jueves, 9 de octubre de 2025

HISTORIAS CLÍNICAS Y REQUERIMIENTO PROBATORIO JUDICIAL

 CONSIDERACIONES SOBRE TRAMITACIÓN Y TRATAMIENTO DE HISTORIAS CLÍNICAS REQUERIDAS POR EL PODER JUDICIAL (a propósito de un estudio doctrinario)

Edgardo Ettlin (*) 

 

Naturalmente se presume que de opiniones tan encontradas en sus detalles, había de nacer una discusión animosa en que las dos escuelas apuraran las ideas primordiales que alimentaban sus respectivas creencias.

Francisco Bauzá, “Estudios Constitucionales”

 

I. Planteo del problema

Nuestro amigo el Dr. Gabriel Adriasola y la Dra. Mónica Pereira en un estudio de gran valía científica ([1]) sostienen en líneas generales, que ninguna norma legal autoriza a un Juez (penal o civil) o a sus auxiliares (como la Policía) a solicitar Historias Clínicas (por vía directa u oblicua)  o a relevar a un Médico de su secreto profesional (art. 4º del Decreto del Poder Ejecutivo No. 258/992) si no media consentimiento del paciente, y que si la institución o el Médico entregan a la Justicia la Historia Clínica o brindan cualquier información sin el consentimiento del paciente incurren en violación de su secreto profesional y eventualmente en una conducta delictiva (art. 302 del Código Penal). Recomiendan que los servicios legales de la institución a quien se requiera la información impugnen las resoluciones judiciales respectivas.

Dichos profesionales citan a favor de su posición el art. 18 lit. “D” (nums. 5. y 6.) de la Ley No. 18.335 en cuanto a la Historia Clínica, que establece que:

La historia clínica es de propiedad del paciente, será reservada y sólo podrán acceder a la misma los responsables de la atención médica y el personal administrativo vinculado con éstos, el paciente o en su caso la familia y el Ministerio de Salud Pública cuando lo considere pertinente. El relevar su contenido, sin que fuere necesario para el tratamiento o mediare orden judicial o conforme con lo dispuesto por el artículo 19 de la presente ley, hará pasible del delito previsto en el artículo 302 del Código Penal”.

Citan asimismo al art. 220 del Código del Proceso Penal que preceptúa:

Deben abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que llegasen a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión, bajo pena de nulidad:

…3.º Los médicos, farmacéuticos, obstetras y demás técnicos auxiliares de la ciencia médica.”;

y el art. 22.6 del “Código de Ética Médica” que expresa:

Los médicos deben reclamar a la justicia que recurra a los medios propios para investigar un posible delito, sin coaccionar al médico a romper su deber de fidelidad para con el paciente”.

También recuerdan dichos autores el art. 11 “bis” del Código de la Niñez y Adolescencia en la versión del art. 7º de la Ley No. 18.426, respecto a salud sexual y reproductiva de niños y adolescentes, de lo cual infieren que la justicia de menores infractores no puede pedir la Historia Clínica del menor sin el consentimiento de éste.

Los doctrinos mencionados extraen del art. 190 del Código del Proceso Penal que los Médicos o Profesionales de la Salud “no pueden ser designados como peritos porque son personas que deben abstenerse de declarar como testigo”. Recordamos a estos efectos una exposición en que el Dr. Adriasola con su natural autoridad y versación en estas temáticas sostiene que “el médico no está obligado cuando se le trae un paciente por parte de la policía o de la justicia a actuar como perito, para eso ya están designados quienes pueden ser perito, son los médicos forenses. Pero además, puede estar también amparado en el secreto profesional para sostener su negativa.”; en esa oprtunidad también opinó que el médico que constata en un paciente haber sido víctima o haber cometido eventualmente un delito no debe denunciarlo porque está obligado por el secreto profesional  ([2]).

Concluyen que:

 “… no existe bajo la ley uruguaya un principio de colaboración con la justicia y que, por el contrario, mantener la confidencialidad de la HC aun cuando ésta pueda esclarecer un delito es un deber legal y ético.

 El privilegio de acogerse a no declarar no está contenido…

Ningún juez puede relevar a la institución del secreto méido.

-   La orden judicial que así lo disponga es manifiestamente ilegítima

- liberación de Historias Clínicas a pedido judicial viola el secreto de los profesionales de la salud y el derecho del paciente a no testificar contra sí mismo….”.

 Dejamos constancia que fue una “Asociación Civil de Profesionales de la Salud” ([3]) la que patrocinó y editó la “Guía para el manejo de Historias Clínicas ante pedidos de la Justicia” (“Iniciativas Sanitarias”). No obstante lo expuesto, la versación de los juristas redactores de dicha “Guía” obliga a algunas consideraciones y puntualizaciones desde nuestro punto de vista, siempre dentro de la libertad y posibilidad de las diversas opiniones o “bibliotecas” que suelen agitarse en toda temática y cuestión jurídica. Corran las opiniones vertidas en este trabajo bajo nuestra responsabilidad, sin perjuicio de posiciones más autorizadas.

 

II. Discusión

En materia civil lo normal es que la información sobre Historia Clínica o sobre el estado de salud del paciente (declaraciones de Médicos, peritajes) sea usualmente requerida por iniciativa del propio interesado, o inclusive la proporciona la misma parte directamente. Como existe al respecto consentimiento o iniciativa del propio “paciente” o particular no se plantean mayores problemas en la labor judicial del fuero civil “ordinario”.

El objeto de la controversia que motiva la publicación de los Dres. Adriasola y Pereira radica en cuanto a cómo debe tratarse por las Instituciones de Asistencia Médica o por los facultativos los requerimientos de la Justicia Civil y Penal de historiales clínicos o las requisitorias judiciales de declaraciones de Médicos sobre aspectos concernientes a la Salud de una persona física, cuando no existe una iniciativa del propio interesado.

1. Los Jueces civiles y penales tienen poderes-deberes atribuidos por la Constitución y la Ley para obtener la prueba y con ella llegar al juzgamiento y la determinación de la Verdad

Ante todo debemos recordar que los Jueces tienen en los fueros civil (en sentido amplio abarcando también las cuestiones de familia y laboral) y penal dentro de su poder-deber de juzgar y ejecutar lo juzgado (art. 233 de la Constitución, arts. 1º, 2º, 6º y 51 de la Ley No. 15.750, arts. 18, 21, 24 y 25 del Código General del Proceso, arts. 135 y 172 del Código del Proceso Penal), discrecionalidades potestades para instruir la prueba del proceso (pudiendo requerirla  incluso por iniciativa propia –de oficio- si las circunstancias lo demandaren en asuntos civiles y en materia penal con explícita potestad inquisitiva) y para la obtención de la Verdad (arts. 14 y 25. del C.G.P., art. 172 del C.P.P., más normas complementarias y concordantes), no sólo para una mejor ilustración sino también  para lograr la mejor decisión. No se trata de una cuestión corporativa, sino de una “potestas” en la cual está comprometido el interés general cuyo cuidado la Nación delega en el Poder Judicial  (arts. 4º, 7º, 82 y 233 de la Constitución; art. 51 de la Ley No. 15.750). Inclusive le pueden caber al Magistrado Judicial responsabilidades por no usar sus poderes-deberes para averiguar la Verdad.

Las normas procesales y las que puedan referir a la obtención de prueba deben siempre interpretarse en el sentido de que debe preferirse la interpretación más favorable a aquella que contribuya al esclarecimiento de la verdad y a la efectividad de los derechos sustanciales. Si el texto legal no es explícito ni claro, no puede sostenerse una interpretación restrictiva que cercene las potestades de los Magistrados judiciales para obtener prueba en sus procesos.

