción, punición o multa.
En sentencia No. 37/2008, este Tribunal nuestro con otra integración consideró que los intereses moratorios tienen naturaleza indemnizatoria y reparatoria de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Asimismo, en sentencia SEI 0008-000033/2016 se estableció por este Tribunal que los intereses moratorios no constituyen sanciones al ser accesorios a la deuda. En este sentido, marcamos un criterio diferente al de la decisión SEI 0005-000077/2014 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno. En sentencia SEI 0008-000108/2016, si bien este Colegiado tuvo una oscilación en su determinación al señalar que los intereses moratorios tenían carácter sancionatorio (criterio diverso a sus decisiones No. 37/2008 y SEI 0008-000033/2016 que retomará la presente sentencia), se los excluyó en el caso especial para el cual había sido dispuesta la decisión citada como “multas y demás sanciones pecuniarias” a los efectos del art. 111 num. 1º de la Ley No. 18.387, debido a que el crédito absorbía a los intereses sin excepciones dentro de la obligación. El resultado era de todos modos el mismo a efectos de la verificación concursal: al ser accesorios al crédito eran parte suya y participaban de su misma naturaleza.
Y cuando los intereses moratorios son accesorios convencionales a la deuda principal que es quirografaria (fs. 6 y 51 v.-52) como en la hipótesis en abordaje, a los efectos del proceso concursal aquéllos deben calificarse como quirografarios, ya que no encuentran cabida en la definición de “subordinados” del art. 111 num. 1º de la ley no. 18.387. ([55])

Considerando los  arts. 16, 1319, 1324, 1341 y 1367 del C. Civil más el art. 288 del Código de Comercio, “En realidad, los intereses moratorios cumplen una función de compensación de daños y perjuicios por la demora en el cumplimiento contractual. Poseen por lo tanto naturaleza compensatoria y resarcitoria, de acuerdo a lo preceptuado en el art. 1367 del Código Civil y art. 288 del Código de Comercio. Su función no es punitiva, como pretende la Sindicatura, en virtud de que es consecuencial al daño e integra la medida del resarcimiento...” ([56]).

9) El crédito fiscal todavía no determinado por acto firme del organismo fiscal

Se ha afirmado que el crédito fiscal que podría resultar como consecuencia de inspecciones judiciales y actuaciones administrativas (cuyas resultancias provienen de documentos públicos (con valor probatorio, art. 1574 Código Civil) por infracciones tributarias, aunque todavía no determinado por resolución firme (art. 91 del Código Tributario), puede ser verificado como crédito condicional (arts. 103 y 186 Ley No. 18.387), en parte privilegiado general por los adeudos y en parte subordinado por sus multas y recargos ([57]).


VII. Atendibilidad de la factura no conformada en la demostración del crédito

A través de diversos antecedentes, este Colegiado habia sostenido que la factura no conformada puede tener valor convictivo “ad probationem” como principio de prueba por escrito y documental, a efectos de establecer la causalidad del crédito invocado, dentro de los elementos de análisis de la prueba disponible ([58]). Así, la jurisprudencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno consolidó su criterio de que la factura no conformada no tiene un mero valor presuncional, y que no necesita estar conformada (con firma del deudor constando que se recibió la mercadería) para tener valor probatorio. La factura no conformada tiene también valor “ad probationem” ([59]), haciendo principio de prueba por escrito y no prohibida por la Ley (arts. 146 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387).

Ya dicho Tribunal se había pronunciado en el sentido de que  la factura conformada tiene un valor convictivo mayor que la no conformada, porque la primera releva la aceptación expresa y la segunda, requiere advertir cómo se habría aceptado expresa o tácitamente la obligación que a través de dicho documento comercial se instrumenta, dentro de cuestiones de prueba (arts. 192 y 193 Cod.Com.). Sin embargo, lo cierto es que la factura no conformada no carece en absoluto de valor probatorio, sino que se erige en un principio de prueba por escrito y por lo tanto, vuelve verosímil el hecho litigioso, y permite sopesar otros medios probatorios o indicios coadyuvantes en el mismo sentido para determinar su autenticidad. Constituye principio de prueba por escrito, el "documento que emana del demandado o de quien lo represente, que haga verosímil el hecho litigioso" (art. 1598 num. 2º del Código Civil; de acuerdo con esta norma, “tres son los requisitos para que un documento pueda ser considerado principio de prueba por escrito. En primer término, debe tratarse de un documento emanado de la parte a quien se opone, de su representante o de su causante. En segundo lugar, el documento debe gozar de autenticidad o debe ser autenticado. Constituiría, sin duda, una verdadera petición de principio, querer corroborar con la prueba testimonial algo cuya validez jurídica no se ha demostrado. En tercer término, el escrito o documento debe hacer verosímil o probable el hecho alegado. No puede exigirse, naturalmente, que el documento contenga el contrato, ni que haga prueba por sí mismo, porque entonces estaríamos en presencia de una verdadera prueba instrumental o documental y no ante un principio de prueba por escrito. Como dice DEVIS ECHANDIA, basta que ese documento se refiera al contrato, o lo mencione, o sea una consecuencia o un antecedente de él, o de cualquier otro modo lo haba suponer lógicamente. El documento o el escrito que constituye el principio de prueba que indique el contrato o la obligación, y este carácter esencial es lo que permite asimilarlo al indicio. A uno y a otro se aplicará la misma técnica, en el sentido de que por ría de inducción de un hecho conocido podrá llegarse a la prueba de un hecho hasta entonces desconocido, en base al nexo de causalidad o al enlace lógico que vincula a ambos. (Enrique E. Tarigo, “Medios de prueba previstos en el Código de Procedimiento Civil y no previstos expresamente por el Código General del proceso”. La Ley Uruguay Cita Online: UY/DOC/347/2009)”. En el particular asunto en abordaje, se valoró que había una serie de facturas efectivamente conformadas por el deudor, autorizadas por la Sindicatura. Pero también existían otras que del informe contable surgía la correlación existente entre los cheques presentados y las facturas; informe éste que si bien no tenía el valor de prueba pericial era un informe técnico de parte que no ha sido contradicho por la Sindicatura. Si del atento examen de los cheques presentados y las facturas surge la correlación entre ambos, puede admitirse verificar el crédito insinuado por la parte impugnante ([60]).

En pronunciamientos Nos. i-37/2017, i-125/2018, 130/2018, i-14/2019, entre otros, este Tribunal ha aseverado que en materia concursal, el art. 95 nums. 1. y 2. de la Ley No. 18.387 (que no deslee el art. 99 de la misma Ley) sólo requiere a los efectos de la acreditación del crédito para la verificación, indicar la fecha, causa, cuantía, vencimiento y calificación solicitada de los mismos, y presentar “Documento o documentos originales o medios de prueba que permitan acreditar la existencia de sus créditos”. Se reitera que en estas normas o en el conjunto de la Ley No. 18.387, no se dispone que las facturas no conformadas no sirvan para demostrar el crédito que se insinúa. La Ley únicamente exige que la documentación sea convictiva “ad probationem” y que pueda conectarse causalmente con una relación obligacional, sea a los efectos del art. 1287 del Código Civil, sea como criterio que implica informar plausiblemente cuál fue la base obligacional concreta que respalda la documentación ofrecida. En suma, la Ley sólo exige plantear el crédito en forma idóneamente convictiva. Se trata de una cuestión de valoración cuya dilucidación queda confiada en última instancia y por última palabra en caso de controversia o de impugnación según su vía y caso, a la decisión jurisdiccional. Así, este Colegiado ha admitido el valor probatorio de la factura no conformada. Si bien este Cuerpo ha aceptado también que la factura conformada tiene mayor poder de convicción que la no conformada (sin perjuicio de que la primera permite perseguir el crédito en vía monitoria y la segunda sólo en juicio ordinario -arts. 348 y 353 num. 5. del Código General del Proceso-), y lo deseado implicaría acreditar que fue recibida por el deudor de modo de hacer operar la presunción del art. 557 del Código de Comercio, debe destacarse que no es el único criterio para establecer la verosimilitud “ad probationem” que como documento puede poseer la factura no conformada, porque pueden haber otras formas de acreditación de la obligación basal cuando no se logra demostrar que la factura no conformada haya sido recibida por el deudor. Se trata la cuestión al fin de cuentas, de vicisitudes atinentes a la prueba (arts. 192 y 193 C. Comercio; arts. 1594 a 1597 del Código Civil).” ([61])

La recurrida resolución del grado anterior postuló que al no estar conformadas las facturas presentadas por la apelante, no se habría acreditado la existencia de los créditos.
En rigor de la interpretación literal que no puede desatenderse (art. 17 del Código Civil) de nuestra Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial No. 18.387, ésta no dispone que las facturas no conformadas sean inidóneas (ya fuere inadmisibles, manifiestamente inconducentes o inatendibles; arts. 24 num. 6. y 144 del Código General del Proceso más art. 253 de la Ley No. 18.387) para demostrar la verosimilitud o no de un crédito insinuado a la verificación concursal.
No hay ninguna norma que establezca que la factura no conformada carezca de convictibilidad o que sólo constituya un elemento presuncional. Como documento es admisible como medio de prueba según los art. 146 y 165 del Código General del Proceso más 253 de la Ley No. 18.387; óptica con que se debe mirar actualmente el art. 557 del Código de Comercio.
En materia concursal, el art. 95 nums. 1. y 2. de la Ley No. 18.387 (que no deslee el art. 99 de la misma Ley) sólo requiere a los efectos de la acreditación del crédito para la verificación, indicar la fecha, causa, cuantía, vencimiento y calificación solicitada de los mismos, y presentar “Documento o documentos originales o medios de prueba que permitan acreditar la existencia de sus créditos”. Se reitera que en estas normas o en el conjunto de la Ley No. 18.387, no se dispone que las facturas no conformadas no sirvan para demostrar el crédito que se insinúa. La Ley únicamente exige que la documentación sea convictiva “ad probationem” y que pueda conectarse causalmente con una relación obligacional, sea a los efectos del art. 1287 del Código Civil, sea como criterio que implica informar plausiblemente cuál fue la base obligacional concreta que respalda la documentación ofrecida. En suma, la Ley sólo exige plantear el crédito en forma idóneamente convictiva. Se trata de una cuestión de valoración cuya dilucidación queda confiada en última instancia y por última palabra en caso de controversia o de impugnación según su vía y caso, a la decisión jurisdiccional. Conforme cita la Sindicatura a fs. 70, este Tribunal ha admitido el valor probatorio de la factura no conformada, siguiendo el precedente suyo No. SEI 0008-000037/2017. Si bien este Tribunal ha aceptado también que la factura conformada tiene mayor poder de convicción que la no conformada (sin perjuicio de que la primera permite perseguir el crédito en vía monitoria y la segunda sólo en juicio ordinario –arts. 348 y 353 num. 5. del Código General del Proceso), y aunque en ese pronunciamiento mencionado se hace mención a que debería acreditarse que fue recibida por el deudor de modo de hacer operar la presunción del art. 557 del Código de Comercio,  debe destacarse que el mismo antecedente afirma que no es el único criterio para establecer la verosimilitud “ad probationem” que como documento puede poseer la factura no conformada, porque pueden haber otras formas de acreditación de la obligación basal cuando no se logra demostrar que la factura no conformada haya sido recibida por el deudor.  Se trata la cuestión al fin de cuentas, de vicisitudes atinentes a la prueba (arts. 192 y 193 C. Comercio; arts. 1594 a 1597 del Código Civil).
En el caso en abordaje cierto es que si bien las facturas presentadas a fs. 5-9 por KPMG SOCIEDAD CIVIL no están conformadas, no se ha desmentido en contrario (carga que debería corresponder a quien pretende controvertir el crédito; arts. 137 y 139 del Código General del Proceso, art. 253 de la Ley No. 18.387) que corresponden a servicios profesionales devengados antes del 17.3.2016, fecha de apertura del Concurso Necesario de ISOLUX INGENIERÍA S.A. (decreto No. 531/2016 de la Sede remitente). Al menos, no surge de obrados que estos créditos documentados en facturas hayan sido espurios, no serios o inexistentes. Por tanto, la no demostración en contrario de los créditos presentados a la insinuación debe conllevar por reacción lógica, a su atendibilidad y verosimilitud. No puede soslayarse, como puntualiza la Sindicatura a fs. 70 v.-71, que la concursada ISOLUX INGENIERÍA S.A. no entregó a aquélla nada que pudiera determinar un crédito con KPMG, y que la concursada citada no colaboró en exhibirle su contabilidad o en entregarle otra documentación. Pero esto es una cuestión de la esfera de las relaciones entre el deudor y la Sindicatura que no puede ser imponible u oponible a quien se presenta como presunto acreedor. Además, no está en las posibilidades del acreedor controlar ni exigir a la deudora, que asiente o de alguna forma haga constar el crédito en sus movimientos o documentación, ni garantizar que efectivamente la deudora lo haga. Ni siquiera la Sindicatura, como reconoce a fs. 70 v.-71, ha podido conseguir saber si la sociedad deudora tiene una teneduría o una contabilidad regular, ni que efectivamente todos los créditos pudieren estar asentados conforme a Derecho. ¿Cómo podría entonces el acreedor hacer depender la comprobación o reconocimiento de su crédito recurriendo a tal documentación comercial del deudor?      Al menos, la verosimilitud del crédito surge del hecho de que la sociedad deudora no rechazó ni desmintió los créditos por retribuciones de servicios profesionales recibidos. Lo que por sentido contrario permite constituir una seria presunción (art. 1605 del Código Civil) favorable a la pretensión de la sociedad civil KPMG que se presenta como acreedora.
Por otra parte, no existe prueba que permita demostrar que estos créditos por honorarios profesionales no sean ciertos. El imperativo demostratorio en contrario impeditivo de la pretensión contraria (art. 139.1 “in fine” del Código General del Proceso y art. 253 de la Ley No. 18.387) correspondía a la Sindicatura, del cual ésta no podía desembarazarse o excusarse so pretexto de que no tenía acceso cabal a los registros y documentación de la empresa concursada, o de que la deudora no le había proveído de la contabilidad o documentación (contra fs. 70 v.-71). Nada hace advertir, por otra parte, que la relación profesional cuya facturación por honorarios se realizó, no haya existido, o que el crédito no fuera serio.” ([62]).


VIII. El valor convictivo de la factura electrónica, en la demostración de la causalidad del crédito. Condiciones y precisiones

También se ha admitido el valor de la factura electrónica como principio de prueba escrito del crédito presentado a verificar.  “Resulta imposible conformarlas salvo firma de copia impresa y están hechas con un claro efecto fiscalizador, que la D.G.I. controla. Por lo que nada impide dudar de su verosimilitud” ([63]).

La factura electrónica resulta ser una especie de documento electrónico, los cuales han admitidos y reconocidos en nuestro derecho positivo a partir de la Ley N° 18.600 de fecha 5.11.2009. Desde ese momento, en nuestro país, según reza la norma en su art. 1°, “Queda reconocida la admisibilidad, validez y eficacia jurídicas del documento electrónico y de la firma electrónica. Los servicios de certificación deberán ajustarse a lo previsto en esta ley, su actividad no estará sujeta a autorización previa y se realizará en régimen de libre competencia, sin que ello implique sustituir o modificar las normas que regulan las funciones que corresponde realizar a quienes están facultados legalmente para dar fe pública”.
Por su parte el Decreto Reglamentario 36/2012, establece en su art. 2 “Comprobantes fiscales electrónicos (CFE). Los comprobantes fiscales electrónicos son documentos generados y firmados electrónicamente por un emisor electrónico autorizado, mediante los cuales se documentan operaciones que producen efectos tributarios, con relación a los impuestos administrados por la Dirección General Impositiva”.
El art. 5 de este mismo Decreto establece: “Las operaciones realizadas entre contribuyentes se documentarán en comprobantes fiscales electrónicos denominados facturas electrónicas o "e-facturas", y sus correspondientes notas de crédito y débito”.
Es innegable el impacto en varios sectores del derecho de estos nuevos medios de comunicación y de intercambio electrónicos a partir de la invención de la Worl Wide web (w.w.w.) por Tim Berners-Lee. (“La prueba documental frente a las nuevas tecnologías”,  Alejandro Pintos - Gabriel Valentín en XVIII Jornadas Iberoamericanas XI Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal, 16 a 18 octubre 2002, FCU, p. 803).
Entendemos que no puede estar ajena la materia concursal a estas innovaciones tecnológicas, aferrándose a un criterio demasiado riguroso, que exige la factura documento escrito conformadas.
El peso convictivo de las facturas electrónicas agregadas puede entenderse suficiente para amparar la existencia de los créditos denunciados por parte de la hoy impugnante.
El sistema de facturación asegura fidelidad y autenticidad de la transacción, porque cumple con todos los requisitos legales y reglamentariamente exigibles a las facturas tradicionales, garantizando entre otras la autenticidad de su origen y la integridad de su contenido.
De acuerdo a su finalidad fiscal, se encuentra sometida a una serie de controles que aleja la posibilidad de fraudulencia. El sistema instaurado supone que el emisor de la factura emite el comprobante electrónico y el receptor puede recibirla, pero la factura pasa por el contralor de la D.G.I.
Resulta imposible conformarlas salvo firma de copia impresa y están hechas con un claro efecto fiscalizador, que la D.G.I. controla. Por lo que nada impide dudar de su verosimilitud.
Desde el punto de vista de su valoración probatoria, entendemos que la e-factura puede ser aceptada en el proceso, inscribiéndose dentro del medio de prueba documental (documentos, art. 146.1 C.G.P.).
No se trata de un medio de prueba prohibido por la ley y si se entendiera que no reúne las calidades suficientes para erigirse en instrumento o documento, estaría comprendida en el art. 146.2 C.G.P., aplicándosele, por analogía, las disposiciones sobre prueba documental. 
… más cierto es que la causa de la obligación debidamente indicada puede cotejarse con las facturas y nadie ha controvertido en autos la relación de fs. 15/16 acompañada. Tampoco emerge que se tratar de una compraventa de mercaderías fraguada, ni que hubiere sido pagada la deuda por la concursada; lo que por otra parte era carga de la Sindicatura acreditar.
… De otro lado, es interesante consignar que el art. 557 C.Com en su inc. 3° admite que la factura no haya sido presentada o entregada al deudor; ya que establece: “las referidas facturas no siendo reclamadas por el comprador, dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo, se presumen cuentas liquidadas”  ([64]).

