DE DECISIONES JUDICIALES CON MATIZ DE GÉNERO
Prevenimos que en esta entrega vamos quizá a “meter el dedo en un ventilador”. Pero la libertad de expresión responsable nada teme ni a nadie ofende. Requerimos por ende del lector una lectura no apresurada y abierta, libre de preconceptos, de las ideas que se volcarán en este trabajo de carácter meramente informativo, cuyo propósito es invitar a pensar y a reflexionar “sine ira et cum studio”, de modo que nada sea para mal de ninguno, sino para bien de todos (aludiendo al final del “Martín Fierro” de José Hernández). Invitamos en estas líneas a enriquecernos con las perspectivas de todas y de todos, para construir a partir de aquello en que estemos de acuerdo.
Este encare no pretende poseer ningún sesgo ni deberá considerarse que responde a algún lineamiento ideológico especial. Las ideas que se ventilen en estas líneas no comprometen tampoco las posiciones que el autor adopte en ocasión de su actividad profesional. A los efectos de este análisis se utilizará el término “Juez” o “Magistrado” sin que aluda a ninguna condición de género particular y sin que pueda atribuírsele a esta terminología ningún cariz sexista ni generista. El alma no tiene sexo ni género, y estamos todos unidos en el Espíritu (Preámbulo párrafo 4º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).
Lejos han ido quedando los tiempos desde que salió a luz nuestro libro “Violencia Doméstica. Realidad y abordaje jurídico de la mujer maltratada, en ocasión de su vida de relación afectiva” (La Ley Uruguay, Montevideo, 2009, 376 páginas), quizá o sin quizá el primer libro integral escrito en el Uruguay que abordó a esta delicada problemática como hecho jurídico, en sus aspectos legales y en sus cuestiones procesales, en aquel entonces encarado conforme a la Ley No. 17.514 contra la Violencia Doméstica del 2 de julio de 2002, que junto a las normas constitucionales e internacionales del Bloque de Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Violencia contra la Mujer (Decreto-Ley No. 15.164) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Ley No. 16.735), constituían el principal “Corpus” normativo disponible para actuar contra el flagelo de la Violencia Doméstica. Sin dejar de recordar la Ley No. 10.783 del 18 de setiembre de 1946 sobre Derechos Civiles de la Mujer y la Ley No. 16.045 del 2 de junio de 1989 contra la Discriminación Laboral hacia la Mujer, entre tantas otras disposiciones legales.
Con la Ley nacional No. 17.514 se generó toda una Jurisprudencia (que en realidad ya tenía como antecedentes ciertas decisiones anteriores a la Ley citada, que en esos tiempos acudían al marco general entonces imponible) bajo sus orientaciones, y mucha agua cayó bajo el puente hasta la sanción de la Ley No. 19.580 del 22 de diciembre de 2017 sobre Violencia hacia las Mujeres basada en Género (complementaria y renovadora de la Ley No. 17.514), que se concentró sobre la especial problemática de la Violencia contra la Mujer y con el interés de empoderar su estatus jurídico, manteniendo los casos de violencia doméstica contra varones víctimas (niños, adolescentes, adultos y ancianos) bajo la tutela general de la Ley No. 17.514 (art. 95 de la Ley No. 19.580) y excluyéndoles así de la Ley No. 19.580.
La Ley No. 17.514 disponía desde 2002 la posibilidad de que los Jueces competentes
por materia tomaran, a favor de las mujeres presuntamente víctimas de violencia
en ocasión de sus vidas de relación afectiva, medidas cautelares (o
anticipativas según su caso) de protección de su integridad y derechos (arts.
9º a 16 más disposiciones aplicables), obligándoles a los Magistrados judiciales a intervenir (inclusive de
oficio, ya no por denuncia de parte) en esas hipótesis de modo tal que si el
Magistrado no intervenía, debía motivar su decisión; todo debiendo tener
presente: a) el objetivo de dicha legislación tuitiva; b) que las situaciones
de violencia domésticas deben ser evaluadas desde la perspectiva de la
protección integral de la dignidad humana; c) que los hechos constitutivos de
violencia doméstica constituyen por lo general, situaciones vinculadas a la
intimidad o discreción del hogar “cuyo conocimiento radica en el núcleo de
personas afectadas por los actos de violencia” (19 inc. 2º de la Ley No. 17.514); lo cual retoman “mutatis
mutandis” los arts. 45, 46, 64 a 68 de la Ley No. 19.580.