En ocasiones la Ley restringe expresamente, pero nunca veda ni prohibe, las facultades de los Jueces para recabar ciertas pruebas. Por ejemplo, los arts. 25 del Decreto-Ley No. 15.322 establecen el secreto profesional sobre las cuentas bancarias y el art. 47 del Código Tributario la reserva de la información en la Administración Tributaria. Eso no significa que la información sea secreta para la Justicia, porque el Magistrado en lo penal, aduanero, o de familia para casos alimentarios, pueden requerirla y relevar esa reserva mediante resolución fundada. En este caso la necesidad de fundar, de explicitar, los motivos de justificación de la necesidad del Juez penal, aduanero o de familia en levantar esta reserva está literalmente dispuesta por las normas citadas, o sea que el levantamiento de la reserva para la Magistratura está condicionado solamente a la necesidad de fundamentar la decisión, precisando que la autoridad bancaria o tributaria requerida no puede cuestionar ni analizar los fundamentos que da el tribunal para levantar la reserva en cuanto a su lógica, legalidad o pertinencia (arts. 21.3 C.G.P. y 4º Ley No. 15.750). Si bien estas normas reseñadas no permiten al Juez civil ordinario levantar la reserva bancaria o tributaria directamente, en el ámbito civil el Juez de dicho fuero puede obtener la información tributaria o bancaria si la propia parte o titular consiente en relevar la reserva. Pero también el Magistrado judicial civil puede lograr indirectamente esa información intimando o conminando al titular a que levante la reserva en un término prudencial bajo apercibimiento de tenerlo como un índice de presunción en su contra para el caso de la negativa o silencio (arts. 5º del C.G.P. y 1605 del Código Civil). Vemos así que la reserva tributaria o bancaria aun ante textos expresamente restrictivos no deja de ser relativa para el Juez penal y civil, y que además éstos tienen vías para conseguir la información indirectamente o para disponer consecuencias en perjuicio de quien pudiendo relevar la reserva como titular de la información no lo hiciere, sin que se resienta ningún secreto ni reserva profesional.  

Si la norma legal no impone al Juez de modo literalmente contundente la necesidad de requerir la información probatoria mediante resolución fundada o si no le veda el acceso directo a la información, no puede bajo ningún fundamento concluirse que el Magistrado está facultado a conseguirla, aun so pretexto de que se quiera aludir al secreto corporativo o profesional médico o de la salud. Por lo contrario, debe pensarse que el tribunal tiene total discrecionalidad y derecho a acceder a la información, en el caso de nuestro estudio, de las Historias Clínicas. Como nos recuerda el art. 8º de la Ley No. 18.381 aunque referido a la transparencia de la información pública pero atendible “mutatis mutandi” en lo conceptual al tema objeto de análisis, las excepciones a la información deben siempre interpretarse en forma estricta. Y en cuanto a las facultades de un tribunal para requerir información probatoria, deben interpretarse en forma estrictísima. Por eso y en el tema de nuestro trabajo, ante las dudas o siendo la cuestión debatible, deberá preferirse la posición más favorable a admitir el cumplimiento para con el tribunal del envío por la persona física o jurídica requerida, de la Historia Clínica.

2. No hay norma que limite o prohiba al Juez obtener las Historias Clínicas, ni existe un privilegio o facultad legal de los Médicos o Profesionales de la Salud para negarse a entregarlas, ni están dispensados de declarar ante la Justicia civil o penal. La Ley es muy clara en sostener exactamente lo contrario

Todas las personas públicas y privadas deben respeto y colaboración para con los tribunales. Los Médicos y el personal de Salud inclusive.

Con carácter general dice el Código General del Proceso en su art. 21.3 inc. 1º: “Las decisiones del tribunal deben ser acatadas por todo sujeto público o privado, los que, además, deben prestarle asistencia para que se logre la efectividad de sus mandatos.”.

La claridad de este texto exime de comentarios y no puede desatenderse su tenor literal (art. 17 del Código Civil), cesando toda duda y todo esfuerzo interpretativo ante ello: “…por todo sujeto público o privado,…”; lo que incluye obviamente a  los Médicos y el personal de la Salud inclusive, porque la legislación no distingue y donde ésta no distingue, no debe hacerlo el intérprete. Los Magistrados judiciales actúan en el proceso realizando una labor de evidente orden público en la que está comprometido el interés general (art. 7º de la Constitución), por lo que a efectos de construir dicho interés todos los ciudadanos están obligados a colaborar con la Justicia, salvo expresa y clara dispensa legal que si no existe, no debe interpretarse o inferirse argumentalmente.

Otras normas complementarias refuerzan estas potestades y están imbuidas de esa necesidad-deber de colaboración de las personas físicas o jurídicas privadas y públicas que permea la normativa sobre autoridad y potestades de los tribunales. A guisa de ejemplo:

- Código General del Proceso, inciso 1º y numerales 4, 5 y 11: “El tribunal está facultado:

4) Para ordenar las diligencias necesarias al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos;

5) Para disponer en cualquier momento la presencia de los testigos, de los peritos y de las partes, para requerirles las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito;

11) Para dirigir el proceso y aplicar las sanciones que correspondan a quienes obstaculicen indebidamente su desarrollo u observen conducta incompatible con el decoro y dignidad de la justicia.”.

Las Historias Clínicas son un documento probatorio (arts. 18 lit. “D” inc. 2º y 19 de la Ley No. 18.335; art. 146 del Código General del Proceso), vale decir que el Juez en principio tiene el poder-deber de acceder a dicho documento si lo necesitare.

- Código General del Proceso, art. 374: “374.1 En cualquier etapa del proceso y para el cumplimiento de sus providencias, el tribunal, de oficio o a pedido de parte, podrá adoptar las medidas de conminación o astricción necesarias.

Art. 374.4 Además de lo anterior, el tribunal podrá elevar los antecedentes al tribunal competente, si estimare que la resistencia a la orden judicial puede encuadrar en alguna figura penal.”.

- Ley No. 15.750, art. 4º: “Para hacer ejecutar sus sentencias y para practicar los demás actos que decreten, pueden los tribunales requerir de las demás autoridades el concurso de la fuerza pública que de ellas dependa, o los otros medios de acción conducentes de que dispongan.

La autoridad requerida debe prestar su concurso sin que le corresponda calificar el fundamento con que se le pide, ni la justifica o legalidad de la sentencia, decreto u orden que se trata de ejecutar.”.

En los numerales siguientes de esta Sección abundaremos más sobre estos tópicos.

3. El art.  18 lit. “D” de la Ley No. 18.335 no dice que el Magistrado judicial (civil o penal) no puede requerir las Historias Clínicas. No hay norma que se lo limite

En cuanto a las Historias Clínicas es exactamente al revés. Se puede revelar su contenido, como sin ambages expresa el art. 18 lit. “D” de la Ley No. 18.335, cuandomediare orden judicial”. No se necesita que ninguna norma defina quién es el Juez competente para ello porque la solución es sencilla: si la Ley no distingue, cualquier Magistrado judicial puede pedir una Historia Clínica si la necesita para su caso; no hay ningún vacío jurídico al respecto.

Vale decir que cualquier Juez, civil o penal, puede solicitar una Historia Clínica a quien fuere necesario en forma directa (ni siquiera necesita pedirlo en forma indirecta a través de las autoridades públicas de la Salud). No se necesita una resolución fundada para ello porque la norma comentada no lo requiere. No se limita las atribuciones por razón del fuero o materia del Juez porque la norma citada no lo establece.

Tampoco se establecen sacramentalidades para el requerimiento de la Historia Clínica, bastando pedirla por oficio como cualquier prueba por informe de derecho común (arts. 190 a 192 del C.G.P.; art. 91 del C.P.P.).

Si los requeridos para la entrega de la Historia Clínica son Médicos o entidades u organismos de salud como partes, se les puede intimar su entrega bajo apercibimiento de tener la negativa como una presunción en su contra o de tenerse como verosímiles determinados contenidos que se hubieren ventilado del documento pedido conforme a los arts. 168 del C.G.P. y 1605 del C.C.. 

Cuando la Historia Clínica se pide por informe (mediante oficio del tribunal) a terceros (Médicos, entidades de asistencia públicas o privadas, archiveros o servicios legales de aquéllos), éstos deben proporcionar la información sin más ante la inexistencia de obstáculos legales para ello. Como requeridos para cumplir la orden judicial, no pueden resistirse ni impugnarla (arts. 189.1 y 191 del C.G.P.; arts. 4º Ley No. 15.750, más 21.3 y 374 del C.G.P.; antiguo art. 27 de la Ley No. 13.355).

Es cierto que por razones de que la Historia Clínica es de propiedad del paciente y de que es reservada (art. 18 lit. “D” Ley No. 18.335 y 18.211), el Médico o la entidad de salud requerida puede alegar razones de confidencialidad y de secreto profesional. Mas ni el Médico o la entidad de salud, ni sus servicios legales, pueden denegar la entrega al tribunal por sí o recurrirla. Deberán limitarse a plantear las razones de confidencialidad y reserva profesional, pero tendrán que estarse a lo que aprecie y decida el tribunal al respecto; la resolución y determinación no es de resorte de aquel a quien se reclama por la Justicia la Historia Clínica. Es el principio que marca el art. 167 inc. 2º del C.G.P. cuando el documento pertenece al requerido, pero esa misma solución se extiende por analogía (art. 16 Código Civil) para el caso de la Historia Clínica sobre la cual el Médico o la entidad asistencial es el depositario de dicha información que pertenece a su paciente.

