INTELLIGENCE ARTIFICIELLE ET PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

UN OUTIL D'INTELLIGENCE ARTIFICIELLE PEUT-IL ÊTRE TITULAIRE DE DROITS DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE? UNE CONTROVERSE DONT LE DÉBAT NE FAIT QU'A COMMENCER

 

Edgardo Ettlin

 

¡Dime qué debo cantar,

oh, Algoritmo!

¡Sé que lo sabes mejor,

incluso, que yo mismo!

Por ejemplo, esta canción.

¿Qué algoritmo la parió?

Me pregunto si fui yo.

¿La elegiste o te eligió?

Jorge Drexler, ¡Oh, Algoritmo!

SOMMAIRE : I. Introduction - II. Un système ou un outil d'Intelligence Artificielle peut- il créer? -III. Une œuvre réalisée par un instrument ou un outil d'Intelligence Artificielle peut-elle être considérée comme originale? -IV. L'IA peut-elle être considérée comme “auteur”? - V. Une œuvre créée par l'Intelligence Artificielle peut-elle être protégée par des droits de propriété intellectuelle? - VI. Qui détient les droits de propriété intellectuelle d'une création réalisée par intelligence artificielle? - VII. Qui peut être réclamé pour les contrefaçons constatées dans les œuvres dont la création a fait appel à l'intelligence artificielle, ou a été créée par l'intelligence artificielle ? - VIII. En guise de clôture

 

I. Introduction

Le Droit Classique conçoit la Propriété Intellectuelle comme un droit de la personnalité, dans le cadre du droit de propriété. Dans ce sens, nous avons postulé que “par-dessus tout, la Propriété Intellectuelle en tant que produit de l'intelligence est quelque chose de l'humain “, et que les droits de propriété intellectuelle sont des droits humains fondamentaux de première génération (1). De plus, si les différents droits de propriété intellectuelle sont des espèces du droit de propriété et si celui-ci est par définition l'un des principaux droits de l'homme, il semblerait logique de conclure que les droits de propriété intellectuelle font partie des droits fondamentaux de la personne.

La Constitution de la République Orientale de l'Uruguay dans son article 33, ainsi que l'art. 491 inc. 1er du Code civil uruguayen, prévoient que le “droit d'auteur” sera protégé par la loi, ainsi que que les productions de talent ou d'ingéniosité “sont la propriété de leur auteur”. L'idée d'un auteur nous évoque presque instinctivement à penser à un être humain. L'expression “ressortissants des pays de l'Union” qui utilisent, par exemple, les art. 2, 3 et 6.1 de la Convention de Paris pour la Protection de la Propriété Industrielle (ou “Convention de Paris”), les art. 3 à 5, 6bis à 9, 11 à 15 et concordants de la Convention de Berne pour la Protection des Oeuvres Littéraires et Artistiques (ou “Convention de Berne”), et les art. 6 et 7 du Traité de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle sur le Droit d'Auteur (ou “WCT”, pour son sigle en anglais), se réfèrent essentiellement aux individus ou aux personnes.

Nous associons généralement l'intelligence et le talent à l'humain. Tout produit ou travail de son talent et de son intelligence, qu'il s'agisse de la création d'une personne physique ou d'une personne morale en tant qu'unité "ex lege" d'un groupe de personnes physiques, est par définition humain.

Mais que se passerait-il si cette intelligence ou ce talent n'étaient pas humains? Que se passerait-il si une œuvre provenait d'une activité non humaine - non biologique? Comment considéreriez-vous votre création ?

Ce n'est pas le but de ces disquisitions de s'arrêter à analyser quelle serait la nature des productions d'êtres biologiquement non-humains, tels que des animaux ou éventuellement des extraterrestres (si un jour il est vérifié que ces derniers existent réellement). On se demande comment assumer la paternité d'une intelligence non humaine développée par la technologie, à travers une machine, un programme, une application ou des algorithmes par exemple. Une technologie connue sous le nom de “Intelligence Artificielle”. Nous pourrions définir provisoirement et dans le seul but de cette étude (“omnia definitio periculosa est”) l'Intelligence Artificielle  (ci-après également dénommée “IA” ) comme le processus de cognition, de raisonnement, de détermination et d'action élaboré par les systèmes technologiques .

En principe, l'intelligence artificielle est le résultat d'une programmation humaine et fonctionne sur des modèles créés par des êtres humains. Mais celui-là avance; beaucoup de ces instruments sont en cours "d'apprentissage", de formation, d'adaptation, d'échange, de reprogrammation (les détails technologiques dépasseraient le cadre de notre travail); mais dans certains cas, ils évoluent vers la capacité de développer ou de concevoir leurs propres processus, tels que  la pensée, la résolution et l'action technologiquement auto-contrôlées, auto-perfectionnées et auto-recréées., qui pourrait leurs propres décisions. Dans ces conditions, l'IA ne serait plus concevable uniquement comme une simulation ou comme une imitation de l'intelligence humaine: on parle d'intelligence artificielle comme d'une capacité intellectuelle et comportementale “per seipsa”, avec d'initiative propre et non plus liée à une quelconque instruction ou intervention humaine (même s'il peut avoir certaines instructions, commandes ou paramètres de démarrage qui lui sont propres).

Si un instrument ou un outil d'intelligence artificielle pouvait savoir, penser, résoudre et agir par lui-même, on pourrait comprendre qu'il peut aussi élaborer, produire par lui-même. Cette idée nous oblige à considérer, dans le domaine de la propriété intellectuelle, certaines questions :

1. Un système ou un outil d'IA peut-il “créer”?

2. Une œuvre réalisée par un instrument ou un outil d'Intelligence Artificielle peut-elle être considérée comme “originale”?

3. L'IA peut-elle être considérée comme “auteur”?

4. Une œuvre créée par l'IA peut-elle être protégée par des droits de propriété intellectuelle?

5. Qui détient les droits de propriété intellectuelle d'une création réalisée par intelligence artificielle?

6. Qui peut être réclamé pour des infractions constatées dans des œuvres dont la création a utilisé l'intelligence artificielle, ou a été créée par l'IA?

Nous tenterons d'apporter des éléments de réponse, forcément provisoires, discutables et ouverts, à une problématique qui commence tout juste à se dessiner dans le monde du Droit.

