CONSIDERACIONES SOBRE TRAMITACIÓN Y TRATAMIENTO DE HISTORIAS CLÍNICAS REQUERIDAS POR EL PODER JUDICIAL (a propósito de un estudio doctrinario)
Edgardo Ettlin
“Naturalmente se presume que de opiniones tan encontradas en sus detalles, había de nacer una discusión animosa en que las dos escuelas apuraran las ideas primordiales que alimentaban sus respectivas creencias.”
Francisco Bauzá, “Estudios Constitucionales”
I. Planteo del problema
Nuestro amigo el Dr. Gabriel Adriasola y la Dra. Mónica Pereira en un estudio de gran valía científica ([1]) sostienen en líneas generales, que ninguna norma legal autoriza a un Juez (penal o civil) o a sus auxiliares (como la Policía) a solicitar Historias Clínicas (por vía directa u oblicua) o a relevar a un Médico de su secreto profesional (art. 4º del Decreto del Poder Ejecutivo No. 258/992) si no media consentimiento del paciente, y que si la institución o el Médico entregan a la Justicia la Historia Clínica o brindan cualquier información sin el consentimiento del paciente incurren en violación de su secreto profesional y eventualmente en una conducta delictiva (art. 302 del Código Penal). Recomiendan que los servicios legales de la institución a quien se requiera la información impugnen las resoluciones judiciales respectivas.
Dichos
profesionales citan a favor de su posición el art. 18 lit. “D” (nums. 5. y 6.) de
la Ley No. 18.335 en cuanto a la Historia Clínica, que establece que:
“La historia clínica es de propiedad del
paciente, será reservada y sólo podrán acceder a la misma los responsables de
la atención médica y el personal administrativo vinculado con éstos, el
paciente o en su caso la familia y el Ministerio de Salud Pública cuando lo
considere pertinente. El relevar su contenido, sin que fuere necesario para el
tratamiento o mediare orden judicial o conforme con lo dispuesto por el
artículo 19 de la presente ley, hará pasible del delito previsto en el artículo
302 del Código Penal”.
Citan
asimismo al art. 220 del Código del Proceso Penal que preceptúa:
“Deben abstenerse de declarar sobre los
hechos secretos que llegasen a su conocimiento en razón del propio estado,
oficio o profesión, bajo pena de nulidad:
…3.º Los médicos, farmacéuticos, obstetras y
demás técnicos auxiliares de la ciencia médica.”;
y el art. 22.6 del “Código
de Ética Médica” que expresa:
“Los médicos deben reclamar a la justicia que
recurra a los medios propios para investigar un posible delito, sin coaccionar
al médico a romper su deber de fidelidad para con el paciente”.
También
recuerdan dichos autores el art. 11 “bis” del Código de la Niñez y Adolescencia
en la versión del art. 7º de la Ley No. 18.426, respecto a salud sexual y
reproductiva de niños y adolescentes, de lo cual infieren que la justicia de
menores infractores no puede pedir la Historia Clínica del menor sin el
consentimiento de éste.
Los
doctrinos mencionados extraen del art. 190 del Código del Proceso Penal que los
Médicos o Profesionales de la Salud “no pueden ser designados como peritos
porque son personas que deben abstenerse de declarar como testigo”. Recordamos
a estos efectos una exposición en que el Dr. Adriasola con su natural autoridad
y versación en estas temáticas sostiene que “el médico no está obligado
cuando se le trae un paciente por parte de la policía o de la justicia a actuar
como perito, para eso ya están designados quienes pueden ser perito, son los
médicos forenses. Pero además, puede estar también amparado en el secreto
profesional para sostener su negativa.”; en esa oprtunidad también opinó
que el médico que constata en un paciente haber sido víctima o haber cometido
eventualmente un delito no debe denunciarlo porque está obligado por el secreto
profesional ([2]).
Concluyen
que:
“… no
existe bajo la ley uruguaya un principio de colaboración con la justicia y que,
por el contrario, mantener la confidencialidad de la HC aun cuando ésta pueda
esclarecer un delito es un deber legal y ético.
El
privilegio de acogerse a no declarar no está contenido…
- Ningún juez puede relevar a la institución del secreto
méido.
- La orden judicial que así lo disponga es manifiestamente
ilegítima
- liberación de Historias Clínicas a pedido judicial viola
el secreto de los profesionales de la salud y el derecho del paciente a no
testificar contra sí mismo….”.
Dejamos constancia que fue una “Asociación Civil de
Profesionales de la Salud” ([3])
la que patrocinó y editó la “Guía para el
manejo de Historias Clínicas ante pedidos de la Justicia” (“Iniciativas
Sanitarias”). No obstante lo expuesto, la versación de los juristas redactores
de dicha “Guía” obliga a algunas consideraciones y puntualizaciones desde
nuestro punto de vista, siempre dentro de la libertad y posibilidad de las
diversas opiniones o “bibliotecas” que suelen agitarse en toda temática y
cuestión jurídica. Corran las opiniones vertidas en este trabajo bajo nuestra
responsabilidad, sin perjuicio de posiciones más autorizadas.
II. Discusión
En materia civil lo normal es que la información sobre Historia Clínica o sobre el estado de salud del paciente (declaraciones de Médicos, peritajes) sea usualmente requerida por iniciativa del propio interesado, o inclusive la proporciona la misma parte directamente. Como existe al respecto consentimiento o iniciativa del propio “paciente” o particular no se plantean mayores problemas en la labor judicial del fuero civil “ordinario”.
