ABUSO SEXUAL EN LA FUNCIÓN PÚBLICA Y CONSTITUCIÓN

 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL PERSONAL DEL FUNCIONARIO PÚBLICO ACOSADOR SEXUAL O DE GÉNERO, A LA LUZ DE UNA NORMA INTERPRETATIVA DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN

Edgardo Ettlin[1]

 Sumario: I. Planteo del problema - II. Discusión - Conclusiones

 

I. Planteo del problema

Legislar puede constituir hoy día, en un país con más de 20.400 Leyes y en aumento sostenido de su número, una verdadera operación de ajedrez. Toda solución normativa debe diseñarse de forma tal que hay que prever todas las diversas problemáticas que pueden derivarse como efectos secundarios de su eventual sanción, no sólo por las situaciones jurídicas nuevas que puedan suscitarse en la realidad, sino por el impacto negativo que pueden tener en las normas ya vigentes. En algunos casos estos efectos derivados o colaterales están especialmente anticipados; pero en otros casos no serán advertidos, aun con la mejor intención o inteligencia, hasta que se presenta el problema concreto. En principio se desea que toda nueva Ley sea “buena” en cuanto pueda hacer mejor el estado actual de cosas o resolver cuestiones de la vida; sin embargo, puede ocasionar efectos disfuncionales si sus disposiciones llegaran a colidir con otras normas ya existentes.

El artículo 24 de la Constitución, en su interpretación jurisprudencial y doctrinaria tradicional y mayoritaria, ha sido considerado como que regula la responsabilidad patrimonial directa del Estado por hecho o acto de sus funcionarios, sin perjuicio de que aquél pueda reclamarles lo que hubiere pagado por ellos si operaron con dolo o culpa grave (art. 25 de la Constitución)[2]. No obstante, algunas posiciones han sostenido que la responsabilidad “civil” personal puede ser demandable al servidor público.

Ha optado el Legislador por poner fin a tales discusiones, afirmando por vía interpretativa (arts. 85 num. 20 de la Constitución, arts. 12 y 13 del Código Civil) la exégesis tradicional del art. 24 de nuestra Carta Fundamental, preceptuando que la responsabilidad de los funcionarios públicos es directa. Efectivamente, el art. 13 de la Ley No. 20.360 de fecha 20 de setiembre de 2024 (fecha de su promulgación por el Poder Ejecutivo, art. 1. del Código Civil), expresa:

“(Interpretación de los artículos 24 y 25 de la Constitución de la República).- Interprétase, en los términos del numeral 20 del artículo 85 de la Constitución de la República, que la responsabilidad del Estado por el daño causado a terceros en las hipótesis previstas en el artículo 24 de la Constitución es directa. Interpretase asimismo que no procederá la condena directa al funcionario público por el daño que haya causado a terceros en la ejecución de los servicios públicos, salvo cuando se trate de una falta personalísima.”.

La cuestión, en principio, es muy clara. El funcionario público no puede ser demandado personalmente por responsabilidad suya, de modo civil o patrimonialmente. El administrado o interesado debe dirigir siempre su demanda de daños y perjuicios, directa y exclusivamente contra el organismo estatal.

La Ley No. 18.561 de Prevención y Sanción del Acoso Sexual en el Ámbito Laboral y en las Relaciones Docente Alumno, del 11 de setiembre de 2009, se aplica “en el ámbito público y privado” (arts. 1º, 4º y 17 de la misma)[3]. De acuerdo a ella, en la función pública todo funcionario o funcionaria víctima de acoso sexual puede reclamar contra otro servidor público (de la misma jerarquía o superior) presuntamente agresor “una indemnización por daño moral mínima equivalente a seis mensualidades, de acuerdo con la última remuneración del trabajador/a” (art. 11 inc. 1º de la Ley No. 18.561)[4]. Ello, sin perjuicio de que si la cuestión llegara a una intervención de la justicia penal, la víctima puede ser indemnizada “por un monto equivalente a doce ingresos mensuales del condenado, o en su defecto doce salarios mínimos, sin perjuicio de su derecho a seguir la vía procesal correspondiente para obtener la reparación integral del daño” (art. 80 de la Ley No. 19.580). Lo que permitiría además seguir contra el funcionario una vía civil de reparación patrimonial personal para lograr la reparación integral del daño, contra el funcionario proditor o agresor sexual, laboral o de género, dado la Ley de Violencia hacia las Mujeres Basada en Género (arts. 4º inc. 2º, 6º literal “C” e “I”, 39, 47 y 80 más normas complementarias de la Ley No. 19.580, del 22 de diciembre de 2017). En el marco de la Ley de Acoso Sexual y en la Ley de Violencia de Género, la Administración sólo es responsable derivadamente, “en tanto haya tenido conocimiento de su ocurrencia y no haya tomado medidas para corregirla” (art. 4º inc. 2º de la Ley No. 18.561), o no haya ejercicio sus poderes-deberes preventivos, de control o de disciplinamiento (art. 4º incs. 2º y 3º, arts. 6º lit. “Q”, 20 y 21, 47 a 50 de la Ley No. 19.580).

El art. 13 de la Ley No. 20.360 (20 de setiembre de 2024), que establece por vía interpretativa del art. 24 de la Constitución la no-demandabilidad personal y “civil” de cualquier funcionario sin hacer distinciones de sujetos ni de causas, es posterior en el tiempo a las normas de las Leyes Nos. 18.561 (11 de setiembre de 2009) y 19.580 (22 de diciembre de 2017) que permiten la reclamación patrimonial y personal de un funcionario público por acoso o agresión sexual, o por violencia de género de cualquier clase.

Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que el abuso sexual de un servidor o servidora pública contra otro funcionario o funcionaria es una falta relevada legalmente como cometida en ocasión de las funciones, o utilizando prerrogativas o influencias que proporciona el estatuto funcional al proditor (aun cuando ocurrieren los comportamientos fuera del horario de trabajo, porque siempre se terminan proyectando secuelarmente en el ambiente de trabajo funcional)[5]

Se plantean al respecto dos intríngulis:

a) Las normas que consagran la demandabilidad patrimonial directa y personal de un funcionario público por agresión o acoso sexual y violencia de género (arts. 11 inc. 1º de la Ley No. 18.561 y 80 de la Ley No. 19.580 particularmente), ¿son inconstitucionales a la luz de la interpretación auténtica y legislativa del art. 24 de la Constitución por el art. 13 de la Ley No. 20.360?

b) Si se sostiene que el art. 13 de la Ley No. 20.360, aun cuando se trate de una norma interpretativa de la Carta Magna uruguaya no deja de ser una norma de raigambre legal común, ¿ha derogado ésta, por ser posterior en el tiempo, al art. 11º inc. 1º de la Ley No. 18.561 y al art. 80 de la Ley No. 19.580?[6]

 

II. Discusión

1. Algunos antecedentes

De los antecedentes legislativos de la Ley No. 20.360 surge que el Proyecto de Ley original presentado en la Cámara de Senadores pretendía, exclusivamente, regular el procedimiento de repetición de lo que el Estado ha pagado en condenas judiciales sufridas por actos o hechos de sus funcionarios que obraron con dolo o culpa grave (art. 25 de la Constitución)[7]. En la Comisión de Constitución y Legislación de dicha Cámara donde, teniendo por antecedente la sentencia No. 1318/2023 de la Suprema Corte de Justicia que había determinado la legitimación pasiva del funcionario público para ser demandado y condenado directamente esgrimiendo una intelección alternativa del art. 24 de la Carta Fundamental, a sugerencia del especialista Dr. Carlos DELPIAZZO se planteó que “quizá sea un momento adecuado para que, si está dentro del ánimo de los legisladores resolver este punto de manera expresa, también se incorpore alguna previsión al respecto en la ley. Obviamente que esto podría ser definir que la Constitución no permite la acción directa contra el funcionario; podría ser la contraria, es decir, que lo permite, o una distinción”; lo que puso en consideración la oportunidad para definir legislativamente cómo debía operar el art. 24 de la Constitución, y en ese sentido “incorporar alguna previsión expresa para tomar una decisión” [8]. Así, el texto aprobado en bloque por dicha Cámara el 3 de setiembre de 2024 introdujo lo que sería el actual art. 13 de la Ley No. 20.360[9], Ley que encontró su sanción final al haber sido aprobada en la Cámara de Representantes el 11 de setiembre de 2024 también en bloque y sin discusión[10]. El Poder Ejecutivo la promulgaría el 20 de setiembre de 2024, siendo publicada en el Diario Oficial el 2 de octubre de 2024[11].

2. Examen del art. 13 de la Ley No. 20.360 (interpretativo del art. 24 de la Constitución) en relación con los arts. 11 inciso 1º de la Ley No. 18.561 y 80 de la Ley No. 19.580

Como hemos observado en la Sección I, el art. 13 de la Ley No. 20.360 ha acogido la llamada “tesis tradicional”, que sostiene que el art. 24 de la Constitución consagra la demandabilidad obligatoriamente directa del Estado por acto o hecho de su funcionario, y que el tercero no debe dirigir su acción directamente contra el servidor público. Particularmente, el legislador ha consagrado adoptando para ello el camino de la vía interpretativa del art. 24 de la Carta Magna (arts. 85 num. 20 de la Constitución más arts. 12 y 13 del Código Civil).