En ningún caso la reserva profesional médica (art. 4º del Decreto del P.E. No. 258/992) es un bien absoluto. Como tal siempre es relativa y cede en todo supuesto frente al interés público que se realiza en el caso, en los diferentes procesos judiciales y a través de la actividad de los Jueces.

4. El Magistrado penal o civil no necesita el relevamiento o el consentimiento del paciente para obtener su Historia Clínica (esté en su poder o depositada en un centro asistencial o en el consultorio de un Médico), porque no lo dispone la Ley ni lo establece expresamente el art. 18 lit. “D” de la Ley No. 18.335

Por tanto, una interpretación que postule tal requerimiento es inadmisible porque carece de respaldo jurídico. El entramado argumental que quiera armarse al respecto deberá forzar el andamiaje legal sin éxito, porque el Magistrado civil o penal no necesitan legalmente ningún consentimiento del paciente para relevar su Historia Clínica. Ni siquiera es válido sostener en contra de lo expuesto, el hecho de que la Historia Clínica sea de propiedad del paciente. Ante todo es un documento que a efectos del proceso es un medio de prueba, y el requerimiento judicial de tal documento se tramita y resuelve conforme al sistema común (arts. 165 a 168 C.G.P.; arts. 18 y 19 Ley No. 18.335).

Debe concederse que la Historia Clínica integra el secreto profesional para el facultativo y el profesional de salud, pero no liga ni obliga desde el punto de la obtención y recolección probatoria al tribunal. Porque desde que la información consta estampada en el documento escrito o electrónico del historial clínico ya no queda protegida en el ámbito de la conciencia y como documento, el Juez puede requerirlo conforme al mismo art. 18 lit. “D” de la Ley No. 18.335, que se quiere usar para interpretar y decir lo que dicha norma no dice.

La reserva de la Historia Clínica no se compromete por el requerimiento judicial ni por su incorporación a un proceso. En todo caso, el Magistrado puede garantizar la reserva de la Historia Clínica para el ámbito del litigio o de la causa civil o penal, conforme al art. 239 num. 1º inc. 2º de la Constitución, art. 7º del Código General del Proceso, art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley No. 13.751) y art. 8º del Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 15 Ley No. 15.737).

Y por supuesto, reiteremos que conforme al propio art. 18 lit. “D” de la Ley No. 18.335, una Historia Clínica puede ser requerida como medio probatorio por cualquier Magistrado judicial, sin sacramentalidades de carácter alguno. 

El art. 11 bis del Código de la Niñez y Adolescencia en su reforma por el art. 7º de la Ley No. 18.426 (sobre Salud Sexual y Reproductiva) no tiene en su lectura nada que vaya contra lo expuesto; nos remitimos a la consulta de este texto. Dicha norma no requiere ningún consentimiento de ningún menor para obtener su Historia Clínica.

Entregar una Historia Clínica sin consentimiento del paciente no implica propiciar su autoinculpación en caso de delitos (por ejemplo, en casos de delitos de aborto). No tiene nada que ver con la autoincriminación. Este razonamiento reviste febledad porque se trata de pedir a un tercero un documento del que se es depositario para lo cual legalmente no se necesita el consentimiento de su propietaria; no  se le pide a la paciente que se autoincrimine. Así ocurre siempre, después de todo. A ningún investigado o parte se le da, en proceso civil o criminal, la opción de si quiere que se recabe o no un documento que podría  indiciarlo o evaluarse como prueba en su contra.

En cuanto al Médico o al personal de Salud, la entrega por requerimiento judicial de la Historia Clínica del paciente les releva de toda responsabilidad respecto al último, porque se hace cumpliendo una orden del Juzgado y porque legalmente no puede cuestionarse la pertinencia, oportunidad o legalidad de la orden judicial. En todo caso será un tema de responsabilidad judicial que el Juez de la causa asuma por la orden (art. 23 de la Constitución), que a nuestro entender tampoco corresponde porque se actúa en función de facultades institucionales de carácter Público donde la discutibilidad es de la esencia del quehacer judicial, no existiendo pues hipótesis de error inexcusable al respecto.

Para terminar este numeral recordaremos que el art. 11 inc. 2º de la Ley No. 18.331 sobre protección de los datos personales establece claramente que la obligación de guardar secreto profesional “no será de aplicación en los casos de orden de la Justicia competente, de acuerdo con las normas vigentes en esta materia…”. Ya vimos que no se precisa legalmente ningún requerimiento específico ni el consentimiento del paciente, para que un Juez pueda reclamar una Historia Clínica. Es la filosofía también para casos semejantes, de por ejemplo el art. 4º lit. “B” de la Ley No. 17.838 que aunque referido a protección de datos comerciales nos recuerda que no se requiere previo consentimiento el pedido es recabado para el ejercicio de funciones o cometidos constitucional y legalmente regulados propios de las instituciones del Estado o en virtud de una obligación específica legal.

No hay pues ningún pretexto ni reserva que alegar si un Magistrado judicial de cualquier fuero requiere una Historia Clínica.

5. No existe en el ordenamiento jurídico uruguayo ningún deber ni facultad ni privilegio absoluto para un Médico o un profesional de la Salud,  de no declarar como testigo, fuere en materia civil o penal.

Basta leer el art.  18 lit. “D” de la Ley No. 18.335 para advertir que esta norma  no impide al Magistrado judicial (civil o penal) interrogar a los Médicos o al personal de Salud respecto a hechos que tengan conocimiento respecto a pacientes o personas a quienes asistieron en ocasión de su profesión.

El art. 220 del Código del Proceso Penal establece bajo su “nomen juris” de “Deber de Abstención” que “Deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que llegasen a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión, bajo pena de nulidad:

3º) Los médicos, farmacéuticos, obstetras y demás técnicos auxiliares de la ciencia médica”.

Sin embargo, como se dice vulgarmente “no es tan así”.

Porque de conformidad al mismo art. 220 inc. 2º del C.P.P., “Las personas mencionadas no podrán negar su testimonio cuando formalmente sean liberadas del deber de guardar secreto [por el Magistrado judicial]. Si el testigo lo invoca erróneamente sobre un hecho que no puede estar comprendido en el mismo, el Juez procederá sin más a interrogarlo”. Por lo que no es cierto que “El Juez Penal (y civil como veremos) carece[n] de norma legal que le[s] habilite a relevar el secreto profesional”.

Para los procesos civiles existe una situación diferente: los Médicos o personal de salud tiene la facultad de abstenerse o rehusar declarar si consideran están amparados por el secreto o reserva profesional o si por disposición de la ley deban guardar secreto (art. 156.2 del C.G.P.). Esto no impide que el Magistrado les releve el secreto profesional, en primer lugar porque la Ley no lo prohíbe y por ende está permitido (art. 10 de la Constitución y art. 146 del C.G.P.), y en segundo lugar porque puede aplicarse por analogía el art. 220 inc. 2º del C.P.P. para el ámbito civil ya que existe una misma razón para aplicarlo de la misma manera (art. 16 Código Civil).

Citados entonces a declarar por la Justicia, los Médicos y el personal de salud no pueden rehusar u objetar la convocatoria, porque en ese caso configuraría desobediencia abierta al tribunal (arts. 160.4 del C.G.P. y 217 del C.P.P.; arts. 173 y 174 del Código Penal). No pueden aquéllos discutir la pertinencia de la citación ni someter la misma previamente a sus servicios legales, ni a sus asociaciones gremiales o Colegios profesionales (en el caso de los facultativos el Colegio Médico del Uruguay, Ley No. 18.591). Una vez en la audiencia, al Médico o profesional de salud sí le es lícito plantear al Magistrado que lo interrogará su objeción o su razón de reserva profesional. Es el Juez quien decidirá si acoge la razón de reserva o si le releva o dispensa de la reserva profesional para que el Médico o profesional de Salud pueda declarar.