Como refuerzo probatorio de la factura electrónica no conformada, puede admitirse el crédito denunciado, cuando la cifra consignada en ella se coteja positivamente con un cheque presentado a la verificación, lo que sirve para demostrar la obligación basal que motivó a dicho título valor ([65]).


III) Este Tribunal ha asentado el criterio de que tanto la factura no conformada como la factura electrónica hacen principio de prueba documental (art. 146 del Código General del Proceso y art. 253 de la Ley No. 18.387) respecto a la causa de obligaciones cuyo crédito se presenta a la insinuación, en la medida de que alrededor de ellas se constituyan ciertos elementos de hecho o presuncionales que permitan advertir la verosimilitud del crédito postulado (sentencias Nos. SEI  00008-000037/2017, SEI No. 0008-0000130/2018, SEI 0008-000014/2019, SEI 0008-000040/2019, 0008-47/2019, 0008-48/2019 y tantas otras).
Sin embargo, es menester precisar ciertos criterios de admisibilidad de las facturas electrónicas como comprobantes de los créditos que se insinúen a través de ellas para determinar su idoneidad a efectos de su incorporación en la Lista de Acreedores; especialmente respecto a los deudores concursados que no se hallan incorporados al sistema de facturación electrónica.
IV) El documento impreso de factura electrónica, como la factura no conformada, deben estar rodeados de ciertos hechos inequívocos o de elementos de las circunstancias del caso, que permitan inferir hacia un mismo sentido (sentencia No. 190/2014 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno) una conexión convictiva entre la factura (en el caso, electrónica y cuyo impreso no está conformado respecto a una persona que no estaba en el sistema de facturación electrónica; fs. 12) que se presenta, con una efectiva y existente operación basal de compraventa de mercaderías (sentencia de nuestro Colegiado No. SEI 0008-000130/2018). Menester es observar que en este sentido, el imperativo de interés de vincular la presentación de la factura electrónica no conformada como prueba de una obligación comercial basal, o sea la carga probatoria de demostrar la verosimilitud del crédito que se informa por insinuación de aquel documento con un negocio preexistente (art. 95 nums. 1º y 2º de la Ley No. 18.387) corresponde al propio supuesto acreedor, conforme a las reglas generales (arts 137 y 139 del Código General del Proceso; art. 253 de la Ley No. 18.387). No se invierte sobre la Intervención o la Sindicatura, la carga de la prueba negativa de demostrar que el crédito no existe, ni una suerte de imperativo positivo de probar que existe el crédito insinuado.
El artículo 557 inc. 3º del Código de Comercio establece que no siendo las facturas reclamadas por el comprador dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo de artículos de género, se presumen liquidadas las cuentas (entre comprador y vendedor).
Esta norma, sin embargo, tiene como presupuesto que la factura hubiere sido ofrecida al deudor (carga que reclama al acreedor comprobar). No establece que el hecho de no reclamarse una factura o el hecho de no haberse entregado una en diez días, significa por sí dar por probado que existía una relación causal obligacional por compraventa de mercaderías. Porque el hecho de que no se haya reclamado una factura puede interpretarse tanto como que se renunció a ella, como también que no existió nada entre las partes. Ambas posibilidades se neutralizan entre sí, por lo que la situación debe analizarse a la luz de otros elementos que prueben el negocio basal. Lo que destruye la suposición de que la presentación de una factura comercial no conformada ni firmada al concurso (eventualmente impresión de una factura electrónica) supone “per seipsum” que fue aceptada en su momento tácitamente por el deudor concursado. La circunstancia de esgrimir tal clase de documento en la solicitud de verificación, tampoco significa por sí sólo que no hubieren sido en su oportunidad observadas y por ende asumidas.
El hecho de que no aparezca documentada o registrada de alguna forma la operación de mercaderías en los libros de la deudora concursada, o que en juicio no fuera presentada información al respecto, por la razón que fuere (fuere porque el deudor no la documentó ni registró, fuere porque la Intervención, Sindicatura o la persona concursada no presentó en juicio los libros o documentación comercial de la deudora que permitiera hacer el cotejo), tampoco alcanza para tener por probada la existencia de la obligación porque nos encontramos ante el mismo dilema: no sabemos si la obligación basal de compraventa de mercaderías existió o no existió.
De la documentación ofrecida por el acreedor nada de ello podría surgir (sin perjuicio de que lo propuesto fue observado por la Intervención; fs. 82 en audiencia respectiva y 96-96 v. en alegatos).
Y por el hecho simple de que no se exhibieran los libros del deudor aunque le fue requerido por el acreedor (en este caso en estudio, se requirió por el impugnante la exhibición de los libros de comercio de la concursada -fs. 41- y fue proveído de conformidad a fs. 78- sin presentarse -fs. 82-), no se infiere de ello que hubiere existido una compraventa de mercaderías en alguna forma, ni que se hubiere ocultado información al respecto. La omisión en presentar los libros por el deudor no importa por sí un reconocimiento inconcuso de la existencia del crédito del acreedor, sino que permite establecer una presunción simple que puede ceder en contrario (arts. 168 del Código General del Proceso, arts. 192 inciso último del Código de Comercio, arts. 1600 a 1606 del Código Civil) cuando no se posee otros elementos que la afirmen.
Se advierte que en el caso a conocimiento no surge que el deudor hubiera reconocido la deuda, ni que la hubiera presentado en su relación inicial conforme al art. 7º num. 3º de la Ley No. 18.387 (surge a fs. 3-5 que el concurso fue declarado voluntario -decreto de la Sede remitente No. 279/2017 en el expediente No. 2-37642/2017, cuyo testimonio obra a fs. 3-5). A diferencia de lo que este Colegiado ha aceptado para mostrar la verosimilitud del crédito (sentencia No. SEI 0008-000102/2016 nuestra). Esta ausencia no permite tener por demostrado el crédito blandido.
Tampoco encontramos que la factura fuere conexa a cheques de terceros supuestamente utilizados como medio de pago para cancelarla en su momento aunque devueltos por falta de fondos, porque sólo se dice sin más que se trataba de cheques de terceros (GLAUCA S.A.) y como bien sostiene la Intervención, “La insinuante no ofreció en estos autos prueba alguna respecto de la afirmación formulada en el #2.2 del escrito de insinuación en cuanto a que la factura presentada en estos autos habría quedado incluida en una serie de facturas canceladas por cheques de pago diferidos de G.S.A. devueltos por falta de fondos” (fs. 29); amén que no surgen aportados tales eventuales cheques en obrados.
Tampoco tiene por qué la Intervención la carga de desconocer la autoría de la factura (eventualmente al socaire del art. 173 del Código General del Proceso), cuando no fue ésta expedida por el deudor, sino que es un documento creado por el acreedor (contra fs. 113-113 v.).
V) Por ende, debemos advertir qué conexión le resta a la factura electrónica cuyo impreso obra a fs. 12, ante la circunstancia de que no tenemos elementos fácticos que le permitan por sí sola demostrar que tenía por causalidad un negocio, y ante el dato no controvertido de que el deudor no estaba registrado en el sistema de facturación electrónica.
No es cierto que la factura electrónica prueba por sí sola la causa de la obligación sin necesidad de estar conformada (contra fs. 114), si no tenemos certidumbre de si llegó o no al presunto acreedor, o si éste tuvo conocimiento de ella de algún modo fehaciente. Máxime cuando hemos visto anteriormente, que no surge por ningún lado la prueba de la verosimilitud del crédito.
Reglamentando el marco normativo sobre documentación y firma electrónicas de la Ley No. 18.600, el Decreto del Poder Ejecutivo No. 36/012 dispone en su art. 8º que el emisor electrónico debe: a) remitir al receptor electrónico el comprobante fiscal electrónico que respalda la operación, a través de medios electrónicos; b) entregar al receptor no electrónico, una representación impresa del documento fiscal electrónico que respalda la operación (ver también art. 5º del Decreto No. 36/012).
En este sentido, si bien se presenta un impreso de factura electrónica a fs. 12, la acreedora no demostró (carga que le incumbía -arts. 137 y 139 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387) que efectivamente la supuesta factura electrónica emitida por T.S.A. hubiera sido aceptada por la Dirección General Impositiva (no surge de obrados ninguna información al respecto), ni que E.S.A. hubiera recibido una factura impresa del documento fiscal electrónico que respaldaba la operación. ([66]).


IX. Sobre la hipoteca en el proceso concursal

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno sostuvo que es correcto el criterio de que la negociación hipotecaria debe cubrir no solamente lo adeudado, sino asimismo sus intereses compensatorios y moratorios como también todo otro accesorio dentro de los límites convenidos hasta el límite de su respectiva garantía (art. 64 incs. 1 y 2º Ley No. 18.387), conforme a las modificaciones y reconocimientos de deuda que se hizo por la parte deudora.

Al irse modificando los préstamos hipotecarios en diversas oportunidades aumentando el monto a cubrir, se modificaba así la cantidad cubierta por la hipoteca.  Debiendo calificarse todo dicho adeudo como privilegiado especialmente ([67]).

En casación y en una cuestión extraconcursal planteada en una ejecución hipotecaria, la Suprema Corte de Justicia no compartió que el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno desestimara una excepción de inhabilidad de título, no recibiendo la opinión de ese Tribunal de que los créditos garantizados con hipoteca deben ser necesariamente verificados en el Concurso del deudor y que los acreedores que no pasan por ese proceso de verificación no pueden hacer valer sus derechos , dado que no integran la masa pasiva del Concurso, de lo que se entendía por el Tribunal de Apelaciones citado derivaba la inhabilidad del título que se pretendía ejecutar (arts. 95, 101, 108, 109 181 y 182 más concordates e la Ley No. 18.131). En su mérito, la Suprema Corte sostuvo, siguiendo posición doctrinaria en su línea y a la sentencia del TAC 2º No. 42/2016, que:

…ninguna norma legal obliga al acreedor hipotecario a verificar su crédito en el proceso concursal para luego recién poder ejecutar su garantía real.
En tal sentido, a juicio del Colegiado, la presentación de un acreedor prendario o hipotecario a verificar su crédito es conveniente, pero no necesaria. Una vez transcurrido el plazo de 120 días previsto en el art. 61 de la Ley 18.387, el acreedor hipotecario o prendario puede iniciar o seguir adelante con la ejecución de su crédito, independientemente del Concurso, y sin que se exija necesariamente la verificación del mismo ante el síndico o interventor.
Por un lado, ninguna norma consagra expresamente la obligación del acreedor prendario e hipotecario de verificar sus créditos ante el síndico. Y aun si se entendiera …, que todos los acreedores del concursado deben verificar sus créditos ante la sindicatura, no supone necesariamente que la consecuencia por no presentarse o no lograr la verificación, en el caso de los acreedores prendarios e hipotecarios, sea la imposibilidad de seguir adelante con la ejecución de sus créditos. La legislación no previó a texto expreso tan drástica sanción, por lo que no corresponde rechazar la ejecución de un crédito hipotecario o prendario con base en tal fundamento.
En efecto, del análisis de la normativa referida a este punto, tanto la incluida en la Ley 18.387, como la contenida en el Código Civil, no se puede extraer, como lo hace el ad quem y parte de la doctrina, la pérdida del derecho al cobro del crédito hipotecario por parte del acreedor que no comparezca a verificar su crédito, o que, como en el caso de autos, no impugne la resolución que apruebe la lista de acreedores.
Tal como sostuvo la Sede de primera instancia, en concordancia con el criterio seguido por el TAC 2º en la Sentencia N° 42/2016, no existe ninguna norma legal que obligue al acreedor hipotecario a verificar necesariamente su crédito para luego poder ejecutar su garantía real.
La Sala fundó el rechazo a la ejecución del crédito hipotecario de la actora en lo dispuesto en los artículos 101 y 106 de la Ley 18.387. Señaló al respecto el Tribunal: “Al no admitirse dichos créditos. Del art. 101 De la norma citada es claro que no surge cuáles son las consecuencias para los acreedores que no se presentaron a verificar su crédito, o que habiéndose presentado no lograron la verificación del mismo. Por su parte, el art. 106 de la ley dispone: “(Efectos de la aprobación judicial).- Los créditos contenidos en la Lista de Acreedores aprobada por el Juez se tendrán por verificados y reconocidos dentro y fuera del Concurso.
Si la sentencia judicial fuera recurrida, a solicitud del recurrente, el Juez del Concurso podrá adoptar las medidas cautelares necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que resuelva el recurso”.
De la disposición transcripta surge que los créditos aprobados por el síndico se tendrán por verificados y reconocidos, tanto dentro como fuera del Concurso. Pero de ello no puede extraerse que los créditos hipotecarios y prendarios que no hayan sido verificados por el síndico, y que por tanto no integren la Lista de Acreedores aprobada por el juez, no puedan ser ejecutados, por fuera del Concurso, en las respectivas ejecuciones prendarias e hipotecarias, que el art. 61 de la ley habilita a promover y/o proseguir una vez cumplido el plazo de 120 días a contar desde la sentencia declaratoria del Concurso. Como señala RODRÍGUEZ OLIVERA, la verificación de sus créditos por parte de los acreedores hipotecarios y prendarios puede ser relevante, eventualmente, para participar en el pasivo concursal por el saldo que no hubieren podido cobrar con el producido de la ejecución hipotecaria o prendaria de su crédito (Cfme. RODRÍGUEZ OLIVERA, Nuri, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, Volumen 6 Derecho Concursal, pp. 246/247).
Pero ello no significa que la verificación sea obligatoria para tales sujetos, ni menos aún que la no obtención de la verificación del crédito hipotecario o prendario tenga como consecuencia la pérdida del derecho a ejecutarlo, por fuera del Concurso.
De acuerdo con lo expuesto, estima la Corporación que existió infracción a la regla de derecho (Ley 18.387) por parte del ad quem, al haber concluido en la inhabilidad del título de ejecución presentado por la actora con fundamento en que ésta no obtuvo la verificación en el Concurso, dado que la citada ley no prevé tal consecuencia.
Por los fundamentos señalados, cabe entonces acoger el agravio de la recurrente, y anular la
sentencia atacada en cuanto entendió de recibo la excepción de inhabilidad de título fundándose en la falta de verificación del crédito hipotecario por parte de la ejecutante.
VII) Respecto a la pretendida falta de exigibilidad de algunos de los créditos ejecutados, señalada por el ad quem como fundamento coadyuvante para acoger la excepción de inhabilidad de título, en el párrafo final del Considerando V), el Tribunal agrega un fundamento adicional para revocar la sentencia de primer grado, vinculado con la falta de exigibilidad de algunos de los créditos que pretenden ejecutarse por la actora.
Señala al respecto que “Son de recibo las apreciaciones de la Sindicatura expresadas en su escrito de apelación, sobre la falta de exigibilidad de alguno de los créditos reclamados por la parte actora (fs. 154 vto.-155), lo que coadyuva para sostener la inhabilidad del título en análisis respecto a los créditos que a la fecha de su ejecución no se encontraban vencidos, conforme a lo establecido en el artículo 377.
La recurrente se agravió de lo resuelto por el Tribunal en el pasaje citado, afirmando que el ejecutado, al ser declarado su Concurso, ingresó en cesación de pagos, por lo que se hicieron exigibles los créditos en su contra. Agregó que, tal como se prevé en las mismas escrituras de hipoteca (cláusulas 11ª y 12ª), la falta de pago en tiempo y forma del crédito hace caer la totalidad del saldo adeudado; por tanto, por más que alguno de los vales no se encontrara vencido, la obligación causal sí lo estaba y era exigible el total de la deuda.
Al respecto, estima la Corporación que el planteo de la impugnante también resulta de recibo.
Emerge de las cláusulas 12ª y 11ª de las hipotecas otorgadas en el año 2015 que “El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por la parte deudora hará exigibles todas las deudas que la misma mantenga con el Acreedor y dará derecho a éste, en caso de falta de pago, a ejecutar las garantías constituidas” (fs. 25 y 31 vto.).
Asimismo, en la cláusula 13ª de la hipoteca otorgada en el año 2013, obrante a fs. 20, se introdujo la misma solución, esto es, que el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte deudora haría exigible todas las deudas que ésta mantenga con el acreedor.
Ello determina que, al haberse vencido las obligaciones derivadas del primer préstamo hipotecario (el celebrado en 2013), hecho éste que no se encuentra controvertido en autos, ello determina automáticamente la exigibilidad de las obligaciones derivadas de los subsiguientes préstamos hipotecarios, por más que la fecha de vencimiento de estas últimas fuera posterior al inicio de la ejecución. En otros términos, estas obligaciones devinieron exigibles no por el transcurso del plazo inicialmente pactado para su cumplimiento, sino por la verificación de la condición prevista en las cláusulas previamente citadas.
En consecuencia, también existió infracción a la regla de derecho (contratos de marras) por parte del ad quem al haber concluido en la falta de exigibilidad de alguno de los créditos reclamados por la parte actora.
Por lo cual, resulta de recibo el agravio ensayado por la recurrente, correspondiendo anular la
sentencia atacada en cuanto acogió la excepción de inhabilidad de título fundándose en la falta de
exigibilidad de algunas de las obligaciones objeto de ejecución.” ([68])