 

II. Un système ou un outil d'Intelligence Artificielle peut- il créer?

Pour aborder cette question, il faut distinguer si l'œuvre a été créée par l'intelligence artificielle à son initiative et sans avoir besoin d'instructions ou de descriptions, de l'œuvre créée avec l'intelligence artificielle comme prolongement de la volonté humaine dont le processus et même le résultat (qui c'est-à-dire s'il est maintenu ou s'il est intervenu), ils ne cessent pas de lui être plus ou moins étrangers. Dans le premier cas, il n'y a pas d'intervention humaine, sauf dans l'apport d'un concept ou d'une idée à partir de laquelle l'outil d'intelligence artificielle développe le travail. Dans le second, l'IA est toujours un instrument au service de la création humaine.

La position adoptée pour ou contre le fait de considérer un système d'intelligence artificielle comme “auteur” est, vu dans le cas particulier qui est analysé :

a) si l'intelligence artificielle procède par l'intervention d'un être humain pour créer l'œuvre (création avec IA), ou;

b) si l'IA génère l'œuvre par elle-même et de manière autonome (création par l'IA).

Tout dépend de l'analyse des performances de l'IA dans le processus inventif ou créatif.

Si nous pensons que l'intelligence artificielle n'est qu'un instrument qui fonctionne par la personne ou qui utilise des intrants introduits par la personne, qui est finalement celui qui sélectionnera le produit qui est fabriqué, facilitant sa création, c'est déjà une extension opérationnelle de la conception d'un individu et par conséquent, l'auteur est un être humain. Dans la mesure où l'initiative et la conception de l'œuvre sont humaines et que l'instrument d'IA est utilisé pour faciliter le processus de production, la personne peut être considérée comme le créateur, que l'œuvre finale générée ait été ou non dans son résultat modifié par il.

De même, dans la mesure où l'on peut vérifier que, bien qu'il y ait eu une activité indépendante du système d'intelligence artificielle, il y a eu aussi une intervention humaine et ce facteur n'a pas été absent d'une certaine manière (par exemple dans la sélection des appareils, dans les tâches de conception et de détermination préalables), une telle intervention montre finalement un créateur humain, et on pourrait soutenir en principe qu'il n'y a aucune raison de s'écarter des normes et des solutions classiques (2).

Cependant, cela ne doit pas être considéré comme un critère immuable.

Car malgré cela, on peut dire que le fait qu'un être humain offre au système d'intelligence artificielle les paramètres ou les caractéristiques dans lesquelles le travail doit être réalisé n'en fait pas nécessairement l'auteur, dans la mesure où les idées, inspirations, les procédures, les modes opératoires ou les concepts mathématiques eux-mêmes ne sont pas protégés par le droit d'auteur (art. 9.2 de l'Accord sur les Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce  -indistinctement "AADPIC"-; art. 2 du WCT) (3).

En matière de création artistique littéraire, il existe déjà divers outils et applications d'intelligence artificielle à la portée de tous (c'est le cas de “Midjourney”, “Wombo”, “ Dall-e” et bien d'autres instruments), qui permettent de créer des portraits, images, "bandes dessinées" et œuvres littéraires, disponibles aujourd'hui à la portée de tous, en fonction de certaines idées, critères ou commandes données par l'utilisateur. Par exemple, pour créer un tableau une personne indique qu'il s'agit d'“une ville”, “de style futuriste”, en “construction gothique”, “avec une palette de couleurs sombres” et “dans le style des dessins des années 70”. L'instrument en plus crée et place les images, établit et ajoute les couleurs, définit un design et de celui-ci émerge un produit final. Qui est le créateur dans ce cas? La personne qui a donné les bases que l'image devrait avoir? L'outil d'Intelligence Artificielle qui, utilisant ses ressources et prenant ses décisions, a délivré un ouvrage définitif ?

Maintenant, si l'IA peut créer sans participation ou intervention humaine dans le processus de génération de l'œuvre, nous devrions penser à la renommer en tant qu'auteur, indépendamment de sa non-humanité ou non.

À notre avis, tout dépend de la manière dont le cas et ses circonstances sont considérés, de l'importance de l'intervention humaine ou de l'outil d'IA dans le résultat du travail.

Dans l'affaire “Tencent vs. Yingxung Technology Shanghai”, a analysé l'hypothèse d'un programme d'IA appelé “Dreamwriter” créé par Tencent qui écrit sur les affaires et l'économie, et qui avait produit un article, un rapport sur la Bourse de Shanghai le 20 août 2018, qui avait été copié par la défenderesse Yingxung sur son site d’Internet. Tencent a poursuivi Yingxung pour avoir reproduit cet article sans leur permission. Le jugement du Tribunal Populaire basé à Shenzhen du District de Nanshan, Guangdong (Chine), n'a pas affirmé que l'œuvre créée par l'IA était issue de l'outil Dreamwriter, mais qu'elle aurait été le produit de l'intelligence artificielle développée par l'équipe de Tencent qui agissait comme un instrument pour l'être humain: on considérait que la disposition et la sélection de l'équipe créative de la demanderesse dans la saisie des données, l'établissement des conditions d'activation, le gabarit et la sélection des styles de corpus appartenaient en l'espèce à des activités intellectuelles de personnes appartenant à l'entreprise qui étaient directement liées à l'expression propre à la article en question. La Cour a conclu que l'article en question était une œuvre créée par l'intelligence générale de plusieurs équipes et plusieurs divisions du travail présidées par le demandeur, et que son processus de création découlait de la sélection et de l'arrangement personnalisé du créateur qui reflétait les besoins et les intentions de le demandeur dans son ensemble, pour le produit duquel il a assumé la responsabilité externe. Par conséquent, l'article en question a été considéré comme appartenant à la personne morale, comme une œuvre créée par le demandeur. Ce qui indiquait que l'article en question devait être pris tel qu'il avait été écrit par elle. Dès lors, en l'absence de preuve contraire, ce tribunal a déterminé que l'objet en question était l'œuvre d'une personne morale créée par le demandeur (4).