En esta intervención sesgada por la emergencia y la ejecutividad de la Ley No. 17.514 no se
disponía, a pesar de todo, ante la duda fallar como solución de principio contra el varón (“in dubio contra virum
decidere”). En la práctica eso se impuso como estándar jurisprudencial
teniendo en cuenta las dificultades probatorias que suelen advertirse en
situaciones de una violencia amparada por el sigilo del hogar y los códigos de
“omertà” que campean en las relaciones familiares y comunitarias, además
ante la presunción de que la mujer por carencias estructurales o por motivos de seguridad, sería la
persona más vulnerable por encontrarse ante una situación de eventual debilidad
y sujeta por ende a mayor peligro. Ante la duda, mejor intervenir y disponer
que no hacer nada y luego tener que hacerse responsable de consecuencias si
luego de la denuncia o de pasar por el Juzgado se generaban incidentes o víctimas femeninas,
apoyándose el Juez o la Jueza en los datos probatorios o presuntivos que
pudiera disponer, y en la mayoría de los casos apelando a su prudente arbitrio.
Eso no se ha modificado en la actualidad, solamente que la Ley No. 19.580 de
Violencia de Género introdujo alguna herramienta extra alterando las variables de juzgamiento, según comentaremos.
Amén de ciertos instrumentos internacionales específicos, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Violencia contra la Mujer (ratificada por el Decreto-Ley No. 15.164 del 4 de agosto de 1981) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (aprobada por la Ley No. 16.735) sin perjuicio de las normas constitucionales e internacionales generales del Bloque de Derechos Humanos, luego de la Ley No. 17.514 de 2002 se aprobó por la Suprema Corte de Justicia como Acordada las llamadas “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” (Acordada No. 7647 del 2 de abril 2009 de la Suprema Corte de Justicia), que reconoció a la mujer como sector vulnerable por su simple razón de género (sección 2º, arts. 1.3 y 1.4 y 8) y se propuso empoderar su acceso a la Justicia: “Se prestará una especial atención en los supuestos de violencia contra la mujer, estableciendo mecanismos eficaces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a los procesos judiciales y a su tramitación ágil y oportuna” (sección 2º art. 8.20). A su vez, la Acordada No. 7814 del 30 de julio de 2014 de la Alta Corporación aprobó el “Protocolo de Actuación Judicial para Casos de Violencia de Género contra las Mujeres”, recordando también la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano, interesando de su Capítulo sobre Reglas Generales de Actuación, la recomendación de que “se observarán los procedimientos tendientes a la observancia de los principios y garantías constitucionales y procesales del debido proceso y derecho de defensa, con la finalidad que los actos iniciales sean sostenibles en todo el proceso”.
Mediante la Acordada No. 7847 del 27 de agosto de 2015, la Suprema Corte de Justicia aprobó su “Plan Estratégico 2015-2024”, con el propósito de demarcar sus objetivos como Poder de Gobierno, de emplear plenamente sus recursos humano-materiales y de ejecutar eficientemente sus economías, todo con vistas a generar una mejor Administración de Justicia, de cara a la gente. En sus “Ejes Transversales”, esto es los Valores y Principios que deben orientar a la Administración de Justicia, se estableció como tales los de “Equidad y Género”. Este documento considera que las nuevas demandas de justicia requieren más atención a los sectores por razones socioculturales más vulnerables, de la mano de destacar que el Poder Judicial ya estaba trabajando en diversos grupos institucionales con la finalidad de aportar en políticas de género (ps. 2, 4-5 del “Plan Estratégico…”): “Hoy la evolución ha llevado a que el Poder Judicial sea llamado a participar de grupos de trabajo con la finalidad de construir políticas de infancia, género y salud, entre otras. Todos estos temas suponen un constante desafío y una permanente adaptación de la forma en cómo el Poder Judicial cumple con su Misión respondiendo a las demandas de la sociedad” (p. 10). Entre otros grupos sectoriales, el Poder Judicial venía integrando, en la órbita del Ministerio de Educación y Cultura, el Consejo Nacional Consultivo de Lucha contra la Violencia Doméstica (art. 24 de la Ley No. 17.514), hoy conocido como “Consejo Nacional Consultivo por una Vida Libre de Violencia de Género hacia las Mujeres”, bajo la órbita del Ministerio de Desarrollo Social (arts. 12 y 13 de la Ley No. 19.580). En su “Perspectiva de Crecimiento y Aprendizaje”, el Plan Estratégico 2015-2024 de la Suprema Corte de Justicia se propuso “Crear espacios de reflexión y concientización sobre ética, valores, género, sectores vulnerables, tutelas diferenciales y violencia”, y planteó la necesidad de un “plan integral de capacitación que tenga en cuenta todos los perfiles de cargos y los ejes transversales en coordinación con el CEJU (debe contemplar atención al usuario, gerencia y liderazgo, ética, equidad y género, Reglas de Brasilia y gestión de calidad)” (ps. 14 y 25); se propuso “Diseñar una política institucional en materia de Derechos Humanos, Género e Infancia, que incluya en la estructura organizacional un servicio que la impulse y gestione” (p. 15), como también la “Creación de una unidad de asesoría y monitoreo en la aplicación de políticas en derechos humanos, género e infancia” (p. 26). Las cuestiones de género pasaron a ser para el Poder Judicial, liderado administrativamente y en sus lineamientos estratégicos por la Suprema Corte de Justicia, un orientador de su política institucional.