X. Créditos laborales. No procede la compensación de créditos laborales con créditos civiles que los trabajadores tengan con la concursada

El instituto de la compensación de deudas está previsto en nuestro Derecho, tanto en materia civil cuanto en material comercial, como un modo de extinción de las obligaciones (art. 1497 C.Civil y art. 975 y ss. Cod.Com. En el plano civil, las condiciones de base requeridas legalmente para que exista compensación, son la existencia entre dos mismas personas de deudas recíprocas que hacen que cada una de ellas sea a la vez acreedora y deudora de la otra, y que estas deudas posean un carácter personal. Se requieren además otras dos condiciones: que las deudas recíprocas sean del mismo género, que sean líquidas y que sean exigibles. Estos presupuestos refieren exclusivamente a la compensación legal (Peirano Facio, Curso de Obligaciones Extinción de las obligaciones Tomo V 1, p.163).
 Similares disposiciones existen en materia comercial (art. 975 y ss. Cod. Com.).  Sostienen Ferrer y Rodríguez Mascardi, que cuando se produce la compensación, el crédito del concursado que se destina a la compensación sirve para extinguir una obligación suya. Una vez declarado el Concurso, todo el activo del concursado se hace indisponible por estar destinado exclusivamente a la satisfacción de la masa de acreedores bajo el principio de igualdad. En realidad ese crédito está inmovilizado o retenido en la masa del Concurso, por lo tanto la compensación, sea legal o convencional, luego de declarado el Concurso causa un perjuicio al resto de los acreedores que las modernas legislaciones concursales tratan de evitar. Es precisamente a raíz de estos conceptos y para evitar inconvenientes y las discusiones que se generaron otrora en torno a la compensación, que la Ley 18.387 incluyó el art. 65, que cambia totalmente la tónica, al establecer: Artículo 65. (Prohibición de compensación).- Declarado el Concurso no procederá la compensación legal de los créditos con las deudas del deudor, salvo que estuvieran en situación de ser compensados antes de la declaración del Concurso. De modo que la verificación ipso iure por el solo imperio de la ley y sin noticia de los deudores, solo podrá darse en el caso que la materia sea del mismo género, igualmente líquidas, igualmente exigibles y personales al que opone y a aquel a quien se opone, todo ello a la fecha de declaración del Concurso. (aut.cit. Los créditos y el Concurso, FCU 3ra. Ed. p. 87/88).
 En el mismo sentido, recuerda Camilo Martínez Blanco que para que opere la compensación en situaciones de Concurso, debe concurrir además de la identidad de los agentes recíprocamente acreedor - deudor, la exigibilidad de ambas obligaciones antes del dictado de la resolución judicial que declara el Concurso. Cualquier otra solución por la que se inclinara la ley, posibilitaría una franca violación de la par conditio creditorum, ya que el deudor podría cancelar sus saldos crediticios pendientes a la fecha del Concurso con algunos acreedores, mediante ventas de bienes o prestaciones de servicio posteriores. (aut.cit., Manual de derecho concursal, 2da. Ed., p.302/303).
La prueba documental respaldante proporcionada por la Sindicatura, habilita a  sostener, que, en parte de los créditos en cabeza de los apelantes se cumple el requerimiento exigido para que opere la compensación. Pero ello no ocurre respecto de la totalidad de los créditos de que se  trata. El art. 65 de la Ley 18.387, establece: El requisito exigible para que pueda darse la compensación de créditos en el Concurso es que la fecha de su nacimiento fuere anterior a la fecha en que se decretó el Concurso”. El Concurso de MARDAN S.R.L., de acuerdo a información recabada en la web del Poder Judicial, fue decretado por auto Número 1964/2017 de fecha 17 noviembre 2017 y su auto aclaratorio Número 1994/2017, de fecha 20 de noviembre 2017.
Del examen de la prueba documental agregada por la Sindicatura, consistente en facturas y estados de cuenta de los acreedores comparecientes, se comprueba que parte de dichos créditos tuvieron su nacimiento con anterioridad al 17.11.2017;  pero existe otra serie de ellos que se originaron con fecha posterior. Por otra parte, existen otra serie de facturas a nombre de CENELMAR, que no resulta ser la concursada, por lo cual no pueden ser incluidas como créditos a compensar. No surge en absoluto de la presente pieza, ni tampoco se aclara por el Sr. Síndico cuál es la relación existente CENELMAR  y MARDAN. En consecuencia, se habrá de confirmar la resolución dictada, en la medida de los créditos, respaldados documentariamente, correspondientes a MARDAN LTDA.; y cuyas fechas de origen fueren anteriores al 17.11.2017.” ([69]).


XI. Determinación del crédito subordinado

El artículo 112 de la Ley No. 18.387 dispone que “Se consideran personas especialmente relacionadas con el deudor … 2) En el caso de las personas jurídicas:  A) Los socios ilimitadamente responsables y los socios y accionistas limitadamente responsables, que sean titulares de más del 20% (veinte por ciento) del capital social”. Teniendo presente que el crédito del acreedor había nacido cuando éste ostentaba en su patrimonio el 25 % (veinticinco por ciento) de la sociedad concursada, y aun cuando luego cedió su cuota y no era el concursado sino la sociedad, igualmente no podía negarse la especial vinculación de dicho acreedor con los negocios de la sociedad involucrada en el Concurso, lo cual habilitaba a considerarlo “persona especialmente vinculada con el deudor” al tenor de los arts. 111 y 112 de la Ley No. 18.387, debiendo calificar su crédito como subordinado. ([70]).


XII. La determinación de la suficiencia de las garantías del acreedor quirografario, en la evaluación sobre si poseerá voto o no en la Junta de Acreedores

El artículo 126 numeral 2º de la Ley No. 18.387 determina que no se considerará con derecho a voto en la Junta de Acreedores, a aquellos “cuyos créditos se encuentren adecuadamente garantizados con derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de terceros, o en cualquier otra forma”.

El término “adecuadamente” es resaltado por el Tribunal, porque el concepto de “adecuado” del artículo 126 num. 2º de la Ley No. 18.387 en su significado natural y común (art. 18 del Código Civil) importa analizar si estas garantías serán realmente idóneas o apropiadas, llegado el momento en que se quieran hacer efectivos los créditos al momento en que deban operar, y si tendrían suficiencia o solvencia para que constituyan un auténtico refuerzo del cumplimiento de la obligación contraída por el deudor.  En un caso concreto el fiador del Banco acreedor concursal a manifestar si efectivamente poseía bienes suficientes para cubrir la totalidad de la deuda, aquél nada contestó. Por lo que su silencio no se corresponde como sustento de posibilidad de que pudiere dar garantía suficiente.     Tampoco había demostrado la Intervención que la garantía de fianza esgrimida pudiera ser adecuada en la práctica, llegado el momento de quererla ejercer o hacerla valer. Por ende, la justicia entendió que no se encontraba demostrado que la fianza ofrecida al momento de que se quiera hacer pesar, pudiera ser adecuada o inclusive suficiente para cubrir la deuda.  Cuando no se acredita la existencia en los hechos de que la garantía por fianza ofrecida pueda ser idónea para cubrir el crédito quirografario, carga que en todo caso era de la Intervención demostrar (arts. 137 y 139 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387) si pretendía con ello excluir a la apelante de su derecho a voto, entonces no puede aseverarse que sea adecuada o suficiente. Ante la falta de prueba de que pueda serlo, por consecuencia debería admitirse que el acreedor quirografario recurrente debía ser reconocido en su derecho a voto dentro de la Junta de Acreedores y a los efectos del art. 126 num. 2º de la Ley No. 18.387. Siguiéndose la tesitura de sentencias del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno Nos. SEI 0008-000105/2017 y SEI 0008-000048/2018 de que debe analizarse si las garantías tienen idoneidad para asegurar el crédito, debía indagarse sobre la suficiencia patrimonial de las mismas y de los garantes. El Colegiado Civil de 7º Turno optó, “entre una óptica excesivamente hurgadora que deba probar si las garantías de los acreedores quirografarios están adecuadamente cubiertas mediante investigaciones exhaustivas de los patrimonios, y las que se contenten con hacer constar su mera existencia o validez formal, que debe preconizarse un criterio que determine si la garantía es adecuada en cuanto a si es realmente solvente o no, objetivándose desde las circunstancias del caso acorde a la prueba o a los hechos no controvertidos entre los contendientes, debiendo preferirse la posición que garantice mejor el “jus sufragandi” del acreedor quirografario cuando se advierta que sus garantías sean de hecho y efectivamente inadecuadas o irrealizables, permitiéndole el derecho a voto si se percibe que tales garantías no serían idóneas en el momento en que se quieran hacer valer, para permitir la mayor participación de los acreedores en igualdad (“par conditio creditorum”) en la Junta de Acreedores”. Aunque pudiera decirse que los acreedores debieron no alegar su hecho propio y haber cuidado en su momento que las garantías fueran idóneas, el término “adecuadamente” del art. 126 num. 2º de la Ley No. 18.387 defiende al acreedor quirografario  con garantía en los hechos insuficiente, al exigir que debe apreciarse que estas garantías sean o no apropiadas en términos de satisfacción y cubrimiento patrimonial del crédito verificado, o si tiene chance de perseguirlo sobre el patrimonio de los garantes o de los deudores en el caso de créditos de terceros cedidos en garantía al acreedor. Debe valorarse la idoneidad de la garantía en el momento de que ésta se quiera realizar, y ante las oscilaciones debe prevalecer la posición favorable al derecho de voto.  Cuando no existe prueba, más allá de dichos, de que la garantía por fianza en su momento comprometida pueda cubrir el crédito concursal, se determina por tanto que la fianza no es en la práctica adecuada ni idónea, y por ende a los efectos del art. 126 num. 2º de la Ley No. 18.387, debe establecerse que la impugnante poseerá en la Junta de Acreedores derecho a voto ([71]).

Se ha precisado que debe preferirse la posición que garantice el “jus sufragandi” del acreedor quirografario cuando se advierta que sus garantías son virtual y efectivamente inviables o irrealizables, permitiéndole el derecho a voto si se percibe que tales garantías no serían idóneas cuando se quieran hacer valer, para permitir la mayor participación de los acreedores en igualdad (“par conditio creditorum”). El artículo 126 num. 2º de la Ley No. 18.387 exige sólo analizar si las garantías son o no suficientes o adecuadas. La norma de experiencia de lo que normalmente sucede (arts. 141 del Código General del Proceso, enquistable en el proceso concursal a través del art. 253 de la Ley No. 18.387) demuestra que no hay garantías seguras en relación de resultado, al punto que la práctica reiterada muestra que aun ejecutándose éstas, a los fiadores, o a sus resguardos de cualquier clase, ello no suele cubrir el crédito al que acceden. Lo razonable, pues, es contemplar cómo se encuentran estas garantías cuando se pretendan esgrimir; a los efectos de elucidar si el acreedor tendrá voto o no en la Junta de Acreedores, tal realidad es la que debe primar. Por tanto debe analizarse si las garantías tienen idoneidad de efectividad para asegurar el crédito al momento en que se quieran utilizar, debiendo indagarse sobre la suficiencia patrimonial de las mismas y de los garantes, ya que el término “adecuado” del artículo 126 num. 2º de la Ley No. 18.387 importa analizar si estos resguardos serán realmente idóneas o apropiadas, llegado el momento en que se quieran hacer efectivos los créditos al momento en que deban operar, y si tendrían suficiencia o solvencia para que constituyan un auténtico refuerzo del cumplimiento de la obligación contraída por el deudor.  En el sentido natural y obvio con que debe entenderse (art. 18 del Código Civil) el término “adecuadamente” (adverbio) nos refiere al vocablo “adecuado” que acorde al Diccionario de la Real Academia Española significa “apropiado”; y a su vez, “adecuar” es “adaptar algo a las condiciones o necesidades de una persona o de una cosa”. Por tanto, considerar si las garantías reales, personales o de cualquier clase del crédito quirografario insinuado lo están adecuadamente, o que los créditos están adecuadamente garantizados a los efectos del art. 126 num. 2 de la Ley No. 18.387, importa considerar si estas garantías son idóneas o propias para hacer, llegado el momento, efectivos los créditos. No bajo los ojos con los cuales el acreedor en su momento aceptó las mismas o a la fecha en que fueron aceptadas, sino pensando si en la oportunidad en que deban operar, las garantías podrán o no ser apropiadas o efectivas para garantizar los créditos.  Deben observarse aquéllas en relación no sólo con la conformidad de aquéllas al orden jurídico, sino también con una suficiencia o solvencia de las mismas para que constituyan un auténtico refuerzo del cumplimiento de la obligación contraída por el deudor; o sea, el término “adecuadamente” debe verse como suficiente o solvente en términos patrimoniales, y no como meramente válido y vigente. El art. 126 num. 2º de la Ley No. 18.387 defiende al acreedor quirografario con garantías en los hechos insuficiente, al exigir que debe apreciarse que éstas sean o no apropiadas en términos de satisfacción y cubrimiento patrimonial del crédito verificado, o si existe chance de perseguirlo sobre el patrimonio de las garantías, de los garantes o de los deudores en el caso de créditos de terceros cedidos al acreedor. Debe valorarse la idoneidad de las garantías en el momento de que éstas se quieran realizar, y ante las oscilaciones debe prevalecer la posición favorable al derecho de voto. (sentencias SEI 0008-000105/2017 y SEI 0008-000100/2018).” ([72]).