Le United States Copyright Office (USCO) a reconnu le 15 septembre 2022 comme l'auteur de l'œuvre littéraire graphique “Zarya of the Dawn” (bande dessinée) à Kris Kashtanova, et non à l'application d'intelligence artificielle “Midjourney” qu'elle avait utilisée. Kashtanova avait enregistré “Zarya of the Dawn” comme une œuvre d'arts visuels, affirmant qu'elle était la créatrice en termes de concept (l'aventure d'une personne non binaire qui a cherché dans différents mondes des outils mentaux pour gérer ses émotions et communiquer avec d'autres êtres, l'histoire était basée selon elle sur des histoires de sa grand-mère), certaines décisions artistiques et indications pour Midjourney pour créer les images, bien que le produit final et les pages générées par cet outil n'aient pas été altérées dans leur résultat par Kashtanova. Cependant, l'USCO elle-même a informé Kashtanova le 28 octobre 2022 qu'elle engagerait la procédure d'annulation de l'enregistrement, sur la base du fait que l'utilisation de Midjourney pour la génération des images n'avait pas été prise en compte lors de la décision sur l'enregistrement. et du travail produit, et conformément à sa politique appliquée de longue date par l'agence de rejet du droit d'auteur sur les œuvres générées par l'IA (dans ce cas, les images et l'intrigue de la bande dessinée).

Pour l'instant, dans la décision chinoise et dans la procédure d'enregistrement américaine citées, nous trouvons certaines lignes directrices à garder à l'esprit:

a) Dans la mesure où l'être humain est intervenu, que ce soit en créant l'instrument d'intelligence artificielle, en établissant les critères que devrait avoir la création, ou en intervenant sur le résultat de la production (l'être humain pourrait approuver ce qu'on croit, mais finalement il ne pourrait pas être satisfait de ce que l'intelligence artificielle a conçu, et pourrait entreprendre un autre processus créatif ou établir d'autres instructions ou “prompts”), si l'intelligence artificielle fait partie ou est utilisée uniquement pour donner une réalité au processus créatif humain en facilitant ou en traitant le travail, on pourrait suggérer que l'être humain soit réputé comme créateur et comme auteur, au-delà des moyens utilisés pour l'exécution. Le cas échéant, il convient de présumer dans ces hypothèses que la personne, assimilable à un commanditaire de l'œuvre;

b) Si l'être humain donne les idées de base, mais que tout le reste du processus en termes de création et de résultat est laissé à l'intelligence artificielle, on pourrait penser que ce serait le véritable créateur. Parce que dans tous les cas, les exigences, instructions ou commandes que l'être humain donne ou propose à l'IA pourraient être considérées comme des idées, des initiatives ou des inspirations qui en elles-mêmes ne définissent pas l'auteur;

c) On peut admettre que, dans un scénario où l'intelligence artificielle agirait éventuellement de sa propre initiative et sans avoir besoin d'être définie par des personnes, n'étant plus un simple processeur de données, elle peut créer. Et si l'intelligence artificielle peut créer, elle peut être considérée comme un “auteur”. Dans cette alternative, nous pourrions soutenir que, dans la mesure où il pourrait être prouvé que l'instrument d'IA n'a pas nécessité d'initiatives préalables, ni de programmation, de paramètres ou d'instructions préalables données par des êtres humains, utilisant leurs propres ressources tant dans l'initiative que dans le processus de création, sa création est la sienne et donc l'intelligence artificielle en serait l'auteur en tant que tel même si elle n'était pas un être humain. 

De ce qui précède, nous pouvons suggérer qu'au vu de ces scénarios, il est nécessaire de déterminer dans chaque cas spécifique:

1) si l'outil d'intelligence artificielle n'a été utilisé que pour exécuter un processus créatif humain (supposition “a”), basé sur une programmation humaine et dont il supervise le processus ou les résultats. C'est ce que l'on appelle une invention, une œuvre ou une “création avec IA”: la personne est détenue par le créateur, dans la mesure où il n'utilise que l'IA;

2) si l'instrument d'IA fonctionnait en prenant ses propres initiatives ou décisions créatives ou inventives, on pourrait penser qu'il l'a créé par lui-même (hypothèses “b” et “c”). C'est ce qu'on appelle une “création par IA”;

3) Il reste à discuter de ce qui se passe lorsque l'être humain donne les instructions, les paramètres ou les éléments que l'invention ou la création doit avoir, ou parfois même la programmation, mais l'IA dans le travail établit ses propres séquences, sélectionne les informations et adopte ses décisions de manière “personnelle” pour l'habillement. Définir qui est le créateur est ici, selon nous, l'objet de la discussion qui a lieu dans l'affaire “Zarya of the Dawn”. C'est une zone limbique entre 1. et 2., dans la mesure où l'être humain n'agit plus, ni travaille ni résout plus dans le processus créatif, mais tout le travail inventif est fait par le système, bien qu'il puisse se contenter du résultat. En affirmant que dans cette situation l'intervention humaine se réduisait à donner des idées, des inspirations, des procédures, des modes opératoires ou des concepts mathématiques qui en tant que tels n'ont pas de protection intellectuelle mais que l'effort créatif vient de l'IA uniquement, on se retrouve dans l'alternative “2.”. A partir de comprendre que l'initiative humaine a défini ce que l'IA doit faire et lui laisse “le travail acharné” même si cette dernière peut prendre ses décisions, on se retrouve dans l'alternative “1.”, ou il faudrait assimiler l'être humain comme commanditaire (analogiquement à ce qui se passe dans le travail sur commande) de la création.

Et dans le cas où il est admis qu'il y a eu une activité, un travail et un effort de la part de la personne et de l'instrument d'IA dans la création, parlerions-nous d'une co-paternité ou d'une co-participation entre l'IA et l'être humain? Nous comprenons que c'est le cas et qu'il faut le reconnaître.

Si l'on admettait que l'IA pouvait ou pouvait créer des “œuvres” (création par l'IA), il faudrait étudier si cette création pouvait ou pouvait également être réputée originale.

 

III. Une œuvre réalisée par un instrument ou un outil d'Intelligence Artificielle peut-elle être considérée comme originale?

