domingo, 25 de marzo de 2018

SENTENCIAS JUDICIALES DE AMPARO Y COSTOS DEL SISTEMA DE SALUD


EL ARGUMENTO NO JURÍDICO DE LA PRETENDIDA ESCASEZ DE RECURSOS FINANCIEROS PARA OPONERSE A LA PRESTACIÓN DE MEDICAMENTOS O TRATAMIENTOS DE SALUD, EN LAS ACCIONES DE AMPARO ANTE EL PODER JUDICIAL

Edgardo Ettlin (*)
Poder Judicial - Uruguay


Todo necio
 confunde valor y precio.
Antonio Machado, “Proverbios y Cantares”, LXVIII

Los latinoamericanos hemos padecido hasta hace poco el peso funesto de las experiencias autoritarias. Sólo con la distancia que impone el paso del tiempo pudimos renovar nuestra fe en el rol del Estado, aunque en varios aspectos padeciéndolo. Y sólo con el restablecimiento en la centralidad de los derechos es que hoy podemos detenernos a pensar en su costo, en vez de seguir pensado en cuánto tiempo más seremos gobernados a costa de ellos.
Juan F. González Bertomeu ([1])


I. Sumario: I. Un argumento ajeno al Derecho, que se quiere insertar en los juicios de Amparo en materia de prestaciones de salud - II. El “argumento apocalíptico” de las dificultades económicas para atender las demandas por Amparo de tratamientos o medicamentos, desmentido por sus propios números - III. Consideraciones jurídicas sobre el argumento no-jurídico, del pretendido impacto de los costos de las condenas judiciales por tratamientos de Salud, sobre el sistema sanitario uruguayo - IV. Las Economías de los gobiernos democráticos deben estar al servicio de los Derechos Humanos, sin que sea excusa el principio de progresividad - V. Conclusiones




I. Un argumento ajeno al Derecho, que se quiere insertar en los juicios de Amparo en materia de prestaciones de salud

Suele plantearse en las acciones de Amparo que se ventilan ante los tribunales para obtener el acceso de medicamentos y tratamientos no previstos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) y en el Plan Integral de Atención de Salud (PIAS), que las condenas dispuestas contra el Ministerio de Salud Pública o en su caso contra el Fondo Nacional de Recursos, podrían provocar el desfinanciamiento y el colapso del Sistema Nacional Integrado de Salud.

Obviamente este argumento no es de carácter jurídico, ya que no está sustentado en ninguna norma ni en principio general de derecho alguno. Se trata de un argumento efectista, de corte apocalíptico, que intenta conmover a la sensibilidad del Decisor judicial e influir en los componentes ilógicos de las sentencias (donde intervienen elementos extraños como las ideologías, los sentidos de oportunidad y en ocasiones -¿por qué negarlo?- hasta los prejuicios, los temores y las miserias humanas).

Dicho argumento apocalíptico no merecería ser contestado sino con argumentos no jurídicos. En este sentido, los datos puestos a la divulgación pública por las autoridades de Salud permitirían evidenciar la febledad de tal aserto. Aunque también tiene fundamentos jurídicos para desactivarlo.


II. El “argumento apocalíptico” de las dificultades económicas para atender las demandas por Amparo de tratamientos o medicamentos, desmentido por sus propios números

En la sesión del 15 de marzo de 2018 del "I Seminario Internacional. Decisiones judiciales, relación médico-paciente y políticas públicas de salud. Impactos y desafíos”, el señor Subsecretario del Ministerio de Salud Pública doctor Jorge QUIAN afirmó que el Estado destinó en 2017 US$ 5.300.000 (cinco millones trescientos mil dólares de los Estados Unidos de América) en medicamentos de alto costo para pacientes que iniciaron recursos de amparo ante la Justicia de lo Contencioso Administrativo ([2]); concretamente dicho jerarca nos mostró que el gasto por tal concepto había disminuido de U$S 6.400.350 en 2016 a U$S 5.314.000 en 2017 ([3]). También en una intervención en ese Seminario, alguien dijo que el Presupuesto anual de Salud Pública era, en números globales, de unos U$S 5.000.000.000 (cinco mil millones de dólares los EE.UU.); en ese sentido la última información disponible que pudimos obtener, es que la Salud en cifras costó en 2016 al Uruguay unos U$S 4.900.000.000 ([4]).