Cierto es, conforme observa bien el BROU (fs. 102 v.-103 v.), que este Cuerpo decisor ha apadrinado sobre la problemática un criterio amplio en la interpretación del art. 126 num 2º de la Ley No. 18.387 (que preceptúa que carecen de derecho a voto en la Junta de Acreedores “Los acreedores quirografarios cuyos créditos se encuentren adecuadamente garantizados con derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de terceros, o en cualquier otra forma”), en cuanto a que debe valorarse la idoneidad de la garantía en el momento de que ésta se quiera hacer valer, y que ante las oscilaciones debe preferirse la posición favorable al “jus sufragandi” (sentencia SEI 0008-000107/2017; ver también MANTERO MAURI Elías - SANTI ESTEFAN Alejandro, “Sobre el concepto de crédito adecuadamente garantizado como supuesto de privación del derecho al voto en el Concurso: comentario de una acertada sentencia”, en “Doctrina & Jurisprudencia” Tomo XLIV Diciembre 2017, ps. 95-104). Pero al respecto debe relevarse las circunstancias de cada caso concreto. En la hipótesis en estudio, los créditos del BROU informados a fs. 2, 4 y 6-7 y asentados mediante Documentos de Adeudo de fechas respectivamente 5.5.2016 y 18.8.2016 con sendos vencimientos al 5.11.2016 y 18.11.2016, estaban afianzados en forma solidaria por una sociedad anónima (CEREOIL S.A., representada por LUCÍA MARÍA VIANA FERBER) desde el 8.1.2013 (fs. 8-9), y por dos personas físicas (WILLIAM JOHNSON VÁZQUEZ y LUCÍA MARÍA VIANA FERBER) al 7.12.2009 (fs. 10-11). Todos estos fiadores solidarios se encuentran afectados en la actualidad de numerosos gravámenes (fs. 2-40 v., v. también fs. 12 y 17), que surgieron después de aquellas fianzas solidarias. Conforme observa la decisión de primera instancia, al suscribirse la fianza por CEREOIL S.A. el 8.1.2003 ésta carecía de embargos, datando el primero del 20.9.2016 (fs. 8-8 v., 12-16 y 75 más actuaciones concordantes). Además y según relaciona la sentencia recurrida, CEREOIL S.A. se encontraría hoy día concursada (fs. 75). Respecto a WILLIAM JOHNSON VÁZQUEZ y LUCÍA VIANA, tomando en cuenta que la fianza es del 7.12.2009, datan en su contra embargos luego del 20.9.2016, (fs. 10-10 v., 17, 19-21, 25-26, 27-28 y 75-76 más ccs.). Amén de que ambos están gravados con hipotecas sobre sus bienes inscriptas el 14.9.2016 (fs. 27 y 29) y el 30.6.2016 (fs. 32-33); también todas posteriores al año 2009. En estas condiciones debe advertirse, con la señora Juez de primera instancia, que posteriormente a las obligaciones contraídas con el BROU, los fiadores solidarios entraron en estado de insolvencia.  En el momento de contraer las fianzas aquéllos no poseían gravámenes (año 2013 para CEREOIL S.A. y año 2009 para WILLIAM JOHNSON y LUCÍA VIANA; fs. 8-11), y tampoco los tenían a la data de los documentos de adeudo (5.5.2016 y 18.8.2016, fs. 6-7). No obstante, después y por setiembre de 2016, su situación cambió (fs. 12, 17, 27, 32 y concordantes). Por lo que los créditos contraídos por la concursada NOLSTON S.A. perdieron con el tiempo su suficiente e idónea garantía, siendo actualmente endeble y dejando de ser adecuada, plausible o suficiente; sin que ello pudiera de alguna forma imputarse al acreedor BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. Al presentarse a la verificación los créditos del BROU (fs. 41-42), éstos ya no estaban garantidos en forma suficiente al haberse visto afectados los fiadores solidarios, posteriormente a la asunción de sus obligaciones, por diversos gravámenes personales y reales según su particular. Entonces y en el entender del Tribunal, cabe para el caso concreto reafirmar los conceptos vertidos en la citada sentencia SEI 0008-000105/2017 a efectos de la intelección del art. 126 num. 2º de la Ley No. 13.187 (“No tendrán derecho de voto en la Junta de Acreedores:… 2) Los acreedores quirografarios cuyos créditos se encuentren adecuadamente garantizados con derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de terceros, o en cualquier otra forma”), que se trasladan para este asunto en análisis “mutatis mutandis”:  “En el sentido natural y obvio con que debe entenderse (art. 18 del Código Civil) el término “adecuadamente” (adverbio) nos refiere al vocablo “adecuado” que acorde al Diccionario de la Real Academia Española significa “apropiado”; y a su vez, “adecuar” es “adaptar algo a las condiciones o necesidades de una persona o de una cosa”. Por tanto, considerar si las garantías reales o personales del crédito quirografario insinuado lo están adecuadamente, o que los créditos están adecuadamente garantizados a los efectos del art. 126 num. 2º de la Ley No. 18.387, importa considerar si estas garantías son idóneas o propias para hacer, llegado momento, efectivos los créditos. No bajo los ojos con los cuales el acreedor en su momento aceptó las mismas o a la fecha en que fueron aceptadas, sino pensando en si llegado el momento en que deban operar, las garantías podrán o no ser apropiadas o efectivas para garantizar los créditos. Postulamos entonces, siguiendo a BACCHI, AYUL, RUANOVA y URGOITI, que la adecuación de las garantías deben observarse en relación no sólo con la conformidad de aquéllas al orden jurídico, sino también con una suficiencia o solvencia de las mismas para que constituyan un auténtico refuerzo del cumplimiento de la obligación contraída por el deudor; o sea, “adecuadamente” debe verse como suficiente o solvente en términos patrimoniales, y no como meramente válido y vigente (“pro” BACCHI ARGIBAY Adriana - AYUL TOMA Zamira, “Derecho de Voto y Acreedores adecuadamente garantizados”, en Varios Autores, “Consolidación y cambios: el fecundo panorama del Derecho Comercial”, ps. 410-414; RUANOVA Mariela - URGOITI Juan Andrés, “Un crédito no satisfecho fuera del Concurso, ¿puede considerarse ‘adecuadamente’ garantizado?, en Varios Autores “Estudios de Derecho Concursal Uruguayo”, Libro III, ps. 166-169; “contra” GERMÁN Daniel, “Acreedores sin derecho a voto por encontrarse sus créditos adecuadamente garantizados”, en “Actualidad del Derecho Concursal, ”Daniel Germán”, -Director-, ps. 163-169. Sobre la discutibilidad del tema, ver “Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial. Análisis exegético” Tomo II, ps. 46-47 y bibliografía mencionada; MARTÍNEZ BLANCO Camilo, “Manual de Derecho Concursal” Segunda Edición, p. 219-220; RODRÍGUEZ MASCARDI Teresita - FERRER MONTENEGRO Alicia, “Ensayos Concursales”, p. 159). MARTÍNEZ BLANCO afirma en línea que respaldamos, “Como ya advertimos, menudo trabajo le espera al Síndico o Interventor en esta instancia, pues para identificar a los acreedores sin derecho a voto, deberá: indagar parentescos, vinculaciones y otras confidencias (numeral 1 del artículo 126). Pero además deberá tasar los bienes gravados o analizar la responsabilidad patrimonial de las personas garantes, para apreciar si están adecuadamente cubiertos los créditos del Concurso (numeral 2 del artículo 126). La posibilidad de indagar (numerales 3 y 4 del artículo 126) si el crédito fue cedido o los acreedores están en conflicto de intereses, luce como menos ardua (¿O más?)”. (MARTÍNEZ BLANCO Camilo, “Manual de Derecho Concursal” Segunda Edición, p. 317). Entre una óptica excesivamente hurgadora que deba probar si las garantías de acreedores quirografarios están “adecuadamente” cubiertas mediante investigaciones exhaustivas de los patrimonios que las respalden, y las que se contenten con hacer constar su mera existencia o validez formal, debe preconizarse un criterio para determinar si el acreedor quirografario se considerará con o sin derecho a voto a los efectos del art. 126 num. 2º de la Ley No. 18.387: se analizará si la garantía es adecuada en cuanto a si es solvente o no, objetivándose desde las circunstancias del caso, acorde a la prueba o a los hechos no controvertidos entre los contendientes. Ante las discrepancias entre tesituras, debe preferirse la posición que garantice el “jus sufragandi” del acreedor quirografario cuando se advierta que sus garantías sean virtual y efectivamente inadecuadas o irrealizables, permitiéndole el derecho a voto si se percibe que tales garantías no serían suficientes o idóneas al momento en que se quiera hacer valer. Esto permite la mayor participación de todos los acreedores en las mayores condiciones de igualdad posible (“par conditio creditorum”), debiendo cualquier exclusión ser tratada con criterio restrictivo. En realidad, las mentadas supuestas garantías no son tales, ni son adecuadas porque son ilusorias, habida cuenta de la situación de Concurso necesario de la deudora y de los compromisos de sus principales figuras físicas que la sostienen. Se dirá que las garantías existieron, y que si en su momento podrían no ser suficientes es algo que debería imputarse al acto propio del acreedor y no le permitiría excusar su inclusión como acreedor sin derecho a voto, siendo una cuestión indiferente. Pero el término “adecuadamente” que emplea el art. 126 num. 2º de la Ley No. 18.387 defiende al acreedor quirografario con garantía en los hechos insuficiente, al exigir que debe apreciarse que estas garantías sean o no apropiadas en términos de satisfacción y cubrimiento patrimonial del crédito verificado, cuando se observa el hecho de que el acreedor con crédito verificado en Concurso no tendrá gran chance de perseguirlo sobre el patrimonio de los garantes o de los deudores del crédito cedido.”. El Juzgado actuante de primera instancia consideró que el BROU tenía derecho a voto, en las descriptas condiciones (fs. 74-77 especialmente). Eso es correcto en la opinión de este Colegiado, y por tanto se mantendrá la resolución apelada en este sentido.” ([73])

                                   
XIII. La Calificación del Concurso en virtud de las circunstancias de hecho

La presentación del informe del Síndico sobre la calificación del Concurso, vencido el plazo legal de los arts. 197 y 198 Ley No. 18.387 no determina la nulidad del acto, ni afecta su finalidad que consiste en interiorizar al Juez de los elementos relevantes para la calificación del Concurso. Entre las tareas de los Síndicos encontramos la labor de información, que consta de la presentación al Juez del Concurso de un informe documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del Concurso de acreedores, informe preceptivo que se expide sobre la calificación del Concurso. Desechar el informe de la Sindicatura sobre la calificación del Concurso por haberse presentado fuera de plazo legal, llevaría a priorizar el aspecto formal dejando de lado su contenido de suma importancia a los efectos del pronunciamiento judicial. Por tanto debe no considerarse el art 92 del Código General del Proceso sobre perentoriedad de plazos, sino integrar la situación en lo dispuesto en los artículos 110 y 111 del Código General del Proceso (dentro del art. 253 de la Ley No. 18.387 que manda por defecto seguir a dicho Código). En este caso el acto, aun cuando sea irregular por la presentación extemporánea del informe, cumple la finalidad para la cual fue previsto sin comprometerse ni provocar indefensión a los litigantes, quienes en el asunto en abordaje habían tenido su oportunidad de defensa ([74]).

Cuando surge que la administración de la concursada no llevaba contabilidad suficiente y que ésta no demostró suficiente cooperación en la tramitación del Concurso, eso hace imponible en la hipótesis los artículos 193 numeral 4º y 194 numeral 2º de la Ley No. 18.387. Además, se releva la presunción simple del artículo 194 numeral 1º de la citada ley, por no haberse solicitado el Concurso por el deudor, ya que fue solicitado por el acreedor. Cabe indicar además, que en el escrito de oposición a la calificación concursal presentado, el interesado no desmiente lo observado como presunciones en su contra. Por consiguiente, la propuesta consignada en la presentación de la Sindicatura aparece como la más razonable, conforme a la conducta seguida por el Administrador de la concursada, así como por la normativa indicada supra y la prueba ingresada a la litis, analizada en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica (art. 140 del C.G.P.). En base al informe de la Sindicatura, se modificó la sentencia de primera instancia apelada, y se estableció la inhabilitación del demandado por diez años condenándosele a cubrir patrimonialmente el 80 % del pasivo concursal ([75]).

Se advirtió que T. C. solicitó la declaración de Concurso de Cruz S.A. y al apelar reconoce que es poseedor del 20 % de las acciones de la firma, siendo a su vez fiador de la misma por arrendamientos. No obstante, llama la atención que al momento de solicitar el Concurso referido no alegó su condición de accionista de la empresa que hizo concursar. Respecto a J. D., fue Directora formal de la firma concursada hasta el 30 de enero de 2007 habiendo presentado su renuncia en esa fecha, asumiendo la dirección D. L. en calidad de Vicepresidente, junto a P. K.. No obstante, de la prueba testimonial recabada infolios surge que tanto C. como D., si bien ya no ejercían en apariencia la administración desempeñaban funciones como administradores de hecho. Esa realidad fue expuesta por los trabajadores que testifican que C. y D. impartían órdenes y coadyuvaban a manejar el negocio. “Cabe precisar, en cuanto al valor probatorio de dichas deposiciones, que los trabajadores de la firma llegaron a una transacción por sus créditos, como lo expone la Sindicatura…, por lo que ya no tenían interés en el Concurso, lo que descarta que su testimonio esté afectado de parcialidad y falta de credibilidad…. En apoyo de la tesis sustentada, corresponde tener presente que fueron C. y D. quienes solicitaron la homologación de una transacción judicial, lo que constituye un indicio serio de que ejercían funciones de administradores en los hechos, conforme a lo previsto en el artículo 1605 del Código Civil. Se presume entonces esa condición, porque nadie asume una obligación si de alguna forma no se siente involucrado en ella. Lo antedicho demuestra que C. y D. ejercían como administradores de hecho de la sociedad, junto a los administradores de derecho P. K. y D. L.. Sobre la conducta culposa de la firma y sus administradores…, procede tener en cuenta que la empresa no solicitó su Concurso, ni facilitó información de lo sucedido antes del 10 de noviembre de 2012, fecha en que se decretó el Concurso. Tampoco su administrador L. compareció a la Junta de Acreedores, ni efectuó actividad alguna como Administrador legal de la concursada durante el transcurso del proceso… Debe tenerse en cuenta que el artículo 194 numerales 1 a 3 de la ley concursal establece presunciones relativas que no fueron desvirtuadas en el caso de autos y que determinan la calificación del Concurso como culpable y la consiguiente responsabilidad patrimonial y personal de sus administradores jurídicos y de hecho, en la medida reseñada en la presente.” ([76])

Se observó que se hubo configurado la causal prevista en el art. 193 numeral 2 de la ley 18.387 para declarar culpable el Concurso, al tenerse en cuenta el desbalance notorio que se generó en el 2014 y fue agravándose hasta la fecha de la efectiva solicitud de declaración del Concurso, que se tradujo en la generación y luego en el agravamiento del estado de insolvencia:

“La prolongación en el tiempo de las dificultades financieras, los sucesivos resultados negativos, el incumplimiento de la obligación de capitalizar, demuestra una verdadera crisis empresarial, que configuraba el presupuesto objetivo del Concurso: la insolvencia empresarial. Habiéndose constatado la presunción absoluta, queda probada indubitablemente la culpabilidad. Estima asimismo que se ha configurado la causal prevista en el art. 194 numeral 1: Cuando el deudor ha incumplido con el deber de solicitar la declaración judicial del Concurso dentro del plazo de 30 días.
Ante las pérdidas generadas los soportes físicos de la sociedad debieron haber tomado la decisión de la presentación voluntaria, lo que sucedió recién a finales de 2016. El artículo 194 numeral 1º de la ley concursal establece la presunción relativa de culpa grave, cuando el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración judicial de Concurso, lo que a criterio del Tribunal no resulta discutido in folios. En el caso de autos, dicha omisión debió haberse salvado mucho antes de la fecha en que se solicitó el Concurso, teniendo en cuenta que, según resulta probado en la causa, la situación de la empresa se deterioró especialmente en el año 2014 y muy especialmente en 2015 (fs. 1-3). No debió haberse esperado al 15 de noviembre de 2016 para presentar la solicitud de concurso por los responsables del Grupo TI. que integra TR. S.A. (fs. 411 y ss.), incumpliéndose lo dispuesto por el artículo 10 inciso 1º de la ley 18.387, que debe mirarse en armonía con lo establecido en el artículo 194 numeral 1º del mismo cuerpo legal.
Sin perjuicio de la culpa grave o del dolo (art. 192 numeral 2º de la ley 18.387), la ley consagra además, como presunción “juris et de jure” o absoluta de culpabilidad, “Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del Concurso de acreedores los fondos o los bienes propios del deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado.” Se trata de una causal de culpabilidad absoluta, autónoma, donde lo único que debe determinarse es si los fondos eran manifiestamente insuficientes o inadecuados en el plazo estipulado por la norma. Corresponde entonces establecer si se cumple en la causa el presupuesto legal y por qué motivo se llegó a dicha situación. Aún cuando la explicación fuere atendible, la ley indica una situación objetiva de infracapitalización, que es lo relevante para ingresar en la hipótesis consagrada en la misma.
Como se indicara ut-supra, cabe remarcar que el artículo 192 numeral 2º de la ley concursal no toma en cuenta las causas, ni qué responsabilidad debió haber cabido a los accionistas en la situación objetiva que refiere, ni le interesa los motivos de la infracapitalización o de falta de recursos. Solamente toma en cuenta la constatación de la existencia de una manifiesta insuficiencia de fondos o bienes para mantener el giro de la actividad.
Por lo tanto, toda la argumentación que desarrolla el incidentista a fs. 514-523 y en la apelación, es irrelevante a estos efectos por mandato legal. La ley sanciona objetivamente el fracaso o la mala práctica comercial, sin atención a las causas, lo que puede parecer excesivo, pero así está consagrado. En el caso concreto es indiscutible además que ya estábamos ante una verdadera y endémica insolvencia, dato objetivo que reclama el artículo 192 numeral 2º como presunción absoluta para la calificación de culpable del Concurso.
Por su parte, M. no demuestra causa liberatoria de fuerza mayor o insobrepujable que pudiera incidir en dicha calificación y no cabe prueba contraria a las presunciones establecidas como absolutas por la ley (art. 1604 inciso 1º del Código Civil).
Si existe o no culpa del Administrador o de los accionistas de una sociedad en su infracapitalización o en la debacle económica de aquella, según la norma aplicable no es relevante. Ello sin perjuicio de la responsabilidad ante terceros que tiene el Administrador, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 39 y 83 de la ley 16.060. El artículo 317 de la misma norma muestra que el Administrador debería orientar a los accionistas en ese sentido, no estando probado lo que M. sostiene a fs. 517 y vto. respecto a que así lo hizo. Par el caso de que el administrador carezca de influencia en ese sentido, debería apartarse de su cargo. Cabe precisar que en tal desempeño el administrador es remunerado por beneficios y riesgos inherentes al mismo, debiendo asumir las consecuencias de aquellos.
En el caso de obrados el apelante reconoció que permaneció hasta el final como Director de TR. S.A. (fs. 519), como Director rentado (fs. 561) y un tiempo como accionista (fs. 537 y 561), siendo siempre administrador de hecho y de derecho a pesar de que los accionistas tuvieran supuestamente un gerente general (fs. 520 vto.). Incluso fue el propio R. M. quien termina solicitando como Director de las empresas del Grupo TI. el Concurso de TR. S.A. (fs. 351-359 IUE 2-53235/2016, más actuaciones concordantes).
En definitiva, cabe apreciar que M. continuó vinculado a la firma concursada y en la Administración del Grupo TI., como resulta de las actuaciones de fs. 537-564. En particular a fs. 538 y 543 surge que la firma V. deja constancia que no tuvo ni tiene participación en la administración y negocios de TI. y de hecho M. permaneció como Administrador, según reconoció a fs. 519, indicando además que todos lo reconocían como tal… De conformidad con lo reseñado, la sanción impuesta de inhabilitación y cubrimiento del déficit patrimonial, acorde a lo establecido en el artículo 201 numeral 3º de la ley 18.387, es una consecuencia y un efecto directo de la sentencia que califica el Concurso como culpable. Es una sanción que parte de una presunción de responsabilidad objetiva, contra la que Martínez no probó fuerza mayor, ni causa extraña o insobrepujable que le exima de dicha responsabilidad, debiendo soportar sus consecuencias.” ([77])