L'originalité est souvent associée à la projection ou au reflet d'une personnalité dans une œuvre, ce qui est important pour déterminer si la création doit bénéficier de la protection de la propriété intellectuelle. Ainsi, diverses décisions de la Cour de Justice de l'Union Européenne (C-145/10, C-161/17, C-683/17) ont déterminé que l'œuvre devait être considérée comme “originale” dès lors qu'il s'agit d'une “création qui reflète la personnalité de l'auteur, manifestant ses décisions libres et créatives”. Dans une décision classique de la Cour Suprême des États-Unis, il a été affirmé que la « condition sine qua non » du droit d'auteur est l'originalité : “l'œuvre doit être créée indépendamment par l'auteur à qui elle doit son origine, devant analyser le créateur, les éléments qui lui donnent son originalité, son intellectualité, sa pensée et sa conception” (5).

Rien ne nous empêche de considérer qu'une œuvre créée par un système ou un outil d'intelligence artificielle réalisé sans aucune intervention humaine peut être originale , tant que le produit créatif a émergé de ses propres ressources, processus et décisions.

Dans l'affaire “Tencent vs. Yingxung Technology Shanghai” déjà cité (6), il a été analysé que l'article créé avec le programme de renseignement créé par l'IA appelé “Dreamwriter” avait un contenu original, bien que comme nous l'avons également vu, le tribunal saisi a jugé que l'article en question était une œuvre créée par l'intelligence générale de multiples équipes et de multiples divisions du travail présidées par le demandeur, une œuvre d'une personne morale. Précisons que si ledit judiciaire avait compris que l'œuvre était la création du dit système d'intelligence artificielle, la conséquence logique en aurait été une: l'œuvre créée par l'intelligence artificielle aurait été originale.

 

IV. L'IA peut-elle être considérée comme “auteur”?

La notion d'“auteur” est généralement examinée dans son sens naturel et évident (art. 18 du Code Civil uruguayen) par rapport à un être humain. En Espagne, par exemple, l'art. 5.1 du Décret Législatif Royal 1/1996, Texte Consolidé de la Loi sur la Propriété Intellectuelle, définit comme auteur “la personne physique qui crée une œuvre littéraire, artistique ou scientifique”, sans préjudice du fait que la protection intellectuelle peut bénéficier aux personnes morales (article 5.2 du même texte consolidé). Au Royaume-Uni, la législation elle-même tranche la discussion en interdisant à tout produit informatique d'être considéré comme “auteur”, alors que dans le “Copyright, Design and Patents Act 1988” il est considéré comme « auteur, par rapport à une œuvre, la personne qui y croit” (art. 9.1 du même; voir aussi art. 7.1 du “UK Patents Act 1977”), et dans son art. 9.3 déclare à l'égard des œuvres littéraires et artistiques que “Dans le cas d'une œuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique générée par ordinateur, l'auteur sera considéré comme la personne par laquelle les ajustements nécessaires à la création de l'œuvre ont été effectués.”.

La Constitution de l'Uruguay protège “l'œuvre intellectuelle, le droit de l'auteur, de l'inventeur ou de l'artiste” (art. 33), et le Code Civil de notre pays prévoit que “Les productions de talent ou d'ingéniosité sont la propriété de leur auteur” (art. 491 du Code Civil). Cependant, nos normes n'établissent pas ce qui doit être considéré comme un “auteur”. L'art. 5ème de la loi n° 9.739 définit comme “production intellectuelle” “Toute production dans le domaine de l’intelligence”, et considère titulaire de la propriété intellectuelle à “L'auteur...” (art. 7 de ladite Loi). Aucune de ces dispositions ne précise si cet auteur ou cette intelligence doit nécessairement être humain. Voyez que si l'on s'en tient à des critères d'interprétation juridique très littéraux (art. 17 du Code Civil uruguayen), notre législation n'établit pas de distinctions et par conséquent, l'interprète ne doit pas distinguer si “l'auteur” est un être humain ou une intelligence artificielle, sans sous réserve du fait que dans chaque cas l'interprète, l’enregistreur ou le tribunal doit établir qui d'entre eux en serait l'auteur.

Considérant qu'il n'y a pas d'intelligence artificielle qui fonctionne sans intervention humaine, ou du moins tant que cette situation perdure, la réponse devrait donc être “non”: l'IA ne pourrait pas être considérée comme l'auteur.

Au contraire, si l'on pouvait reconnaître que l'intelligence artificielle peut créer par elle-même (voir Sections I et II), il faudrait aussi conclure qu'elle pourrait être l'auteur des œuvres qu'elle conçoit. On ne saurait vraiment dire que sa création ou invention serait une “œuvre sans auteur”.

La possibilité que l'intelligence artificielle puisse être considérée comme “auteur” implique d'imaginer la possibilité de devoir reconnaître une telle qualité dans quelque chose de non-humain. Les notions d'“auteur” doivent alors être reformulées ou élargies législativement, doctrinalement et jurisprudentiellement, afin de les appréhender non seulement en termes de “personnes” mais aussi d'“intelligence” (sans discriminer si elle est humaine ou artificielle). Ajoutons que celui qui crée exerce sa volonté, malgré il ne soit pas quelque chose de non-humain. Ce ne serait plus une simple “chose” ou un “instrument”, mais quelque autre chose de plus.

On se demande si on pourrait éventuellement concevoir l'intelligence artificielle comme un co-auteur, ou comme un collaborateur, dans la mesure où elle a apporté ses ressources au travail humain. La réponse peut admettre deux positions:

a) Si l'IA améliore et ajoute à la créativité humaine avec ses propres mécanismes de traitement, c'est-à-dire avec sa propre intelligence même si elle n'est pas humaine, une nouvelle définition de “paternité” ou d’“auteur” pourrait encourager la considération de l'intelligence artificielle comme un “co-auteur” ou “collaborateur” avec l'être humain. Parce qu'il y a eu une contribution à la fois de la personne et de l'instrument d'IA dans la création, nous sommes confrontés à une communauté d'auteurs;

b) Si l'on prétend qu'il y a déjà un être humain, il y a l'intervention de son intelligence et, en définitive, il est responsable du processus de création, l'auteur serait la personne humaine exclusivement. La même chose pourrait être dite si l'on croyait que l'intelligence artificielle ne peut pas être considérée comme "auteur" et que, par défaut, la paternité serait attribuée à l'être humain impliqué.