II
El art. 3º inc. 2º de la Ley No. 19.580 sobre Ley de Violencia contra las Mujeres basada en Género (de fecha 22 de diciembre de 2017), dispuso que “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley, prevalecerá la interpretación más favorable a las mujeres en situación de violencia basada en género”. Es necesario destacar que el art. 2º de la Ley No. 19.580 preceptúa que “Las disposiciones de esta ley son de orden público e interés general. Declárase como prioritaria la erradicación de la violencia ejercida contra las mujeres…”.
Con motivo de la puesta en vigencia de la Ley No. 19.580, las Circulares Nos. 77/2018 y 112/2018 de la Suprema Corte de Justicia, especialmente esta última, indicaron que aquella normativa “en cuanto a la legislación de derecho de fondo se encuentra plenamente vigente desde el 19 de enero del año en curso [2018], y por lo tanto, desde entonces debe ser aplicada”.
La Cumbre Judicial Iberoamericana, en su “Guía para la aplicación sistemática e informática del Modelo de incorporación de la perspectiva de género en las Sentencias”, señala que “Incorporar la perspectiva de género en la función judicial implica hacer realidad el derecho a la igualdad, respondiendo a la obligación constitucional y convencional de combatir la discriminación por medio del quehacer jurisdiccional para garantizar el acceso a la justicia y remediar, en un caso concreto, situaciones asimétricas de poder”.
En caso de delitos sexuales contra menores, la Suprema Corte de Justicia ha afianzado una política protectiva que enristra contra el denunciado varón adulto, basándose en la presunción de veracidad indiciaria grave (art. 1605 del Código Civil) del relato por develamientos que realizan las víctimas contándole a familiares de confianza “lo ocurrido” cuya versión es luego repetida y analizada ante psicólogos (v.g., sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 281/2020, 120/2018, 1094/2019), bastando que el discurso tenga cierta coherencia y unicidad. En la sentencia No. 1640/2018, inclusive sostuvo esa Alta Corporación que:
“La Sala, en particular, consideró que la grabación de audio que hiciera
la niñera en dónde le preguntaba al menor sobre los presuntos hechos de abuso de
autos, se revela como un discurso guiado por el adulto y, por ende, no
espontáneo. Tanto la psicóloga del Colegio al que concurre como el perito del
ITF han sido concluyentes en afirmar que el relato de Felipe es creíble,
espontáneo, propio de su maduración cognitiva y no advirtieron, en las
respectivas instancias en las que tomaron contacto con el menor, la presencia
de un discurso insincero elaborado por un adulto. Felipe no es un niño
fantasioso, sino “concreto, que hace lo que tiene que hacer, no inventa, que no
se lo ve imaginando cosas” (al decir de su Maestra, Sra. María Agustina GÓMEZ.
En tal
sentido, en términos concluyentes y extrapolables ha dicho el Tribunal Supremo
Español (Sala Penal) en Sentencia No. 938/2016 -citada en reciente Sentencia
No. 2741/2017- que: “... ‘la declaración de la víctima, según ha reconocido
en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del
Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para
enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba
disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la
libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos
en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada’. ‘Así
lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (SSTC. 229/1.991, de 28 de
noviembre, 64/1.994, de 28de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta
misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm.187/2012, de 20 de marzo,
núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm.469/2013,
de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio, etc.)’.”.