En segundo término, respecto a la condena a J. P. y E. K.  en calidad de herederos de Pe. K., el Tribunal considera que les asiste razón únicamente respecto a la limitación de su responsabilidad por el pasivo societario…, de acuerdo a la normativa que rige la aceptación de la herencia, estando probada su responsabilidad con el límite antedicho, tal como se releva en la recurrida… y en el informe final del Síndico referido ut-supra, conforme a los elementos probatorios ingresados a la causa y las resultancias de autos. En el caso de obrados, ambos aceptaron la herencia del causante bajo beneficio de inventario…, por lo que la sentencia de autos tiene a su respecto el alcance previsto en el artículo 1092 y concordantes del Código Civil. Dicha norma prevé que el heredero no queda obligado sino hasta donde alcancen los bienes hereditarios y que conserva íntegras todas las acciones que tuviera contra los bienes del difunto (art. 1547). Si bien la afectación e inhabilitación se pidió contra los herederos del causante…, debe contemplarse el límite legal antedicho ([78]).

Se ha desestimado la posibilidad de citar en el incidente de calificación, en garantía o llamar como tercero (arts. 51 y 53 del Código General del Proceso) a una arrendataria supuestamente responsable por el incumplimiento contractual de la concursada respecto al acreedor, que habría incidido en un compromiso de pago que la concursada no pudo a su vez cumplir y llevó a su liquidación. Se consideró inadmisible que el deudor intente salvar su responsabilidad trasladándola mediante el instituto de la citación en garantía o denuncia de terceros a empresas y personas que nada tuvieron que ver con la gestión de la empresa previa al Concurso, que es lo que corresponde examinar en sede del presente incidente de calificación. La declaración de si el Concurso responde a la categoría de culpable o fortuito, se tramita, como otras disidencias que puedan plantearse en el seno del proceso concursal, por la vía procesal más simple de los incidentes fuera de audiencia. “Insertar dentro de esta vía célere la estructura de la citación en garantía de terceros, presenta, ciertamente, dudas. Y más inadmisible se torna aun cuando es el propio deudor concursado quien la solicita, con el objeto ya antedicho de trasladar su responsabilidad a empresas o personas que negociaron con el Síndico, en la etapa en la cual ya se estaba desarrollando el proceso concursal. La propuesta formulada… pretende enrostrar incumplimiento contractual a la arrendataria de la fábrica y otras personas jurídicas y físicas vinculadas con esta última, con el propósito que el Concurso troque su calificación a la de fortuito. En realidad, las circunstancias alegadas pueden ser utilizadas como defensa en el incidente calificatorio, pero no es necesario ni conveniente efectuar la citación de terceros que se solicita. Parecería que el deudor pretende que la responsabilidad por la mala gestión de su empresa, pase a la cabeza de los citados, y, como consecuencia, sean ellos los que deberán responder con su patrimonio. Una situación imposible de admitir. Existe un juicio, independiente, de responsabilidad contractual contra la arrendataria K., arrendataria supuestamente incumplidora. Extremo que debe asumir la Sindicatura, como parte de sus funciones. Pero ello se habrá de dirimir en el juicio a promover, y no el presente incidente de calificación. Conforme ya se explicitó, el Concurso fue declarado por decreto 1489/2013 de fecha 19.9.2013 (fs. 114). El convenio de acreedores es posterior, aprobado el 4.6.2014 (fs. 120) y el supuesto incumplimiento del arrendatario de la fábrica es del 20.12.2013, ya decretado el Concurso, y dicho incumplimiento se ventila en proceso cuya conciliación se intenta el 13.3.2015 (fs. 183-184). Por lo cual, el cronograma expuesto, permite afirmar que se trata de cuestiones ajenas a la calificación, por ser posteriores a la declaración de Concurso. El objeto del incidente de calificación es determinar si el Concurso puede ser declarado culpable o fortuito, a la luz de los hechos y actos anteriores a la declaración; y no posteriores.”([79])


XIV. Condenaciones procesales

La regla en materia de condenas procesales en el caso de los incidentes concursales, es la condenabilidad de precepto en las costas y costos de la segunda instancia; aunque el Tribunal puede, en razón de las circunstancias, apartarse de tal principio por motivos fundados (arts. 57 del Código General del Proceso más 250 y 257 de la Ley No. 18.387).

Sin embargo, en muchos casos se ha visto en la buena conducta procesal de las partes y en la discutibilidad de la temática en recurso, motivo para disponer las condenas causídicas por el orden ocasionado (o sea, no se impuso condena especial a ninguna de las partes; lo cual se advierte en la mayoría de los pronunciamientos ([80]). “A los efectos de los arts. 57, 198 y 261 del Código General del Proceso, 688 del Código Civil, más arts. 252 y 253 de la Ley No. 18.387, no se cargará ninguna condena procesal especial a los contendientes, dado que las temáticas agitadas en esta instancia son cuestiones opinables, que permitirían sostener diversas posiciones con cierto fundamento argumental acorde a diferentes perspectivas, independientemente de que puedan o no compartirse. Por lo que se justifica la aplicación del art. 57 inc. 2º “in fine” del Código General del Proceso en el asunto en análisis” ([81]).

A pesar de que estas condenaciones en segunda instancia son de precepto, también ha coadyuvado a imponer las mismas, cuando existió sinrazón para recurrir ([82]).

En otros casos, solamente se impuso las costas por ser de precepto o por la sinrazón de la apelación ([83]), a pesar de que en algunos casos la temática pudiera haber sido discutible para llegar a imponer también los costos ([84]).

La denegatoria de plano del proceso concursal se rige por el sistema de condenas comunes del art. 56 del Código General del Proceso y art. 253 de la Ley No. 18.387 ([85]).

No procede imponer condenaciones procesales contra los herederos del administrador de derecho de la sociedad concursada en la sentencia que calificó el Concurso, cuando ellos aceptaron su herencia bajo beneficio de inventario, con la responsabilidad limitada consiguiente y en cuanto ello ameritó una modificación de la decisión recurrida ([86]).

En materia de recurso de Queja, cuyo régimen de condenas causídicas se maneja en forma semejante a los incidentes por los arts. 267 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387, se ha condenado en todas las costas y costos cuando la sinrazón del recurso presentado fue evidente, especialmente en caso de providencias claramente inapelables ([87]), aunque en ciertos casos solamente se dispuso al perdidoso las costas ([88]).
A los efectos de los arts. 56, 198 y 261 del Código General del Proceso, 253 de la Ley No. 18.387 y 688 del Código Civil, se considera que la particularidad de declararse improcedente la apelación (o mal franqueada la misma) comporta una justificación para apartarse del principio del art. 57 del Código General del Proceso. No viéndose en más mérito para condena en especial causídica, ya que los litigantes actuaron dentro de su línea argumental sin desarreglo ([89]).


XV. Otras cuestiones

1) Medidas cautelares y proceso concursal. Competencia de la Sede concursal para dictar medidas cautelares

Al adentrarnos en el proceso concursal y en su faz cautelar, es importante destacar la norma de integración con el sistema procesal civil general establecido en el art. 253 de la Ley 18.387: todo lo que no se encuentre expresamente previsto en la normativa concursal, rige en forma supletoria la normativa del Código General del Proceso. En el caso concreto, el proceso cautelar establecido en los arts. 311 y siguientes de dicho cuerpo normativo. En este entendido, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el Concurso, responden a los requisitos generales establecidos en el Código General del Proceso.  En este punto, el Juzgado de Concursos es competente para disponer una medida de naturaleza conservativa o asegurativa, cuyo objeto es preservar una suma de dinero determinada cuya titularidad está discutiéndose judicialmente, hasta tanto no finiquite dicha discusión que se dilucida en un expediente de impugnación del inventario de la masa activa de la concursada, en conocimiento del Juzgado remitente. Si el Juzgado de Concursos es competente para decidir dicho incidente, también lo es para disponer una medida de aseguramiento que accede a dicho proceso incidental sin necesidad de mayores elucubraciones a este respecto. Existen además normas sobre medidas cautelares específicas en el proceso concursal y la potestad cautelar genérica (de oficio) que se reconoce al Juez del Concurso, (art. 18 Ley No. 18.387) como forma de tutelar o asegurar además de la protección de los derechos individuales del deudor y sus acreedores, la protección general del crédito, lo cual determina que el proceso tenga un matiz publicista que se exterioriza en un incremento de los poderes del Juez. La adopción de cautelas en forma anterior a la declaración del Concurso, se encuentra contemplada en el artículo 18 de la Ley No. 18.387, que establece: “En cualquier estado de los procedimientos antes de la declaración judicial de Concurso, a pedido y bajo la responsabilidad del solicitante, el Juez podrá decretar medidas cautelares, tendientes a proteger la integridad del patrimonio del deudor. Estas medidas podrán consistir en el embargo preventivo de los bienes y derechos del deudor, en la intervención de sus negocios o en alguna otra adecuada a los fines perseguidos. Las medidas cautelares quedarán sin efecto una vez declarado el Concurso o desestimada la solicitud”. Ello no inhibe de la adopción de otras medidas de naturaleza asegurativa o conservativa, que tiendan a perpetuar el estado de cosas existente en relación con determinados bienes o efectos; ni de otras a adoptar de distinta naturaleza a las mencionadas, de acuerdo a los principios generales ya citados. La medida cautelar así adoptada resulta ser de naturaleza asegurativa y dependiente de otro proceso (el de impugnación del inventario de masa activa de la concursada); así se ha establecido por la recurrida, en tanto su duración se ha establecido en consonancia con la duración del incidente mencionado. “En términos generales, el Código General del Proceso exige el cumplimiento de tres requisitos de admisibilidad y fundabilidad para la solicitud y dictado de medidas cautelares: (i) la verosimilitud o apariencia del derecho ("fumus boni iuris") (Arts. 312 y 317); (ii) el peligro de lesión o frustración de una eventual y futura ejecución por la demora del proceso (“periculum in mora”) (Art. 312); y (iii) la prestación de contracautela para la reparación de los eventuales perjuicios que se le causen a la parte contra la cual se ha dictado la medida (Arts. 313 núm. 5° y 314.2 núm. 3°). A ellos cabe agregar un cuarto requisito -también atinente a la admisibilidad y la fundabilidad- que se denomina "proporcionalidad", entendido como la razonable idoneidad y eficacia de la medida cautelar respecto de lo que tiende a asegurar. Implícitamente, el Art. 312 del C.G.P. la releva al establecer el carácter de "indispensable" de la medida, lo que supone su idoneidad y eficacia. La impugnante dedujo recurso de apelación respecto de la sentencia interlocutoria primigenia, Número 3122/2017, a fs. 298-313, que es la que dispone la medida de embargo de cuenta. El embargo específico en la cuenta del ITAU lo fue por la suma de U$D 12.980.907 (v. fs. 87 Oficio 380/2017). En lo que dice relación con el cumplimiento de los requisitos propios de toda medida cautelar (art. 312 C.G.P.) el Tribunal entiende que se han cumplido en autos. El peligro de lesión o frustración (“periculum in mora”) verdadera alma de toda medida cautelar, surge sin ambages de los estados financieros de Gas Sayago, (fs.  27 y ss.), acompañados por el informe de auditoría independiente presentado. De su examen se desprende que el activo de la empresa ha disminuido abruptamente en forma comparativa en los Ejercicios 2015 y 2016: en la nota de la Auditoria de fs. 27, punto 8.4 se expresa que las pérdidas recurrentes sufridas por la sociedad y en particular la pérdida por deterioro del ejercicio, han provocado que la sociedad deba reducir el capital integrado y las pérdidas acumuladas en forma obligatoria. Existe asimismo conocimiento público del estado de situación sumamente delicado en que se encuentra el proyecto de la regasificadora de Puntas de Sayago, el cual ha dado lugar a múltiples intervenciones de la prensa y de los partidos políticos en nuestro país. Como consecuencia directa, la situación comprometida en que se encuentra esta sociedad, ha pasado a ser un hecho conocido en la sociedad uruguaya. El humo de buen derecho (“fumus bonus iure”) emerge de que la providencia adoptada es meramente asegurativa y tiende a preservar dicha suma de dinero, mientras tanto se discute sobre su titularidad. Nivela los derechos de las partes, al establecer la indisponibilidad de dicha suma para cualquiera de ellas; con lo cual la idoneidad o verosimilitud del derecho, en el balance ponderado de los requisitos que tiene que efectuar el juzgador, adquiere menor importancia o relevancia. Ejemplifica Carnelutti en palabras que, “mutatis mutandis”, pueden aplicarse al presente caso, que cuando dos contienden acerca del disfrute de una cosa, se halla en posición indiscutiblemente superior el que la posee. Las razones de esa superioridad son prácticas e intuitivas; basta, para mencionar uno de ellas, imaginar la hipótesis de dos aspirantes una herencia importante, poseída por uno y reclamada por el otro: el poseedor tiene, por lo menos, sobre su adversario y con mayor motivo si éste no cuenta con otros bienes de fortuna, la ventaja de sacar de la propia cosa controvertida los medios para sostener el proceso. Para asegurar la igualdad entre las partes, puede resultar conveniente que la cosa no sea poseída por ninguno de los dos. (Carnelutti, Sistema de Derecho Procesal Civil, p. 249/250). Cierto es que, al haberse trabado el embargo genérico sobre la sociedad GSSA, quizás se haya perdido la proporcionalidad de que hablábamos en cuanto a la procedencia de la cautela. Sin embargo, en manos de la sociedad destinataria del embargo, se hallan los remedios legales para lograr que esta situación deje de ser tan lesiva para sus intereses, ofreciendo determinados bienes en sustitución por la vía incidental, si así lo entendiera conveniente a sus intereses. En relación a la no exigencia por la Sede “a quo” de contracautela, se comparte el razonamiento efectuado por la sentenciante. Por otra parte, es necesario recordar el principio de responsabilidad en materia de medidas cautelares. En tanto éstas se adoptan bajo responsabilidad de quien las pide, cuando se actúa con mala fe o dolo en su solicitud, la ley establece la responsabilidad del peticionante. (Art. 311.3 “Las medidas cautelares se decretarán siempre a petición de parte, salvo que la ley autorice a disponerlas de oficio y se adoptarán, además, con la responsabilidad de quien las solicite”)” ([90]).