Il faut garder à l'esprit que si l'IA a produit l'invention ou l'œuvre, que ce soit à l'initiative d'un être humain ou de l'IA seule, l'IA doit être considérée comme l'auteur s'il est déterminé qu'elle a établi ou conçu le contenu (nous insistons sur le fait que les idées, paramètres, inspirations ou suggestions de l'utilisateur humain n'impliquent pas la paternité). Lorsque l'être humain décide d'adapter ou de modifier ce contenu, il doit être analysé au cas par cas si nous avons affaire à une élaboration faite avec l'IA (qui admettrait la paternité humaine), ou si nous avons affaire à une génération par l'IA (avec co-participation mais sans paternité totale de la personne); étant le critère pour différencier l'une ou l'autre hypothèse, le degré et la qualité de l'intervention humaine sur la création de l'IA.

On se demande si l'œuvre ou l'invention créée par l'IA appartiendrait à la personne qui a créé l'outil d'IA. En vérité, nous estimons qu'elle ne lui appartient pas s'il apparaît qu’il a tacitement ou explicitement, accordé l'utilisation de l'outil, à titre gratuit ou onéreux, à des tiers pour l'utiliser (sans préjudice de votre responsabilité éventuelle, car créateur de l'IA, pour l’utilisation abusive par des tiers, le cas échéant). Dans cette situation, le créateur de l'IA ne fait que mettre à disposition la ressource, et ne participe pas au processus de création établi entre le tiers et l'IA, ni à l'initiative du tiers ou de l'IA elle-même. Maintenant bien; lorsque le concepteur humain de l'IA a utilisé son propre outil d'IA pour créer, dans ce cas, il faut penser qu'il l'a conçu pour le processus de création et serait considéré comme l'auteur de l'œuvre, à moins que l'IA n'ait été créée pour agir sans l'initiative ou les indications de celui-ci.

Dans le cas où il est estimé que l'instrument d'intelligence artificielle pourrait être considéré comme “auteur”, “co-auteur” ou “collaborateur” d'une œuvre réputé comme originale, on pourrait se demander si ladite création pourrait être protégée par des droits de propriété intellectuelle.

 

V. Une œuvre créée par l'Intelligence Artificielle peut-elle être protégée par des droits de propriété intellectuelle ?

C'est une chose de déterminer si dans le travail réalisé par l'intelligence artificielle, l'instrument d'intelligence artificielle peut être considéré comme "créateur" et “auteur”. Les deux alternatives sont possibles.

Une autre est de savoir si l'IA peut être protégée par des droits de propriété intellectuelle.

Selon le United States Copyright Office (USCO), la réponse est “non”. Dans une demande d'enregistrement de l'œuvre graphique “A Recent Entry to Paradise” faite par l'instrument d'intelligence artificielle “Creativity Machine”, celle-ci a été rejetée en tant qu'auteur et l'enregistrement a été refusé par des décisions en date du 12 août 2019 et du 14 février 2022. La demande d'enregistrement avait en fait été déposée par un être humain, Stephen Thaler, mais il n'était pas répertorié comme l'auteur de la demande. L'argument central donné par l'USCO pour refuser le droit d'auteur à Creativity Machine était qu'il n'y avait pas de paternité humaine dans l'œuvre “A Recent Entry to Paradise”; bien que Thaler ait essayé d'argumenter, sans succès,

Le défi que le docteur Thaler pose à travers le monde est très intéressant: essayer de faire reconnaître les instruments d'intelligence artificielle comme créateurs afin d'être réputés comme titulaires de droits d'auteur et de brevets (la question pourrait aussi se poser avec les marques), puisque Thaler lui-même ne le fait pas se proposer aux registres comme auteur ou inventeur.

Une plus grande discussion et un débat ont été suscités par Stephen Thaler lorsqu'il a proposé de breveter un “récipient alimentaire et des dispositifs et méthodes pour attirer une plus grande attention”, sous la paternité du système d'intelligence artificielle “DABUS” (Device for the Autonomous Bootstrapping of Unified Sentience”, trad. fr. “Dispositif de Démarrage Autonome d'une Conscience Unifiée”) et en faisant figurer ledit instrument d'IA comme l'inventeur. La demande avait des registres et des déclarations jurisprudentielles différents dans divers pays.

En Australie, le juge de la Cour Fédérale Jonathan Beach a conclu que l'intelligence artificielle DABUS pouvait être considérée comme un “inventeur” en vertu du régime australien des brevets, dans une décision du 30 juillet 2021 (7). La décision était basée sur la question de savoir pourquoi ils ne peuvent pas créer nos créations; et s'ils peuvent créer, “ergo” ils peuvent être considérés comme des auteurs et protégés en tant que tels. Cependant, en seconde instance l'arrêt du 13 avril 2022 de la la Cour Plénière de la Cou Fédérale d’Australie a révoqué l'arrêt novateur du juge Beach, déclarant que “L'origine du titulaire du droit est un entrepreneur humain” (8). Enfin, le refus du brevet a finalement été confirmé le 11 novembre 2022 par la Haute Cour de ce pays (9). Ledit Corps a déclaré que DABUS ne pouvait pas être considéré comme un “inventeur” en vertu de la loi australienne aux fins d'une demande de brevet, et dans le cas particulier, ni le demandeur ni aucun être humain qui aurait pu être identifié ne se proposait comme inventeur . Il est nécessaire de souligner que l'article 15.1 de la loi australienne sur les brevets mentionne que le brevet ne peut être accordé qu'à “une personne” (“granted to a person”).

L'Office des Brevets et des Marques des États-Unis a pour critère de refuser la protection intellectuelle des œuvres créées sans la paternité humaine, ce qui a été confirmé par les tribunaux de ce pays (10).

De même, au Royaume-Uni, la Cour d'Appel d'Angleterre et du Pays de Galles a finalement décidé que le Système DABUS ne pouvait être considéré comme l'inventeur, par son arrêt du 21 septembre 2021 (11). L'affaire est devant la Cour Suprême du Royaume-Uni, et il n'y a actuellement aucune résolution.

L'Office Européen des Brevets a également rejeté l'enregistrement de DABUS en tant qu'auteur de l'invention dans la décision finale de sa Commission de Recours du 21 décembre 2021 (contexte J 0008/20), établissant qu'un inventeur doit être un être humain et non une machine , et le fait que cette machine ait reçu un nom n'était pas une condition suffisante pour la demande d'enregistrement (12).