Si el Magistrado releva al facultativo o profesional de salud su deber de guardar reserva profesional, ante esta circunstancia y tanto en lo civil como en lo penal, el relevamiento del secreto profesional indicado por el juez posee el mismo efecto en cuanto al resultado. En ese caso el Médico o profesional de la Salud:

a) Queda por ende libre éticamente y acorde a su conciencia para declarar o no declarar, porque en este sentido puede disponer de su derecho y nada le pueden reprochar los Magistrados (“naeminem videtur laedere, qui suo jure utitur”; art. 10 de la Constitución más arts. 16 y 1321 del C.C.);

b) Puede aun con el relevamiento judicial elegir abstenerse de deponer por razones éticas y de conciencia profesional, en cuyo caso entendemos se trata de una facultad lícita y que no se incurre en desobediencia al tribunal;

c) Si declara está amparado lícitamente, por la exoneración “ope tribunalis” de su obligación de guardar secreto profesional, y carece de toda responsabilidad respecto al paciente desde el punto de vista jurídico. En este sentido cumple con el tribunal  y con el proceso, y el paciente nada puede reprocharle por derecho.

 Deviene entonces claro que el Médico o profesional de salud no tiene un impedimento ni un privilegio legal para no declarar, sino que posee la posibilidad de declarar en caso de que fuere relevado o dispensado de su reserva profesional y cuando entendiere que éticamente no puede comprometer a su paciente, o de no deponer si considera que por mandato de su conciencia ética no puede hacerlo. Pero el principio debería ser siempre el de colaborar con el Juez si éste le releva o dispensa del secreto profesional.

Creemos así que una buena conducta del Médico o del profesional de la Salud para con el tribunal impone siempre concurrir a la convocatoria del tribunal (si no, ahí sí incurre en desobediencia o desacato), y en la audiencia debe plantear su deber de reserva profesional para que el Juez considere si lo dispensará o no de la misma. En caso de que se le releve del secreto profesional por el Juez, el facultativo o el profesional de la salud decidirá si éticamente debe o no declarar.

En resumen, jamás existe un privilegio o una obligación del Médico o del profesional de Salud de no deponer. Tan sólo tiene una facultad de hacerlo o no de acuerdo a la decisión ética que tome y conforme a la consideración de colaboración que tenga para con el tribunal cuando éste lo dispense de la obligación de reserva profesional. Debemos conceder que corresponde a la conciencia del Médico o profesional de salud decidir hablar o callar, porque a pesar del relevamiento del secreto profesional que le realice el Juez el ejercicio de la reserva ético-profesional como tal es lícito y por ende queda fuera del alcance de los Magistrados no configurando desobediencia. Mas insistimos: se trata de una posibilidad, no de un privilegio ni de una obligación.

6. El Médico no tiene una obligación, sino una facultad de denunciar delitos de los cuales toma conocimiento en ocasión de sus tareas (con precisiones)

El art. 105 del Código del Proceso Penal ampara al Médico o al personal de Salud en cuanto a que tiene la posibilidad, no la obligación, de denunciar un presunto delito del cual puede tomar conocimiento durante o en ocasión del ejercicio de su labor. Dicha norma lo establece como una facultad, no como un deber: “Toda persona que tenga conocimiento, por cualquier medio, de la comisión de un delito perseguible de oficio, puede denunciarlo ante la autoridad judicial o policial”. En similar línea el art. 8º de la Ley No. 17.514 indica que “Cualquier persona que tome conocimiento de un hecho de violencia doméstica, podrá dar noticia al Juez competente en la materia” ([4]).

El facultativo o el personal de Salud deberán también examinar no sólo desde el punto de vista de la reserva profesional sino aun del punto de vista ético si en las circunstancias no cabría dar cuenta a las autoridades ante posibles delitos. Se trata ante todo, de una actitud ciudadana que queda más allá y al cual cede toda reserva profesional. La decisión en definitiva, la toma cada profesional de Salud de acuerdo con su conciencia más que con su ética. El silencio de los médicos y de los profesionales de la Salud no dejaría de ser una actitud cómplice con el proditor o con el delito. En el caso de la violencia doméstica es muy claro; no es la mejor actitud recomendable en estos casos.

7. Cuando el Médico actúa por comisión o mandato de la Justicia, realiza una labor de interés público y aquél se abocará a informar a la Justicia según la experticia por la cual se confió en él fuere cual fuere su capacidad o tarea, por lo que queda exonerado respecto al proceso en el que actúa de reserva profesional. El Médico requerido por la Justicia o la Policía (por delegación de la primera) para intervenir en el reconocimiento o examen de una persona, no puede negarse a ello sin excusa válida

Debemos recordar que los arts. 15 y 16 inc. 1º del Decreto No. 258/992 recuerdan al Médico (v. arts. 45 y 46 de dicho Decreto) que ocasionalmente debe colaborar como experto o profesional con la Justicia. Así dicen estas normas, recogiendo una práctica ancestral, que:

Artículo 15.- El médico debe ajustarse a la verdad en toda declaración que le sea requerida en vía administrativa o judicial, aún cuando de ello se deriven perjuicios para él o sus colegas.

                     Igual criterio debe presidir su actuación como perito cuando le sea requerida por cualquier autoridad pública.”.

Artículo 16 inc. 1º.- El médico debe ser objetivo y preciso en la certificación de hechos o actos que le sean solicitados en el ámbito de su ejercicio profesional.”.

Después de leer esta norma, queda claro memorar que el Juez le puede a cualquier Médico requerir su actuación como experto o perito en un proceso de cualquier índole, en la instancia u oportunidad que sea.

De acuerdo a los artículos 190 y 193 del C.P.P. y 179, 182, 326.2 y 326.3 del C.G.P., el Médico (como cualquier profesional de determinada técnica o arte) no puede negarse a realizar una pericia dispuesta por el Juez, si no estuviere legítimamente impedido (alegando entre otras causas la reserva o secreto profesional) o si tuviere razones de decoro y delicadeza; ahora bien, en estos casos deberá ponerlo en conocimiento del Juez en el acto de notificarse del nombramiento, para que el Magistrado provea lo que corresponda. Pero la decisión definitiva sobre la objeción que plantee el facultativo  queda a lo que resuelva el Juez; no puede el Médico decidir si colaborará o no, aun como “peritus ad hoc” certificante, sin excusa válida a juicio del Magistrado judicial de la causa.

De la lectura de las normas citadas no se constata entonces la existencia de una veda para el Médico ni un derecho de abstenerse o de excusar a actuar como perito, aun alegando el secreto profesional; las circunstancias de impedimento que invocare eventualmente quedan sujetas a la decisión judicial, y si el Juez entiende que son irrelevantes, el perito no puede negarse a actuar, so pretexto de incurrir en desobediencia al tribunal. 

Si el Médico o profesional de salud es nombrado por el tribunal como Perito, éste se debe por entero al proceso como Auxiliar y Asesor del Juez quien controla su trabajo (arts. 196 del C.P.P. más 180 y 182 del C.G.P.). Y porque informa como experto imparcial en asuntos que no le conciernen personalmente, se debe al tribunal y por tanto no tiene ningún deber de reserva ni de secreto profesional sobre el asunto sometido a su experticia. Propiciar que un Médico no puede ser perito o no puede como experto informar al Juez cuando éste le confíe el informe es un absurdo impensable. Con ese criterio nunca podría un Médico ser un perito en causal  criminal o civil cuando no hay  Ley que así lo disponga, con el desconocimiento tanto del sistema normativo como de la práctica forense universal.

Coincidimos con los Dres. Adriasola y Pereira en que el Médico cuando ejerce su actividad privada (en su consultorio o para una institución de asistencia colectiva) realiza un trabajo particular y no actúa como “Médico del Servicio Público”, y en que si se le trae un paciente por la policía para que por supuesta orden judicial lo certifique a los efectos médicos legales (diligencia llamada en la práctica “reconocimiento médico” o “reconocimiento por médico de servicio”) en principio no tendría por qué prestar esa tarea si ya hay Médicos Forenses que cumplen esa función y que se les paga por ello. Lo mismo debería concluirse cuando el Médico trabaja para una entidad pública si no está entre sus tareas el ejercicio de la Medicina Legal o no tiene el cargo de Médico Forense. Desde el punto de vista probatorio estas certificaciones o “reconocimientos” poseen de relativo rigor probatorio ya que el Médico común solo tiene una formación elemental curricular en Medicina Legal y por ende debería esta certificación siempre ratificarse por Médico Forense para mayor seriedad.

No obstante, esta afirmación requiere algunas precisiones. ¿Esta situación deja al Médico común requerido por la Policía o el Juez en la facultad, a opción suya, de certificar y de “reconocer” o no a la presunta víctima de delito o a un victimario, o de colaborar o no con la Sede judicial actuante?