2) No es admisible en el proceso concursal, la revisión de la ejecución de un contrato de garantía de cumplimiento a primera demanda, en que la concursada actuó como proponente

La nulidad de la ejecución de garantía a primera demanda que se pretende por la proponente CONSTRUCTORA OAS S.A., en los hechos intenta que dicho contrato se haga inoperante, cuando no pretende la verdadera nulidad del mismo. Véase que el libelo interpuesto por el señor Interventor Judicial y la Proponente CONSTRUCTORA OAS S.A. solicitan “no ejecutar las garantías hasta tanto no se obtenga sentencia firme en estos obrados y remita todos los antecedentes ante la Sede Concursal, única competente para la ejecución y la ejecución”, como también “la nulidad del procedimiento de ejecución de garantía tanto de anticipo como la de fiel cumplimiento” (fs. 88 v.).
Puntualizaremos que si CONSTRUCTORA OAS S.A. estuvo involucrada como Proponente en las garantías a primer requerimiento en favor de GAS SAYAGO S.A. ante eventuales incumplimientos contractuales, no puede cuestionar ni la nulidad ni la misma ejecución del mismo seguro que dio lugar a formar. Pues no puede pedirse la nulidad de la ejecución del seguro, que es la vida y la esencia de ese contrato mismo, por quien asumió que esas cuestiones de cumplimiento del seguro debían quedar en la esfera entre Asegurador y Asegurado. Y nadie puede pedir nulidad alguna si con su comportamiento dio lugar a ella en forma consciente o a sabiendas (art. 1561 del Código Civil). Se trata de una emanación de la teoría del acto propio, verdadero principio general de derecho (arts. 16 del Código Civil y 332 de la Constitución nacional) por cuanto nadie puede fundar una acción basándose en su propia culpa o en los hechos que contribuyó a generar.  A la CONSTRUCTORA OAS S.A. queda respetar la ejecución del contrato entre asegurador y asegurado bajo el imperio de lo que ella misma convino, o no fue indiferente se conviniera. Y al Interventor también, como representante de los intereses de dicha deudora en cuanto le concierne por Derecho (arts. 32, 45 a 49 de la Ley No. 18.387, más normas complementarias y concordantes). Ambas carecen de legitimación activa causal, presupuesto necesario para el dictado de una sentencia válida cuya existencia debe ser hasta relevada de oficio por el Juez (art. 133 inc. 2º del Código General del Proceso. Por lo no es necesario que deba verificarse (arts. 93 y siguientes de la Ley No. 18.387) el crédito del asegurado que le surge del contrato de garantía a primer requerimiento o demanda del cual es beneficiario respecto al asegurado. Esto, debido a que por el mismo el beneficiario no hará valer sus derechos directamente contra el concursado.
Mediante la ejecución de las garantías de cumplimiento a primer requerimiento, GAS SAYAGO S.A. no está cobrando por fuera del Concurso, sino en forma indiferente a él (hay una diferencia de grado entre estas situaciones), por cuanto el ejecutado de la garantía es un tercero que nada tiene que ver con el proceso concursal: una aseguradora que no es la deudora concursal, ni tampoco tiene compromiso alguno en el Concurso de su asegurado CONSTRUCTORA OAS S.A.. En rigor de verdad, nada prohíbe normativamente tanto que el acreedor con su garantía a primer requerimiento, se cubra la posibilidad tanto de cobrarlo a un tercero (asegurador), como de presentarse si no ejecuta esta garantía a verificarlo en el Concurso. El acreedor puede optar. Presentarse o no a verificar un crédito (art. 95 y normas concordantes de la Ley No. 18.387) es una carga o imperativo de interés de todo acreedor; sin embargo no tiene por qué concurrir al Concurso cuando puede satisfacerlo extrajudicialmente a través de un tercero extraño al Concurso. En caso de que se hubiere por el proponente cumplido contractualmente, será el ejecutante (beneficiario asegurado) quien no cobrará el seguro ajeno al Concurso o en su caso deberá sufragar y soportar la devolución al asegurador si hubiere percibido algo indebidamente. Si el ejecutante tiene razón y el seguro le cubre, es el asegurador quien tendrá la carga de perseguir su crédito por subrogación en el Concurso del asegurado por lo que debió resarcir, dentro de los mecanismos del proceso concursal que le puedan quedar (arts. 56  y siguientes más normas aplicables de la Ley No. 18.387), sin embargo eso concierne al interés propio de la aseguradora y no al del beneficiario de la cobertura. En supuesto de caso fortuito o exoneración de la cobertura (en favor del asegurador), ahí el propio beneficiario tendrá que vérselas como podrá encarar su crédito en el Concurso si no se presentó oportunamente a verificarlo, soportando su acto propio; también eso es indiferente al deudor concursal.
Dar pábulo a la demanda de nulidad que se pretende sería desconocer la existencia de un contrato a cuya formación dio origen en su momento la empresa concursada, justamente para garantizar una cobertura por incumplimiento ante toda circunstancia, inclusive ante un futuro Concurso. Porque la contingencia será soportada por una entidad tercera, una aseguradora, independiente al deudor concursal, y que dentro del riesgo que cubre le concierne ver cómo se resarcirá por subrogación después. Y estando el acreedor cubierto por un mecanismo de cobertura extraño al Concurso a cargo de un tercero, y no por el deudor ni su patrimonio, no tiene por qué someterse a la carga de tener que presentarse a tal procedimiento. No debe perderse de vista la utilidad, la función económica y la eficacia que las garantías a primer requerimiento tienen en el mercado y en el comercio, para operaciones de importante envergadura como las que inclusive había entre GAS SAYAGO S.A. y CONSTRUCTORA OAS S.A. (ver fs. 18-82, 396-450, 472-494). Debería preocupar obstaculizar un contrato válido y eficaz, como también un poderoso instrumento de seguridad jurídica comercial, al que dio la proponente formación o por lo menos lo consintió o conoció a sabiendas. La nulidad de ejecución que se ventila en estos obrados puede comprometer mortalmente la utilidad de esta clase de negocios en caso de acogerse favorablemente, porque a través de cuestionar la ejecución por quien no le concierne al menos por el momento (sin perjuicio de sus hipotéticos intereses en su caso oportuno y no actual), a través de su paralización o desactivación y queriendo la entrada a la “bolsa” de la masa y del proceso concursal, es condenar las garantías no sólo al fracaso, sino a un rigor innecesario, porque afecta la propia función de las garantías a primera demanda.
En otro aspecto, la ejecución de la garantía a primer requerimiento es un crédito contra una aseguradora, y no un crédito contra el deudor judicial o contra la masa. Si bien posterior en el tiempo a las garantías cuya ejecución se desea anular, el art. 63 de la Ley No. 19.678 del 26.10.2018 sobre Contratos de Seguros apoyó como principio que “El Concurso del asegurado no producirá la rescisión de los contratos de seguro”. Obviamente no se enerva ni el contrato, ni sus efectos, ni la posibilidad de su ejecución por quien corresponda o sea beneficiario. Debe pues ampararse el sano criterio de que debe mantenerse la ejecución de las garantías a primer requerimiento pactadas e involucradas en esta causa contra el tercero BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO, sin que sean afectadas por el Concurso de OAS. GAS SAYAGO S.A. está ejecutando un crédito contra un tercero, el BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Este crédito es indiferente al proceso concursal contra CONSTRUCTORA OAS S.A..
Se coincide con la recurrente GAS SAYAGO S.A. en que “ni el Interventor ni el Juez del Concurso pueden impedir la ejecución extrajudicial de una garantía otorgada por un tercero y que será abonada por un tercero, y no por el deudor concursado” (fs. 604-604 v.). Por la simple razón de que la ejecución de las garantías a primera demanda a cargo del BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO no posee efectos patrimoniales en el Concurso de CONSTRUCTORA OAS S.A., es independiente a ésta en cuanto no le afecta ni inficiona a bienes de la masa; por tanto no implica un tratamiento discriminatorio respecto a los acreedores del Concurso de esta última, que son ajenos también a dicha ejecución de garantías.
En todo caso podrían ocurrir dos hipótesis: a) el BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO tendrá que vérselas como recuperar lo que hubiere pagado a GAS SAYAGO, eventualmente viendo cómo entrar al Concurso de OAS cuando no tenía ningún crédito previo a la declaración concursal contra ésta y cuando eventualmente ya hubo acreedores que se presentaron a verificar su crédito, pero eso es ya por su interés personal y propio; b) que GAS SAYAGO no tenga derecho a la cobertura o ello se discutiere, porque en la ejecución de las garantías se hubiere advertido que por alguna circunstancia no procedería o que se hubieren cobrado indebidamente, mas esto será un problema exclusivo entre ella y el BSE. Y queda un tercer supuesto, que es que por causas que prevé el propio contrato de garantía el BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO no deba cubrir, en cuya situación GAS SAYAGO deberá ver cómo lidiar con el crédito que le quedó incobrable. So pretexto del principio de universalidad y del principio de igualdad de los acreedores ante el Concurso (arts. 55 a 62 y 71 de la Ley No. 18.387), el Asiento concursal no es quién, ni tiene el proponente de la garantía a primera demanda o requerimiento legitimación causal, para solicitar o revisar la ejecución extrajudicial de esos contratos de garantías a los que inclusive el promotor ha contribuido a existir; cuestión que en más y en cuanto a la ejecución concierne solamente a la esfera de las relaciones entre el beneficiario y el obligado.
No se necesita la anuencia del proponente para ejecutar la garantía a primer requerimiento, ni surge de la Ley No. 18.387 ni de norma alguna que deba pasarse por la verificación del crédito para que el asegurado ejecutar extrajudicialmente la garantía según fuere pactado. El cumplimiento de la ejecución de las garantías a primer requerimiento, por ser justamente extrajudicial escapa al conocimiento de los tribunales mientras no se suscite problemas entre asegurado o asegurador; y obviamente todo ello es ajeno al conocimiento del juez del Concurso, teniendo presente que no será el deudor concursado, el ejecutado. Es irrelevante que los créditos que GAS SAYAGO S.A. quiere cobrar extrajudicialmente por garantías a primer requerimiento de la aseguradora sean anteriores a la declaración del Concurso en fecha 8.4.2015 (contra sentencia apelada a fs. 569).
En el criterio de la mayoría que apoya la decisión que se fallará, la demanda de nulidad en conocimiento plantea una falsa oposición (contra fs. 640-642) entre la posibilidad de ejecutar un contrato de garantía a primera demanda contra un tercero encargado de la cobertura siniestral de incumplimiento, con la situación de un Concurso en que el deudor no tiene ninguna obligación ni es requerido en la ejecución de la garantía, no teniendo tampoco por ello ningún compromiso la masa del Concurso.
Carece entonces de jurisdicción el Juzgado Concursal de primera instancia actuante, para revisar la ejecución extrajudicial de garantías a primer requerimiento cuyas vicisitudes y esfera de relacionamiento ya no conciernen al deudor concursal y que se desarrollan de modo independiente al Concurso, contra un tercero. A dicho Asiento le corresponde intervenir en lo suyo (arts. 12, 58 a 62 y aplicables de la Ley No. 18.387), pero no en relaciones que se verifican en forma ajena al mismo ni involucran al deudor concursal ni importan a su patrimonio. Y no se considerará como concursal la ejecución que pasa por fuera al proponente luego deudor concursal, porque no ha de tenerse en consideración su persona sino sobre quién y sobre qué patrimonio se verifica la ejecución de las garantías. Si oportunamente el asegurador en caso de pagar quisiere ir contra el proponente-deudor concursal, a esa música será el bailar (con perdón de la licencia) pero ya formando parte de otro escenario, que eventualmente podrá involucrarse en el Concurso del otrora proponente, pero será un escenario donde el deudor concursal o el Interventor tendrán toda la posibilidad de defenderse y de controvertir. Aunque estamos hablando de otra suerte de hipótesis, no la de la ejecución extrajudicial contra tercero y contra el patrimonio de éste que ahora se quiere anular. La misma Sede del grado anterior entiende que la obligación de pago al beneficiario tiene su origen en la relación de garantía surtida entre ordenante y garante, sin que el beneficiario tenga un vínculo con el garante (fs. 568). Aunque debe precisarse que el beneficiario tiene derecho a exigir directamente la reclamación de las garantías ´directamente al garante (art. 1256 del Código Civil ya citado) sin necesidad de pasar por el proponente u ordenante. Parece una contradicción sostener como lo hace el Juzgado de primer grado, que no se advierte la posibilidad de impedir la ejecución extrajudicial de la garantía ya que no hay oportunidad procesal para plantear una oposición, y que no se advierte cómo se introduciría la intervención del Síndico, Interventor, o del Juez del Concurso (fs. 571), o inclusive postular como lo hacen la Intervención y OAS de que “la cuestión de la validez o no de las denominadas garantías a primera demanda, será objeto de otro proceso” (fs. 86) que implica revisar toda la contratación de las garantías (no sabemos si eso ya se dilucidó por sentencia firme según se venía tramitando ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 20º Turno en el expediente No. 2-40998/2016 -ver actuaciones de fs. 184-246-, o en el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3º Turno en el dossier No. 2-17652/2018 -ver fs. 665 v.-), con la solución que finalmente dictó la Sede actuante de declarar la nulidad del procedimiento de ejecución de garantías de anticipo financiero y de fiel cumplimiento de contrato o de primer requerimiento por parte del BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO, ingresando al examen de cómo se venía ejecutando extrajudicialmente la garantía (fs. 573-577). Que no tiene un acomodo fiel en el art. 71 de la Ley No. 18.387 que alude al principio de universalidad, porque es claro que la ejecución de las garantías de que la cuestión de la validez o no de las garantías a primera demanda no se hace sobre el patrimonio del deudor concursado. Y es un error, como lo pretende la decisión en recurso, querer forzar el amparo de la nulidad cuestionada en los arts. 81 numeral 2º y 82 de la Ley No. 18.387 (contra fs. 572) cuando no se configuran sus presupuestos: a) porque no hay constituido ningún derecho real de garantía sobre bienes de deudor (presupuesto del art. 81 num. 2º de la Ley No. 18.387); b) porque no está probado que las garantías a primer requerimiento se hubieren constituido en fraude a los acreedores, y además, porque no afectaban la solvencia del deudor (presupuesto del art. 82 de la Ley No. 18.387) debido a que la contingencia la cubriría un tercero (un asegurador). No puede el Juzgado de Concurso meterse en el ámbito de un contrato de seguro cuya ejecución extrajudicial escapa por la autonomía de la voluntad de las partes, entre ellas las del propio deudor concursado CONSTRUCTORA OAS S.A., al Concurso, y que debe ser ejecutado por un tercero ajeno al deudor sin afectar el patrimonio de la masa, para juzgar si lo hecho extrajudicialmente en ese caso está bien o mal. Eso en todo caso es de la incumbencia del beneficiario y del asegurado. Y en el hipotético caso de que algún día el asegurador pretenda resarcirse por subrogación de lo que hubiere eventualmente abonado al beneficiario respecto al proponente devenido deudor concursal, éste tendrá todas las posibilidades de contradicción y defensa en la reclamación correspondiente, que correrán eventualmente por vía judicial (art. 669 del Código de Comercio, arts. 337 a 348 y concordantes del Código General del Proceso). No es procedente, la vía que fue electa de promover un incidente de nulidad para enervar una ejecución extrajudicial que en su momento el propio proponente y ahora deudor concursal dio origen o consintió a sabiendas (arts. 16 y 1561 Código Civil).
En otro aspecto, es muy discutible que todos los acreedores deban presentarse al Concurso a verificar su crédito sin importar su clase de derecho (contra fs. 573), para poder hacerlo valer y aun así, dentro y no fuera de dicho procedimiento. Ese postulado no debe mirarse sino con una perspectiva adogmática y abierta. Para botón de muestra, en el caso de las hipotecas la sentencia No. 594/2019 de la Suprema Corte de Justicia ha sentado en casación el criterio que “ninguna norma legal obliga al acreedor hipotecario a verificar su crédito en el proceso concursal para luego recién poder ejecutar su garantía real”. Por tanto, en las garantías del deudor que se ejecutan por mecanismos extrajudiciales y foráneos al Concurso y a cubrir por terceros, no puede postularse que sus acreedores o beneficiarios necesiten verificar sus créditos e ingresar la ejecución extrajudicial sometiéndola a un proceso judicial (concursal), porque la normativa no dispone que sean absorbidas ni por el fuero de atracción ni por el principio de universalidad. A pesar del principio de universalidad y de la igualdad entre los acreedores dentro de sus particularidades ante la Ley, no debe olvidarse que en la práctica muchas garantías autoliquidables o a ser satisfechas por terceros quedaron por fuera del Concurso. Ni hablemos de lo que sucedió luego con la Ley No. 18.931, algunas de cuyas normas fueron tachadas como inconstitucionales. Una de estas formas de autocomposición cuya ejecución escapó también al Concurso porque son satisfechas por un tercero asegurador y no por el deudor concursal fue justamente fueron, las garantías a primer requerimiento. Y no hay nada que legalmente obligue a incorporarlos al proceso concursal, porque sería desconocer inclusive la propia voluntad del deudor concursal que ahora pide la nulidad de la ejecución y quien otrora como proponente, sometió a un mecanismo de extraneidad y a cargo de un tercero asegurador, una cobertura independiente de garantía de cumplimiento a primera demanda en favor de un beneficiario. Por lo que estas garantías a primer requerimiento no se habrán de ver con una óptica miope de “superprivilegios” o con fueros de indemnidad respecto a los Concursos, cuando su cobertura y liquidación están a cargo de terceros y no del deudor concursal. Rectamente leídos los arts. 56 a 62 de la Ley No. 18.387, a los Jueces de Concurso le corresponde intervenir en cuanto corresponda por derecho en las ejecuciones de sentencias judiciales o de laudos arbitrales (arts. 377 a 399, 494 y 498 del Código General del Proceso), pero no en las ejecuciones extrajudiciales de garantías contractuales contra terceros cuyas particularidades se ventilan privadamente. En el particular en abordaje, no nos encontramos juzgando el ejercicio de un derecho de crédito de GAS SAYAGO S.A. contra CONSTRUCTORA OAS S.A., sino contra un tercero que es el BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO, el verdadero deudor como asegurador y garante. Reiteramos que esto no afecta ni altera el patrimonio de OAS ni la masa respectiva involucrada en el Concurso. Por ende, la ejecución extrajudicial de las garantías a primer requerimiento o a primera demanda no tienen por qué sujetarse a ninguna verificación, ni estaba GAS SAYAGO obligada a presentarse al Concurso cuando no pretende ejercer ni hacer valer ningún derecho ante la masa del Concurso ni contra el mismo patrimonio del deudor como garantía última (art. 2372 del Código Civil). Una cosa es ser acreedor concursal, y otra cosa es pretender que la ejecución de un derecho extraconcursal que éste posee deba someterse al Concurso, que no es como un rey Midas que convierte en Concursal a todos los créditos. Máxime cuando se tiene derecho a hacerlo valer por fuera de la Ley Concursal, en base a ser beneficiario de seguros de garantías a primer requerimiento a satisfacer por terceros.
En todo caso, será un problema del BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO ver cómo se resarcirá por subrogación de lo que hubiere pagado contra el proponente OAS, como eventual acreedor si el patrimonio de esta última está afectado ya a un proceso concursal. Queda en más claro que tal como se plantea la ejecución extrajudicial de las garantías a primer requerimiento, GAS SAYAGO no le reclamará a OAS el cumplimiento contractual ni necesita hacerlo valer ante el Concurso, porque ya se cubriría con un tercero no concursado y extrajudicialmente. Le basta pues ejercer como beneficiario los mecanismos pactados entre proponente y asegurador para hacer valer las garantías.  Si se demostrara por sentencia judicial firme que OAS no incurrió en incumplimiento (art. 13º o arts. 12º según su caso de las Condiciones Generales de las garantías a primer requerimiento), GAS SAYAGO S.A. debería reembolsar al BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO o no pretender el cobro. Pero eso es una cuestión privada de GAS SAYAGO y del BSE; no le interesa a OAS. Y por último, si existiere que ante hipótesis imponderables el BANCO DE SEGUROS quedara eximido de cubrir las garantías (cláusulas 4º respectivas), sólo en ese GAS SAYAGO S.A. tendrá que vérselas cómo poder hacer valer su crédito ante el deudor contractual y eventualmente ante su Concurso, pero correrá con las consecuencias de no haberse presentado a verificar su crédito en su oportunidad. Por lo que en sí, esto no sale de lo normal. También debe dejarse sin efecto, carentes ya de objeto, las medidas cautelares de prohibición de innovar dispuestas por resolución No. 3533/2016 de la Sede remitente conservadas por Resolución No. SEI 0008-000082/2017 de este Tribunal (fs. 176-181 y 333-349), ya que lo allí determinado no implicaba prejuzgar ni adelantar ninguna opinión, como tampoco implicaba ninguna orientación en especial, y se dictaron sin perjuicio de lo que se resolviera por decisión final. Deberá en su particular, el Juzgado remitente oportunamente realizar las comunicaciones correspondientes.” ([91])
           