Dans des critères complètement opposés, le 24 juin 2021, l'Office Sud-Africain des Brevets a accordé le brevet à DABUS et en faveur de ladite intelligence artificielle pour l'invention du récipient alimentaire qui a tenté en vain d'être enregistré dans d'autres pays (13). Cet aveu représente un précédent important, qui constitue une avant-garde en matière de protection de la propriété intellectuelle pour l'intelligence artificielle.

Il est nécessaire de mentionner que la position qui admet l'enregistrement ou la protection de la propriété intellectuelle des œuvres dans lesquelles l'intelligence artificielle est considérée comme l'auteur, réinvente le concept d'“auteur”, selon de nouvelles lectures de ce terme et la réalité d'un technologie qui devient indépendante de l'être humain, venant manifester sa propre volonté.

 

VI. Qui détient les droits de propriété intellectuelle d'une création réalisée par intelligence artificielle?

Dans le cas des brevets et des marques, seuls ceux qui sont reconnus par les autorités d'enregistrement respectives peuvent être titulaires de tels droits (art. 4 à 6 de la Convention de Paris; art. 3, 4, 15, 27 à 29 plus concordantes de l'AADPIC, et des normes particulières de chaque État, région ou système international) (14). En particulier du droit d'auteur, les droits réels sur ceux-ci peuvent être exercés sans qu'il soit besoin d'enregistrement, pour autant qu'il puisse prouver la propriété originale ou dérivée (art. 5.2 et 15.1 de la Convention de Berne et art. 9.1 de l'AADPIC, art. 1.1 du WCT; en Uruguay, voir l'article 6, sous-section 2 de la loi n° 9739).

Rappelons que jusqu'à présent, la propriété intellectuelle est conçue comme un droit de humain; c'est ainsi qu'il est protégé dans les plus hauts instruments internationaux des droits de l'homme, et dans les Constitutions des différents pays. Cela explique pourquoi la culture juridique, la législation, la doctrine et la jurisprudence sont encore majoritairement réactives ou réticentes à reconnaître les droits de propriété intellectuelle sur les systèmes ou outils d'intelligence artificielle. Nous avons vu dans les sections précédentes que les législations considèrent généralement une « personne » comme « l'auteur », et que là où cela n'est pas explicite, cela va de soi.

C'est pourquoi il est très difficile de concevoir que l'IA, à elle seule, puisse être titulaire de droits de propriété intellectuelle.

La seule manière dont la propriété intellectuelle de l'IA pourrait être protégée serait de donner à l'intelligence artificielle un habillage légal, en lui accordant un statut juridique ou en la considérant comme un centre d'imputation de droits et d'obligations (concernant cette dernière possibilité, elle serait similaire à ce qui est prévu pour les droits des animaux, qui en Uruguay sont soumis à la protection légale et à la tutelle -article 21 du Code Civil, article 1 de la loi n° 18.471, articles 27 et 98 du décret du Pouvoir Exécutif n° 62/014-). Bien qu'une telle fiction ne puisse être durable si, par l'intelligence artificielle, les personnes physiques n'expriment pas leur volonté. 

Pourquoi certains commencent-ils à penser, et d'autres à proposer en pratique comme Stephen Thaler, que les instruments d'intelligence artificielle devraient être reconnus comme les auteurs ou les inventeurs eux-mêmes? Parce que nous sommes déjà confrontés à la réalité qu'il y a des “choses” qui créent ou peuvent créer sans la nécessité d'une intervention humaine ; et dans un autre raisonnement, si l'IA est en charge d'une bonne partie ou de la quasi-totalité du processus créatif, le travail d'auteur, ou du moins la co-auteur, la collaboration ou le crédit créatif qu'il a dans le travail, devrait être remarqué.

S'il s'agit de reconnaître la protection des droits de propriété intellectuelle pour l'intelligence artificielle, nous avons encore des vides juridiques à combler.

Bien sûr, le législateur, qui fait habituellement de la magie avec les réalités, pourrait édicter des règlements reconnaissant la propriété ou des noyaux spéciaux de droits intellectuels, ou leur protection d'une certaine sorte ou même de la moralité, aux outils d'intelligence artificielle. Les tribunaux pourraient également être à l'avant-garde à cet égard, en prenant le pas sur ce que définissent les lois. Mais tant la législation que la jurisprudence trouvent la pierre d'achoppement de la manière dont elles peuvent protéger ceux qui ne sont pas des personnes parce qu'ils ne sont pas des sujets de droit: l'intelligence artificielle ou les outils de l'intelligence artificielle ne sont pas humains, ce sont des choses à proprement parler, ce ne sont pas ils peuvent être protégés; nous sommes arrivés à ce point.

La situation qui refuse la protection intellectuelle à l'intelligence artificielle, basée argumentativement sur le fait que le système d'intelligence artificielle ne peut pas être protégé en tant qu'auteur parce qu'il n'est pas un être humain, laisse l'œuvre créée par celui-ci sans protection lorsqu'aucun créateur humain n'apparaît comme titre. N'importe qui pourrait, dans ce cas, le plagier, l'adapter ou (dans les pays où il n'est pas autorisé sans l'autorisation du propriétaire, comme en Uruguay -arts. 35 et 44.A.4 de la loi n° 9739-, Argentine -articles 2°, 25, 26 et 36 Loi n° 11.723- et République dominicaine - articles 6º n° 1º et 11 Loi 65-00-, par exemple) jusqu'à la parodier (ce dernier cas typique des œuvres littéraires et artistiques).

De même, aucun être humain ne pourrait revendiquer ou revendiquer la propriété intellectuelle d'une invention ou d'une création réalisée par l'IA, ni revendiquer la paternité, pour ne pas en être l'auteur. Si une personne prétendait cela, alors elle devrait postuler qu'elle a réalisé le travail en utilisant l'IA ou avec l'IA, la personne étant intervenue et ayant guidé le processus de création ; bien que dans cette dernière alternative, nous parlons déjà d'une création humaine, et non d'une invention par IA.

Dans une telle perspective, l'utilisation ou la reproduction illégale d'une œuvre réalisée par l'intelligence artificielle, si elles ne peuvent être protégées, n'auront qu'un reproche moral éthéré (on ne parle pas de droits moraux de propriété intellectuelle, mais simplement de questions d'ordre moral et non légal), et non une tutelle légale.