Estamos hablando que en todo caso, las condenas del Poder Judicial contra el Ministerio de Salud Pública o el Fondo Nacional de Recursos a prestar medicamentos o tratamientos de Salud fuera del PIAS o del FTM (unos U$S 5.314.000 en 2017, según se observó), a lo sumo constituiría la milésima parte del Presupuesto de Salud del Estado ([5]). Una erogación demasiado insular como para poder afirmar, que estos gastos originados en condenas judiciales a prestaciones de Salud comprometerían al Sistema Nacional Integrado de Salud.

El llamado “argumento apocalíptico” de los costos de los derechos en el Sistema Nacional Integrado de Salud, es falaz y decae ante el imperio de estos números urgentes y provisionales, que no mienten. No incide en el Presupuesto de Salud del Estado ni del Fondo Nacional de Recursos.

Dígase esto sin perjuicio de no olvidar que el Poder Judicial no está condenando a que se gaste, sino a que se invierta en seres humanos. Con todo, es menester precisar que los tribunales no condenan a prestar medicamentos o tratamientos siempre y en todo supuesto al Ministerio de Salud Pública o en su particular, al Fondo Nacional de Recursos, porque las acciones de Amparo en materia de Salud pueden ser acordadas o denegadas según las especialidades y circunstancias de cada caso concreto.

El número de acciones de Amparo promovidas ante los diferentes tribunales del Poder Judicial, no incide en su carga de trabajo. A estarse a los números proporcionados por el doctor QUIAN en el I Seminario citado respecto a acciones de Amparo tramitadas ante Sedes judiciales en 2015 y 2016 (126 y 26 respectivamente, total 152), y suponiendo hubieren sido todas apeladas, debemos  considerar que sería solamente el 6,38% de las sentencias definitivas dictadas en los siete Tribunales de Apelaciones en lo Civil esos años (1.212 en 2015 y 1.172 en 2016, o sea 2.384), donde en su casi totalidad se tramitaron esta clase de litigios ([6]). En el año 2017, de acuerdo a los datos que pudimos personalmente obtener gracias a la ayuda de nuestros funcionarios judiciales, los Tribunales de Apelaciones en lo Civil dictaron 1.167 sentencias definitivas y tan sólo 36 decisiones sobre Amparos en cuestiones de Salud, representando éstas el 3,08% del total. Es prematuro todavía estimar cómo será la situación para el año 2018. Debemos observar que en realidad y a fuer de ser sinceros, en 2017 el número de casos de Amparo por prestaciones en Salud decreció sensiblemente en los tribunales, luego de las Ordenanzas del Ministerio de Salud Pública Nos. 882/2015, 888/2015 y 692/2016.

Y en todo supuesto, no es una molestia para el Poder Judicial tener que atender los derechos de la gente.


III. Consideraciones jurídicas sobre el argumento no-jurídico, del pretendido impacto de los costos de las condenas judiciales por tratamientos de Salud, sobre el sistema sanitario uruguayo

Existen, a pesar de lo expuesto anteriormente, argumentos jurídicos contundentes para rechazar esta oposición a los tratamientos y medicamentos ordenados por Amparo.

Las políticas públicas de Salud y los gastos que debe hacer el Estado en la atención sanitaria, no son materia exclusiva de la Ley o del Poder Ejecutivo que debe aplicar dichas normas. Dentro del Imperio de la Constitución y de la Regla de Derecho, no escapan a la intervención ni a la responsabilidad de los Magistrados las situaciones que comprometan derechos a la Vida, a la Salud, a la Calidad de Vida y al Acceso a Debidas Prestaciones de Salud de los habitantes, máxime cuando puedan estar en juego o afectados. Todo de conformidad con los arts. 23 de la Constitución y 109 inc. 1º de la Ley No. 15.750 que rezan: “Los jueces son responsables ante la ley de toda agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de proceder que en ella se establezca” ([7]). Decimos esto sin perjuicio del debate que se cierne en estos momentos sobre la inconstitucionalidad o no de las normas que determinan limitaciones o condicionamientos en materia a todas las prestaciones asistenciales ([8]), en cuanto aquellas políticas administrativas pretendan restringir o comprometer tales Derechos Humanos de los habitantes de nuestra República.