Interpretar la Constitución por vía legislativa tiene por propósito esclarecer una definición o solución abstracta, mediante un acto de Ley formal, sobre cómo ha de entenderse una disposición de la Carta Fundamental con carácter general y obligatorio[12]. La idea interpretativa es desentrañar y afirmar el significado “verdadero, correcto y legítimo sentido de la norma, para hacer posible su adecuada aplicación”[13]; “establecer el sentido de una norma jurídica de contenido incierto y dudoso”; “persigue la certeza del derecho frente a la duda que plantea el sentido de una norma por su oscuridad o la contradicción de sus propios elementos”[14], integrando una unidad coherente con la disposición interpretada.

Por eso es menester tener en cuenta que la interpretación legislativa debe permitir al aplicador comprender qué le quiere decir la norma, de modo que haya uniformidad en su aplicación. Y a eso solamente debe limitarse la norma interpretativa. Si ésta, pretextando ser exegética restringiera un derecho o una potestad constitucional, constituyera una nueva situación jurídica, pretendiera innovar o derogar, o solucionar un caso concreto, ahí dejaría de ser interpretativa para ser directamente una norma limitativa de derechos constitucionales, y podría ser pasible de ser declarada inconstitucional[15].

¿El art. 13 de la Ley No. 20.360 constituye una solución interpretativa del art. 24 de la Constitución, o intenta restringir al administrado a quién puede demandar en juicio por responsabilidad del funcionario?

Consideramos que el art. 13 de la Ley No. 20.360 establece la correcta intelección que tiene el art. 24 de nuestra Carta Fundamental, consolidando la interpretación de la Jurisprudencia más representativa y predominante (por no decir casi unánime) según fue la intención original de esta última norma, que históricamente se insertó en nuestro orden jurídico a través de la reforma constitucional de 1952, que actualmente se mantiene con el mismo número en la Constitución vigente de 1967[16]. Es, inclusive, hasta una exégesis y “una respuesta favorable en beneficio de las víctimas”[17].

Es necesario precisar que, como acertadamente corresponde y es aceptado pacíficamente, es ajena a la responsabilidad del Estado el llamado “hecho o acto personalísimo” de la vida privada e íntima del funcionario (fuera del ejercicio o de la ocasión de sus funciones, o sin utilizar medios o prerrogativas que le brinda la Administración para cumplir sus tareas), por cuanto el ámbito de la vida personal del servidor público y la esfera del desempeño de sus tareas en virtud de la relación funcional pública no tienen por qué conectarse, siendo perfectamente separables su reprochabilidad como persona privada y su responsabilidad como funcionario soporte de un órgano. De ahí que el art. 13 de la Ley No. 20.360 exceptúa del rango del art. 24 de la Constitución a lo que da en llamar la “falta personalísima”, que se rige de modo independiente por el sistema común del art. 1319 del Código Civil.

3. Compatibilidad del art. 13 de la Ley No. 20.360 (interpretativo del art. 24 de la Constitución) en relación con los arts. 11 inciso 1º de la Ley No. 18.561 y 80 de la Ley No. 19.580

Nosotros hemos sostenido la compatibilidad de los arts. 24 de la Constitución y 11 de la Ley No. 18.561, en tanto la problemática especial del acoso sexual constituye un acto personalísimo, que puede perseguirse individualmente como tal sin comprometer al Estado[18]. Lo mismo puede decirse de la posibilidad de demandar al funcionario personalmente por abuso sexual o violencia de género para obtener la reparación integral del daño que éste ocasione, al abrigo del art. 80 de la Ley No. 19.580.

Todo ello sin perjuicio de que si tal incomportamiento personalísimo del funcionario agresor se hubiera proyectado en el ámbito de la función pública comprometiendo el servicio, podría convocar directa o concurrentemente a la responsabilidad de la Administración, en la medida que el organismo, sabedor o debiendo saber de esto, hubiera sido negligente no hubiera tomado acción al respecto. Se trata de una responsabilidad propia e institucional del organismo o del Estado mismo, por un hecho o acto suyo, diferente e independiente en sí mismo de la conducta particular y personalísima del funcionario agresor.

Es menester insistir en que se trata de responsabilidades diferentes y por diversos hechos o actos propios, sujetas a regímenes diferentes. Y que son claramente separables entre sí.

a) Es personalísima la falta o incomportamiento del funcionario que ejerce abuso sexual o violencia de género sobre otro funcionario o administrado (art. 11 inc. 1º de la Ley No. 18.561, art. 80 de la Ley No. 19.580, art. 13 “in fine” de la Ley No. 20.360, art. 1319 del Código Civil).

b) La Administración sólo podría ser demandada, en forma directa o acumulativamente con el funcionario, en cuanto ella hubiere fallado (criterio de imputación subjetiva propia, por falta de servicio) en atender y abordar la inconducta del funcionario agresor, en caso de que hubiere tenido conocimiento o hubiera debido saber de ella, o no hubiere ejercido sus poderes-deberes preventivos, de control o de disciplinamiento (art. 4º inc. 2º de la Ley No. 18.561; art. 4º incs. 2º y 3º, arts. 6º lit. “Q”, 20 y 21, 47 a 50 de la Ley No. 19.580, art. 24 de la Constitución, art. 13 “in principio” de la Ley No. 20.360).

Desde este punto de vista, si no existe incompatibilidad entre el art. 24 de la Constitución y las normas que disponen la demandabilidad personal del funcionario o funcionaria por abuso sexual o violencia de género, tampoco existe incompatibilidad entre el interpretativo art. 13 de la Ley No. 20.360 y las normas que hacen reprochable al servidor o servidora públicos que cometen abuso sexual o agresión de género. Porque no cambia para nada las cosas, teniendo presente que el art. 24 de la Constitución y su interpretativo art. 13 de la Ley No. 20.360  descartan como atribuible al Estado el acto personalísimo, y el Estado responderá por su propia conducta institucional (no la del funcionario) en no haber prevenido o conjurado el hecho.

Preciso es señalar que ambas inconductas pueden ser confluyentes al estar enmarcadas en una situación de acoso o violencia de género (el acoso sexual es violencia de género -art. 6º lit. “C” de la Ley No. 19.580). No obstante, son atribuibles a comportamientos diferentes: el del agresor, por hecho propio o personalísimo; el del organismo, por su desobservancia en no haber tomado medidas para conjurar el acoso o la violencia en cuanto sabía o debía haber sabido de ella. 

A nuestro criterio, no hay comunicabilidad entre ambas responsabilidades, y por consiguiente no hay vicaría ni garantía entre la Administración y el funcionario autor de violencia sexual y de género. No se aplica en este caso, ninguna responsabilidad por hecho del dependiente, por lo que debe descartarse la aplicación de los arts. 1324 y 1555 del Código Civil. Entonces, la coparticipación de tales responsabilidades, si se pretende que respondan acumulativamente para la satisfacción integral de los daños, se establece entre ellas proporcionalmente (art. 1331 inc. 2º del Código Civil); no concurren “in solidum” ni “solidariamente” (arts. 1391 del Código Civil y 263 del Código de Comercio).

No puede alegarse que por ser posterior en el tiempo, el art. 13 de la Ley No. 20.360 (si bien es norma interpretativa de un precepto constitucional, en rigor es norma de ley formalmente) haya derogado la responsabilidad civil individual del proditor de abuso sexual o de violencia de género. La norma citada refiere a la responsabilidad del Estado por hecho o acto de sus funcionarios en ocasión de sus funciones; no atañe a los hechos o actos personalísimos del funcionario (que dicha norma excluye) como lo son el abuso sexual y el ejercicio de violencia de género, sin perjuicio de lo que el organismo deba responder por el hecho o acto propio de su negligencia o infracción institucional que se encuentra dentro del marco del art. 24 de la Constitución más los arts. 4º inc. 3º, 6º “Q” y 80 “in fine” de la Ley No. 19.580.

 

III. Conclusiones

En nuestra opinión, el art. 13 de la Ley No. 20.360, interpretativo del art. 24 de la Constitución, no ofrece reparos de constitucionalidad, ni deroga, las normas que establecen la responsabilidad personal del funcionario o funcionaria que cometió abuso sexual o violencia de género (arts. 11 inc. 1º de la Ley No. 18.561, art. 80 “in fine” de la Ley No. 19.580). Todo ello sin desmedro de la responsabilidad patrimonial propia que deba enfrentar la Administración por su acto o hecho propio de no haber atendido en cuanto le correspondiera y hubiere sabido o podido saber, la situación de violencia o de acoso de género (art. 4º inc. 2º de la Ley No. 18.561; arts. 47 a 50 y 80 de la Ley No. 19.580, art. 24 de la Constitución).

Tales responsabilidades, la personalísima del funcionario y la institucional del organismo por inacción, retardo o ineficiencia en la atención de la situación de agresión de género o sexual, no son comunicables en vicaría ni en garantía. Por lo tanto, a los efectos de la reparación integral del daño ocasionado a la víctima pueden confluir o coparticipar proporcionalmente según la entidad de sus respectivos hechos o actos.