El
objeto de la controversia que motiva la publicación de los Dres. Adriasola y Pereira
radica en cuanto a cómo debe tratarse por las Instituciones de Asistencia
Médica o por los facultativos los requerimientos de la Justicia Civil y Penal
de historiales clínicos o las requisitorias judiciales de declaraciones de
Médicos sobre aspectos concernientes a la Salud de una persona física, cuando
no existe una iniciativa del propio interesado.
1. Los Jueces civiles y penales tienen poderes-deberes atribuidos por la Constitución y la Ley para obtener la prueba y con ella llegar al juzgamiento y la determinación de la Verdad
Ante
todo debemos recordar que los Jueces tienen en los fueros civil (en
sentido amplio abarcando también las cuestiones de familia y laboral) y
penal dentro de su poder-deber de juzgar y ejecutar lo juzgado (art. 233 de
la Constitución, arts. 1º, 2º, 6º y 51 de la Ley No. 15.750, arts. 18, 21, 24 y
25 del Código General del Proceso, arts. 135 y 172 del Código del Proceso Penal),
discrecionalidades potestades para instruir la prueba del proceso (pudiendo
requerirla incluso por iniciativa propia
–de oficio- si las circunstancias lo demandaren en asuntos civiles y en materia
penal con explícita potestad inquisitiva) y para la obtención de la Verdad
(arts. 14 y 25. del C.G.P., art. 172 del C.P.P., más normas complementarias y
concordantes), no sólo para una mejor ilustración sino también para lograr la mejor decisión. No se trata de
una cuestión corporativa, sino de una “potestas”
en la cual está comprometido el interés general cuyo cuidado la Nación delega
en el Poder Judicial (arts. 4º, 7º, 82 y
233 de la Constitución; art. 51 de la Ley No. 15.750). Inclusive le pueden
caber al Magistrado Judicial responsabilidades por no usar sus poderes-deberes
para averiguar la Verdad.
Las
normas procesales y las que puedan referir a la obtención de prueba deben
siempre interpretarse en el sentido de que debe preferirse la interpretación
más favorable a aquella que contribuya al esclarecimiento de la verdad y a la
efectividad de los derechos sustanciales. Si el texto legal no es explícito ni
claro, no puede sostenerse una interpretación restrictiva que cercene las
potestades de los Magistrados judiciales para obtener prueba en sus procesos.
En
ocasiones la Ley restringe expresamente, pero nunca veda ni prohibe, las
facultades de los Jueces para recabar ciertas pruebas. Por ejemplo, los arts.
25 del Decreto-Ley No. 15.322 establecen el secreto profesional sobre las
cuentas bancarias y el art. 47 del Código Tributario la reserva de la
información en la Administración Tributaria. Eso no significa que la
información sea secreta para la Justicia, porque el Magistrado en lo penal,
aduanero, o de familia para casos alimentarios, pueden requerirla y relevar esa
reserva mediante resolución fundada. En este caso la necesidad de fundar, de
explicitar, los motivos de justificación de la necesidad del Juez penal, aduanero
o de familia en levantar esta reserva está literalmente dispuesta por las
normas citadas, o sea que el levantamiento de la reserva para la Magistratura
está condicionado solamente a la necesidad de fundamentar la decisión,
precisando que la autoridad bancaria o tributaria requerida no puede cuestionar
ni analizar los fundamentos que da el tribunal para levantar la reserva en
cuanto a su lógica, legalidad o pertinencia (arts. 21.3 C.G.P. y 4º Ley No.
15.750). Si bien estas normas reseñadas no permiten al Juez civil ordinario
levantar la reserva bancaria o tributaria directamente, en el ámbito civil el
Juez de dicho fuero puede obtener la información tributaria o bancaria si la
propia parte o titular consiente en relevar la reserva. Pero también el
Magistrado judicial civil puede lograr indirectamente esa información intimando
o conminando al titular a que levante la reserva en un término prudencial bajo
apercibimiento de tenerlo como un índice de presunción en su contra para el
caso de la negativa o silencio (arts. 5º del C.G.P. y 1605 del Código Civil). Vemos
así que la reserva tributaria o bancaria aun ante textos expresamente
restrictivos no deja de ser relativa para el Juez penal y civil, y que además
éstos tienen vías para conseguir la información indirectamente o para disponer
consecuencias en perjuicio de quien pudiendo relevar la reserva como titular de
la información no lo hiciere, sin que se resienta ningún secreto ni reserva
profesional.
Si
la norma legal no impone al Juez de modo literalmente contundente la necesidad de
requerir la información probatoria mediante resolución fundada o si no le veda
el acceso directo a la información, no puede bajo ningún fundamento concluirse
que el Magistrado está facultado a conseguirla, aun so pretexto de que se quiera
aludir al secreto corporativo o profesional médico o de la salud. Por lo
contrario, debe pensarse que el tribunal tiene total discrecionalidad y derecho
a acceder a la información, en el caso de nuestro estudio, de las Historias
Clínicas. Como nos recuerda el art. 8º de la Ley No. 18.381 aunque referido a
la transparencia de la información pública pero atendible “mutatis mutandi”
en lo conceptual al tema objeto de análisis, las excepciones a la información
deben siempre interpretarse en forma estricta. Y en cuanto a las facultades de
un tribunal para requerir información probatoria, deben interpretarse en forma
estrictísima. Por eso y en el tema de nuestro trabajo, ante las dudas o siendo
la cuestión debatible, deberá preferirse la posición más favorable a admitir el
cumplimiento para con el tribunal del envío por la persona física o jurídica
requerida, de la Historia Clínica.