A la hora de determinar los Jueces si habrá de darse a una persona o no la protección por Amparo, deberán examinar si ésta posee un derecho o derechos que estén siendo conculcados en forma actual e inminente, si el individuo tiene otros medios para ser protegido, y si la acción o conducta que está afectando o haciendo peligrar derechos es manifiestamente ilegítima (arts. 1º y 2º de la Ley No. 16.011). Podrán existir casos donde se entienda que la tutela judicial no necesite disponerse para ciertas solicitudes de prestaciones de Salud, pero eso ocurre porque no todas las situaciones son iguales, porque cada una tiene sus particularidades, y porque no todas ameritan la tutela integral de la justicia.

Sin embargo, a los Magistrados no les corresponde considerar si esa protección implicará o no un costo o precio económico, ni si este costo eventualmente será o no elevado. La protección por Amparo está exclusivamente determinada en clave de Derechos Humanos y se establece en función de los valores y principios de la Constitución y de las disposiciones internacionales sobre Derechos Humanos que se aplican como un bloque del máximo rango normativo, no en función del precio o del presupuesto que esta protección pudiere requerir. Eso es natural en la actividad jurisdiccional, quien debe velar y eliminar cualquier mínima agresión contra derechos de los individuos. En ese sentido, los Magistrados judiciales cuando encuentran en entredicho los derechos de una persona, frente a las dudas no deben dudar, ni detenerse ante cuestiones económicas; y optarán por priorizar los derechos de cada persona, dentro del orden jurídico.

Sin perjuicio de que el art. 44 inc. 2º de la Constitución garantiza los medios de prevención y de curación de Salud a los indigentes o carentes de recursos suficientes (cuyo alcance queda librado a las circunstancias de cada caso concreto), el Estado debe garantizar conforme al art. 7º de la Constitución a todos los habitantes los medios para que puedan hacer realidad su derecho a la Vida. En la Agenda de Derechos Humanos del siglo XXI, la Salud es un derecho autoejecutable y está intrínsecamente unido al derecho a la Vida. Por ende la Vida, la Salud, y con ellos sus derechos inherentes que son los derechos a la Calidad de Vida y al Acceso a Prestaciones de Salud Integrales, son autoejecutables, positivos e inescindibles entre sí.  La posible manifiesta ilegitimidad que pudiere desplegar la autoridad o prestador sanitario en materia de Amparo a las coberturas de Salud (art. 1º de la Ley No. 16.011), no se mide a la luz de las discrecionalidades que puede tener la Administración de Salud o los Centros o Fondos asistenciales en sus competencias naturales sobre la Salud, sino a la luz de la importancia y urgencia del derecho individual que está corriendo peligro (la Salud, la Vida, la Calidad de Vida o el Acceso a Prestaciones de Salud de Calidad) al momento de juzgar.

En la consideración de la problemática específica de quienes son denegados en sus derechos a obtener conforme a sus especialidades necesidades, prestaciones en tratamientos o medicamentos bajo el pretexto de que se encuentran fuera del FTM o del PIAS, o de que están tales prestaciones limitadas para ciertos padecimientos o condiciones y no para otras, eventuales limitaciones o selectividades que quieran interponerse a los derechos individuales del reclamante atendiendo por ejemplo a los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, 198 de la Ley No. 18.996, 448, 461, 462 y 465 de la Ley No. 19.355, a los Decretos del Poder Ejecutivo Nos. 265/006, 465/008, 305/011, 130/017 y 219/017, o a las Ordenanzas del Ministerio de Salud Pública No. 882/2015, 888/2015 y 692/2016, pierden sustento frente a la aplicación de las normas constitucionales que son absolutas y que tutelan máximos bienes jurídicos: el derecho a la Vida y dentro de él integrando esa prerrogativa, los derechos a la Salud, a la Calidad de Vida y al Acceso a Prestaciones de Salud de Calidad. No se trata de desatender normas, sino justamente de aplicar la Constitución y las más elevadas disposiciones de nuestro orden jurídico, como el más alto Código de Valores ([9]). En este sentido, es muy discutible la posibilidad de negar o imponer limitaciones a derechos constitucionales en materia de Salud por argumentaciones económicas, teniendo en cuenta que más que una acción progresiva, el Estado debe imprimir una acción positiva para que las personas en riesgo reciban todas las prestaciones necesarias acorde a sus problemáticas. Por lo que las cuestiones monetarias no son un óbice para que los Jueces puedan otorgar el Amparo. En todo caso, si el Estado, la autoridad o el prestador de salud demandado pretenden alegar impedimentos económicos, poseen la carga de la prueba (arts. 137 y 139 del Código General del Proceso; art. 13 de la Ley No. 16.011) de demostrarlos fehacientemente, y no les basta sus meros dichos.