 

 

Propius Tibi, Domine

Petrarum, die decimo mensis Julii, A.D. MMXXV

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[1] Poder Judicial - República Oriental del Uruguay. Las consideraciones vertidas en este trabajo, de carácter estrictamente teórico-doctrinario, no comprometen las posiciones que el autor pueda adoptar en ocasión del ejercicio de su actividad profesional.

El empleo en el género de las palabras que utiliza este artículo no posee finalidades ni intencionalidades de sesgos de ninguna clase. El Espíritu no tiene sexo ni género, y estamos todos unidos en el Espíritu (Preámbulo, párrafo 4º, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).

[2] Artículos 24 y 25 de la Constitución uruguaya:

“Artículo 24.- El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección.

Artículo 25.- Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos, lo que hubiere pagado en reparación.”

[3] Art. 4º de la Ley No. 18.561:

“(Agentes y responsables del acoso sexual).- Los actos comprendidos en el artículo precedente serán los cometidos directamente por la persona del empleador o jerarca o por quienes lo representen en el ejercicio del poder de dirección, que se sucedan tanto en el ámbito privado como en el público.

El empleador o jerarca será también responsable por los actos de sus dependientes o de toda otra persona vinculada al lugar de trabajo o entidad docente, en tanto haya tenido conocimiento de su ocurrencia y no haya tomado medidas para corregirla.

En caso de que el autor del acoso sexual fuera un trabajador dependiente, será sancionado de acuerdo con la gravedad del comportamiento, pudiendo ser despedido por notoria mala conducta y en caso de ser funcionario público la conducta será calificada falta grave.”.

[4] Art. 11 inciso 1º de la Ley No. 18.561:

“(Indemnización).- El trabajador/a víctima de acoso sexual, sin perjuicio de la denuncia administrativa y de la acción penal que pudiese corresponder, tendrá derecho a reclamar al responsable una indemnización por daño moral mínima equivalente a seis mensualidades, de acuerdo con la última remuneración del trabajador/a.”

[5] Art. 2º de la Ley No. 18.561:

“(Concepto de acoso sexual).- Se entiende por acoso sexual todo comportamiento de naturaleza sexual, realizado por persona de igual o distinto sexo, no deseado por la persona a la que va dirigido y cuyo rechazo le produzca o amenace con producirle un perjuicio en su situación laboral o en su relación docente, o que cree un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil o humillante para quien lo recibe.”

Art. 4º inc. 2º de la Ley No. 19.580:

“Se entiende por violencia basada en género hacia las mujeres toda conducta, acción u omisión, en el ámbito público o el privado que, sustentada en una relación desigual de poder en base al género, tenga como objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos o las libertades fundamentales de las mujeres.”

[6]  Es irrelevante que el art. 80 de la Ley No. 19.580 esté incluido en una Ley de orden público (art. 2º de la misma), porque no deja de ser Ley ordinaria, de la misma jerarquía y valor que el art. 13 de la Ley No. 20.360.

[7] Cámara de Senadores, XLIXª Legislatura Quinto Periodo, Comisión de Constitución y Legislación, Carpeta 1255/2024, Distribuido 2101/2024, 10 de mayo de 2024.

[8] Cámara de Senadores, Comisión de Constitución y Legislación, Carpeta No. 1168/2023 1255/2024 (sic), Distribuido 2101/2024, 16 de julio de 2024.

[9] Cámara de Senadores, Secretaría, Carpeta No. 1255/2024 de 2024, Repartido No. 1013 Anexo I, Agosto de 2024. Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes, Quinto Período Ordinario de la XLIX Legislatura, 24ª Sesión Ordinaria, No. 24, Tomo 658, 3 de setiembre de 2024, pp. 136-144. Cámara de Representantes, Carpeta No. 4519/2024 de 2024, Repartido No. 1192, setiembre de 2024.

[10] Cámara de Representantes, XLIXª Legislatura Quinto Periodo, 36ª Sesión Extraordinaria, Diario de Sesiones, Número 4536, Montevideo, martes 3 de setiembre de 2024, p. 51. Cámara de Representantes, XLIXª Legislatura Quinto Periodo, 36ª Sesión Extraordinaria, Diario de Sesiones, Número 4542, Montevideo, miércoles 11 de setiembre de 2024, pp. 69-71.

[11] https://www.impo.com.uy/bases/leyes/20360-2024 (consultado el 9 de julio de 2025).

[12] GAMARRA ANTES Diego, La interpretación de la Constitución y la Ley. Jueces, Derechos y Democracia, La Ley Uruguay, Montevideo, 2018, pp. 236-240.

[13] GROS ESPIELL Héctor, En torno a algunos temas de interpretación constitucional, en Revista Jurídica La Ley (Uruguay), 2009 Tomo II, p. 263.

[14] SUPERVIELLE Bernardo, El alcance de la Ley interpretativa, en Revista de Derecho Público y Privado Tomos 42-43, 1959, pp. 359 y 365.

[15] V.g. sentencias Nos. 908/1996, 23/2005, 25/2005, 120/2010, 127/2010, 128/2010, 880/2012, 391/2013, 601/2014, 311/2015, 121/2016, 254/2016, 300/2016 y 644/2017 de la Suprema Corte de Justicia.

[16] República Oriental del Uruguay, Reforma Constitucional de 1951. Proceso en la Cámara de Representantes Tomo Primero, Montevideo, Imprenta Nacional, 1952, pp. 87-88, 158-179, 637-639; T. II, pp. 89 y 750-781; Reforma Constitucional de 1951. Proceso en la Cámara de Senadores, Tomo Tercero, Montevideo, Imprenta Florensa y Lafón. 1953, pp. 11-12, 80, 98-102, 172, 177-180, 659-695, 917-918. V. también la Disposición Transitoria lit. “T” de la Constitución de 1952. SAYAGUÉS LASO Enrique, Tratado de Derecho Administrativo Tomo I Cuarta Edición, puesta al día por el Dr. Daniel Hugo Martins, s/e, Montevideo, 1974, pp. 636-672. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA Justino, La Constitución de 1952 Tomo II, Organización Medina, Montevideo, s/f, pp. 5, 7 y 27-28. DELPIAZZO Carlos E., Derecho Administrativo General y Especial Tomo II Volumen 2, La Ley Uruguay, Montevideo, 2022, pp. 548-552. FLORES DAPKEVICIUS Ruben, Estatuto del Funcionario, Montevideo, Editorial y Librería Jurídica Amalio M. Fernández, 2013, pp. 214-215. FEUER JASO Sofía M., La regulación de la acción del art. 25 de la Constitución por el art. 13 de la Ley 20.360: la inmunidad del funcionario público que actúa con culpa, en La Justicia Uruguaya, Año LXXXVI, Tomo 163 número 2, abril-junio 2025, pp. 126-127 y 128. BERRO Graciela, Responsabilidad objetiva del Estado, en La Justicia Uruguaya, Tomo 106, Doctrina, p. 32. DEUS Sergio, Responsabilidad Civil del Estado (artículo 24 de la Constitución), en La Justicia Uruguaya, Tomo XCIV, Doctrina, pp. 38-41. SÁNCHEZ CARNELLI Lorenzo, Responsabilidad del Estado por su actividad Administrativa, Legislativa y Jurisdiccional, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2005, pp. 26-29 y 176-180.

[17] FEUER JASO, La regulación de la acción de regreso… cit., p. 128.

[18] ETTLIN Edgardo, Responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos, La Ley Uruguay, Montevideo, 2017, pp. 132-137.

ACCIONES DE AMPARO EN MATERIA DE ACCESO A DERECHOS DE SALUD ¿HACIA DÓNDE VAMOS?

ACCIÓN DE AMPARO Y ACCESO A MEDICAMENTOS Y TRATAMIENTOS NO PREVISTOS EN EL SISTEMA NACIONAL INTEGRADO DE SALUD. ¿EN DÓNDE ESTAMOS Y HACIA DÓNDE VAMOS?

APUNTES PARA CONTINUAR UN DEBATE (QUE ENCUENTRE SOLUCIONES) QUE EL PAÍS SE MERECE

 Edgardo Ettlin[1]

 

Who wants to live forever?

Brian May

  

Sumario: I. Generalidades - II. Ante la “judicialización de la salud” - III. Los protagonistas y sus roles (antinaturales), en las acciones de Amparo por acceso a medicamentos o prestaciones de salud - IV. Sinopsis de tendencias jurisprudenciales generales en materia de “Amparos de salud” - V. Algunas inconsecuencias de admitir, a través del Amparo, el llamado “acceso a la salud diferencial” en medicamentos y procedimientos terapéuticos - VI. ¿Es el Amparo, necesariamente, la vía para atender los reclamos por acceso a medicamentos o procedimientos terapéuticos de alto costo? - VII. A modo de cierre

 

I. Generalidades

En la República Oriental del Uruguay la Acción (mal llamado “recurso”) de Amparo es considerada, legalmente y en la práctica forense, como una vía procesal subsidiaria, excepcionalísima y heroica para la tutela de los Derechos Humanos; porque sólo atiende emergencias cuando no existen otros mecanismos judiciales o administrativos disponibles de tutela (artículos 1º y 2º de la Ley No. 16.011). Hasta no hace muchos años estas acciones extraordinarias tenían escasa significación en número dentro de la labor de los tribunales, lo que permitía hasta dudar de cuál era la utilidad protectora que podía tener este mecanismo.