Seraient alors les œuvres ou les inventions générées par l'IA qui ne sont pas considérées comme des auteurs ou une co-participation humaine, “res nullius”? Se trouverait-on dans ces circonstances face à une “lacune” où la protection de la propriété intellectuelle n'atteindrait pas ou où elle ne serait pas faisable ou possible?

Il est clair qu'en ce qui concerne les marques ou les brevets et leurs droits connexes, s'ils ne peuvent pas être enregistrés au nom d'un système ou d'un instrument d'IA, il n'y aura aucun moyen de les protéger intellectuellement.

Avec les œuvres littéraires et artistiques créées par AI, il est également évident qu'elles ne peuvent faire l'objet de droits privés économiques ou moraux de propriété intellectuelle. Serait-il possible d'appliquer en l'absence de propriétaires humains, qui pourraient appartenir au domaine public de l'État en raison du droit d'auteur et des droits voisins? Une réponse négative s'impose également, car même lorsque l'IA est considérée comme un "auteur", elle ne peut être titulaire de droits de propriété intellectuelle et, par conséquent, ses œuvres manquent d'une telle protection ou d'un potentiel d'opposabilité "erga omnes", n'ayant pas la possibilité de céder à aucun moment des droits d'auteur ou droits similaires, à l'Etat.

Malgré tout cela, n'oublions pas que c'est toujours un principe général de droit selon lequel l'utilisation non autorisée des efforts ou des créations d'autrui est inappropriée et ne devrait donc pas être autorisée. Bien que cet “aliène” soit une machine, une programmation, une séquençage de données ou des algorithmes, nous parlons de la même chose.

 

VII. Qui peut être réclamé pour les contrefaçons constatées dans les œuvres dont la création a fait appel à l'intelligence artificielle, ou a été créée par l'intelligence artificielle?

Comment les créateurs d'œuvres protégées peuvent-ils revendiquer leurs droits de propriété intellectuelle, si leurs contenus ou œuvres ont été utilisés par l'intelligence artificielle? Contre qui peut-on faire une réclamation si dans le travail réalisé par l'intelligence artificielle, la machine, l'instrument ou l'algorithme a utilisé des référentiels, des données ou des ressources de créations ou liées à des créations éventuellement supervisées? Comment peut-il être légalement traité lorsqu'un sujet profite indûment de la création faite par l'IA?

De manière similaire à ce qui se passe dans le système général, il convient d'étudier en fait si seules des idées, des inspirations ou des ressources stylistiques ont été reprises par l'IA, ou si cet usage en est venu à adopter des expressions ou des contenus adaptés, parodiés ou plagiés sans autorisation des propriétaires des contenus ou créations protégés.

Si l'œuvre a été générée par l'IA sans aucune intervention humaine, qu'elle soit ou non reconnue comme titulaire de la propriété intellectuelle, il n'y a aucune possibilité de faire valoir des droits de tiers à son encontre, car l'intelligence artificielle n'est pas humaine et ne peut donc pas faire l'objet de droit soumis à des obligations, ni être représenté légalement.

La question sera alors : « Cherchez l'être humain ».

On peut répondre ainsi, ouvertement et sans préjudice, selon ces possibilités :

a) S'il est admis que l'auteur de l'œuvre mise en cause est l'intelligence artificielle elle-même sans intervention de personne, ou s'il a agi par lui-même et de sa propre initiative, puisqu'il n'est pas sujet de droit (art. 21 du Code civil), l'instrument manque évidemment de légitimation passive. Toutefois, si l'intelligence artificielle a finalement agi de sa propre initiative, l'être ou les êtres humains qui l'ont créée peuvent être poursuivis, sur la base du fait de l'avoir conçue ou de l'avoir utilisée ou utilisée (en Uruguay, art. 1319 et 1324 du Code Civil);

b) S'il est entendu que l'œuvre en question a été écrite par un être humain qui a utilisé ou disposé de l'outil d'intelligence artificielle comme moyen de mener à bien le processus de création ou comme prolongement de son activité (dans cette éventualité, la personne étant comme auteur), le titulaire des droits protégés peut l'engager en responsabilité (tant pour son propre fait que pour le fait de la chose utilisée ou qui a été utilisée ou qui est utilisée; articles 1319 et 1324 du Code Civil);

c) Si dans le processus de la faction du travail par intelligence artificielle il y a eu une intervention humaine, de quelque nature que ce soit (depuis l'invention de l'outil d'intelligence artificielle, ainsi que dans l'initiative, dans les instructions, commandes ou paramètres, comme lors de la sélection finale), le propriétaire de l'œuvre protégée peut poursuivre le particulier pour sa participation ou coparticipation (tant par son propre fait que par le fait de la chose utilisée ou qui a été utilisée ou qui est utilisée ; art. 1319 , 1324 et 1331 du Code civil) même si l'on considère que le créateur est l'IA;

d) Dans les hypothèses “b” et “c”, on peut poursuivre conjointement (éventuellement “in solidum” ou solidairement) à la fois le créateur de l'outil d'IA et l'être humain qui a été impliqué dans le processus de création dans lequel l'outil a agi;

e) Des discussions peuvent survenir pour savoir si la personne qui a créé l'instrument d'intelligence artificielle l'a mis gratuitement à la disposition du public (auquel cas il ne se serait pas débarrassé de sa disposition juridique ou matérielle), s'il l'a fait dans le cadre d'un contrat, accordant licence gratuite ou onéreuse (ne perdant pas la provision sur l'AI en termes d'avantage économique que le licencié donne pour accorder les licences), ou s'il a cédé son bien à titre gratuit ou onéreux à un tiers (dans auquel cas il a perdu la disposition sur l'outil d’AI). Ce qui rendra le créateur d'intelligence artificielle responsable dans le premier cas de son propre fait ou en garantie, dans le second comme responsable en garantie, et sera exonéré de tout reproche dans le dernier.