La protección pública del goce a la calidad de vida y a la calidad de salud no pueden ceder frente a supuestas razones económicas ([10]). En este sentido, nos orientan también las ideas de VAN ROMPAEY:

“…la objeción de la escasez de recursos financieros, la ‘condicionante económica’, no fue esgrimida con argumentación persuasiva que convenza de la inevitabilidad de la crisis que se desencadenaría en caso de accederse a las prestaciones positivas reclamadas por las personas a quienes se les niega un servicio médico o la entrega de un fármaco del que depende su vida o salud en el significado integral de dicho derecho.
La protección efectiva del derecho a la vida o a la salud de las personas no puede depender, en el Estado de Derecho Constitucional y Social, de su capacidad económica o situación de privilegio que le posibilite afrontar sin esfuerzo el costo del tratamiento médico indicado para la curación de su enfermedad o la sobreviva en condiciones que contemplen la dignidad inherente a su ser existencial.
En la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del derecho a la vida y la salud no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales o fiscales difusos y sin respaldo en elementos de convicción que permitieren inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos cuya desmesurada extensión temporal no encuentra justificación razonable alguna.
En todo caso, es carga… probar que el acogimiento del amparo en los casos excepcionales analizados acarreará consecuencias disvaliosas sobre el bienestar colectivo.([11]).

Cuando un Magistrado judicial condena a un organismo del Estado a hacer cualquier cosa, lo que fuere (eventualmente, la prestación de un tratamiento asistencial o de un medicamento a un habitante), no pretende enmendarle la plana, ni sustituirlo en sus competencias naturales, ni señalarle cómo o en qué debe administrar los dineros públicos. Sólo le obliga a atender el caso concreto de un ser humano dentro de sus necesidades, cuando la protección le corresponde por Derecho. 


IV. Las Economías de los gobiernos democráticos deben estar al servicio de los Derechos Humanos, sin que sea excusa el principio de progresividad

¿Por qué los Jueces no pueden pensar en números, ni en costos de sistema, y sólo deben atender en función de los derechos? Porque entienden que en un sistema democrático que se propone hacer realidad los derechos, es la Economía la que debe adaptarse a los derechos y no al revés. Se ha dicho que donde hay un derecho en juego, debe haber una solución para asistirlo.

Cierto es que atender los derechos requiere de recursos y de medios. Pero como bien dice LAPORTA, eso es una realidad que debemos asumir:

Los derechos son, efectivamente, una de las cosas más valiosas que tenemos: valen mucho más que su precio, pero hay que decir bien alto que tienen precio, y sin pagar ese precio no se tienen los derechos. No vaya a ser que, llevados por esa necedad, queramos ahorrarnos el precio de los derechos y perdamos también su valor, como el pobre Jacob perdió su primogenitura por un plato de lentejas.
…allí donde hay un derecho reconocido por la ley tiene que haber un remedio para el caso de que no sea respetado, y ese remedio tiene siempre un coste. ([12])