Sin embargo, cuando el Amparo comenzó a emplearse para requerir ante el Poder Judicial el acceso a medicamentos y prestaciones sanitarias no previstos por el Sistema Nacional Integrado de Salud (llamados vulgarmente “medicamentos o tratamientos de alto costo” o “de última generación”), al ir encontrando respuestas tuitivas positivas en los estrados judiciales (Ettlin, 2022:67) pasó a “morir de éxito”: las demandas se multiplicaron exponencialmente, en un 1.610% entre 2016 y 2023 (CERES, 2024:21)  Los litigios de esta clase actualmente inundan los tribunales, creciendo año a año. En la actualidad han pasado a constituir un importante porcentaje (más de un tercio de las sentencias en los Tribunales de Apelaciones Civiles y casi un 10% de las sentencias de los Tribunales de Apelaciones de Familia) del fárrago cotidiano de las Sedes de Justicia, especialmente en Montevideo donde se radican el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos (Ettlin, 2022:68-69). Este suceso se ha debido, obviamente, a que el Amparo ha logrado ser efectivo para acceder a los fármacos y procedimientos sanitarios de alto costo, teniendo presente que los Magistrados judiciales suelen concederlos en porcentajes que van entre el 85% y 90% de los casos (Ettlin, 2022:69-71; CERES, 2023:4; CERES, 2024:21).

Las demandas de prestaciones de salud a través de la acción de  Amparo continúan incrementándose, además, de la mano de la aparición de nuevos medicamentos y alternativas terapéuticas día a día. Inclusive, cada vez más se está empleando esta acción para requerimientos en enfermedades que no son necesariamente terminales ni de abordaje urgente, ni tienen un pronóstico muy reservado (bajo las cuales originalmente se justificaban los así dichos “Amparos de salud”); enfermedades que pueden ser crónicas, pero no necesariamente de contemplación judicial actual e inminente.

En estas líneas intentaremos repasar informalmente ante qué coyuntura y en qué situación nos encontramos sobre la temática. 

 

II. Ante la “judicialización de la salud”

No puede negarse la proyección social y hasta política que posee este fenómeno, que ha dado en denominarse vulgar e impropiamente “judicialización de la salud”; que no es original del Uruguay, sino que responde a una problemática o necesidad global. Y tampoco puede desconocerse cómo se impone en los presupuestos de las instituciones públicas y privadas de asistencia de salud, porque se requiere de altas erogaciones, para solventar las condenas por sentencia a estas prestaciones.  No se soslayará que por ser novedosos y de última línea, estos fármacos o procedimientos terapéuticos poseen costos muy elevados (que pueden llegar a miles de dólares, o inclusive ser casi millonarios), inalcanzables para la casi totalidad de los individuos, aun con muy buenos ingresos. ¿Cómo facilitar a todos estos carísimos tratamientos, dentro de los siempre recursos escasos?

Llama la atención que, a pesar de que se viene transitando años en esta problemática de “judicialización de la salud” para los medicamentos y tratamientos de alto costo no ofrecidos por el Sistema Nacional Integrado de Salud, la única política pública más efectiva y más rápida ha sido permitir que continúe arbitrando el Poder Judicial ante cada caso de requerimiento concreto. Por lo general, el sistema de salud pública actúa tras aquél oponiéndose cuando corresponda, y sólo si es obligado por sentencia cumple proveyendo al suministro en el cumplimiento a los fallos. Así como está planteado, se constituye de por sí cierta regulación o filtro. En otro aspecto, también puede observarse que la Jurisprudencia en los requerimientos de salud ha servido, positivamente, como factor o motivación para que las autoridades de salud incorporen cada vez más fármacos en el Registro de Medicamentos (RM) y en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), o adicionen nuevos procedimientos terapéuticos en el Plan Integral de Asistencia en Salud (PIAS).

Es interesante el dato de que, a pesar de que en la Legislatura 2020-2025 el 85% de los parlamentarios era partidario de legislar sobre el tema (CERES, 2023:2), hasta ahora no se hayan tratado ni sancionado en el Parlamento del Uruguay proyectos sobre el tema.  Por el contrario, se han aprobado normas que han intentado limitar el acceso a la Salud  solamente a las prestaciones expresamente autorizadas por el Estado (artículos 45 inciso final de la Ley No. 18.211, 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335 más 461 y 462 de la Ley No. 19.335) para intentar cercenar que los tribunales pudieran considerar otras más novedosas y efectivas; normas que fueron declaradas inconstitucionales en los últimos tiempos sistemáticamente por la Suprema Corte de Justicia, a través de diversos y numerosos fallos.

No parece existir mayor interés en querer modificar este estado de cosas, y en la práctica todo parecería indicar que se prefiere seguir como está. Mal que bien, el Poder Judicial cumple un cierto tamiz o selección caso a caso, que es plausiblemente confiable y funcional para administrar estas prestaciones de última generación o de alto costo no cubiertas por el sistema de salud. Empero, nadie puede ser ajeno ni indiferente a este fenómeno (real) de la “judicialización de la salud”, que ha adquirido proporciones elefantiásicas; por lo que debe preocupar que no se escape de las manos sólo al Poder Judicial, sino a toda la Administración en general.

“La judicialización como vía de acceso transfiere al Poder Judicial la responsabilidad de decisiones y priorizaciones que corresponden al ámbito sanitario, generando tensiones en el sistema de salud. Esto resulta en inequidades en el acceso a los tratamientos, ineficiencias por mayores precios como consecuencia de un menor poder de negociación, y desafíos en la asignación y planificación del gasto.” (CERES, 2024:21). Sin embargo, no puede negarse que “la judicialización está cumpliendo un papel por defecto, donde no están llegando adecuadamente las políticas de Estado ni existe un compromiso clave” (CERES, 2023:4).

Es discutible que el Poder Judicial deba inmiscuirse en cuestiones que atienen a las políticas de salud, en principio de resorte de los órganos de la Administración. No obstante, y aunque resulte paradójico, no resulta una extrañeza que esto ocurra. Usualmente el Poder Judicial debe intervenir en el balance y protección de diversos derechos, y eso amerita que los tribunales establezcan dentro de sus competencias ciertos contralores o dispongan ciertas obligaciones sobre los organismos estatales o paraestatales, para que tales derechos sean una realidad en nuestro Estado democrático y no simples contenidos en un papel. El acceso a la salud es, entonces, sólo un capítulo en la lucha por los derechos.

Ahora bien, el Poder Judicial balancea diversos derechos (perdónese  a esta altura la reiteración de la palabra “derechos”); no contempla ni administra, ni tiene por qué hacerlo, presupuestos o finanzas del Estado. Los Jueces no consideran si los recursos económicos públicos podrían ser o no suficientes al momento de atender derechos, ya que ellos son los responsables directos ante el soberano, que es el Pueblo, de evitar que los habitantes de la República puedan sufrir la más mínima afectación en sus prerrogativas (arts. 4º, 23, 82 y 233 de la Constitución; art. 109 de la Ley No. 15.750). Y bajo otra perspectiva, en el supuesto de nuestro tema en análisis, esto puede poner a la Administración en el problema de cómo afrontar el costo y cómo solventar las sentencias que obligan a los suministros medicinales o terapéuticos. Se calcula que en 2021 los gastos por condenas judiciales en la materia fueron de unos U$S 74.645.331,85, y en 2023 de unos U$S 99.000.000 (Ettlin, 2022:74; CERES, 2024:21). Empero, si bien en el Uruguay el dispendio al respecto es elevado, no hay elementos ni argumentos apocalípticos que permitan sostener que las cuentas del Sistema Nacional de Salud o del Presupuesto Nacional podrían colapsar (Ettlin, 2022: 71-74).

Entendemos que no puede librarse la respuesta estatal al abordaje judicial solamente. Recordaremos que los tribunales del Poder Judicial carecen “de una política pública” sobre el acceso a medicamentos y procedimientos terapéuticos de alto costo o ajenos a las previsiones del Sistema Nacional Integrado de Salud. No tienen por qué tenerla tampoco, ya que cada tribunal evalúa sólo casos concretos. Podrá haber ciertas tendencias o coincidencias jurisprudenciales entre tribunales, aunque en realidad no hay unanimidades, ni directivas, ni soluciones uniformes. Podrá haber Sedes proclives, restrictivas o denegatorias respecto a estas prestaciones; inclusive existen criterios hasta contradictorios (entre distintos tribunales y hasta internos en cada Sede) en la temática. En estas cuestiones, como en todos los asuntos judiciales, “a cada uno le toca como le va en el baile”. La independencia de criterio de los Jueces, y el hecho de que cada litigio es diferente de otro, así lo explican. Pero esto sume a los administrados en una gran inseguridad, al sentirse que tienen que someterse a esta clase de “ruleta judicial” para intentar acceder a sus derechos de salud en materia de medicamentos o tratamientos de alto costo.