Dans le cas où un tiers ou des tiers auraient adapté, parodié ou plagié une œuvre, une invention ou un dessin de toute nature produit par l'intelligence artificielle, seuls ceux qui peuvent justifier quelque dépôt, droit ou propriété de la création peuvent les réclamer pour le droits de propriété, réalisés avec ou par AI, selon les règles générales. Celui qui entend postuler en tant qu'actif légitimé ne peut prétendre à une représentation de l'outil d'IA car les choses ne peuvent être représentées, sauf dérogation légale expresse ou qu'une fiction juridique légale ait accordé à l'IA une certaine protection en tant que centre d’imputation de droits et d'obligations; de l'évaluer selon l'ordre juridique de chaque pays ou région. 

On pourrait imaginer, sous un autre aspect, que l'IA puisse simplement agir de telle sorte qu'elle soit entraînée ou puisse s'entraîner à reconnaître, ou à empêcher de ne pas utiliser, certains contenus qui pourraient être protégés par des droits de propriété intellectuelle. Cette solution pourrait contribuer, sans qu'il soit nécessaire de recourir à des assignations, réclamations ou contentieux, à un équilibre adéquat des actifs juridiques en jeu.

Il reste à étudier comment la responsabilité pénale serait appliquée.

Dans le cas d'œuvres réalisées avec l'intelligence artificielle, dès lors que des droits de propriété intellectuelle dont les titulaires étaient des êtres humains peuvent être brandis, les règles générales s'appliquent.

Contre ceux qui utilisent illégitimement des créations conçues par des systèmes d'intelligence artificielle, dans les œuvres créées par l' IA, il n'y a pas de chance de les persécuter, du moins jusqu'à ce que des réformes législatives expresses soient vérifiées, car il n’ya pas des propriétaires ou des titulaires légitimes de la propriété intellectuelle. Les auteurs-infracteurs de ces dernières inventions resteront-ils impunis dans cette hypothèse, ou en dehors de l'action punitive pénale? La réponse semble positive, en raison de qu’il n'y a pas de propriété intellectuelle humaine attaquée.

 

VIII. En guise de clôture

Les nouvelles technologies et les progrès de l'informatique ont généré une intelligence non humaine (machines, programmes, applications ou algorithmes d'intelligence artificielle) avec la capacité de créer des œuvres par elles-mêmes et sans nécessiter d'intervention ou de contrôle humain. Ces créations peuvent dans certains cas, être remarquées comme originales.

Il faut donc se demander, si l'intelligence artificielle a la capacité sans avoir besoin de la participation humaine (même si elle finit par traiter les données avec certaines commandes ou directives données par elle) pour créer avec originalité, si les instruments d'intelligence artificielle doivent être reconnus comme vrais auteurs. La deuxième étape consiste à examiner si l'IA doit être reconnue non plus avec un crédit ou une participation conceptuelle à l'invention, mais avec l'entière protection de son activité par des droits de propriété intellectuelle. Dans ces circonstances, les termes “auteur” ou “auteur” doivent être repensés ou resignifiés, conformément à cette réalité imminente.

Déterminer comment cette créativité IA doit être réglementée et protégée par le droit de la propriété intellectuelle est actuellement un problème qui frappe aux portes de la législation, des registres et des tribunaux. Si pour l'instant la réponse est majoritairement négative quant à l'octroi à l'intelligence artificielle de la protection de la propriété intellectuelle sur ses créations, une telle réalité devra un jour être abordée et il faudra analyser s'il ne faut pas la protéger de manière affirmative.

En attendant, les tribunaux et les registres, avec les instruments juridiques dont ils disposent dans leurs pays ou régions respectifs, doivent résoudre avec ingéniosité et bon sens les questions qui impliquent d'éventuelles revendications de propriété intellectuelle de l'intelligence artificielle ou des problèmes liés à l'attribution d'intérêts dans la création par l'IA, en équilibrant les différents droits en jeu au sein de l'ordre juridique applicable pour trouver des solutions, qui ne font peut-être pas l'unanimité, pour reconnaître et donner le traitement qui correspond à ces nouvelles réalités.

La controverse sur le sujet est ouverte et comme la Réponse de Leuconoe, elle nous offre d’Espace (15) vers ce qui est à venir. Mais que viendra-t-il ensuite?

 

 

Propius Tibi, Domine.

Die decimo quinto mensis Januarii, Anno Domini MMXXIII 

 

 

 

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[1] ETTLIN Edgardo, Estudios sobre Justicia y Propiedad Intelectual, La Ley Uruguay - Thomson Reuters, Montevideo, 2021, pp. 1 y 3.

[2] Arrêt du Tribunal de la Propriété Intellectuelle de Beijing du 2 avril 2020, affaire “Gao Yang v. Youku”.

[3] En Uruguay, l'AADPIC a été ratifié par la loi nationale n° 16.671 et le WCT par la loi nationale n° 18.036. Les Conventions de Paris et de Berne ont été ratifiées par le décret-loi n° 14.910.

[4] Décision du 24.12.2019 du Tribunal Populaire du District de Nanshan, Shenzhen, Province du Guangdong (République Populaire de Chine), affaire “Tencent v. Yingxung Technology Shanghai”.

[5] Supreme Court USA - Feist Pubs., Inc. v. Rural Tel. Svc. Co., Inc., 499 U.S. 340 (1991).

[6] Voir la Section II.

[7] Thaler v. Commissioner of Patents [2021] FCA 879.

[8] Commissioner of Patents v. Thaler [2022] FCAFC 62.

[9] Thaler v Commissioner of Patents [2022] HCATrans 199.

[10] Arrêt du 5 août 2022, affaire “Thaler vs. Vidal”, Cour d'Appel des États-Unis pour le Circuit Fédéral. Arrêt du 2 septembre 2021, affaire “Thaler vs. Hirschfeld”, Tribunal du District Oriental de Virginie.

[11] Thaler v Comptroller General of Patents Trade Marks And Designs [2021] EWCA Civ 1374 (21 September 2021). Art. 7.1 de la “UK Patents Act 1977”: “Any person may make an application for a patent either alone or jointly with another” (soulignant le nôtre).

[12] https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/j200008eu1.html(consulté le 14.1.2023).

[13] https://ipwatchdog.com/wp-content/uploads/2021/07/AP7471ZA00-Notice-of-Acceptance-1.pdf (consulté le 14.1.2023).

[14] Voir Note 3.

[15] RODÓ José Enrique, Motivos de Proteo deuxième édition, Editorial Cervantes, Valence, 1918, pp. 40-41.