Especialmente en zonas aisladas del país pero aun en zonas urbanas donde se carece de un Médico Legista de guardia o disponible, este Médico común (particular, de mutualista o de salud pública) a quien se le pide vea por la Policía (delegada por el Juez) o por la Justicia en forma verbal o escrita que “certifique” o haga “el reconocimiento” del estado de salud de una persona (eventualmente constatando daños o lesiones) es el primer profesional experto que tomará contacto con la presunta víctima de un delito (casos de violencia doméstica, de maltrato infantil, brutalidad de la autoridad, delitos de sangre, o de una mujer que fue sometida a un aborto sin su consentimiento) o con el eventualmente comitente de un delito (por ejemplo una “mula” que portaba drogas en su aparato digestivo, o una mujer que realizó un aborto). En muchísimas ocasiones este Médico común ve a esta presunta víctima o proditor de un delito antes que un Médico Forense, por lo que la información que pueda aportar a la Justicia será en estos casos un importante elemento y dato para esclarecer o adoptar una decisión especialmente en causas penales o de violencia doméstica (que siempre trabajan en urgencia y contra el tiempo).

Nadie duda cuán importante es para un Magistrado la colaboración de todos los ciudadanos, especialmente de aquellos que tienen talentos o virtudes para colaborar en la construcción del interés general que caso a caso realiza el Poder Judicial. Nosotros no recomendamos a los Médicos como actitud la negativa a colaborar con el proceso o con un Juez, porque además de ser una práctica de mala ciudadanía puede constituir desobediencia o desacato so pretexto de afirmar que no sea su tarea la de Médico Forense o que se debe a su secreto profesional. Recomendamos a los Médicos a quienes se requiera su intervención como experto por la policía (en comisión o auxiliando al Juez) o por la Justicia la colaboración cuando se les pide la “certificación” o “reconocimiento” de un conducido (víctima o victimario supuestos), y que en todo caso estampen en el “certificado” fórmulas de salvedad como “debe ser visto por Médico Forense” o “no tiene valor Médico Legal”.

Cuando la Justicia ordena (verbalmente o por escrito) a un Médico común (privado o de la asistencia pública) que certifique o reconozca el estado  de un paciente a los eventuales efectos penales, recordemos que los arts. 21.3 C.G.P., 4º de la Ley No. 15.750, 15 y 16 del Decreto del P.E. No. 258/992 le vedan cuestionar al Médico la pertinencia y legalidad de la medida, y debería cumplirla.

Además, puesto que actúa de alguna forma como “peritus ad hoc”, el Médico común requerido por la Justicia o la Policia (en auxilio y por comisión del Juez) para realizar una certificación o “reconocimiento” queda ligado al Magistrado y al proceso, y porque actúa en esa ocasión para la Justicia, respecto a ella y al mundo jurídico, el Médico debe tener la conciencia tranquila y la claridad de que está exonerado de todo secreto profesional y de responsabilidad  a los efectos del proceso en el cual se le exige su intervención.  No le recomendamos por ende que se exponga a un procedimiento o a una investigación por desacato o por encubrimiento (arts. 173 y 197 del C.P.), donde tendrá que ver cómo evaluará el Juez o el Fiscal su excusa de que “no le correspondía hacerlo” o de que “debía guardar la reserva profesional corporativa”.

Las Leyes Nos. 17.088 y 17.258 y la Acordada No. 7449 regulan procesos de selección de peritos judiciales, pero son indiferentes sobre el particular a estudio.

8. Los Centros de Asistencia, los Médicos, sus Abogados o sus servicios legales, no tienen fundamento legal para impugnar el requerimiento judicial de una Historia Clínica como documento, cuando son terceros ajenos al proceso civil o penal

A ellos no les corresponde cuestionar ni la oportunidad, ni la legalidad ni la pertinencia de la medida, por la razón que fuere. Los arts. 21.3 del C.G.P. y 4º de la Ley No. 15.750 ya transcriptos arriba son elocuentes y nos remitimos a su lectura. La única facultad que en todo caso tienen es plantear la objeción de que la exhibición podría causar perjuicio al paciente cliente o afiliado suyo (art. 167 C.G.P.), pero quedará sujeto a la apreciación y decisión del tribunal, no de los requeridos para aportar la Historia Clínica. En más y como hemos dicho, tienen la obligación de aportarla de conformidad a los arts. 189.1, 189.2 y 191 del C.G.P.. El tribunal incluso puede conminarlos a hacerlo conforme a los arts. 21.3 y 374 del C.G.P..

Si el Médico o centro asistencial son partes en un proceso, disponen de la Historia Clínica y no quieren entregarla, deberán recurrirlo conforme a los mecanismos legales (arts. 147, 251 y 253 del C.G.P.; art 252 C.P.P.). En más, no proporcionarla al juzgado aparte de desobediencia en caso de denegatoria o resistencia se interpretará como presunción contraria, confirmatoria de la exactitud de la parte contraria respecto del hecho que se quiere probar en el proceso civil (arts. 168, 189.3 y 191 C.G.P.). No obstante el tribunal si la necesita, puede conminar a entregar la Historia Clínica conforme a los arts. 21.3 y 374 C.G.P..


III. Conclusiones

Dentro de las ideas expuestas podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1) Los Jueces civiles y penales tienen poderes-deberes atribuidos por la Constitución y la Ley para obtener la prueba y con ella llegar al juzgamiento y la determinación de la Verdad.

2) No hay norma que limite o que prohiba al Juez obtener las Historias Clínicas, ni existe un privilegio o facultad legal de los Médicos o Profesionales de la Salud para negarse a entregarlas.

3) El Magistrado penal o civil no necesita el relevamiento o el consentimiento del paciente para obtener su Historia Clínica.

4) No existe en el ordenamiento jurídico uruguayo ningún deber ni facultad ni privilegio absoluto para un Médico o un profesional de la Salud,  de no declarar como testigo, fuere en materia civil o penal. Las objeciones que pueda tener deberá consultarlas al tribunal quien decidirá ante ello si le dispensa o no de la reserva o del secreto profesional. Si se le releva del secreto, el Médico o profesional de salud queda libre o no de declarar según su conciencia ética, sin responsabilidad jurídica para con el paciente.

5) El Médico no tiene una obligación, sino una facultad de denunciar delitos de los cuales toma conocimiento en ocasión de sus tareas (con precisiones).

6) Cuando el Médico actúa por comisión o mandato de la Justicia como perito o experto, aún cuando se le pide una “certificación” o “reconocimiento” de un conducido por el Juez o por la Policía actuando delegada por el tribunal para ello, realiza una labor de interés público y se debe a informar según la experticia por la cual confió en él a la Justicia, sea cual fuere su capacidad o tarea, por lo que queda exonerado de reserva profesional respecto al proceso en el que actúa de reserva profesional.

7) Los Centros de Asistencia, los Médicos, sus Abogados o sus servicios legales, no tienen fundamento legal para impugnar el requerimiento judicial de una Historia Clínica como documento, cuando son terceros ajenos al proceso civil o penal.

A pesar de que la posición que sostiene la imposibilidad de los Jueces para obtener las Historias Clínicas de los particulares y para conseguir la colaboración de los Médicos como peritos o testigos parece ser de atención, no resiste el embate de claros textos legales que dicen exactamente lo contrario ni está autorizada por normas con el alcance que tal posición pretende. 

Corra esta opinión sin perjuicio de posteriores ópticas o de nuevos debates que puedan suscitarse.

 


Las Piedras, 27.10.2011 

 



* Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil (Poder Judicial – Uruguay). Las opiniones vertidas en este trabajo son de estricto carácter teórico científico. No comprometen las posiciones que el autor pueda adoptar en ocasión de su actividad profesional.

[1] ADRIASOLA Gabriel – PEREIRA Mónica, “Secreto Profesional. Confidencialidad. Guía para el manejo de Historias Clínicas ante pedidos de la Justicia”, Iniciativas Sanitarias, Montevideo, 2011, 32 páginas. Este trabajo ha sido comentado entre otros medios de difusión. V.g. “Búsqueda Revista Semanal”, Año XL, No. 1.631, Montevideo, 6.10.2011, p. 38; también “http://www.elpais.com.uy/111007/p-nacio598179/nacional/catedra-de-medicina-contraria-a-enviar-historias-clinicas-a-jueces/” (consultado el 26.10.2011).

[2] En “http://www.smu.org.uy/sindicales/info/adriasola.pdf” (consultado el 26.10.2011).

[3] ADRIASOLA - PEREIRA, “Secreto…” cit., p. 2.