Esto es un problema de todos, se trata de una cuestión de República que no solamente hay que debatir, sino que debe resolverse de alguna manera. Tenemos que ser conscientes que todos tenemos derechos a acceder a una salud de calidad, pero que tales derechos tienen un costo; y esto es propio de los derechos sociales como los derechos a la salud, a la calidad de vida y a la calidad de salud. ¿Están el Estado y el Pueblo uruguayo dispuestos a asumirlo?  Entendemos que no intervenir políticamente en el tema podría ser contraproducente, ante una realidad instalada de demandas de salud que no están siendo adecuadamente atendidas, que está obligando a los habitantes a requerir la intervención del Poder Judicial como último baluarte de esos derechos. Se requiere para ello de diálogo entre los operadores y actores, de propuestas creativas y proactivas; y sobre todo, de voluntad para construir y hacer a partir de acuerdos o consensos.

Mientras tanto, el Poder Judicial (o mejor dicho, cada Magistrado o Cuerpo Colegiado dentro de su leal entender y saber) seguirá actuando conforme entienda corresponda; pero todos nos damos cuenta de que librar el tema solamente a los tribunales no es lo deseable.

 

III. Los protagonistas y sus roles (antinaturales), en las acciones de Amparo por acceso a medicamentos o prestaciones de salud

Los procesos de acceso a la salud en medicamentos o tratamientos de alto costo o de última generación enfrentan a diversos sujetos que se encuentran en distintas posiciones, que persiguen sendos intereses o que actúan conforme a heterogéneos principios, suscitando antagonismos y generando perplejidades.

Convengamos en que es una situación bizarra tener que acudir ante los tribunales para obtener el acceso a prestaciones de salud. Ninguno de los sujetos involucrados, por ende, actuará con naturalidad ni con comodidad, si un tema tan sensible debe resolverse a través de un litigio.

Así nos encontramos con:

a) Los pacientes (llamados burocráticamente “justiciables” o “administrados”, no personalizados como individuos que son en su particularidad), quienes ante las emergencias de su situación de salud deben acudir, no ante un regulador, un centro asistencial o un prestador de asistencia médica, sino ante Magistrados del Poder Judicial, que no son facultativos y cuyo convencimiento deben lograr. Es menester tener presente que la pretensión del paciente por determinado fármaco o tratamiento médico de alto costo o de última generación no tutelado por el Sistema Nacional Integrado de Salud no es antojadiza, ni se trata de una veleidad suya, sino que viene recomendada siempre por consejo de un Médico tratante o de un Ateneo, que normalmente consta entre los primeros documentos con que se acompaña la demanda de Amparo o de Requerimiento. De acuerdo al art. 35 literal “A” de la Ley No. 19.286, el Médico tiene no sólo el derecho sino el deber (poder-deber) de “prescribir el medicamento que considere más conveniente y el procedimiento diagnóstico o terapéutico que crea más acertado, en armonía con las prácticas reconocidas por la comunidad médica”. Vale decir que el facultativo tratante o el Ateneo no se encuentran sujetos a si el fármaco o procedimiento está pautado o aprobado o registrado en el país, o incluido en la canasta de prestaciones de salud: si se tiene conocimiento de que hay prácticas o estudios que lo avalen a nivel nacional, regional o internacional, debe ponerlo en el tapete como recomendación de alternativa terapéutica, sin perjuicio de ver luego cómo se garantizará el acceso.

b) Los médicos tratantes (es usualmente por su iniciativa, por lo que el tratante debe asumir siempre la indicación del medicamento o procedimiento terapéutico) o el Ateneo que intervengan pasan a ser, no solamente consultantes privados del paciente, sino involuntarios auxiliares de la justicia.  A su función asistencial y a su tiempo libre, ahora tendrán que distraerles con un esfuerzo adicional, teniendo que elaborar un informe (por escrito) para el Abogado de su paciente (que oportunamente verá el Juez) a fin de articular su demanda, y luego teniendo que concurrir al Juzgado a declarar sobre su informe y sobre la situación de su paciente en relación con su requerimiento. Y este trabajo y dispendio de tiempo extras (para el facultativo tratante, por lo general, gratuito y sin rédito económico en los hechos) se acentúa más en su valor, si no existe o si se prescinde de prueba pericial en el Amparo.

c) Los organismos de administración de políticas y prestadores de salud que tienen la “llave” del acceso (por lo general el Ministerio de Salud Pública, el Fondo Nacional de Salud y en algunos casos, el Banco de Previsión Social), que defienden sus presupuestos, en la administración de bienes siempre escasos o limitados, por lo general con criterio restrictivo a conceder el tratamiento o medicamento no registrado o no previsto en la canasta de suministros o atenciones del Sistema Nacional Integrado de Salud. Y que se encuentran ante la sensación de que alguien extraño (el Poder Judicial) estaría juzgando sobre lo que es materia de sus propias competencias.

d) Los tribunales judiciales (unipersonales o colegiados), quienes no son Médicos ni especialistas en salud, ni son administradores o dispensadores originales de medicamentos y tratamientos de salud; pero que asumen la tarea de analizar si deberían garantir o no el acceso a tales derechos, siendo siempre responsables ante toda mínima restricción que pueda resultar injustificada (arts. 23 de la Constitución y art. 109 de la Ley No. 15.750),  dentro de una tensión que tiene que contemplar diversos derechos, bienes jurídicos, valores y circunstancias en juego; reconociendo que los derechos sociales a la salud y a la calidad de vida son de carácter progresivo y proporcional, o sea que llegan en función de las capacidades y recursos disponibles (que por supuesto, los Jueces no manejan ni conocen). Cuidando que esta regulación provea un acceso justo a los medicamentos o tratamientos, pero que no comprometa derechos o accesos de los demás individuos en sus particulares necesidades, dentro de una asignación que debe alcanzar en lo posible a todos, pero que se distribuye atendiendo a que los recursos y bienes son escasos.

e) En toda esta dinámica de litigios por acceso a la salud medra una verdadera industria litigiosa (lícita, es menester destacarlo), en que se ha generado hasta cierta suerte de especialización (CERES, 2023:5). Debe precisarse, empero, que muchos casos son patrocinados por los Consultorios Jurídicos de las Facultades de Derecho cuando los pacientes son de recursos bajos o se encuentran en línea de pobreza; pero existe todo un rango importante de personas que si bien son pudientes, no tienen recursos suficientes para lograr el acceso a medicamentos y tratamientos de elevado costo, y que requieren a los servicios de Abogados privados. 

 

IV. Sinopsis de tendencias jurisprudenciales generales en materia de “Amparos de salud”

En las Secciones I y II hemos destacado que salvo excepciones, las solicitudes de Amparo en materia de medicamentos y tratamientos por fuera de los previstos por el Sistema Nacional Integrado de Salud, son acogidas positivamente en su casi total mayoría.

De hecho, podríamos atrevernos a afirmar que a nivel del Poder Judicial actualmente son casi minoritarias y heroicas las tesituras jurisdiccionales que deniegan el acceso a prestaciones extraordinarias de salud. Han cedido, aunque no han desaparecido del todo, aquellas posturas basadas en argumentos tales como proclamar que no es el Poder Judicial dispensador de medicamentos o de procedimientos terapéuticos (que nunca lo fue; sólo pretende garantir su acceso como un derecho cuando no hay mérito normativo ni Derechos Humanos para su restricción), que se estaría entrometiendo en competencias de otros organismos comprometiendo eventualmente el principio de separación de poderes (no es intromisión indebida indicarle a un organismo proceder conforme a Derecho cuando no lo hace; en rigor es la práctica judicial en muchos juicios contra el Estado y para muchas materias), que podría esta intromisión hacer colapsar los presupuestos del Estado y salud (argumento apocalíptico que nunca fue demostrado), o que no es posible que el Estado deba garantir que todos puedan vivir (afirmación efectista, cuando se intenta solamente que el Estado proporcione servicios de salud de cierta calidad y que permitan la sobrevivencia con dignidad, dentro de medios disponibles o existentes en el mercado a disposición, y dentro de cada particular circunstancia de necesidad).

Dentro de las principales tendencias jurisprudenciales favorecedoras del acceso a fármacos y procedimientos terapéuticos de alto costo, tenemos:

1) Si el medicamento no se encuentra registrado en el país dentro del Registro de Medicamentos que lleva el Ministerio de Salud Pública, en la prevalente mayoría de los tribunales la orden judicial de suministro suele recaer sobre el Ministerio de Salud Pública (en adelante indistintamente “MSP”). Con todo, existe una mayor proclividad, aunque continúa siendo minoritaria, a denegar el acceso por Amparo si el fármaco no se encuentra registrado en el Uruguay.

2) Cuando el medicamento registrado no se encuentra dentro del Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) o el Plan Integral de Atención en Salud (PIAS), los tribunales acostumbran ordenar al MSP a proveer el suministro o el tratamiento al paciente.

3) En materia de medicamentos, si éste se encuentra en el FTM pero no se encuentra previsto o dispuesto en el mismo para la patología del reclamante, se ordena al MSP a proveer el suministro.

4) Si el medicamento o el tratamiento se encuentra en el FTM o en el PIAS (para toda enfermedad en general o para determinadas patologías) sin establecer excepciones, su prestación se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Recursos  (en adelante también indistintamente “FNR”) si así se dispuso por el Ministerio de Salud Pública, y debe prestarse sin discriminaciones por aquél.