HOLMES y SUNSTEIN remarcan que todos los derechos son positivos, pero que todos ellos, los fundamentales y los sociales (como en el caso de nuestro abordaje, los derechos a la Vida y a la Salud respectivamente), son costosos; lo que equivale a decir que pueden tener un precio. Y este costo apunta a que los soporte el Estado; un Estado sin dinero no puede proteger los derechos. Ello supone también impuestos para financiarlos. La inversión pública en su protección no puede medirse en función de costos y beneficios, porque es obvia la imposibilidad de medir el valor de un derecho apreciando su contribución positiva al Producto Bruto Interno. Sin embargo no puede minimizarse el impacto presupuestario que tienen los derechos. La escasez pueden afectar las libertades; la limitación de recursos impide que todos se puedan exigir por igual al máximo y al mismo tiempo, por lo que tomar todos los derechos en serio implica considerar este problema de la escasez y en ocasiones, será menester realizar concesiones o hasta acuerdos financieros. Exigir derechos significa distribuir recursos, lo que requiere adoptar conductas responsables. En ocasiones los tribunales, para remediar violaciones y evitar las futuras, deben contar con la cooperación de las autoridades gubernamentales, que a su vez lidian con presiones fiscales y de toda clase. Los Jueces no están en posición de revisar el complejo procedimiento de asignación de recursos por el poder administrador, y se plantea cómo un Juez puede medir la urgencia de su caso con la existencia de otros problemas sociales que demandan la atención gubernamental y que el Magistrado ni siquiera imagina; ante ello se contesta que “Dado que no pueden examinar un amplio espectro de necesidades sociales en conflicto para decidir cuánto dinero deberán asignar a cada una, a los jueces se les impide institucionalmente considerar las consecuencias distributivas potencialmente serias de sus decisiones”. Sin embargo los tribunales deberían vacilar antes de imponer su propio parecer por encima de las agencias del Poder Ejecutivo. Postulan HOLMES y SUNSTEIN, aunque partiendo de la idea de que los derechos son relativos y no absolutos (los absolutos sólo califican como tales en sentido limitado), que todo depende de considerar el costo de los derechos, y saber que los fondos para atender los distintos casos salen del mismo presupuesto, inevitablemente limitado; lo que llevará a conocer su exigibilidad y en ocasiones, a hacer ciertas concesiones y acuerdos, incluso monetarios ([13]).

Estos autores ponen en el tapete el problema entre la distribución de recursos económicos y la realidad de los derechos, como parte de una realidad que no hay que desconocer y como insumo para un debate democrático. Pero soslayan, como puntualizan acertadamente GARGARELLA y BERGALLO, que los tribunales cuentan con muchas respuestas posibles para asegurar el cumplimiento de un derecho ([14]). Y no deja ello de tener un efecto positivo para toda la Democracia, sin que signifique poner a los Jueces como gobernantes o árbitros de la política económica de una nación. En ocasiones, una condena judicial puede revelar o poner de manifiesto la existencia de un problema social que no se estaba atendiendo adecuadamente con recursos o que no recibía hasta el momento una voluntad política. En otra perspectiva, ciertas decisiones judiciales pueden en ocasiones imponer correctivos de valores democráticos y de justicia a ciertas asignaciones presupuestales que hace el poder administrador, e inclusive pueden ser servir a este mismo para reflexionar sobre cómo se puede mejorar la distribución de los recursos con mayor equidad y efectividad; con la precisión de que una sentencia judicial, que solamente quiere resolver las urgencias de un caso concreto y puntual, no pretende modificar de modo general la Agenda político presupuestaria a ningún organismo. También puede servir para que entre Autoridades de Salud y Magistrados judiciales procuren encuentros y mesas de diálogo para comprenderse, para conocer cuáles son sus respectivas responsabilidades y bienes que cuidar, para encontrar caminos de entendimiento y hasta para poder procurar  soluciones para los casos concretos.  

Los derechos cuestan; hacerlos realidad y no simple retórica demanda gastos o mejor dicho, una inversión. Esto no debe llamar a sorpresa ni a excusarse a nadie. Las políticas económicas democráticas y quienes dirigen los gobiernos son conscientes de antemano y a sabiendas que deben asumir ese costo. No alcanza postular que estos derechos deben protegerse atendiendo a un principio de progresividad, en la medida de los medios disponibles. El administrador democrático que para no atender todos los derechos, o no afrontar sus cargas, busque pretextos economicistas basados en que la priorización del supuesto interés general implica seleccionar dónde se distribuirán los recursos eventualmente escasos y determinar áreas de prioridad en la atención de todos los requerimientos sociales, se escude en burocracias o alegue cuestiones de precio-retorno-beneficio, será mejor que renuncie. El Juez que no esté dispuesto a jugarse por los derechos de los individuos deteniéndose ante posibles argumentos economicistas y no jurídicos, es responsable directo ante los habitantes y ante la Constitución por su omisión o por no haber hecho lo suficiente, aunque fuere en un mínimo. La realidad o las dificultades económicas supuestas no eximen de esforzarse ni de hacer lo correcto, para atender una situación particular cuando se encuentra tutelada por el orden jurídico.