[4] Varios Decretos del Poder Ejecutivo protocolizan las medidas que los Médicos y el personal de Salud deben tomar en casos de Violencia Doméstica que tengan conocimiento, incluyendo dar intervención a las autoridades (Decretos del P.E. Nos. 190/004, 494/006, 465/008 y en cuanto corresponda, el No. 317/010). El art. 2º del Decreto del Poder Ejecutivo No. 258/992 sobre Ética Médica obliga al Médico a no participar directa o indirectamente en la violación de derechos. V. También art. 4º lit. “f” de la Ley No. 18.426.

jueves, 18 de septiembre de 2025

ABUSO SEXUAL EN LA FUNCIÓN PÚBLICA Y CONSTITUCIÓN

 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL PERSONAL DEL FUNCIONARIO PÚBLICO ACOSADOR SEXUAL O DE GÉNERO, A LA LUZ DE UNA NORMA INTERPRETATIVA DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN

Edgardo Ettlin[1]

 Sumario: I. Planteo del problema - II. Discusión - Conclusiones

 

I. Planteo del problema

Legislar puede constituir hoy día, en un país con más de 20.400 Leyes y en aumento sostenido de su número, una verdadera operación de ajedrez. Toda solución normativa debe diseñarse de forma tal que hay que prever todas las diversas problemáticas que pueden derivarse como efectos secundarios de su eventual sanción, no sólo por las situaciones jurídicas nuevas que puedan suscitarse en la realidad, sino por el impacto negativo que pueden tener en las normas ya vigentes. En algunos casos estos efectos derivados o colaterales están especialmente anticipados; pero en otros casos no serán advertidos, aun con la mejor intención o inteligencia, hasta que se presenta el problema concreto. En principio se desea que toda nueva Ley sea “buena” en cuanto pueda hacer mejor el estado actual de cosas o resolver cuestiones de la vida; sin embargo, puede ocasionar efectos disfuncionales si sus disposiciones llegaran a colidir con otras normas ya existentes.

El artículo 24 de la Constitución, en su interpretación jurisprudencial y doctrinaria tradicional y mayoritaria, ha sido considerado como que regula la responsabilidad patrimonial directa del Estado por hecho o acto de sus funcionarios, sin perjuicio de que aquél pueda reclamarles lo que hubiere pagado por ellos si operaron con dolo o culpa grave (art. 25 de la Constitución)[2]. No obstante, algunas posiciones han sostenido que la responsabilidad “civil” personal puede ser demandable al servidor público.

Ha optado el Legislador por poner fin a tales discusiones, afirmando por vía interpretativa (arts. 85 num. 20 de la Constitución, arts. 12 y 13 del Código Civil) la exégesis tradicional del art. 24 de nuestra Carta Fundamental, preceptuando que la responsabilidad de los funcionarios públicos es directa. Efectivamente, el art. 13 de la Ley No. 20.360 de fecha 20 de setiembre de 2024 (fecha de su promulgación por el Poder Ejecutivo, art. 1. del Código Civil), expresa:

(Interpretación de los artículos 24 y 25 de la Constitución de la República).- Interprétase, en los términos del numeral 20 del artículo 85 de la Constitución de la República, que la responsabilidad del Estado por el daño causado a terceros en las hipótesis previstas en el artículo 24 de la Constitución es directa. Interpretase asimismo que no procederá la condena directa al funcionario público por el daño que haya causado a terceros en la ejecución de los servicios públicos, salvo cuando se trate de una falta personalísima.”.

La cuestión, en principio, es muy clara. El funcionario público no puede ser demandado personalmente por responsabilidad suya, de modo civil o patrimonialmente. El administrado o interesado debe dirigir siempre su demanda de daños y perjuicios, directa y exclusivamente contra el organismo estatal.

La Ley No. 18.561 de Prevención y Sanción del Acoso Sexual en el Ámbito Laboral y en las Relaciones Docente Alumno, del 11 de setiembre de 2009, se aplica “en el ámbito público y privado” (arts. 1º, 4º y 17 de la misma)[3]. De acuerdo a ella, en la función pública todo funcionario o funcionaria víctima de acoso sexual puede reclamar contra otro servidor público (de la misma jerarquía o superior) presuntamente agresor “una indemnización por daño moral mínima equivalente a seis mensualidades, de acuerdo con la última remuneración del trabajador/a” (art. 11 inc. 1º de la Ley No. 18.561)[4]. Ello, sin perjuicio de que si la cuestión llegara a una intervención de la justicia penal, la víctima puede ser indemnizada “por un monto equivalente a doce ingresos mensuales del condenado, o en su defecto doce salarios mínimos, sin perjuicio de su derecho a seguir la vía procesal correspondiente para obtener la reparación integral del daño” (art. 80 de la Ley No. 19.580). Lo que permitiría además seguir contra el funcionario una vía civil de reparación patrimonial personal para lograr la reparación integral del daño, contra el funcionario proditor o agresor sexual, laboral o de género, dado la Ley de Violencia hacia las Mujeres Basada en Género (arts. 4º inc. 2º, 6º literal “C” e “I”, 39, 47 y 80 más normas complementarias de la Ley No. 19.580, del 22 de diciembre de 2017). En el marco de la Ley de Acoso Sexual y en la Ley de Violencia de Género, la Administración sólo es responsable derivadamente, “en tanto haya tenido conocimiento de su ocurrencia y no haya tomado medidas para corregirla” (art. 4º inc. 2º de la Ley No. 18.561), o no haya ejercicio sus poderes-deberes preventivos, de control o de disciplinamiento (art. 4º incs. 2º y 3º, arts. 6º lit. “Q”, 20 y 21, 47 a 50 de la Ley No. 19.580).

El art. 13 de la Ley No. 20.360 (20 de setiembre de 2024), que establece por vía interpretativa del art. 24 de la Constitución la no-demandabilidad personal y “civil” de cualquier funcionario sin hacer distinciones de sujetos ni de causas, es posterior en el tiempo a las normas de las Leyes Nos. 18.561 (11 de setiembre de 2009) y 19.580 (22 de diciembre de 2017) que permiten la reclamación patrimonial y personal de un funcionario público por acoso o agresión sexual, o por violencia de género de cualquier clase.

Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que el abuso sexual de un servidor o servidora pública contra otro funcionario o funcionaria es una falta relevada legalmente como cometida en ocasión de las funciones, o utilizando prerrogativas o influencias que proporciona el estatuto funcional al proditor (aun cuando ocurrieren los comportamientos fuera del horario de trabajo, porque siempre se terminan proyectando secuelarmente en el ambiente de trabajo funcional)[5]

Se plantean al respecto dos intríngulis:

a) Las normas que consagran la demandabilidad patrimonial directa y personal de un funcionario público por agresión o acoso sexual y violencia de género (arts. 11 inc. 1º de la Ley No. 18.561 y 80 de la Ley No. 19.580 particularmente), ¿son inconstitucionales a la luz de la interpretación auténtica y legislativa del art. 24 de la Constitución por el art. 13 de la Ley No. 20.360?

b) Si se sostiene que el art. 13 de la Ley No. 20.360, aun cuando se trate de una norma interpretativa de la Carta Magna uruguaya no deja de ser una norma de raigambre legal común, ¿ha derogado ésta, por ser posterior en el tiempo, al art. 11º inc. 1º de la Ley No. 18.561 y al art. 80 de la Ley No. 19.580?[6]

 

II. Discusión

1. Algunos antecedentes

De los antecedentes legislativos de la Ley No. 20.360 surge que el Proyecto de Ley original presentado en la Cámara de Senadores pretendía, exclusivamente, regular el procedimiento de repetición de lo que el Estado ha pagado en condenas judiciales sufridas por actos o hechos de sus funcionarios que obraron con dolo o culpa grave (art. 25 de la Constitución)[7]. En la Comisión de Constitución y Legislación de dicha Cámara donde, teniendo por antecedente la sentencia No. 1318/2023 de la Suprema Corte de Justicia que había determinado la legitimación pasiva del funcionario público para ser demandado y condenado directamente esgrimiendo una intelección alternativa del art. 24 de la Carta Fundamental, a sugerencia del especialista Dr. Carlos DELPIAZZO se planteó que “quizá sea un momento adecuado para que, si está dentro del ánimo de los legisladores resolver este punto de manera expresa, también se incorpore alguna previsión al respecto en la ley. Obviamente que esto podría ser definir que la Constitución no permite la acción directa contra el funcionario; podría ser la contraria, es decir, que lo permite, o una distinción”; lo que puso en consideración la oportunidad para definir legislativamente cómo debía operar el art. 24 de la Constitución, y en ese sentido “incorporar alguna previsión expresa para tomar una decisión [8]. Así, el texto aprobado en bloque por dicha Cámara el 3 de setiembre de 2024 introdujo lo que sería el actual art. 13 de la Ley No. 20.360[9], Ley que encontró su sanción final al haber sido aprobada en la Cámara de Representantes el 11 de setiembre de 2024 también en bloque y sin discusión[10]. El Poder Ejecutivo la promulgaría el 20 de setiembre de 2024, siendo publicada en el Diario Oficial el 2 de octubre de 2024[11].