5) Si el fármaco o procedimiento se sujeta por la reglamentación u Ordenanzas del Ministerio de Salud Pública a protocolos o a condiciones que establezca el Fondo Nacional de Recursos (en adelante también “FNR”), se analiza si dichas restricciones (protocolos o condicionamientos) cuentan con pautas explícitas de público conocimiento previo, o si éstas se encuentran justificadas en función del caso concreto. Cuando la denegatoria provino de las conclusiones de un Ateneo del FNR (o éste invoca que lo hubo), se exige que consten las discusiones o argumentos que se manejaron, así como quiénes intervinieron. De entender que no constan, o que no existe motivación plausible o fundamentada para la denegatoria, se ordenará suministrar el medicamento o tratamiento al FNR. Si se encuentra justificada la limitación al paciente, se ordenará al MSP.

6) Hay una tendencia jurisprudencial, para el caso de que el Banco de Previsión Social (BPS) preste tratamiento en determinadas enfermedades (caso de defectos congénitos y enfermedades raras de origen genético o metabólico, que verifica a través del CRENADECER -Centro de Referencia Nacional de Defectos Congénitos y Enfermedades Raras-) o suministre el medicamento solamente a los activos aportantes, a ordenarle suministrar el fármaco (en el particular de que los preste a los activos, se ordena que también deba otorgarlos a los pasivos). En otros casos se ordena al MSP a prestarlos, y no al BPS. 

7) Existe una línea, cada vez mayor, proclive a ordenar el suministro del medicamento o de la prestación del tratamiento en forma solidaria o “in solidum” a todos los organismos asistenciales demandados (Ettlin, 2022:71); es decir, se condena a cada uno indistintamente a cumplir por el todo la obligación, pudiendo el paciente elegir a quién de los condenados le exigirá por el total, fuere al MSP como al FNR (y eventualmente al BPS, si éste fue también reclamado en forma conjunta con aquéllos o alguno de ellos), o si querrá requerirla a todos conjuntamente (debiendo cualquiera de ellos cumplirla por la totalidad en defecto de los otros). Quedando para quien cumpla, la posibilidad de obtener el cobro de lo que solventó a los demás en la proporción que corresponda.

8) Luego de dictada la sentencia de primera instancia que acoge la prestación, es común apreciar que si los organismos de salud obligados apelan la sentencia, los pacientes planteen al contestar, por vía de defensa, la inconstitucionalidad de normas que intentan limitar el acceso de medicamentos y tratamientos de salud solamente a los que reglamenten las autoridades (artículos 45 inciso final de la Ley No. 18.211, 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, más 461 y 462 de la Ley No. 19.335). En la última integración de la Suprema Corte de Justicia tales normas han sido sistemáticamente declaradas inconstitucionales, al punto que actualmente tales resoluciones se expiden en forma anticipada; pero esta jurisprudencia siempre puede cambiar ante variaciones en los miembros que conformen la decisión a nivel de la Alta Corporación. La tramitación de esta inconstitucionalidad ocasiona siempre una paralización legal de los procedimientos (art. 258 inciso último de la Constitución y art. 514 del Código General del Proceso); si bien ésta no compromete la prestación del derecho ya que la sentencia de Amparo no tiene efecto suspensivo cuando es admitida la demanda y el suministro debe ejecutarse (art. 10 inciso final de la Ley No. 16.011), dilata un pronunciamiento en segunda instancia, y puede comprometer prerrogativas de tutela judicial cuando la pretensión fue originalmente rechazada en el primer grado.

9) Ha comenzado a percibirse una tendencia a denegar el medicamento o el tratamiento de Salud por Amparo, si se advierte que la patología que afecta al reclamante no es de carácter terminal, o si admite tratamientos alternativos; pudiendo en ese caso sugerirse se solicite el suministro que se quiere a través de juicio ordinario (en principio, es la vía natural al no haber un procedimiento concreto -art. 348 del Código General del Proceso- cuando la cuestión no es urgente ni hay un agravio de derechos actual o inminente -arts. 1º y 2º Ley No. 16.011-) con eventual protección cautelar anticipada (arts. 311 a 317 del Código General del Proceso).

10) En caso de denegarse el Amparo, puede presentarse nuevamente la pretensión a través de Juicio Ordinario con eventual petición de protección cautelar o provisional; puesto que el rechazo por Amparo no hace cosa juzgada y la Ley permite hacerlo (art. 11 de la Ley No. 16.011). Eventualmente podría presentarse un nuevo Amparo, si hubiere nuevas circunstancias de hecho que lo ameritaren, o si apareciere otro medicamento o tratamiento posterior nuevo.

11) También puede solicitarse la prestación del medicamento o procedimiento terapéutico por vía de Juicio Ordinario con petición cautelar o anticipada, directamente y sin necesidad de recurrir previamente al Amparo. Las pretensiones de acceso a medicamentos o a prestaciones por fuera del Sistema Nacional Integrado de Salud por vía de juicio ordinario, sea como pretensión original o como secuelar cuando el Amparo se deniega, suelen conocerse como “Acciones de Requerimiento”.

 

V. Algunas inconsecuencias de admitir, a través del Amparo, el llamado “acceso a la salud diferencial” en medicamentos y procedimientos terapéuticos

Con carácter general, todos estamos de acuerdo en que “es importante optimizar los procesos administrativos y promover alternativas judiciales, para mantener la eficiencia y equidad en el acceso a las tecnologías sanitarias” (CERES, 2024: 21). Sin embargo, no existen todavía propuestas políticas concretas para determinar cuál debería ser el camino.

¿Debería ser la Acción de Amparo el medio procesal de principio, para requerir y poder proveer prestaciones de salud no contempladas en el sistema asistencial de salud? Es aún materia de discusión si el Amparo es el camino, o si no debería acudirse a otros medios menos excepcionales que podrían cumplir la misma función. Se trata más de una cuestión formal o leguléyica, que no aborda en realidad la problemática de fondo y social sobre el acceso a prestaciones de salud acompasadas con los últimos avances de la ciencia (que presentan como hemos dicho, el problema de su alto costo), pero que es menester considerar.

Debido a que el Amparo es una acción de tutela sumarísima, la respuesta parecería ser afirmativa: en la práctica, dicha acción se ha mostrado eficaz para obtener una pronta respuesta para los pacientes reclamantes, especialmente cuando se trata de enfermedades terminales o de pronóstico muy reservado que demandan un abordaje o una terapéutica urgente. Los números de casos ventilados así lo demuestran.

Sin embargo, se han evidenciado algunos problemas.

Siendo el Amparo una vía muy rápida o sumarísima, no siempre es posible un abordaje adecuado y ponderado para cada situación. La solución que se pueda tomar al respecto, protectiva o desestimatoria, no siempre podría ser la mejor ni la más justa. En los juzgados y tribunales en general, cada Amparo que entra significa un “paren las rotativas” en la labor habitual para tener que concentrar la tramitación y el quehacer judicial en un solo caso, con el trastorno que ello conlleva. Imagínense las cosas cuando los tribunales se encuentran ante la urgencia de tener que tramitar un Amparo cada dos días (promedio), o dos o más en una misma jornada.

Debe tenerse presente, especialmente en materia de medicamentos de última generación, que no siempre éstos disponen de adecuada información o de estudios concluyentes sobre sus reales efectos terapéuticos, su eficacia o su relación costo-beneficio. Muchos de estos estudios no se encuentran disponibles en idioma castellano, lo que hace muy costosa su traducción oficial, o provienen de los propios fabricantes, lo que hace sembrar sospechas sobre su credibilidad. Lo cual importa, tratándose por lo general de medicamentos que acostumbran ser muy caros.

Los tiempos urgentes del Amparo, por otra parte, no siempre permiten un conveniente plexo probatorio, ni un diligenciamiento pronto de ciertas pruebas. Estos casos requerirían, como prueba de cargo y cuasi-mandatoria, de información pericial ya que versan sobre cuestiones del Arte Médico que no son de la experticia del Juez. Ahora bien, una pericia en los tiempos urgentes de Amparo (cuando no hay sino setenta y dos horas para audiencia y a lo sumo tres días más para sentenciar en primera instancia; art. 6º Ley No. 16.011), no siempre con la posibilidad de conseguir apropiada información disponible en ese tiempo (Internet ayuda, pero allí no siempre está todo), ¿qué valor convictivo puede tener, sino el de una opinión urgente? Obviamente la credibilidad o atendibilidad de esta prueba pericial es menor, muy débil y derrotable, salvo que no haya probanza que la desmienta.

Se ha observado además que en la práctica, los Jueces Letrados de primera instancia cada vez más disponen prescindir de la prueba pericial, so pretexto de que su trámite dificultaría cumplir con los tiempos legales para la sustanciación del Amparo. Y si bien las partes no suelen objetar esta prescindencia, su carencia podría perjudicar paradójicamente a la parte actora porque podría quedar sin evidencia de que su requerimiento pueda ser procedente o viable. Con todo, podemos recordar que en la práctica las instituciones requeridas no suelen cuestionar la pertinencia o viabilidad del medicamento o del tratamiento, ni el consejo médico bajo el cual el demandante peticiona el Amparo; pudiendo en ese caso tenerse como hechos no controvertidos que exonerarían al promotor de prueba (art. 137 del Código General del Proceso; art. 13 de la Ley No. 16.011).