Estas orientaciones y políticas han tenido el propósito, en principio sano,
de erradicar la “impunidad varonil”, apoyando su razón de ser en datos de la
realidad: histórica y culturalmente se había tejido toda una situación de legitimación,
de intimidad y de discreción cuando no hipocresía, que ha propiciado y aún propicia
la violencia y abuso de los varones contra sus parejas e hijas. Todavía esto continúa
en Occidente a pesar de todas las normas, informaciones, campañas y protestas.
En otros países y culturas, como la musulmana e hinduista, no se permiten
reacciones y no ha habido casi cambios al respecto; en ellas la imposición y la
agresión marital y filial transcurren con total tranquilidad, y hasta son
defendidas, toleradas o soportadas.
A pesar de ello, no se oculta que parece consagrarse una idea de que el varón con la simple denuncia, y eventualmente también con ciertas presunciones, ahora todo de la mano del art. 3º inc. 2º de la Ley No. 19.580, ya estaría sindicado como virtual infractor; presumido así culpable hasta que se demuestre lo contrario, estaría aquél obligado a demostrar su inocencia.
En los países civilizados y con legislaciones protectoras de la mujer, sin
embargo, el abordaje judicial requiere antes de afectar derechos de cualquiera
(en el particular, antes de tomar medidas contra el presunto agresor varón), la
prueba pertinente. Pero para evaluar los hechos además, se pueden emplear datos
indiciarios, que son la constatación de hechos externos o diferentes que permiten
inferir o inducir el hecho que se quiere probar (arts. 1600 a 1605 del Código
Civil). En la legislación comparada de
todos los Estados de Derecho, los Magistrados judiciales que actúan para prevenir,
controlar y erradicar la agresión contra las mujeres se amparan en testimonios,
pero también en los datos indiciarios, potenciados además con el poder-deber de
procurar de oficio todas las pruebas y pistas que puedan resultar pertinentes
para esclarecer los hechos y las denuncias. Digamos que se han hecho más laxos
los criterios probatorios al respecto.
Hemos ya mencionado que en el Uruguay, con carácter de orden público (art. 2º de la Ley No. 19.580), el art. 3º inc. 2º de la Ley No. 19.580 permite al Juez “en caso de conflicto o duda”, inclinarse por “la interpretación más favorable a las mujeres en situación de violencia basada en género”. Caracterizaremos a este principio de favorabilidad (terminología adaptable para este caso, según nos sugiriera Yanira Vargas) hacia la mujer con un latinazgo, que tanto nos encanta a los operadores de Derecho: “In dubio pro muliere et contra virum” (ante la duda, se debe fallar a favor de la mujer -“favor mulieris”- y en contra del varón). Tenemos que destacar que esta norma mencionada es de carácter general y estaría indicada para todos los decisores judiciales; no aparece estipulada sólo para alguna rama o fuero de la Judicatura en particular.
Aunque la Jueza o el Juez “en caso de conflicto o duda” debe inclinarse obligatoriamente (no queda como una facultad o posibilidad suya) por decidir según “la interpretación más favorable a las mujeres en situación de violencia...” de acuerdo al art. 3º inc. 2º de la Ley No. 19.580, en los hechos es casi imposible aplicar este principio de favorabilidad o “ante la duda por la mujer” de forma objetiva. Porque todo depende de cómo valore el Magistrado o Magistrada la prueba directa o indiciaria al respecto, y si considera que se encuentra o no ante una situación de indefinición o conflicto demostratorio. Por ende, la aplicación de tal principio de favorabilidad o de preferencia ante la duda por la denunciante o pretendida víctima femenina, no deja de ser discrecional y personal.
Lo determinado por el art. 3º inc. 2º de la Ley No. 19.580 o mejor dicho, este criterio “in dubio pro muliere et contra virum”, no significa que el Juez o Jueza pueda fallar veleidosamente o arbitrariamente contra el presunto agresor masculino, o que deba estarse o ceder a la presión o al griterío de ciertas parcialidades, prensas u organizaciones. El principio de inocencia se mantiene, y para entenderlo debemos hacer dos precisiones:
1) El criterio “in dubio pro muliere…” sólo opera en caso de oscilaciones, de neutralizaciones, o de indefiniciones probatorias e indiciarias que ante ese antagonismo o bruma de las probanzas o de los indicios entre sí, o por falta de convictividad plena, normalmente dificultarían una decisión a favor de adoptar una medida contra el supuesto agresor denunciado;
2) El principio “in dubio pro muliere” no permite rellenar ni suplir la inexistencia o la orfandad probatoria (“de la nada, nada sale”). El mero hecho de que quien se presente como supuesta víctima sea mujer (adulta, niña o adolescente) no basta por sí mismo como razón para tomar una medida jurisdiccional contra un varón, si no existen pruebas o indicios en su contra de que haya cometido una hipotética irregularidad.