3) Responsabilidad del Estado y art. 68 de la Ley No. 18.387 ([92])

El artículo Único de la Ley No. 18.937 del 20.7.2012 dispone:

Artículo único.- Interprétase el artículo 68 de la Ley Nº 18.387, de 23 de octubre de 2008, en el sentido de que la facultad que el numeral primero otorga al síndico o al deudor con autorización del interventor de rescindir unilateralmente los contratos de los cuales deriven obligaciones pendientes de ejecución, no alcanza en ningún caso a las cesiones de créditos o derechos, presentes o futuros, respecto de los cuales se hubiera producido la tradición real o ficta o que la transferencia de créditos hubiera operado por aplicación de lo dispuesto por los artículos 33 y 34 de la Ley Nº 16.774, de 27 de setiembre de 1996, en la redacción dada por el artículo 1º de la Ley Nº 17.202, de 24 de setiembre de 1999. Dicha facultad tampoco alcanza a los contratos garantizados con derechos reales o fideicomisos en garantía. Asimismo, las obligaciones pendientes de ejecución a que alude el citado artículo 68, son únicamente las principales.
La interpretación precedente es aplicable también a la facultad de resolución anticipada prevista en el párrafo segundo del artículo 170 de la Ley Nº 18.387, de 23 de octubre de 2008.

La Suprema Corte de Justicia, denegó la casación promovida por P.S.S. (una empresa italiana) contra el Uruguay, porque entendió que no existió un alegado trato injusto, inequitativo y discriminatorio al inversor extranjero, Poliedra Sanita S.P.A., con la República Oriental del Uruguay. En el marco del Acuerdo de Fomento y Recíproca Protección de Inversiones entre Uruguay e Italia (suscrito en Roma el 21 de febrero de 1990 y aprobado por la Ley Nº 16.857), P.S.S., sociedad constituida en Italia, había realizado una inversión de conformidad a los términos del Acuerdo, por ser titular de derechos de crédito situados en Uruguay pues allí se domiciliaba su deudor: la Administración de los Servicios de Salud del Estado (art. 1 literal c) del Acuerdo). Conforme al referido instrumento convencional de fuente internacional, por “inversor” debe entenderse a cualquier persona jurídica constituida en el territorio de una de las partes y, la actora era una sociedad constituida en Italia (art. 1.2 y 1.4 del Acuerdo). Se analizó que la internacionalidad del caso era indiscutible ya que conforme al Acuerdo mencionado, cuando existe una controversia entre inversores y una de las partes contratantes, como ocurre en este caso entre P.S.S. (inversor italiano) y el Estado Uruguayo (parte contratante del Acuerdo), se prevé que puede ser sometida a petición de una de las partes: “...a los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión” (art. 9.2 del Acuerdo). La decisión de P.S.S. de accionar contra el Estado Uruguayo, no merece objeciones; los términos del acuerdo permiten este accionamiento. La actora reclama por el trato que se le ha dispensado, que considera que resulta ilegítimo. El legitimado pasivo, conforme los términos del Acuerdo, es el Estado como sujeto de Derecho Internacional Público y, en tal sentido, no cabe hacer cuestión de la acción emprendida. No resulta relevante que no se haya emplazado al Poder Judicial porque el legitimado pasivo para este reclamo, es el Estado uruguayo como tal (Estado Persona Pública Mayor) con prescindencia de cuál de sus órganos haya sido el causante de ese trato ilegítimo en el que se sustenta la pretensión. Se consideró que a la luz de los términos del acuerdo, no habría existido para la empresa un trato no justo o inequitativo (art. 2.2 del Acuerdo) basado en que el Estado dispuso la intervención administrativa del Hospital Italiano, para luego pedir su Concurso. Lo que la Administración ejercitó, fue una facultad que el ordenamiento le confiere ante situaciones como las que atravesaba el Hospital Italiano cuando se tomó dicha medida. El ejercicio de esa facultad resultaba totalmente razonable y legítimo, en el contexto (incontrovertido) de grave crisis financiera, que azotaba a la institución de asistencia médica. “El poder regulatorio o de policía administrativa, resulta connatural al Estado. No puede pensarse que su ejercicio se resigne por estar involucrada una inversión extranjera. Su empleo, en el marco de la regularidad, no puede considerarse un quebrantamiento del deber de trato justo y equitativo (Cfme. ECHAIDE, Javier: “Condicionantes sistémicos para el concreto ejercicio del derecho humano al agua: Un análisis del caso “Suez v. Argentina ante la CIADI” en AA. VV.: “Inversiones extranjeras y responsabilidad internacional de las empresas (Problemáticas en torno al CIADI, los TBI y los derechos humanos) (Javier Echaide - Director)”, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2017, págs. 133/134). Por otra parte, debe de verse que POLIEDRA, ni siquiera recurrió administrativamente el acto del Poder Ejecutivo que decidió la intervención administrativa, por lo que no parece que tal medida le haya generado el perjuicio tan estrepitoso que hoy invoca.

En el caso se achacó responsabilidad al Estado por “la decisión jurisdiccional del Juzgado Letrado de Concursos de 2º turno, de rescindir los contratos de cesión de créditos futuros en los que POLIEDRA era parte. La decisión rescisoria se tomó en el marco del proceso concursal, a pedido del Hospital Italiano y con la anuencia de la intervención judicial, por entender que se trataba de contratos que estaban pendientes de ejecución”.  En el particular, se aseveró:

Pues bien, tampoco puede entenderse que tal decisión judicial, por discutible jurídicamente que pueda parecer, perfile un supuesto de trato inequitativo o injusto en los términos del acuerdo internacional. Como se observa desde la doctrina especializada, el estándar de “tratamiento justo y equitativo” (o fair and equitable treatment standard) incluido en los acuerdos bilaterales de protección de inversiones, se asimila al principio de buena fe, que importa la obligación de no tener un comportamiento contrario al objeto y fin del acuerdo (Cfme. GRANNATO, Leonardo y ODDONE, Nahuel: “La protección internacional del inversor extranjero a través de los acuerdos bilaterales de inversión”, Revista Tendencias, Facultad de Ciencias Económicas y Administración de la Universidad de Nariño, Vol. VIII, Nº 2, pág. 55).
Pues bien, en el caso a estudio, no parece que la decisión judicial cuestionada, por más que se pueda acordar o discrepar con la interpretación de la ley que la sustenta, implique un obrar de mala fe de parte del órgano judicial. Tampoco se entiende que la decisión perfile un caso de error inexcusable, que desencadene necesariamente la responsabilidad del Estado. En el terreno de la responsabilidad del Estado por acto jurisdiccional, la ley nacional, en el art. 26 del CGP, establece que los jueces serán responsables por: “Sentenciar cometiendo error inexcusable”.
Como enseña el Dr. SIMÓN, este precepto legal resulta aplicable para todo supuesto de actividad jurisdiccional de cualquier materia. Como dice el autor, pese a que la ley refiere a los Magistrados, es dable convenir que resulta aplicable al Estado cuando es demandado por actividad jurisdiccional.
Y como bien apunta este autor, el art. 26 del CGP están aludiendo a ilicitud, pero no a cualquier clase de ilicitud o a cualquier tipo de error: éste debe tener la nota de ser inexcusable (Cfme. SIMÓN, Luis María: “Problemática de la responsabilidad del Estado por acto jurisdiccional” en Primer Coloquio de Derecho Público, Responsabilidad del Estado y jurisdicción, Editorial Universidad, Montevideo, 1993, págs. 57 y 58; véase también, con importante acopio de jurisprudencia el trabajo de Sylvia CARBAJAL JARQUE: “Responsabilidad civil por error jurisdiccional: ¿se requiere culpa grave?”, Revista Crítica de Derecho Privado Nº 2-2005, Núcleo de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de la República, págs. 81 y siguientes).
Esta misma solución se observa en el Derecho comparado.
Por ejemplo en España, para que un error judicial resulte indemnizable, se requiere por parte de la doctrina y la jurisprudencia que sea patente, manifiesto, evidente o notorio. Debe tratarse de una equivocación que luzca como indiscutible (Cfme. MALEM SEÑA, Jorge: “El error judicial y la formación de los jueces”, Gedisa, Barcelona, 2008, págs. 103/109).
En línea con este temperamento, la jurisprudencia de esta Corporación y de los Tribunales de Apelaciones en lo Civil ha reclamado que para que se configure la responsabilidad por acto jurisdiccional, el error debe ser un error grosero, que un magistrado celoso de sus deberes no la hubiera cometido.
¿Cuál es el error grosero e inexcusable que se le endilga al titular del Juzgado Letrado de Concursos de 2º Turno?
Haber considerado que un contrato de cesión de créditos futuros, era un contrato con obligaciones pendientes de ejecución, al tiempo en que se decretó el Concurso del Hospital Italiano y, por tal motivo, podía ser rescindido en los términos del art. 68 de la Ley Nº 18.387.
Tal razonamiento del juzgador no perfila, un supuesto de error grosero, protuberante e inexcusable, como para constituirse en la causa detonadora de una responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional. Y no lo constituye, ya sea que el caso se juzgue desde la óptica del Derecho interno o desde el del Derecho Internacional Público.
Para que exista responsabilidad del Estado se requiere que el error revista las notas de “grosero”, “protuberante”, “tan claro que resulte inexcusable para el juez medio” (Cf. Enrique Vescovi y colaboradores obra conjunta, “Código General del Proceso Comentado, Anotado y Concordado”, Tomo I, pág. 397; del mismo autor “Manual de Derecho Procesal”, pág. 251; Ángel Landoni Sosa “Código General del Proceso Comentado con Doctrina y Jurisprudencia”, Volumen I, pág. 70).
Así lo ha entendido la jurisprudencia (T.A.C. 5to. Turno en Sentencia No. 75/1996, en R.U.D.P. No. 2/1997, c. 225; No. 98/1999 en A.D.C.U., Tomo XXX, c. 989, pág. 379; T.A.C. 1er. Turno Sentencia No. 83/2001, en A.D.C.U., Tomo XXXII, c. 961, págs. 485/486; T.A.C. 6to. Turno Sentencia No. 303/2007 en A.D.C.U., Tomo XXXVIII, c. 956, págs. 537/538; No. 61/2012 en Doctrina y Jurisprudencia de Derecho Civil Tomo I, c. 1018, pág. 763; T.A.C. 7mo. Turno Sentencia No. 120/2010, en A.D.C.U., Tomo XLI, c. 153, págs. 394/396; T.A.C. 3er. Turno Sentencia No. 60/2012 en Doctrina y Jurisprudencia de Derecho Civil, Tomo I, c. 1021, pág. 768, TAC 4º Turno en Sentencia Nº 86/2012 entre otras). En este mismo sentido falló esta Corporación integrada por el redactor de la presente en Sentencia Nº 142/2014.
Cabe insistir, ya sea que el asunto se juzgue desde el ángulo del Derecho interno o desde el ángulo del Derecho Internacional Público, no parece darse un supuesto de responsabilidad del Estado. La decisión judicial que tanto cuestionan los preten-sores, no parece haber estado inspirada en la condición de inversora extranjera de P.S.S..
No hay el más mínimo indicio de ese móvil avieso que se sugiere.
Si posteriormente, en otro caso similar, la solución fue distinta, ello se debió a que se juzgó a la luz de otro marco normativo. En efecto, la decisión de primera instancia confirmada por la sentencia del TAC 6º de la que hacen caudal los recurrentes, se dictó cuando la ley interpretativa del art. 68 de la Ley de Concursos ya había entrado en vigor y, por cierto, ese nuevo precepto legal, ambientó una solución diferente. Esa diferencia de trato no encuentra otra razón, como bien lo señaló la Sala ad-quem en la sentencia recurrida, que en el hecho de que se juzgó a la luz de otro marco normativo.” ([93]).


XVI. Concursos civiles (arts. 452 a 471 del Código General del Proceso, en la redacción de la Ley No. 19.090)

La conjunción del art. 452 del Código General del Proceso con los arts. 1º y 9º de la Ley No. 18.387 permite declarar el Concurso civil de varias personas siempre y cuando haya confusión de patrimonios, lo que puede ocurrir en un núcleo familiar unido mediante concubinato de unos quince años de antigüedad; tratándose de una pareja con bienes y deudas comunes constituyendo una sociedad de hecho, si bien de autos resulta que la mayoría de las deudas pesan sobre uno de los accionantes, es lícita la demanda de Concurso civil ([94]).