Otro problema se plantea porque la sentencia de Amparo o la medida cautelar o provisional que ordena el suministro del fármaco o del procedimiento debe ser de cumplimiento inmediato, aunque fuere apelada: la Ley dispone que por Amparo se preste en veinticuatro (24) horas, y su apelación no tiene efecto suspensivo cuando se trata de tuición cautelar (arts. 9º lit. “C” y 10 inc. 3º de la Ley No. 16.011, art. 315.3 del Código General del Proceso). La ejecución de tal mandato en un tiempo tan exiguo es casi imposible: sobre todo, porque los procedimientos de compra del Estado son lentos (asignación de recursos -eventualmente extraordinarios-, llamados, licitaciones, selecciones, toma de resoluciones), y se dificultan más si las compras deben hacerse en el extranjero (sobre todo, aquellos medicamentos o dispositivos no registrados o que -aun cuando estuvieren registrados o autorizados- no se comercializan en el Uruguay).

Por otra parte, una sentencia que permita el acceso al medicamento o al tratamiento en primera instancia no puede garantir, ni obliga, a que la segunda instancia confirme necesariamente la obligación de suministro dada por el grado anterior. Con la inconsecuencia de que la persona, que se siente en principio protegida, se tenga que encontrar con la noticia de que el Tribunal de Apelaciones haya revocado la sentencia de primera instancia. En ese caso, si se trata de la provisión de un medicamento, la sentencia de segunda instancia revocatoria trae como consecuencia mandatoria que debe cesar o interrumpirse la prestación (aun cuando pueda saberse que el suministro viene siendo benéfico).

¿Pero qué sucede con las dosis que ya fueron administradas o con los procedimientos que fueron ya efectuados, y luego se dejan sin efecto por una sentencia de un Tribunal superior? ¿Quién se hace responsable por su gasto ya efectuado?

Ahora bien, lo que es más grave, si se obliga a otorgar un procedimiento médico quirúrgico (un implante coclear, una endoprótesis, una ablación, una prótesis de cadera especial  o un implante de válvula aórtica transcatéter), nos podemos encontrar con que el Tribunal de Apelaciones se encuentre impuesto ante la situación, de hecho irreversible, de que el dispositivo ya haya sido colocado antes de que pueda sentenciar. ¿Y qué pasa si la sentencia de segunda instancia revoca la prestación del procedimiento quirúrgico, pero ésta ya fue cumplida porque la apelación del Amparo o de la medida provisional no tiene efecto suspensivo? Una vez colocado o realizado, el procedimiento no se puede desandar, ni el dispositivo puede extraerse (aun cuando eventualmente pudiere hacerse, es muy probable que no se pueda reciclar ni reutilizar en otra persona).

Si el tratamiento o procedimiento terapéutico quirúrgico se presta ya no por vía de Amparo, sino como medida anticipada o cautelar, se corre el riesgo de que deje la medida deje de ser provisional para transformarse en autosatisfactiva, y agote con el cumplimiento la necesidad de seguir el litigio, desnaturalizando lo que es la cautelaridad o provisionalidad que solo pretende asegurar un “status quo” hasta que se resuelva definitivamente la situación previo estudio ponderado.

Algunos Abogados, cuando ven que su cliente ya logró la prestación del tratamiento, solicitan la clausura del proceso por falta de objeto; lo que en nuestro concepto es un gran error porque la cautelaridad o provisionalidad opera dentro de una situación de un derecho que todavía está siendo cuestionable, y por lo tanto, el juicio debe continuar so pretexto de que el requerimiento haya sido ínterin cumplido en los hechos.

En un marco en que el tratamiento médico ya fue prestado y agotó en realidad sus efectos con la prestación de Amparo, “cautelar” o “no suspensiva”, una sentencia definitiva posterior que entendiera que debe denegarse parecería simbólica y hasta ridícula.  Si se trata de un fármaco, la sentencia revocatoria (en amparo o en procedimiento cautelar-provisional) ya tiene otro efecto que es terminar con el proveimiento; pero no acostumbra establecer qué debería hacerse con lo ya ejecutado.

La Ley no prevé qué consecuencias tiene todo eso, ni quién debe ser responsabilizado de esas situaciones, ni quién debe hacerse cargo de los costos que tuvo el medicamento o tratamiento que se tuvo que cumplir y luego se podría evaluar por sentencia definitiva que no ameritaba, dejándose simbólicamente “sin efecto” o denegando la demanda. Podría pensarse que debe ser el paciente quien debe asumir el costo, ya que el proveimiento se debió a su iniciativa y por ende lo hecho es de su reprochabilidad (para las medidas provisionales, ver los arts. 311.3 y 317.3 del Código General del Proceso; para el Amparo no hay norma especial que disponga algo al respecto, debiendo estarse a los principios generales). Aunque en la práctica la repetición o regreso (que el MSP, el FNR o el BPS puedan reclamar al paciente lo que pagaron por el procedimiento que a la postre no resultó admitido o justificado judicialmente) será de difícil cobro, ya que no olvidemos que quienes piden el Amparo o el juicio ordinario con protección cautelar-provisional son carentes de recursos suficientes, en principio, para costear el medicamento o tratamiento (art. 44 inc. 2º de la Constitución).

Otro riesgo no menor que se corre, es que se abuse de la vía del Amparo para las prestaciones de salud, para pasar a utilizarse como medio para requerir medicamentos o tratamientos novedosos pero de no probada efectividad costo-beneficio, o que todavía están sujetos a evaluación experimental. Otra cuestión, asimismo, es que pueda comenzarse a plantear estas acciones, so pretexto de querer conjurar problemas de calidad de salud o de vida, para situaciones que no son urgentes ni graves ni terminales, o que puedan solucionarse con otros medios terapéuticos o acciones judiciales ya disponibles. En estos supuestos, dejaríamos de pensar en lo urgente o excepcional para postular que cualquier medicamento o tratamiento, por el simple hecho de ser novedoso con alto costo, podría ser siempre objeto de petición de Amparo. Con lo que esta acción se desnaturalizaría. El consejo es reservar para los casos no terminales ni de riesgo irreversible inminente, el juicio ordinario con posible petición cautelar-provisional, y desestimular el Amparo.

 

VI. ¿Es el Amparo, necesariamente, la vía para atender los reclamos por acceso a medicamentos o procedimientos terapéuticos de alto costo?

El Amparo es una acción subsidiaria, en defecto y excepcionalísima, que debe funcionar solamente cuando las vías y acciones naturales no pueden ser efectivas por sus tiempos y trámites en el tiempo real que demanda la protección en derecho, y sólo debería emplearse en circunstancias de emergencia o de inminencia de afectación de derechos (arts.1º y 2º de la Ley No. 16.011). Si existen otras vías disponibles que pueden proveer el mismo resultado, ¿para qué recurrir al Amparo?

Sin embargo, tenemos que advertir, dado el volumen de tramitaciones que por Amparo se han procesado en estos años en materia de acceso a prestaciones de salud de alto costo, que recurrir a dicho mecanismo ha funcionado con éxito y que ha sido eficaz para dar una respuesta judicial pronta y tuitiva en tiempo real.  Ahora se hace muy difícil parar esta máquina, y se ha sobredimensionado tanto que no podría detenerse sin consecuencias. Ya no es posible eliminar a esta creatura que no pergeñó el Poder Judicial, sino que impuso una coyuntura que no ofrecía respuestas.

Nadie plantea a esta altura de las circunstancias, abandonar o reprobar, de plano o en definitiva, al Amparo como herramienta para acceder a los medicamentos o tratamientos de alto costo; no sería la opción ni la solución. 

Sin embargo, es necesario considerar alternativas para que no colapse la labor de los tribunales (que tienen además otro sinfín de asuntos) pero a la vez, para que puedan atenderse los bienes y derechos de salud y de calidad de vida en juego con el tiempo, meditación y seriedad que requieren, reservando el trámite urgente para lo urgente, y las vías procesales naturales para lo que puede tramitarse con mayor tranquilidad sin desmedro de poder intervenir provisionalmente, para poder siempre proteger en tiempo real de ser necesario.

El accionamiento mediante juicio ordinario, apoyado por una petición de protección cautelar o anticipativa, no autosatisfactiva (arts. 311 a 317 del Código General del Proceso), en etapa preliminar o adjunta con la misma demanda de la acción de requerimiento (CERES, 2023:8), en los hechos permite la misma pronta tuición que por Amparo, y lo que es más beneficioso, facilitaría estudiar entretanto el mérito de la prestación con todas las garantías y pruebas; inclusive, diligenciando una prueba pericial más acabada. Cierto es que el trámite sería más lento, aunque facilitaría que los casos se manejaran en forma más apropiada, sin trastornar el quehacer judicial y a la vez, pudiendo trabajar mejor cada problemática personal, optimizando el tiempo y manteniendo el balance de los derechos de todas las partes (pacientes e instituciones que tienen que ver en las políticas y en la asistencia de salud). Y en todo caso, si amerita proceder con urgencia, esto se cubriría con la intervención cautelar o provisional; en estos casos no sería necesaria la contracautela, ya que los Jueces pueden exonerarla (arts. 313 num. 5º y 317 del Código General del Proceso); lo que por otra parte, es práctica de los tribunales en estos casos, y más en estas hipótesis de derechos sociales en juego como los son los de la salud y de la calidad asistencial. En nuestra opinión, esta sería la vía más idónea para tramitar estas solicitudes de acceso a medicamentos o prestaciones sanitarias.