2. Examen del art. 13 de la Ley No. 20.360 (interpretativo del art. 24 de la Constitución) en relación con los arts. 11 inciso 1º de la Ley No. 18.561 y 80 de la Ley No. 19.580

Como hemos observado en la Sección I, el art. 13 de la Ley No. 20.360 ha acogido la llamada “tesis tradicional”, que sostiene que el art. 24 de la Constitución consagra la demandabilidad obligatoriamente directa del Estado por acto o hecho de su funcionario, y que el tercero no debe dirigir su acción directamente contra el servidor público. Particularmente, el legislador ha consagrado adoptando para ello el camino de la vía interpretativa del art. 24 de la Carta Magna (arts. 85 num. 20 de la Constitución más arts. 12 y 13 del Código Civil).

Interpretar la Constitución por vía legislativa tiene por propósito esclarecer una definición o solución abstracta, mediante un acto de Ley formal, sobre cómo ha de entenderse una disposición de la Carta Fundamental con carácter general y obligatorio[12]. La idea interpretativa es desentrañar y afirmar el significado “verdadero, correcto y legítimo sentido de la norma, para hacer posible su adecuada aplicación[13]; “establecer el sentido de una norma jurídica de contenido incierto y dudoso”; “persigue la certeza del derecho frente a la duda que plantea el sentido de una norma por su oscuridad o la contradicción de sus propios elementos[14], integrando una unidad coherente con la disposición interpretada.

Por eso es menester tener en cuenta que la interpretación legislativa debe permitir al aplicador comprender qué le quiere decir la norma, de modo que haya uniformidad en su aplicación. Y a eso solamente debe limitarse la norma interpretativa. Si ésta, pretextando ser exegética restringiera un derecho o una potestad constitucional, constituyera una nueva situación jurídica, pretendiera innovar o derogar, o solucionar un caso concreto, ahí dejaría de ser interpretativa para ser directamente una norma limitativa de derechos constitucionales, y podría ser pasible de ser declarada inconstitucional[15].

¿El art. 13 de la Ley No. 20.360 constituye una solución interpretativa del art. 24 de la Constitución, o intenta restringir al administrado a quién puede demandar en juicio por responsabilidad del funcionario?

Consideramos que el art. 13 de la Ley No. 20.360 establece la correcta intelección que tiene el art. 24 de nuestra Carta Fundamental, consolidando la interpretación de la Jurisprudencia más representativa y predominante (por no decir casi unánime) según fue la intención original de esta última norma, que históricamente se insertó en nuestro orden jurídico a través de la reforma constitucional de 1952, que actualmente se mantiene con el mismo número en la Constitución vigente de 1967[16]. Es, inclusive, hasta una exégesis y “una respuesta favorable en beneficio de las víctimas[17].

Es necesario precisar que, como acertadamente corresponde y es aceptado pacíficamente, es ajena a la responsabilidad del Estado el llamado “hecho o acto personalísimo” de la vida privada e íntima del funcionario (fuera del ejercicio o de la ocasión de sus funciones, o sin utilizar medios o prerrogativas que le brinda la Administración para cumplir sus tareas), por cuanto el ámbito de la vida personal del servidor público y la esfera del desempeño de sus tareas en virtud de la relación funcional pública no tienen por qué conectarse, siendo perfectamente separables su reprochabilidad como persona privada y su responsabilidad como funcionario soporte de un órgano. De ahí que el art. 13 de la Ley No. 20.360 exceptúa del rango del art. 24 de la Constitución a lo que da en llamar la “falta personalísima”, que se rige de modo independiente por el sistema común del art. 1319 del Código Civil.

3. Compatibilidad del art. 13 de la Ley No. 20.360 (interpretativo del art. 24 de la Constitución) en relación con los arts. 11 inciso 1º de la Ley No. 18.561 y 80 de la Ley No. 19.580

Nosotros hemos sostenido la compatibilidad de los arts. 24 de la Constitución y 11 de la Ley No. 18.561, en tanto la problemática especial del acoso sexual constituye un acto personalísimo, que puede perseguirse individualmente como tal sin comprometer al Estado[18]. Lo mismo puede decirse de la posibilidad de demandar al funcionario personalmente por abuso sexual o violencia de género para obtener la reparación integral del daño que éste ocasione, al abrigo del art. 80 de la Ley No. 19.580.

Todo ello sin perjuicio de que si tal incomportamiento personalísimo del funcionario agresor se hubiera proyectado en el ámbito de la función pública comprometiendo el servicio, podría convocar directa o concurrentemente a la responsabilidad de la Administración, en la medida que el organismo, sabedor o debiendo saber de esto, hubiera sido negligente no hubiera tomado acción al respecto. Se trata de una responsabilidad propia e institucional del organismo o del Estado mismo, por un hecho o acto suyo, diferente e independiente en sí mismo de la conducta particular y personalísima del funcionario agresor.

Es menester insistir en que se trata de responsabilidades diferentes y por diversos hechos o actos propios, sujetas a regímenes diferentes. Y que son claramente separables entre sí.

a) Es personalísima la falta o incomportamiento del funcionario que ejerce abuso sexual o violencia de género sobre otro funcionario o administrado (art. 11 inc. 1º de la Ley No. 18.561, art. 80 de la Ley No. 19.580, art. 13 “in fine” de la Ley No. 20.360, art. 1319 del Código Civil).

b) La Administración sólo podría ser demandada, en forma directa o acumulativamente con el funcionario, en cuanto ella hubiere fallado (criterio de imputación subjetiva propia, por falta de servicio) en atender y abordar la inconducta del funcionario agresor, en caso de que hubiere tenido conocimiento o hubiera debido saber de ella, o no hubiere ejercido sus poderes-deberes preventivos, de control o de disciplinamiento (art. 4º inc. 2º de la Ley No. 18.561; art. 4º incs. 2º y 3º, arts. 6º lit. “Q”, 20 y 21, 47 a 50 de la Ley No. 19.580, art. 24 de la Constitución, art. 13 “in principio” de la Ley No. 20.360).

Desde este punto de vista, si no existe incompatibilidad entre el art. 24 de la Constitución y las normas que disponen la demandabilidad personal del funcionario o funcionaria por abuso sexual o violencia de género, tampoco existe incompatibilidad entre el interpretativo art. 13 de la Ley No. 20.360 y las normas que hacen reprochable al servidor o servidora públicos que cometen abuso sexual o agresión de género. Porque no cambia para nada las cosas, teniendo presente que el art. 24 de la Constitución y su interpretativo art. 13 de la Ley No. 20.360  descartan como atribuible al Estado el acto personalísimo, y el Estado responderá por su propia conducta institucional (no la del funcionario) en no haber prevenido o conjurado el hecho.

Preciso es señalar que ambas inconductas pueden ser confluyentes al estar enmarcadas en una situación de acoso o violencia de género (el acoso sexual es violencia de género -art. 6º lit. “C” de la Ley No. 19.580). No obstante, son atribuibles a comportamientos diferentes: el del agresor, por hecho propio o personalísimo; el del organismo, por su desobservancia en no haber tomado medidas para conjurar el acoso o la violencia en cuanto sabía o debía haber sabido de ella. 

A nuestro criterio, no hay comunicabilidad entre ambas responsabilidades, y por consiguiente no hay vicaría ni garantía entre la Administración y el funcionario autor de violencia sexual y de género. No se aplica en este caso, ninguna responsabilidad por hecho del dependiente, por lo que debe descartarse la aplicación de los arts. 1324 y 1555 del Código Civil. Entonces, la coparticipación de tales responsabilidades, si se pretende que respondan acumulativamente para la satisfacción integral de los daños, se establece entre ellas proporcionalmente (art. 1331 inc. 2º del Código Civil); no concurren “in solidum” ni “solidariamente” (arts. 1391 del Código Civil y 263 del Código de Comercio).