2. No hay norma que limite o prohiba al Juez obtener las Historias Clínicas, ni existe un privilegio o facultad legal de los Médicos o Profesionales de la Salud para negarse a entregarlas, ni están dispensados de declarar ante la Justicia civil o penal. La Ley es muy clara en sostener exactamente lo contrario
Todas
las personas públicas y privadas deben respeto y colaboración para con los
tribunales. Los Médicos y el personal de Salud inclusive.
Con
carácter general dice el Código General del Proceso en su art. 21.3 inc. 1º: “Las
decisiones del tribunal deben ser acatadas por todo sujeto público o
privado, los que, además, deben prestarle asistencia para que se logre la
efectividad de sus mandatos.”.
La
claridad de este texto exime de comentarios y no puede desatenderse su tenor
literal (art. 17 del Código Civil), cesando toda duda y todo esfuerzo
interpretativo ante ello: “…por todo sujeto público o privado,…”; lo
que incluye obviamente a los Médicos y
el personal de la Salud inclusive, porque la legislación no distingue y donde
ésta no distingue, no debe hacerlo el intérprete. Los Magistrados
judiciales actúan en el proceso realizando una labor de evidente orden público
en la que está comprometido el interés general (art. 7º de la Constitución),
por lo que a efectos de construir dicho interés todos los ciudadanos están
obligados a colaborar con la Justicia, salvo expresa y clara dispensa legal que
si no existe, no debe interpretarse o inferirse argumentalmente.
Otras
normas complementarias refuerzan estas potestades y están imbuidas de esa
necesidad-deber de colaboración de las personas físicas o jurídicas privadas y
públicas que permea la normativa sobre autoridad y potestades de los
tribunales. A guisa de ejemplo:
- Código General del Proceso, inciso 1º y
numerales 4, 5 y 11: “El tribunal está
facultado:
4) Para ordenar las diligencias necesarias al
esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos;
5) Para disponer en cualquier momento la presencia de los
testigos, de los peritos y de las partes, para requerirles las explicaciones
que estime necesarias al objeto del pleito;
11) Para dirigir el proceso y aplicar las sanciones que
correspondan a quienes obstaculicen indebidamente su desarrollo u observen
conducta incompatible con el decoro y dignidad de la justicia.”.
Las
Historias Clínicas son un documento probatorio (arts. 18 lit. “D” inc.
2º y 19 de la Ley No. 18.335; art. 146 del Código General del Proceso), vale
decir que el Juez en principio tiene el poder-deber de acceder a dicho
documento si lo necesitare.
- Código General del Proceso, art. 374: “374.1 En
cualquier etapa del proceso y para el cumplimiento de sus providencias, el
tribunal, de oficio o a pedido de parte, podrá adoptar las medidas de
conminación o astricción necesarias.
…
Art. 374.4 Además de lo anterior, el tribunal podrá elevar
los antecedentes al tribunal competente, si estimare que la resistencia a la
orden judicial puede encuadrar en alguna figura penal.”.
- Ley No. 15.750, art. 4º: “Para hacer ejecutar sus sentencias y para practicar los demás actos que decreten, pueden los tribunales requerir de las demás autoridades el concurso de la fuerza pública que de ellas dependa, o los otros medios de acción conducentes de que dispongan.
La autoridad requerida debe prestar su concurso sin que le
corresponda calificar el fundamento con que se le pide, ni la justifica o
legalidad de la sentencia, decreto u orden que se trata de ejecutar.”.
En
los numerales siguientes de esta Sección abundaremos más sobre estos tópicos.
3. El art. 18 lit. “D” de la Ley No. 18.335 no dice que el Magistrado judicial (civil o penal) no puede requerir las Historias Clínicas. No hay norma que se lo limite
En
cuanto a las Historias Clínicas es exactamente al revés. Se puede revelar su
contenido, como sin ambages expresa el art. 18 lit. “D” de la Ley No. 18.335,
cuando “mediare orden judicial”. No se necesita que ninguna norma
defina quién es el Juez competente para ello porque la solución es sencilla: si
la Ley no distingue, cualquier Magistrado judicial puede pedir una Historia
Clínica si la necesita para su caso; no hay ningún vacío jurídico al respecto.
Vale
decir que cualquier Juez, civil o penal, puede solicitar una Historia Clínica a
quien fuere necesario en forma directa (ni siquiera necesita pedirlo en forma
indirecta a través de las autoridades públicas de la Salud). No se necesita una
resolución fundada para ello porque la norma comentada no lo requiere. No se limita
las atribuciones por razón del fuero o materia del Juez porque la norma citada
no lo establece.
Tampoco
se establecen sacramentalidades para el requerimiento de la Historia Clínica,
bastando pedirla por oficio como cualquier prueba por informe de derecho común
(arts. 190 a 192 del C.G.P.; art. 91 del C.P.P.).
Si
los requeridos para la entrega de la Historia Clínica son Médicos o entidades u
organismos de salud como partes, se les puede intimar su entrega bajo
apercibimiento de tener la negativa como una presunción en su contra o de
tenerse como verosímiles determinados contenidos que se hubieren ventilado del
documento pedido conforme a los arts. 168 del C.G.P. y 1605 del C.C..
Cuando
la Historia Clínica se pide por informe (mediante oficio del tribunal) a
terceros (Médicos, entidades de asistencia públicas o privadas, archiveros o
servicios legales de aquéllos), éstos deben proporcionar la información sin más
ante la inexistencia de obstáculos legales para ello. Como requeridos para
cumplir la orden judicial, no pueden resistirse ni impugnarla (arts. 189.1 y
191 del C.G.P.; arts. 4º Ley No. 15.750, más 21.3 y 374 del C.G.P.; antiguo
art. 27 de la Ley No. 13.355).