Actualmente la vigencia de todos los derechos no puede imaginarse sin servicios públicos efectivos que los garanticen, y ello claramente tiene un precio para mantenerlos en marcha. No importa si reditúa o no electoralmente. Un Estado democrático que desea realmente custodiar todos los derechos está dispuesto, en el caso particular de las prestaciones de tratamientos o medicamentos, a asumir su costo como fuere para facilitar el acceso general, de modo que nadie se sienta postergado. Es inexcusable el discurso que pretende legitimar la posibilidad de no considerar o de desatender algunas necesidades bajo el supuesto de que son numéricamente excepcionales, eventualmente onerosas, o que no valen la pena en términos de costo de oportunidad. Por tanto el cumplimiento de tal cometido no puede dosificarse dentro de una progresividad y dentro de lo posible, sino dentro de la efectividad y de lo querible. Un problema no se puede abordar con otro problema, sino con una respuesta.

Es por eso que en una Democracia, la Economía se encuentra orientada a hacer realidad la prestación de todos los derechos; los derechos no se encuentran condicionados a la Economía. No se desea con esta afirmación prodigar ingenuidad o lirismo, sino recordar y poner el acento en cuál es el papel de la Economía en una sociedad democrática.

Como sostiene Roberto GARGARELLA:

Les guste o no, los economistas deben aprender que, en un sentido fuerte, los derechos no dependen de los planes económicos, sino a la inversa.
Ciertos programas pueden... vincular el acceso inmediato a los hospitales de acuerdo con las necesidades o urgencias de los pacientes. Pero ningún programa puede considerarse autorizado si, en los hechos, determina que algún sector de la sociedad quede marginado del acceso a los derechos fundamentales.” ([15])

Las respuestas judiciales que se den, no son necesariamente jurídicas sino de valores, pero también de valores se nutren las sentencias. Nos gustaría terminar esta Sección reflexionando sobre los elementos que SOLA aporta para el debate sobre el costo de los derechos:

La deliberación publica, incluyendo las decisiones judiciales, sobre los derechos individuales y los recursos que se asignan a su implementación debe concentrarse en las siguientes cuestiones.
1) ¿Cuantos recursos públicos deseamos gastar en cada derecho?
2) ¿Cuál es conjunto óptimo de derechos, teniendo en cuenta que los recursos que se asignan para proteger un derecho no estarán disponibles para proteger a los demás?
3) ¿Cuáles son las mejores formas para conceder la mayor protección de derechos al menor costo?
4) ¿Redistribuyen los derechos, tal como están definidos y aplicados en la actualidad, la riqueza de una manera que pueda ser justificable públicamente?
Las respuestas que se den a estas preguntas determinarán que los juicios de valor que se hagan sobre los derechos puedan hacerse en forma informada y de esta manera puedan ser sometidos a análisis crítico y a debate público. ([16])


V. Conclusiones

El pretendido argumento de que las condenas del Poder Judicial contra el Sistema de Salud ordenándole determinados medicamentos o tratamientos le comprometerán o lo harán colapsar irreversiblemente, es de carácter no jurídico y como tal no debe ser considerado en la fundamentación de las sentencias judiciales, que pondrán ante todo su acento en la protección integral de los individuos, acorde a los valores de la Constitución y de las normas internacionales relativas a los Derechos Humanos.

Como argumento efectista de corte apocalíptico-económico, en el Uruguay tal postulado se desmiente por los propios números.

En una Democracia abierta, los Magistrados judiciales y las Autoridades de gobierno en general deben comprender que el sistema económico se encuentra al servicio de los Derechos Humanos, y que éstos no se encuentran supeditados a pretextos economicistas; máxime cuando los propios indicadores muestran que los costos no inciden.