No puede alegarse que por ser posterior en el tiempo, el art. 13 de la Ley No. 20.360 (si bien es norma interpretativa de un precepto constitucional, en rigor es norma de ley formalmente) haya derogado la responsabilidad civil individual del proditor de abuso sexual o de violencia de género. La norma citada refiere a la responsabilidad del Estado por hecho o acto de sus funcionarios en ocasión de sus funciones; no atañe a los hechos o actos personalísimos del funcionario (que dicha norma excluye) como lo son el abuso sexual y el ejercicio de violencia de género, sin perjuicio de lo que el organismo deba responder por el hecho o acto propio de su negligencia o infracción institucional que se encuentra dentro del marco del art. 24 de la Constitución más los arts. 4º inc. 3º, 6º “Q” y 80 “in fine” de la Ley No. 19.580.

 

III. Conclusiones

En nuestra opinión, el art. 13 de la Ley No. 20.360, interpretativo del art. 24 de la Constitución, no ofrece reparos de constitucionalidad, ni deroga, las normas que establecen la responsabilidad personal del funcionario o funcionaria que cometió abuso sexual o violencia de género (arts. 11 inc. 1º de la Ley No. 18.561, art. 80 “in fine” de la Ley No. 19.580). Todo ello sin desmedro de la responsabilidad patrimonial propia que deba enfrentar la Administración por su acto o hecho propio de no haber atendido en cuanto le correspondiera y hubiere sabido o podido saber, la situación de violencia o de acoso de género (art. 4º inc. 2º de la Ley No. 18.561; arts. 47 a 50 y 80 de la Ley No. 19.580, art. 24 de la Constitución).

Tales responsabilidades, la personalísima del funcionario y la institucional del organismo por inacción, retardo o ineficiencia en la atención de la situación de agresión de género o sexual, no son comunicables en vicaría ni en garantía. Por lo tanto, a los efectos de la reparación integral del daño ocasionado a la víctima pueden confluir o coparticipar proporcionalmente según la entidad de sus respectivos hechos o actos.

 

 

Propius Tibi, Domine

Petrarum, die decimo mensis Julii, A.D. MMXXV



[1] Poder Judicial - República Oriental del Uruguay. Las consideraciones vertidas en este trabajo, de carácter estrictamente teórico-doctrinario, no comprometen las posiciones que el autor pueda adoptar en ocasión del ejercicio de su actividad profesional.

El empleo en el género de las palabras que utiliza este artículo no posee finalidades ni intencionalidades de sesgos de ninguna clase. El Espíritu no tiene sexo ni género, y estamos todos unidos en el Espíritu (Preámbulo, párrafo 4º, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).

[2] Artículos 24 y 25 de la Constitución uruguaya:

Artículo 24.- El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección.

Artículo 25.- Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos, lo que hubiere pagado en reparación.

[3] Art. 4º de la Ley No. 18.561:

(Agentes y responsables del acoso sexual).- Los actos comprendidos en el artículo precedente serán los cometidos directamente por la persona del empleador o jerarca o por quienes lo representen en el ejercicio del poder de dirección, que se sucedan tanto en el ámbito privado como en el público.

El empleador o jerarca será también responsable por los actos de sus dependientes o de toda otra persona vinculada al lugar de trabajo o entidad docente, en tanto haya tenido conocimiento de su ocurrencia y no haya tomado medidas para corregirla.

En caso de que el autor del acoso sexual fuera un trabajador dependiente, será sancionado de acuerdo con la gravedad del comportamiento, pudiendo ser despedido por notoria mala conducta y en caso de ser funcionario público la conducta será calificada falta grave.”.

[4] Art. 11 inciso 1º de la Ley No. 18.561:

(Indemnización).- El trabajador/a víctima de acoso sexual, sin perjuicio de la denuncia administrativa y de la acción penal que pudiese corresponder, tendrá derecho a reclamar al responsable una indemnización por daño moral mínima equivalente a seis mensualidades, de acuerdo con la última remuneración del trabajador/a.

[5] Art. 2º de la Ley No. 18.561:

(Concepto de acoso sexual).- Se entiende por acoso sexual todo comportamiento de naturaleza sexual, realizado por persona de igual o distinto sexo, no deseado por la persona a la que va dirigido y cuyo rechazo le produzca o amenace con producirle un perjuicio en su situación laboral o en su relación docente, o que cree un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil o humillante para quien lo recibe.

Art. 4º inc. 2º de la Ley No. 19.580:

Se entiende por violencia basada en género hacia las mujeres toda conducta, acción u omisión, en el ámbito público o el privado que, sustentada en una relación desigual de poder en base al género, tenga como objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos o las libertades fundamentales de las mujeres.

[6]  Es irrelevante que el art. 80 de la Ley No. 19.580 esté incluido en una Ley de orden público (art. 2º de la misma), porque no deja de ser Ley ordinaria, de la misma jerarquía y valor que el art. 13 de la Ley No. 20.360.

[7] Cámara de Senadores, XLIXª Legislatura Quinto Periodo, Comisión de Constitución y Legislación, Carpeta 1255/2024, Distribuido 2101/2024, 10 de mayo de 2024.

[9] Cámara de Senadores, Secretaría, Carpeta No. 1255/2024 de 2024, Repartido No. 1013 Anexo I, Agosto de 2024. Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes, Quinto Período Ordinario de la XLIX Legislatura, 24ª Sesión Ordinaria, No. 24, Tomo 658, 3 de setiembre de 2024, pp. 136-144. Cámara de Representantes, Carpeta No. 4519/2024 de 2024, Repartido No. 1192, setiembre de 2024.

[11] https://www.impo.com.uy/bases/leyes/20360-2024 (consultado el 9 de julio de 2025).

[12] GAMARRA ANTES Diego, La interpretación de la Constitución y la Ley. Jueces, Derechos y Democracia, La Ley Uruguay, Montevideo, 2018, pp. 236-240.

[13] GROS ESPIELL Héctor, En torno a algunos temas de interpretación constitucional, en Revista Jurídica La Ley (Uruguay), 2009 Tomo II, p. 263.

[14] SUPERVIELLE Bernardo, El alcance de la Ley interpretativa, en Revista de Derecho Público y Privado Tomos 42-43, 1959, pp. 359 y 365.

[15] V.g. sentencias Nos. 908/1996, 23/2005, 25/2005, 120/2010, 127/2010, 128/2010, 880/2012, 391/2013, 601/2014, 311/2015, 121/2016, 254/2016, 300/2016 y 644/2017 de la Suprema Corte de Justicia.

[16] República Oriental del Uruguay, Reforma Constitucional de 1951. Proceso en la Cámara de Representantes Tomo Primero, Montevideo, Imprenta Nacional, 1952, pp. 87-88, 158-179, 637-639; T. II, pp. 89 y 750-781; Reforma Constitucional de 1951. Proceso en la Cámara de Senadores, Tomo Tercero, Montevideo, Imprenta Florensa y Lafón. 1953, pp. 11-12, 80, 98-102, 172, 177-180, 659-695, 917-918. V. también la Disposición Transitoria lit. “T” de la Constitución de 1952. SAYAGUÉS LASO Enrique, Tratado de Derecho Administrativo Tomo I Cuarta Edición, puesta al día por el Dr. Daniel Hugo Martins, s/e, Montevideo, 1974, pp. 636-672. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA Justino, La Constitución de 1952 Tomo II, Organización Medina, Montevideo, s/f, pp. 5, 7 y 27-28. DELPIAZZO Carlos E., Derecho Administrativo General y Especial Tomo II Volumen 2, La Ley Uruguay, Montevideo, 2022, pp. 548-552. FLORES DAPKEVICIUS Ruben, Estatuto del Funcionario, Montevideo, Editorial y Librería Jurídica Amalio M. Fernández, 2013, pp. 214-215. FEUER JASO Sofía M., La regulación de la acción del art. 25 de la Constitución por el art. 13 de la Ley 20.360: la inmunidad del funcionario público que actúa con culpa, en La Justicia Uruguaya, Año LXXXVI, Tomo 163 número 2, abril-junio 2025, pp. 126-127 y 128. BERRO Graciela, Responsabilidad objetiva del Estado, en La Justicia Uruguaya, Tomo 106, Doctrina, p. 32. DEUS Sergio, Responsabilidad Civil del Estado (artículo 24 de la Constitución), en La Justicia Uruguaya, Tomo XCIV, Doctrina, pp. 38-41. SÁNCHEZ CARNELLI Lorenzo, Responsabilidad del Estado por su actividad Administrativa, Legislativa y Jurisdiccional, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2005, pp. 26-29 y 176-180.

[17] FEUER JASO, La regulación de la acción de regreso… cit., p. 128.

[18] ETTLIN Edgardo, Responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos, La Ley Uruguay, Montevideo, 2017, pp. 132-137.