Es
cierto que por razones de que la Historia Clínica es de propiedad del paciente
y de que es reservada (art. 18 lit. “D” Ley No. 18.335 y 18.211), el Médico o
la entidad de salud requerida puede alegar razones de confidencialidad y de
secreto profesional. Mas ni el Médico o la entidad de salud, ni sus servicios
legales, pueden denegar la entrega al tribunal por sí o recurrirla. Deberán
limitarse a plantear las razones de confidencialidad y reserva profesional,
pero tendrán que estarse a lo que aprecie y decida el tribunal al respecto; la resolución
y determinación no es de resorte de aquel a quien se reclama por la Justicia la
Historia Clínica. Es el principio que marca el art. 167 inc. 2º del C.G.P.
cuando el documento pertenece al requerido, pero esa misma solución se extiende
por analogía (art. 16 Código Civil) para el caso de la Historia Clínica sobre
la cual el Médico o la entidad asistencial es el depositario de dicha
información que pertenece a su paciente.
En
ningún caso la reserva profesional médica (art. 4º del Decreto del P.E. No.
258/992) es un bien absoluto. Como tal siempre es relativa y cede en todo
supuesto frente al interés público que se realiza en el caso, en los diferentes
procesos judiciales y a través de la actividad de los Jueces.
4. El Magistrado penal o civil no necesita el relevamiento o el consentimiento del paciente para obtener su Historia Clínica (esté en su poder o depositada en un centro asistencial o en el consultorio de un Médico), porque no lo dispone la Ley ni lo establece expresamente el art. 18 lit. “D” de la Ley No. 18.335
Por
tanto, una interpretación que postule tal requerimiento es inadmisible porque
carece de respaldo jurídico. El entramado argumental que quiera armarse al
respecto deberá forzar el andamiaje legal sin éxito, porque el Magistrado civil
o penal no necesitan legalmente ningún consentimiento del paciente para relevar
su Historia Clínica. Ni siquiera es válido sostener en contra de lo expuesto,
el hecho de que la Historia Clínica sea de propiedad del paciente. Ante todo es
un documento que a efectos del proceso es un medio de prueba, y el
requerimiento judicial de tal documento se tramita y resuelve conforme al
sistema común (arts. 165 a 168 C.G.P.; arts. 18 y 19 Ley No. 18.335).
Debe
concederse que la Historia Clínica integra el secreto profesional para el
facultativo y el profesional de salud, pero no liga ni obliga desde el punto de
la obtención y recolección probatoria al tribunal. Porque desde que la
información consta estampada en el documento escrito o electrónico del
historial clínico ya no queda protegida en el ámbito de la conciencia y como
documento, el Juez puede requerirlo conforme al mismo art. 18 lit. “D” de la
Ley No. 18.335, que se quiere usar para interpretar y decir lo que dicha norma
no dice.
La
reserva de la Historia Clínica no se compromete por el requerimiento judicial
ni por su incorporación a un proceso. En todo caso, el Magistrado puede
garantizar la reserva de la Historia Clínica para el ámbito del litigio o de la
causa civil o penal, conforme al art. 239 num. 1º inc. 2º de la Constitución, art.
7º del Código General del Proceso, art. 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (Ley No. 13.751) y art. 8º del Convención Americana sobre
Derechos Humanos (art. 15 Ley No. 15.737).
Y
por supuesto, reiteremos que conforme al propio art. 18 lit. “D” de la Ley No.
18.335, una Historia Clínica puede ser requerida como medio probatorio por
cualquier Magistrado judicial, sin sacramentalidades de carácter alguno.
El
art. 11 bis del Código de la Niñez y Adolescencia en su reforma por el art. 7º
de la Ley No. 18.426 (sobre Salud Sexual y Reproductiva) no tiene en su lectura
nada que vaya contra lo expuesto; nos remitimos a la consulta de este texto.
Dicha norma no requiere ningún consentimiento de ningún menor para obtener su
Historia Clínica.
Entregar
una Historia Clínica sin consentimiento del paciente no implica propiciar su
autoinculpación en caso de delitos (por ejemplo, en casos de delitos de
aborto). No tiene nada que ver con la autoincriminación. Este razonamiento
reviste febledad porque se trata de pedir a un tercero un documento del que se
es depositario para lo cual legalmente no se necesita el consentimiento de su
propietaria; no se le pide a la paciente
que se autoincrimine. Así ocurre siempre, después de todo. A ningún investigado
o parte se le da, en proceso civil o criminal, la opción de si quiere que se
recabe o no un documento que podría
indiciarlo o evaluarse como prueba en su contra.
En
cuanto al Médico o al personal de Salud, la entrega por requerimiento judicial
de la Historia Clínica del paciente les releva de toda responsabilidad respecto
al último, porque se hace cumpliendo una orden del Juzgado y porque legalmente
no puede cuestionarse la pertinencia, oportunidad o legalidad de la orden
judicial. En todo caso será un tema de responsabilidad judicial que el Juez de
la causa asuma por la orden (art. 23 de la Constitución), que a nuestro
entender tampoco corresponde porque se actúa en función de facultades
institucionales de carácter Público donde la discutibilidad es de la esencia
del quehacer judicial, no existiendo pues hipótesis de error inexcusable al
respecto.