Teniendo presente que por lo general las autoridades o prestadores de Salud no discuten la pertinencia de los tratamientos o medicamentos que se piden por Amparo, avaladas las peticiones en otros casos además por la prueba, y evidenciado que el costo de las condenas que por estos conceptos pueda imponer el Poder Judicial no supone una suma importante para las disposiciones presupuestales, una eventual denegación de derechos deberá requerir “sine qua non” una argumentación jurídica sólida y contundente, que no puede recurrir válidamente a fundamentos generales apocalípticos, gradualistas o consecuencialistas.





Las Piedras, 25 de marzo de 2018






* Las manifestaciones vertidas en este trabajo no comprometen las posiciones que el autor pueda adoptar para casos concretos, en ocasión de su actividad profesional en la Judicatura.
[1] GONZÁLEZ BERTOMEU Juan F., “El Estado como precondición de los derechos: beneficios y límites de una concepción relevante para América Latina”. Prólogo al libro de HOLMES Stephen - SUNSTEIN Cass R., “El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos” Tercera Edición, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2011, ps. 27-28.
[2]Fuente: “https://www.elpais.com.uy/informacion/salud/msp-acusa-abogados-traficar-salud.html”.
[3] Datos extraídos de la presentación del Dr. Jorge Quian en Powerpoint de fecha 15.3.2018, en el I Seminario Internacional “Decisiones judiciales, relación médico-paciente y políticas públicas de salud. Impactos y desafíos”.
[4] Fuente:
“http://www.msp.gub.uy/sites/default/files/archivos_adjuntos/PRESENTACI%C3%93N%20INFORME%20%27Cuentas%20de%20Salud%20de%20Uruguay.%20Cifras%20preliminares%202011-%202014%20bajo%20SHA%202011%27%20%2815.12.16%29.pdf”.
[5] Esta cifra de U$S 5.314.000 que se quiere cuestionar el Poder Judicial condena a la Salud Pública pero que se destina en beneficio directo de personas, es ínfima y cuasidespreciable al lado de otras aventuras, malas gestiones y apropiaciones indebidas que desangraron y desangran sin provecho alguno al Estado uruguayo en decenas y hasta en centenas de millones de dólares.
[7] El texto reza igual en ambas normas.
[8] En ese sentido, véase la oscilación entre pronunciamientos de nuestra Suprema Corte de Justicia respecto a la inconstitucionalidad o no de disposiciones que se han considerado limitativas en materia de salud, como los arts. 1º Ley 18.211, 7º inc. 2º Ley No. 18.335 y 461 Ley 19.355 (por ejemplo, ver sentencias Nos. 396/2016 -que sostuvo la inconstitucionalidad de normas de esta suerte- y 1.981/2017 -apoyando la constitucionalidad de tales normas-).
[9] LEIZA ZUNINO, “El Constitucionalismo del siglo XXI”, La Ley Uruguay, 2016; TOVAGLIARE Fernando - VAN ROMPAEY Leslie - BARBIERI Laura, “Aplicación directa de principios y normas constitucionales”, La Ley Uruguay, 2016; DURÁN MARTÍNEZ Augusto, “Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo”, La Ley Uruguay, 2012; RISSO Martín, “¿Qué es la Constitución?”, Universidad Católica del Uruguay Dámaso Antonio Larrañaga, Montevideo, 2010, ps. 32-37.
[10] Sentencia No. 101/2007 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno, entre tantas otras.
[11] VAN ROMPAEY Leslie, “Algunas reflexiones sobre el Derecho a la Salud y su Judicialización”, en “Revista Judicatura” No. 52., ps. 149-150.
[12] LAPORTA Francisco J., “El precio de los derechos”, en “https://elpais.com/diario/2008/02/29/opinion/1204239604_850215.html”.
[13] HOLMES Stephen - SUNSTEIN Cass R., “El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos” Tercera Edición, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2011. 
[14] GARGARELLA Roberto - BERGALLO Paola, Presentación al libro de HOLMES-SUNSTEIN, “El costo…” cit., ps. 12-13.
[15] GARGARELLA Roberto, “Derechos incondicionales que están por encima de los planes económicos”, en “https://www.lanacion.com.ar/2108469-derechos-incondicionales-que-estan-por-encima-de-los-planes-economicos”.
[16] SOLA Juan Vicente, "Manual de Derecho Constitucional", La Ley, 2010, ps. 530-531.

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