En el supuesto de que el paciente requiera un procedimiento quirúrgico o terapéutico urgente ante una situación de riesgo de vida inminente, lo aconsejable es tramitar la prestación por Amparo, por ser más un camino más rápido. El requerimiento podría no ser efectivo si se tramitara por juicio ordinario y se denegara la protección cautelar (porque se temiere que con ordenarla se agotara el objeto del proceso sin poder llegarse a resolver por definitiva).

Otra posibilidad sería que este tipo de requerimiento de acceso a prestaciones de alto costo no previstas por el sistema de salud pudiera tramitarse a través de un procedimiento especial, lo que requeriría obviamente una aprobación del Poder Legislativo.

A tales efectos, recordamos el Anteproyecto de iniciativa de la Doctora María Cristina Cabrera Costa (Ministra del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno), que diseña una suerte de proceso monitorio por el cual, ante el requerimiento debe ordenarse el proveimiento a la prestación, lo que genera un contradictorio sobre el cual debe recaer una decisión expresa que, en caso de admitir la demanda total o parcialmente, indicaría lo necesario para su provisión y debería cumplirse en no menos de cinco días hábiles (ya no las 24 -veinticuatro- horas del Amparo); sentencia que estaría sujeta a una temporalidad que no excedería de seis meses, lo que permitiría su revisión o una nueva acción luego de pasado ese tiempo. Este Anteproyecto, actualmente sujeto a debate de los operadores jurídicos en cuanto al ajuste de su contenido, supone establecer un proceso especial, sólo para un objeto muy concreto. Se cuestiona si sería necesario un trámite diferencial para estos casos cuando los medios procesales ya existentes permiten cubrir esta problemática, para mal o para bien. Aunque en definitiva, se trata de una opción política donde el legislador tiene la palabra y el poder de decisión.

Sería positivo, una vez concedido el Amparo o el Requerimiento por juicio ordinario, que los tribunales pudieran tener información sobre qué efectividad posterior habría tenido el fármaco o tratamiento (Ettlin, 2022:74-75,77-78). Algunas Sedes judiciales han comenzado a requerir en sus sentencias que se presenten informes periódicos sobre cómo va evolucionando el paciente luego de la sentencia definitiva o de la resolución provisional-cautelar que ordenó el suministro, especialmente cuando el pasaje del caso a segunda instancia se demora porque el expediente se suspende para la tramitación ante la Suprema Corte de inconstitucionalidades por vía de excepción o defensa contra normas limitativas del acceso a prestaciones de salud, pero que no suspenden el suministro (ver Secciones II y IV).

Conocer esa información a través de un seguimiento de los pacientes “desde el día después”, permitiría recoger valiosa información sobre la efectividad general “costo beneficio” del medicamento o del tratamiento terapéutico de alto costo, para analizar si vale la pena que continúe o no su suministro para el caso concreto, o si podría servir como fundamento para amparar casos semejantes. Inclusive tales reportes podrían servir para evaluar incluir o quitar con carácter general de la canasta de prestaciones del Formulario Terapéutico de Medicamentos y del Plan Integral de Atención en Salud, un medicamento o procedimiento médico.Todos (usuarios, autoridades de salud, Jueces) podrían contar con esa información. Inclusive podría orientar a los tribunales para puedan apreciar si vale la pena insistir en esta clase de acciones de Amparo o de Requerimiento.

Se plantea, empero, quién debería asumir la tarea de confeccionar esta base de datos: si los organismos condenados, si el MSP, si el FNR, o si la Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias (AETSU, institución paraestatal creada por el art. 407 de la Ley No. 19.889, reglamentado por Decreto del Poder Ejecutivo No. 241/021).

En mención a la AETSU, se ha postulado que sería necesario precisar sus cometidos, actualmente esbozados por los arts. 407 de la Ley No. 19.889 y los arts. 3º a 6º del Decreto No. 241/021 (o quizá debería ampliarse sus competencias, diríamos), así como fortalecer su capacidad operativa e independencia (CERES, 2023:6-8; CERES, 2024:21).

Mediante Resolución S/N/024 de fecha 15 de mayo de 2024 del Ministerio de Salud Pública se aprobó un Protocolo de Actuación del Convenio Marco de Cooperación Interinstitucional (Resolución del MSP No. 1096/2023 del 11 de mayo de 2023) entre el Ministerio de Salud Pública (MSP) y el Fondo Nacional de Recursos (FNR) para el cumplimiento de sentencias judiciales de condena por medicamentos de alto precio y procedimientos terapéuticos, a efectos de procurar instrumentar procesos de compra a mejor precio y más eficientes.

 

VII. A modo de cierre

Las necesidades de la población para poder acceder a mejores prestaciones de salud de calidad y que prometen nuevas alternativas de sobrevida o mejoría, dado el elevado costo que suelen tener las mismas y la insuficiencia de una política sanitaria integral sobre la materia, presionan ante los estrados judiciales procurando respuestas tuitivas a través de acciones urgentes o sumarísimas, como lo es el Amparo o (en defecto de éste o cuando es denegado) el requerimiento de protecciones provisionales mientras se sustancian las demandas en litigio. Múltiples demandas y el acogimiento positivo en la casi totalidad de los casos han provocado una avalancha de juicios por estos requerimientos, que ha ampliado su espectro por la aparición de nuevos fármacos y técnicas médicas, y ante el requerimiento de ciertas prestaciones no necesariamente urgentes.

El Amparo judicial o la protección cautelar-provisional en juicio ordinario permiten obtener medidas de protección a estos requerimientos por prestaciones de salud con cierta prontitud, y quizá ello no haga todavía necesaria o permite esperar una respuesta política. Pero la presión de lo urgente no siempre es amiga de lo bueno, cuando quien decide en materia de salud no es un prestador ni administrador de salud (que no lo es un tribunal judicial), ni es un ordenador primario natural de gastos en la materia. Y cuando para necesitar acceder a prestaciones de salud de alto costo o por fuera del sistema sanitario, los justiciables, las instituciones y las autoridades se hallan ante las sedes judiciales, cada uno no está donde debería estar; no es el Poder Judicial el “desiderátum” de atención de salud que requiere un paciente con problemáticas tan particulares y delicadas, como lo es quien suele demandar la intervención de la justicia para estos supuestos.

Debido a ello estamos convencidos de que la sociedad uruguaya, el sistema político y el sistema sanitario no solamente deben debatir, sino procurar soluciones efectivas para que estas demandas sociales no tengan que pasar los tribunales, para atender esta problemática con una respuesta más inmediata e integral, como correspondería a toda política sanitaria de calidad, acorde a la dignidad humana.

A nuestro criterio debemos poner el foco en cada administrado, en cada  justiciable, un ser humano con derechos, que es quien padece; no puede considerarse dentro de una globalidad o de un estándar. Por eso no puede abordarse la situación de una persona pensando en si su enfermedad está contemplada por listas o canastas de medicamentos o de prestaciones con carácter general, sino en ver qué precisa como individuo en su especial particularidad. A veces creemos que la génesis de todas estas demandas está en la insatisfacción que provoca establecer políticas estandarizadas como si todos fuéramos “población”, sin considerar a cada ser humano como un universo con sus especiales necesidades. Quizá aquello sea a la corta más barato, pero es ineficiente a la postre, y lo barato termina saliendo más caro.

Años después de instaladas estas problemáticas en el Uruguay, todavía no han tenido una respuesta. Es más, observamos que la discusión sobre la temática se ha acallado; ya no existen tantos foros o encuentros de discusión que reunían a operadores de salud, de administración y de justicia como antes, cuando estas problemáticas habían comenzado a percibirse. Actualmente estamos como conviviendo con la situación, en una suerte de barca mental que se deja mover al embate de un intríngulis que no sólo no ha amainado, sino que se ha vuelto más proceloso y complejo.

Así estamos. Con la misma problemática, pero cada vez con más “litigios de salud”, con cada vez más heterogéneas peticiones y con cada vez más solicitudes de nuevos fármacos y de técnicas o tratamientos médicos. Los tribunales y las instituciones de políticas y de asistencia sanitaria se dejan entretanto llevar ante tales circunstancias, y proceden o no proceden como pueden o deben. ¿Pero hacia dónde vamos?

  

Propius Tibi, Domine

Alicubi, die primo mensis Januarii Anni Domini MMXXV

 

 

BIBLIOGRAFÍA

CERES (2023). Innovación y acceso a tecnologías sanitarias en el Uruguay.: el caso de los medicamentos de alto costo. URL https://ceres.uy/admin/uploads/slides/archivo_1688755702.pdf (consultado el 22.12.2024).

CERES (2024). Situación actual y propuestas para mejorar el Sistema de Salud de Uruguay. URL https://ceres.uy/admin/uploads/slides/archivo_1727729012.pdf (consultado el 28.12.2024).

Ettlin, E. (2022). Realidades del acceso a los derechos de salud a través de las acciones de Amparo. El caso de Uruguay. Jurisprudencia & Doctrina, LXIII:67-78. Montevideo.

 

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[1] Ministro de Tribunal de Apelaciones - Poder Judicial (Uruguay). Las ideas vertidas en este trabajo, de difusión y de carácter teórico, no comprometen las posiciones que el autor pueda adoptar en ocasión de su labor profesional.