Para
terminar este numeral recordaremos que el art. 11 inc. 2º de la Ley No. 18.331
sobre protección de los datos personales establece claramente que la obligación
de guardar secreto profesional “no será
de aplicación en los casos de orden de la Justicia competente, de acuerdo con
las normas vigentes en esta materia…”. Ya vimos que no se precisa legalmente ningún
requerimiento específico ni el consentimiento del paciente, para que un Juez
pueda reclamar una Historia Clínica. Es la filosofía también para casos
semejantes, de por ejemplo el art. 4º lit. “B” de la Ley No. 17.838 que aunque
referido a protección de datos comerciales nos recuerda que no se requiere
previo consentimiento el pedido es recabado para el ejercicio de funciones o
cometidos constitucional y legalmente regulados propios de las instituciones
del Estado o en virtud de una obligación específica legal.
No hay pues ningún
pretexto ni reserva que alegar si un Magistrado judicial de cualquier fuero
requiere una Historia Clínica.
5. No existe en el ordenamiento jurídico uruguayo ningún deber ni facultad ni privilegio absoluto para un Médico o un profesional de la Salud, de no declarar como testigo, fuere en materia civil o penal.
Basta
leer el art. 18 lit. “D” de la Ley No.
18.335 para advertir que esta norma no
impide al Magistrado judicial (civil o penal) interrogar a los Médicos o al
personal de Salud respecto a hechos que tengan conocimiento respecto a
pacientes o personas a quienes asistieron en ocasión de su profesión.
El art. 220 del Código del Proceso Penal establece bajo su
“nomen juris” de “Deber de Abstención” que “Deberán abstenerse de
declarar sobre los hechos secretos que llegasen a su conocimiento en razón del
propio estado, oficio o profesión, bajo pena de nulidad:
…
3º)
Los médicos, farmacéuticos, obstetras y demás técnicos auxiliares de la ciencia
médica”.
Sin embargo, como se dice
vulgarmente “no es tan así”.
Porque de conformidad al mismo
art. 220 inc. 2º del C.P.P., “Las personas mencionadas no podrán negar su
testimonio cuando formalmente sean liberadas del deber de guardar secreto
[por el Magistrado judicial]. Si el testigo lo invoca erróneamente sobre un
hecho que no puede estar comprendido en el mismo, el Juez procederá sin más a
interrogarlo”. Por lo que no es cierto que “El Juez Penal (y civil como
veremos) carece[n] de norma legal que le[s] habilite a relevar el secreto
profesional”.
Para los procesos civiles existe
una situación diferente: los Médicos o personal de salud tiene la facultad
de abstenerse o rehusar declarar si consideran están amparados por el secreto o
reserva profesional o si por disposición de la ley deban guardar secreto (art.
156.2 del C.G.P.). Esto no impide que el Magistrado les releve el secreto
profesional, en primer lugar porque la Ley no lo prohíbe y por ende está
permitido (art. 10 de la Constitución y art. 146 del C.G.P.), y en segundo
lugar porque puede aplicarse por analogía el art. 220 inc. 2º del C.P.P. para
el ámbito civil ya que existe una misma razón para aplicarlo de la misma manera
(art. 16 Código Civil).
Citados entonces a declarar por
la Justicia, los Médicos y el personal de salud no pueden rehusar u objetar la
convocatoria, porque en ese caso configuraría desobediencia abierta al tribunal
(arts. 160.4 del C.G.P. y 217 del C.P.P.; arts. 173 y 174 del Código Penal). No
pueden aquéllos discutir la pertinencia de la citación ni someter la misma
previamente a sus servicios legales, ni a sus asociaciones gremiales o Colegios
profesionales (en el caso de los facultativos el Colegio Médico del Uruguay,
Ley No. 18.591). Una vez en la audiencia, al Médico o profesional de salud sí le
es lícito plantear al Magistrado que lo interrogará su objeción o su razón de
reserva profesional. Es el Juez quien decidirá si acoge la razón de reserva o
si le releva o dispensa de la reserva profesional para que el Médico o
profesional de Salud pueda declarar.
Si el Magistrado releva al
facultativo o profesional de salud su deber de guardar reserva profesional,
ante esta circunstancia y tanto en lo civil como en lo penal, el relevamiento
del secreto profesional indicado por el juez posee el mismo efecto en cuanto al
resultado. En ese caso el Médico o profesional de la Salud:
a) Queda por ende libre éticamente y
acorde a su conciencia para declarar o no declarar, porque en este sentido
puede disponer de su derecho y nada le pueden reprochar los Magistrados (“naeminem
videtur laedere, qui suo jure utitur”; art. 10 de la Constitución más arts.
16 y 1321 del C.C.);
b) Puede aun con el relevamiento judicial
elegir abstenerse de deponer por razones éticas y de conciencia profesional, en
cuyo caso entendemos se trata de una facultad lícita y que no se incurre en
desobediencia al tribunal;
c) Si declara está amparado lícitamente,
por la exoneración “ope tribunalis” de su obligación de guardar secreto
profesional, y carece de toda responsabilidad respecto al paciente desde el
punto de vista jurídico. En este sentido cumple con el tribunal y con el proceso, y el paciente nada puede
reprocharle por derecho.
Deviene entonces claro que el Médico o
profesional de salud no tiene un impedimento ni un privilegio legal para no declarar,
sino que posee la posibilidad de declarar en caso de que fuere relevado o
dispensado de su reserva profesional y cuando entendiere que éticamente no
puede comprometer a su paciente, o de no deponer si considera que por mandato
de su conciencia ética no puede hacerlo. Pero el principio debería ser siempre el
de colaborar con el Juez si éste le releva o dispensa del secreto profesional.