Es necesario probar la situación de insolvencia de los accionantes para que se declare el Concurso peticionado. No basta la carencia de bienes e ingresos suficientes para hacer frente a sus deudas (art. 452 del Código General del Proceso), que si bien no supone necesariamente tener más pasivo que activo, debe demostrarse que quien pide el Concurso debe encontrarse en una situación de no poder cumplir con sus obligaciones. Si bien puede advertirse una situación comprometida económicamente en los deudores (una pareja en concubinato), no se aprecia que estén ante deudas insostenibles, si bien para honrarlas deberán ajustar sus cuentas al máximo. Por lo que al momento no se configuraba la causal requerida por la ley para acceder al Concurso solicitado ([95]).

Carecen de legitimación activa para pedir su Concurso civil en base al Código General del Proceso, como simples particulares, los accionistas de una sociedad anónima del cual uno admite ser accionista y director, y el otro asociado a su padre desde hace años, que reconocen son integrantes del Directorio de la Sociedad y que reconocen que su debacle económica se asoció a traspiés económicos y comerciales de la sociedad, además fiadores solidarios (con beneficio de excusión y de división) de ella respecto a distintos Bancos y entidades bancarias y comerciales. En las circunstancias del caso concreto a conocimiento, estamos hablando de personas físicas que realizan actividad comercial empresaria a través de una sociedad anónima, en cuyo ambiente de actividades operaron además como fiadores bancarios de su sociedad, por deudas de su emprendimiento comercial. La sociedad anónima es simplemente la organización a través de la cual las personas físicas presentadas realizan su actividad empresaria. En estas condiciones no pueden decir que no desarrollan por sí mismos actividad empresarial porque conforme al art. 1º de la Ley No. 18.387, la declaración judicial de Concurso procede contra toda persona en estado de insolvencia, aunque el art. 2º de la Ley citada determina explícitamente que el ámbito subjetivo de su proceso concursal refiere a “cualquier deudor, persona física que realice actividad empresaria o persona jurídica civil o comercial” (inc. 1º), esto es “actividad profesional, económica y organizada con finalidad de producción o de intercambios de bienes o servicios” (inciso 2º). Menester es remarcar que el art. 2º inciso 2º de la Ley No. 18.387 considera el ámbito subjetivo del proceso concursal centrándolo en la actividad “profesional, económica y organizada con finalidad de producción o intercambios” de quien pide el Concurso. Vale decir que si el proceso concursal es solicitado por una persona física (como en el supuesto a estudio), el tribunal debe atender a qué actividad se dedica profesionalmente o hace de ella su modo de vida, a efectos de establecer si la solicitud debe tramitar por el Concurso Comercial de la Ley No. 18.387 o por el Concurso Civil del Código General del Proceso (art. 452 del Código General del Proceso). El art. 2º de la Ley No. 18.387 no distingue a tales efectos de qué forma la persona física estructura o no su actividad comercial o empresaria, si la realiza por sí o a través de una persona jurídica, si la ejerce administrando bienes propios o ajenos o de otra persona de Derecho, o de qué cualquier otra suerte. Los arts. 1º y 2º de la Ley citada, es más, cuando refieren a una persona física aluden a que “realice actividad empresaria” como “actividad profesional, económica y organizada con finalidad de producción o intercambios de bienes y servicios”. Esto es como modo de vida personal y atendiendo a su realidad de actividad de vida, independientemente de que se organice a través de una persona individual o a través de una sociedad comercial (persona jurídica diferente por ficción; arts. 21 del Código Civil y 2º Ley No. 16.060). Realiza actividad empresaria el administrador o representante de una sociedad, en cuanto haga su medio de vida de esa actividad. Es indiferente si actúa o no de cuenta propia, puesto que este requisito (exigido en nuestro Código de Comercio para categorizar al comerciante) no es exigido por la Ley Concursal para determinar lo que es actividad empresaria. En todo caso, no obstante, la actividad del director de una sociedad anónima -esto es, la administración de la sociedad- sin lugar a duda es una actividad profesional, económica y organizada realizada por el director de cuenta propia. Asímismo, es necesaria la exteriorización de la actividad que surja de la publicidad de las relaciones de la persona física deudora con terceros en general. Es indispensable que la persona física deudora se presente frente al público como un empresario para que su actividad pueda ser considerada como profesional. No hay que asociar el ámbito subjetivo de la Ley No. 18.387 que se aplica a las personas físicas comerciantes o que realizan actividad empresaria (empresarial) sin distinguir esa Ley si realizan su actividad o no a través de personas jurídicas o sociedades comerciales, con la teoría de la prescindencia de la apariencia societaria (art. 189 Ley No. 16.060) ([96]).



Propius tibi, Domine.
Bonarum Aerum, in die vigesimo secundo mensis Augusti Anno Domini MMXIX





[1] Las opiniones vertidas en este trabajo, de carácter científico-teórico, no comprometen las opiniones del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno, ni las posiciones que el autor adopte en el curso de su actividad profesional.
[2] A efectos de este abordaje, debe tenerse presente ETTLIN Edgardo, “Los Tribunales de Apelaciones en lo Civil de 2º y 7º, y la Suprema Corte de Justicia, en la Jurisprudencia Concursal (período 18 de febrero de 2009 al 30 de junio de 2018) de la República Oriental del Uruguay”, en “La Justicia Uruguaya” Año LXXIX Tomo 156, Doctrina, ps. D-133 a D-167.
[3] Sentencia No. SEI 0008-000099/2018.
[4] ETTLIN, “Los Tribunales…” cit., p. D-134.
[5] Criterio legal respetado y demarcado sin perjuicio desde las sentencias Nos. i-78/2011 y SEI 0005-000182/2013 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno, entre otras, que continuó el Tribunal homónimo de 7º Turno. El código de sentencia “0008” corresponde a identificar las sentencias del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno; el “0005”, al similar de 2º Turno.
[6] Sentencia No. SEI 0008-000061/2018.
[7] Sentencias Nos. SEI 0008-000021/2018 y SEI No. 0008-000031/2019.
[8] Sentencias Nos. SEI 0008-000089/2018, 0008-000090/2018 y 0008-000091/2018.
[9] Sentencia No. SEI 0008-000031/2019.
[10] Sentencias Nos. SEI 0008-000089/2018, SEI 0008-000090/2018 y 0008-000091/2018.
[11] Sentencia No. SEI 0008-000061/2018.
[12] Sentencia No. SEI 0008-000010/2018.
[13] Sentencia No. SEI 0008-000022/2019.
[14] Sentencia No. SEI 008-000083/2018.
[15] Sentencia No. SEI 0008-000130/2018.
[16] Sentencia No. SEI 0008-000034/2019.
[17] Sentencia No. SEI 0008-000059/2019.
[18] Sentencia No. SEI 0008-000119/2016.
[19] Sentencia No. SEI 0008-000050/2018.
[20] Sentencia No. SEI 0008-000053/2019.
[21] ETTLIN “Los Tribunales…” cit., ps D-143 y D-144.
[22] ETTLIN, “Los Tribunales…” cit., ps. D-135, D-136, D-141, D-142, D-143 y D-144.
[23] ETTLIN, “Los Tribunales…” cit., ps. D-141 y D-142.
[24] Sentencias Nos. 2214/2018 y 2215/2018 de la Suprema Corte de Justicia.
[25] Ver Nota anterior.
[26] Artículo 60 del Decreto-Ley No. 14.219, incisos 1º a 3º:
“Los administradores de bienes inmuebles, por el solo hecho de serlo, obligarán a los propietarios o arrendadores de los bienes que administren, en los actos y contratos que celebren con los inquilinos u ocupantes.
   Aunque no exista mandato expreso, se reputará que representan a los dueños o locadores en todas las gestiones administrativas o judiciales, que deduzcan en su calidad de tales a nombre de aquéllos o que les sean promovidas en esa misma calidad.
   Constituirá prueba suficiente de la calidad de administrador a los efectos preindicados el documento público o privado en que se haya hecho entrega a quien invoque tal carácter, de la administración de la finca de que se trate.
…”
[27] Sentencia No. SEI 0008-000050/2019.
[28] Sentencia No. SEI 0008-000123/2018.
[29] ETTLIN, “Los Tribunales…” cit., ps D-163 y D-164.
[30] Sentencia No. SEI 0008-000128/2018.
[31] Sentencia No. SEI 0008-000082/2018.
[32] Sentencia No. SEI 0008-000039/2019.
[33] Sentencias Nos. SEI 0008-000020/2018 y 0008-000015/2019.
[34] Sentencia No. SEI 0008-000040/2019.
[35] Sentencia No. SEI 0008-000040/2019. Sentencia SEI No. 0008-000046/2019.
[36] Sentencia No. SEI 0008-000056/2019.
[37] ETTLIN, “Los Tribunales…” cit., ps. D-143 a D-150.. Sentencia No. SEI 0008-000042/2019.
[38] Sentencia No. SEF 0008-000140/2018.
[39] Sentencias Nos. SEI 0008-000102/2016 y SEI 0008-000014/2019.
[40] Sentencia No. SEI 0008-000082/2018.
[41] Sentencia No. SEF 0008-000140/2018.
[42] Sentencia No. SEI 0008-000042/2019.
[43] Sentencia No. SEI 0008-000090/2018. ETTLIN, “Los Tribunales…” cit., ps. D-147 y D-148.
[44] Sentencia No. SEI 0008-000073/2018.
[45] Sentencias Nos. SEI 0008-000044/2019 y SEI No. 0008-000054/2019.
[46] Sentencia No. SEI 0008-000032/2019. Ver ETTLIN, “Los Tribunales… cit., ps. D-148 a D-149.
[47] Sentencia No. SEI 0008-000039/2019.
[48] Sentencia No. SEI 0008-000039/2019.
[49] Sentencia No. SEI 0008-000082/2018.
[50] Sentencia No. SEI 0008-000099/2018.
[51] Sentencia No. SEI 0008-000039/2019.
[52] ETTLIN, “Los Tribunales…” cit., ps. D-152 y D-153.
[53] Ver, entre otras, sentencias Nos. 37/2008, SEI 0008-000022/2016, SEI 0008-31/2016, SEI 0008-000033/2016, SEI 0008-000108/2016, SEI 0008-000048/2018, SEI 0008-000054/2018, SEI 0008-000079/2018 y SEI 0008-000011/2019.
[54] Sentencias Nos. SEI 0008-000011/2019 y SEI 0008-000080/2018.
[55] Sentencias Nos. SEI 0008-000048/2018 y SEI 0008-000060/2019. En contra en su momento, sentencia SEI 0005-000077/2014 del T.A.C. 2º. ETTLIN, “Los Tribunales…” cit., ps. D-152 y D-153.
[56] Sentencia No. SEI 0008-000080/2018.
[57] Sentencia No. SEI 0008-000046/2019.
[58] Arts. 140 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.37; sentencias Nos. SEI 0008-000037/2017, SEI 0008-000130/2018, SEI 0008-000125/2018, SEI 0008-000014/2019, SEI 0008-000035/2019, SEI 0008-000040/2019, SEI 0008-000047/2019 y SEI 0008-000048/2019.
[59] Entre otras, sentencias Nos. SEI 0008-000130/2018 y SEI 0008-000040/2019.
[60] Sentencia No. SEI 0008-000125/2018.
[61] Sentencias Nos. SEI 0008-000044/2019 y SEI 0008-000048/2019.
[62] Sentencia No. SEI 0008-000130/2018.
[63] Sentencias Nos. SEI 0008-000014/2019, SEI 0008-000040/2019, 0008-47/2019, 0008-48/2019
[64] Sentencia No. SEI 0008-000037/2017, SEI 0008-000125/2018, SEI 0008-000130/2018, SEI 0008-000014/2019, SEI 0008-000035/2019, SEI 0008-000014/2019, SEI 008-000040/2019, SEI 0008-000046/2019,
[65] Sentencias Nos. SEI 0008-000037/2017, SEI 0008-000125/2018, SEI 0008-000130/2018, SEI 0008-000014/2019, SEI 0008-000035/2019.
[66] Sentencia No. SEI 0008-000077/2019.
[67] Sentencias Nos. SEI 0008-000119/2017, SEI 0008-000108/2016 y SEI 0008-000054/2018, SEI 0008-000002/2019.
[68] Sentencia No. 594/2019 de la Suprema Corte de Justicia.
[69] Sentencia No. SEI 0008-55/2019.
[70] Sentencia No. SEI 0008-000054/2019.
[71] Sentencia No. SEI 0008-000100/2018.
[72] Sentencias Nos. SEI 0008-000105/2017, SEI 0008-000048/2018, SEI 0008-000100/2018, SEI 0008-000079/2018 y SEI 0008-000050/2019.
[73] Sentencia No. SEI 0008-000048/2018.
[74] Sentencia No. SEI 0008-000024/2019. Sentencias No. 94/2015 y 148/2015 de la Suprema Corte de Justicia.
[75] Sentencia No. SEI 0008-000006/2019.
[76] Sentencia No. SEI 0008-000024/2019.
[77] Sentencias No. 0008-000043/2019.
[78] Sentencia No. SEI 0008-000024/2019.
[79] Sentencia No. SEI 0008-000052/2019.
[80] A muestra de ejemplo, sentencias Nos. SEI 0008-000073/2018, SEI 0008-000082/2018, SEI 0008-90/2018,  SEI 0008-000100/2018, SEI 0008-000125/2018, SEI 0008-130/2018, SEI 0008-000035/2019, SEI 0008-000002/2019, SEI 0008-000006/2019, SEI 0008-000010/2019, SEI 0008-000011/2019, SEI 0008-000014/2019, SEI 0008-000015/2019, SEI 0008-000034/2019, SEI 0008-000040/2019, SEI 0008-000044/2019, SEI 0008-000046/2019, SEI 0008-000048/2019, SEI 0008-000050/2018, SEI 0008.000051/2019, SEI 0008-000054/2019, SEI 0008-000056/2019 y SEI 0008-000060/2019.
[81] Sentencia No. SEI 0008-000048/2018.
[82] Sentencia No. SEI 0008-000098/2018  y SEF 0008-000140/2018, SEI 0008-000099/2018.
[83] Sentencias Nos. SEI 0008-000083/2018, SEI 0008-000123/2018, SEI 0008-000128/2018, SEI 0008-000008/2019, 0008-000042/2019, 0008-000043/2019, SEI 0008-000052/2019 y 0008.000055/2019.
[84] Sentencia No. SEI 0008-000039/2019.
[85] Sentencia No. SEI 0008-000023/2019.
[86] Sentencia No. SEI 0008-000024/2019.
[87] Sentencia No. SEI 0008-000022/2019.
[88] Sentencia No. SEI 0008-000083/2018, SEI 0008-000089/2018, 0008-000090/2018, 0008-000091/2018.
[89] Sentencia No. 0008-000053/2019.
[90] Sentencia No. SEI 0008-000008/2019.
[91] Sentencia No. SEI 0008-000034/2019.
[92] Artículo 68 Ley No. 18.387 (Contratos pendientes de ejecución).- En caso de existir a la fecha de declaración del concurso, contratos de los cuales deriven obligaciones del deudor pendientes de ejecución, se procederá de la forma siguiente:
1) El síndico o el deudor con la autorización del interventor, tendrá la facultad de rescindir unilateralmente el contrato, notificando este hecho a la contraparte, dentro del plazo establecido para que los acreedores presenten la solicitud de reconocimiento de sus créditos.
2) En cualquier momento, dentro de dicho plazo, la contraparte del deudor podrá exigir, según los casos, al síndico o al deudor y al interventor, que manifiesten si resolverán o no el contrato. En este caso, si no ejercieran la facultad de resolución dentro de los cinco días siguientes a la recepción del requerimiento, ya no podrán ejercitarla con posterioridad, salvo que el Juez apruebe un convenio que no implique la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor o disponga la liquidación de a masa activa.
3) El Juez fijará la indemnización de daños y perjuicios que cause la resolución, crédito que tendrá la consideración de concursal.
4) En caso de no optarse por la resolución del contrato cuando el cumplimiento del contrato por parte del deudor implique riesgo manifiesto y grave para la otra parte, ésta podrá solicitar al Juez que rescinda el contrato o que se garantice suficientemente el cumplimiento del mismo.
5) Serán nulas las estipulaciones contractuales que declaren resuelto el contrato o atribuyan la facultad de resolución a cualquiera de las partes, en caso de insolvencia o de declaración de concurso del deudor.
[93] Sentencia No. 1.546/2018 de la Suprema Corte de Justicia.
[94] Sentencia No. SEI 0008-000023/2019.
[95] Sentencia No. SEI 0008-000023/2019.
[96] Sentencia No. SEI 0008-000029/2018.

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