Creemos así que una buena
conducta del Médico o del profesional de la Salud para con el tribunal impone
siempre concurrir a la convocatoria del tribunal (si no, ahí sí incurre en
desobediencia o desacato), y en la audiencia debe plantear su deber de reserva
profesional para que el Juez considere si lo dispensará o no de la misma. En
caso de que se le releve del secreto profesional por el Juez, el facultativo o
el profesional de la salud decidirá si éticamente debe o no declarar.
En resumen, jamás existe un
privilegio o una obligación del Médico o del profesional de Salud de no
deponer. Tan sólo tiene una facultad de hacerlo o no de acuerdo a la decisión
ética que tome y conforme a la consideración de colaboración que tenga para con
el tribunal cuando éste lo dispense de la obligación de reserva profesional.
Debemos conceder que corresponde a la conciencia del Médico o profesional de
salud decidir hablar o callar, porque a pesar del relevamiento del secreto
profesional que le realice el Juez el ejercicio de la reserva ético-profesional
como tal es lícito y por ende queda fuera del alcance de los Magistrados no
configurando desobediencia. Mas insistimos: se trata de una posibilidad, no de
un privilegio ni de una obligación.
6. El Médico no tiene una obligación, sino una facultad de denunciar delitos de los cuales toma conocimiento en ocasión de sus tareas (con precisiones)
El art. 105 del Código del
Proceso Penal ampara al Médico o al personal de Salud en cuanto a que tiene la
posibilidad, no la obligación, de denunciar un presunto delito del cual puede
tomar conocimiento durante o en ocasión del ejercicio de su labor. Dicha norma
lo establece como una facultad, no como un deber: “Toda persona que tenga
conocimiento, por cualquier medio, de la comisión de un delito perseguible de
oficio, puede denunciarlo ante la autoridad judicial o policial”. En
similar línea el art. 8º de la Ley No. 17.514
indica que “Cualquier persona que tome conocimiento de un hecho
de violencia doméstica, podrá dar noticia al Juez competente en la materia”
([4]).
El facultativo o el personal de
Salud deberán también examinar no sólo desde el punto de vista de la reserva
profesional sino aun del punto de vista ético si en las circunstancias no
cabría dar cuenta a las autoridades ante posibles delitos. Se trata ante todo,
de una actitud ciudadana que queda más allá y al cual cede toda reserva
profesional. La decisión en definitiva, la toma cada profesional de Salud de
acuerdo con su conciencia más que con su ética. El silencio de los médicos y de los profesionales de la Salud no dejaría
de ser una actitud cómplice con el proditor o con el delito. En el caso de la
violencia doméstica es muy claro; no es la mejor actitud
recomendable en estos casos.
7. Cuando el Médico actúa por comisión o mandato de la Justicia, realiza una labor de interés público y aquél se abocará a informar a la Justicia según la experticia por la cual se confió en él fuere cual fuere su capacidad o tarea, por lo que queda exonerado respecto al proceso en el que actúa de reserva profesional. El Médico requerido por la Justicia o la Policía (por delegación de la primera) para intervenir en el reconocimiento o examen de una persona, no puede negarse a ello sin excusa válida
Debemos recordar que los
arts. 15 y 16 inc. 1º del Decreto No. 258/992 recuerdan al Médico (v. arts. 45
y 46 de dicho Decreto) que ocasionalmente debe colaborar como experto o
profesional con la Justicia. Así dicen estas normas, recogiendo una práctica
ancestral, que:
“Artículo 15.- El médico debe ajustarse a la
verdad en toda declaración que le sea requerida en vía administrativa o
judicial, aún cuando de ello se deriven perjuicios para él o sus colegas.
Igual criterio debe presidir su actuación
como perito cuando le sea requerida por cualquier autoridad pública.”.
“Artículo 16
inc. 1º.- El médico debe ser objetivo y preciso en la certificación de hechos o
actos que le sean solicitados en el ámbito de su ejercicio profesional.”.
Después de leer
esta norma, queda claro memorar que el Juez le puede a cualquier Médico
requerir su actuación como experto o perito en un proceso de cualquier índole,
en la instancia u oportunidad que sea.
De acuerdo a los artículos 190 y 193
del C.P.P. y 179, 182, 326.2 y 326.3 del C.G.P., el Médico (como cualquier
profesional de determinada técnica o arte) no puede negarse a realizar una
pericia dispuesta por el Juez, si no estuviere legítimamente impedido (alegando
entre otras causas la reserva o secreto profesional) o si tuviere razones de
decoro y delicadeza; ahora bien, en estos casos deberá ponerlo en conocimiento
del Juez en el acto de notificarse del nombramiento, para que el Magistrado
provea lo que corresponda. Pero la decisión definitiva sobre la objeción que
plantee el facultativo queda a lo que
resuelva el Juez; no puede el Médico decidir si colaborará o no, aun como “peritus
ad hoc” certificante, sin excusa válida a juicio del Magistrado judicial de
la causa.
De la lectura de las normas citadas no
se constata entonces la existencia de una veda para el Médico ni un derecho de
abstenerse o de excusar a actuar como perito, aun alegando el secreto
profesional; las circunstancias de impedimento que invocare eventualmente
quedan sujetas a la decisión judicial, y si el Juez entiende que son
irrelevantes, el perito no puede negarse a actuar, so pretexto de incurrir en
desobediencia al tribunal.
Si
el Médico o profesional de salud es nombrado por el tribunal como Perito, éste se
debe por entero al proceso como Auxiliar y Asesor del Juez quien controla su
trabajo (arts. 196 del C.P.P. más 180 y 182 del C.G.P.). Y porque informa como
experto imparcial en asuntos que no le conciernen personalmente, se debe al
tribunal y por tanto no tiene ningún deber de reserva ni de secreto profesional
sobre el asunto sometido a su experticia. Propiciar que un Médico no puede ser
perito o no puede como experto informar al Juez cuando éste le confíe el
informe es un absurdo impensable. Con ese criterio nunca podría un Médico ser
un perito en causal criminal o civil cuando
no hay Ley que así lo disponga, con el
desconocimiento tanto del sistema normativo como de la práctica forense
universal.
Coincidimos
con los Dres. Adriasola y Pereira en que el Médico cuando ejerce su actividad
privada (en su consultorio o para una institución de asistencia colectiva)
realiza un trabajo particular y no actúa como “Médico del Servicio Público”, y
en que si se le trae un paciente por la policía para que por supuesta orden
judicial lo certifique a los efectos médicos legales (diligencia llamada en la
práctica “reconocimiento médico” o “reconocimiento por médico de servicio”) en
principio no tendría por qué prestar esa tarea si ya hay Médicos Forenses que
cumplen esa función y que se les paga por ello. Lo mismo debería concluirse
cuando el Médico trabaja para una entidad pública si no está entre sus tareas
el ejercicio de la Medicina Legal o no tiene el cargo de Médico Forense. Desde
el punto de vista probatorio estas certificaciones o “reconocimientos” poseen de
relativo rigor probatorio ya que el Médico común solo tiene una formación
elemental curricular en Medicina Legal y por ende debería esta certificación
siempre ratificarse por Médico Forense para mayor seriedad.
No
obstante, esta afirmación requiere algunas precisiones. ¿Esta situación deja al
Médico común requerido por la Policía o el Juez en la facultad, a opción
suya, de certificar y de “reconocer” o no a la presunta víctima de delito o a
un victimario, o de colaborar o no con la Sede judicial actuante?
Especialmente
en zonas aisladas del país pero aun en zonas urbanas donde se carece de un
Médico Legista de guardia o disponible, este Médico común (particular, de
mutualista o de salud pública) a quien se le pide vea por la Policía (delegada
por el Juez) o por la Justicia en forma verbal o escrita que “certifique” o
haga “el reconocimiento” del estado de salud de una persona (eventualmente
constatando daños o lesiones) es el primer profesional experto que tomará
contacto con la presunta víctima de un delito (casos de violencia doméstica, de
maltrato infantil, brutalidad de la autoridad, delitos de sangre, o de una
mujer que fue sometida a un aborto sin su consentimiento) o con el eventualmente
comitente de un delito (por ejemplo una “mula” que portaba drogas en su aparato
digestivo, o una mujer que realizó un aborto). En muchísimas ocasiones este
Médico común ve a esta presunta víctima o proditor de un delito antes que un
Médico Forense, por lo que la información que pueda aportar a la Justicia será
en estos casos un importante elemento y dato para esclarecer o adoptar una
decisión especialmente en causas penales o de violencia doméstica (que siempre
trabajan en urgencia y contra el tiempo).
Nadie
duda cuán importante es para un Magistrado la colaboración de todos los
ciudadanos, especialmente de aquellos que tienen talentos o virtudes para
colaborar en la construcción del interés general que caso a caso realiza el
Poder Judicial. Nosotros no recomendamos a los Médicos como actitud la negativa
a colaborar con el proceso o con un Juez, porque además de ser una práctica de
mala ciudadanía puede constituir desobediencia o desacato so pretexto de
afirmar que no sea su tarea la de Médico Forense o que se debe a su secreto
profesional. Recomendamos a los Médicos a quienes se requiera su
intervención como experto por la policía (en comisión o auxiliando al Juez) o por
la Justicia la colaboración cuando se les pide la “certificación” o
“reconocimiento” de un conducido (víctima o victimario supuestos), y que en
todo caso estampen en el “certificado” fórmulas de salvedad como “debe ser
visto por Médico Forense” o “no tiene valor Médico Legal”.
Cuando la Justicia ordena
(verbalmente o por escrito) a un Médico común (privado o de la asistencia
pública) que certifique o reconozca el estado de un paciente a los eventuales efectos
penales, recordemos que los arts. 21.3 C.G.P., 4º de la Ley No. 15.750, 15 y 16
del Decreto del P.E. No. 258/992 le vedan cuestionar al Médico la pertinencia y
legalidad de la medida, y debería cumplirla.
Además, puesto que actúa de
alguna forma como “peritus ad hoc”, el Médico común requerido por la
Justicia o la Policia (en auxilio y por comisión del Juez) para realizar una
certificación o “reconocimiento” queda ligado al Magistrado y al proceso, y
porque actúa en esa ocasión para la Justicia, respecto a ella y al mundo
jurídico, el Médico debe tener la conciencia tranquila y la claridad de que está
exonerado de todo secreto profesional y de responsabilidad a los efectos del proceso en el cual se le
exige su intervención. No le
recomendamos por ende que se exponga a un procedimiento o a una investigación por
desacato o por encubrimiento (arts. 173 y 197 del C.P.), donde tendrá que ver
cómo evaluará el Juez o el Fiscal su excusa de que “no le correspondía hacerlo”
o de que “debía guardar la reserva profesional corporativa”.
Las Leyes Nos. 17.088 y 17.258 y la
Acordada No. 7449 regulan procesos de selección de peritos judiciales, pero son
indiferentes sobre el particular a estudio.
8. Los Centros de Asistencia, los Médicos, sus Abogados o sus servicios legales, no tienen fundamento legal para impugnar el requerimiento judicial de una Historia Clínica como documento, cuando son terceros ajenos al proceso civil o penal
A
ellos no les corresponde cuestionar ni la oportunidad, ni la legalidad ni la
pertinencia de la medida, por la razón que fuere. Los arts. 21.3 del C.G.P. y
4º de la Ley No. 15.750 ya transcriptos arriba son elocuentes y nos remitimos a
su lectura. La única facultad que en todo caso tienen es plantear la objeción
de que la exhibición podría causar perjuicio al paciente cliente o afiliado
suyo (art. 167 C.G.P.), pero quedará sujeto a la apreciación y decisión del
tribunal, no de los requeridos para aportar la Historia Clínica. En más y como
hemos dicho, tienen la obligación de aportarla de conformidad a los arts.
189.1, 189.2 y 191 del C.G.P.. El tribunal incluso puede conminarlos a hacerlo
conforme a los arts. 21.3 y 374 del C.G.P..
Si el Médico o centro asistencial son partes en un proceso, disponen de la Historia Clínica y no quieren entregarla, deberán recurrirlo conforme a los mecanismos legales (arts. 147, 251 y 253 del C.G.P.; art 252 C.P.P.). En más, no proporcionarla al juzgado aparte de desobediencia en caso de denegatoria o resistencia se interpretará como presunción contraria, confirmatoria de la exactitud de la parte contraria respecto del hecho que se quiere probar en el proceso civil (arts. 168, 189.3 y 191 C.G.P.). No obstante el tribunal si la necesita, puede conminar a entregar la Historia Clínica conforme a los arts. 21.3 y 374 C.G.P..
III. Conclusiones
Dentro de las ideas expuestas podemos llegar a las siguientes conclusiones:
1)
Los Jueces civiles y penales tienen poderes-deberes atribuidos por la
Constitución y la Ley para obtener la prueba y con ella llegar al juzgamiento y
la determinación de la Verdad.
2)
No hay norma que limite o que prohiba al Juez obtener las Historias Clínicas,
ni existe un privilegio o facultad legal de los Médicos o Profesionales de la
Salud para negarse a entregarlas.
3)
El Magistrado penal o civil no necesita el relevamiento o el consentimiento del
paciente para obtener su Historia Clínica.
4)
No existe en el ordenamiento jurídico uruguayo ningún deber ni facultad ni
privilegio absoluto para un Médico o un profesional de la Salud, de no declarar como testigo, fuere en materia
civil o penal. Las objeciones que pueda tener deberá consultarlas al tribunal
quien decidirá ante ello si le dispensa o no de la reserva o del secreto
profesional. Si se le releva del secreto, el Médico o profesional de salud
queda libre o no de declarar según su conciencia ética, sin responsabilidad
jurídica para con el paciente.
5)
El Médico no tiene una obligación, sino una facultad de denunciar delitos de
los cuales toma conocimiento en ocasión de sus tareas (con precisiones).
6)
Cuando el Médico actúa por comisión o mandato de la Justicia como perito o
experto, aún cuando se le pide una “certificación” o “reconocimiento” de un
conducido por el Juez o por la Policía actuando delegada por el tribunal para
ello, realiza una labor de interés público y se debe a informar según la
experticia por la cual confió en él a la Justicia, sea cual fuere su capacidad
o tarea, por lo que queda exonerado de reserva profesional respecto al proceso
en el que actúa de reserva profesional.
7) Los Centros de Asistencia, los Médicos, sus Abogados o sus
servicios legales, no tienen fundamento legal para impugnar el requerimiento
judicial de una Historia Clínica como documento, cuando son terceros ajenos al
proceso civil o penal.
A
pesar de que la posición que sostiene la imposibilidad de los Jueces para
obtener las Historias Clínicas de los particulares y para conseguir la
colaboración de los Médicos como peritos o testigos parece ser de atención, no
resiste el embate de claros textos legales que dicen exactamente lo contrario
ni está autorizada por normas con el alcance que tal posición pretende.
Corra
esta opinión sin perjuicio de posteriores ópticas o de nuevos debates que
puedan suscitarse.
Las Piedras, 27.10.2011
*
Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil (Poder Judicial – Uruguay). Las
opiniones vertidas en este trabajo son de estricto carácter teórico científico.
No comprometen las posiciones que el autor pueda adoptar en ocasión de su
actividad profesional.
[1]
ADRIASOLA Gabriel – PEREIRA Mónica, “Secreto
Profesional. Confidencialidad. Guía para el manejo de Historias Clínicas ante
pedidos de la Justicia”, Iniciativas Sanitarias, Montevideo, 2011, 32
páginas. Este trabajo ha sido comentado entre otros medios de difusión. V.g. “Búsqueda
Revista Semanal”, Año XL, No. 1.631, Montevideo, 6.10.2011, p. 38; también
“http://www.elpais.com.uy/111007/p-nacio598179/nacional/catedra-de-medicina-contraria-a-enviar-historias-clinicas-a-jueces/”
(consultado el 26.10.2011).
[2] En “http://www.smu.org.uy/sindicales/info/adriasola.pdf”
(consultado el 26.10.2011).
[3] ADRIASOLA - PEREIRA, “Secreto…” cit.,
p. 2.
[4]
Varios Decretos del Poder Ejecutivo protocolizan las medidas que los Médicos y
el personal de Salud deben tomar en casos de Violencia Doméstica que tengan
conocimiento, incluyendo dar intervención a las autoridades (Decretos del P.E.
Nos. 190/004, 494/006, 465/008 y en cuanto corresponda, el No. 317/010). El
art. 2º del Decreto del Poder Ejecutivo No. 258/992 sobre Ética Médica obliga
al Médico a no participar directa o indirectamente en la violación de derechos.
V. También art. 4º lit. “f” de la Ley No. 18.426.