Esto explica que las decisiones judiciales que se tomen eventualmente contra el varón denunciado deban estar motivadas, o sea que deben explicitar en forma clara y transparente los fundamentos, pruebas e indicios en que se basan (arts. 64 inc. 1º de la Ley No. 19.580 y 13 de la Ley No. 17.514). En cualquier legislación comparada del mundo, la falta de fundamento o carencia de prueba de una denuncia impondrá que no pueda dársele andamiento; vale recordar en ese tren el art. 87ter.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial No. 6/1985 de España, en la modificación del art. 44 de la Ley No. 1/2004 sobre Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género: “Cuando el Juez apreciara que los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria, no constituyen expresión de violencia de género, podrá inadmitir la pretensión, remitiéndola al órgano judicial competente”; esta misma norma se encuentra “mutatis mutandis” en el art. 56 de la Ley No. 19.580. En segundo término, la decisión que ante las dudas probatorias se incline por tomar medidas contra el supuesto agresor deberá ser motivada o fundamentada: esto es, debe explicitar por qué se toma la medida y en virtud de qué argumentos lógicos y concretos así se hace (arts. 64 inc. 1º de la Ley No. 19.580 y 13 de la Ley No. 17.514; en realidad, así debe ser cualquier decisión judicial que pueda comprometer derechos sustanciales).
La interpretación al momento de articularse, en caso de eventuales dudas
probatorias, una decisión a favor de la supuesta víctima femenina y contra el presunto
varón denunciado, normalmente no requiere mayores comentarios mientras observe
los parámetros de estar ante una situación trascendentemente probable (es más
que la simple potencialidad esta “apariencia de buen Derecho” o “fumus boni
juris” que gobierna a las decisiones cautelares) a advertirse de pruebas y de
indicios, y de encontrarse debidamente motivada. Por supuesto, se necesita un
tercer ingrediente: la necesidad de actuar para evitar cualquier compromiso de
derechos ante una demora (“periculum in mora”, también acorde a la
cautelaridad).
En ciertos supuestos, el abordaje judicial ha tomado interesantes y hasta
fermentales ribetes, de los cuales mencionaremos dos casos: la Resolución No.
926/2019 del Juzgado Letrado de Rivera de 4º Turno, y la sentencia No. 99/2020
del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno. Comentaremos
las mismas en la Sección siguiente.
III
La Resolución No. 926/2019 de fecha 5 de abril de 2019, del Juzgado Letrado de Rivera 4º Turno a cargo del Dr. Mario Gabín Sasson, en su interpretación y aplicación del art. 3º de la Ley No. 19.580 expresó que ante una situación de altercado puntual que habría llegado a la violencia física, en ocasión de una relación de pareja deteriorada, “insostenible”, “en ese encuadre de toxicidad de la relación y en pos de asegurar la salud de las personas se emitirán prohibiciones de comunicación y acercamiento”. En la parte dispositiva de la decisión se gravó especialmente al varón imponiéndole “el retiro del hogar común del denunciado con prestación de garantías para el retiro de sus efectos personales, prohibición de comunicación y acercamiento por el término de 180 días en un radio de 100 metros”.
¿Por qué se dispuso ante esta situación, en que se apreciaba una dificultad probatoria para evidenciar una situación de violencia doméstica (no había una problemática endémica, si bien se avizoró que la relación entre las partes ya no funcionaba y que hubo “un altercado que llegó a la violencia física y ambas partes refieren a un desgaste de la pareja”), el criterio del art. 3º inc. 2º de la Ley No. 19.580 “contra virum et pro muliere”?
Sin perjuicio de que este criterio ya era usual en la Jurisprudencia y se utilizaba inveteradamente de modo pacífico entre los Jueces desde la Ley de Violencia Doméstica No. 17.514 ante episodios de agresiones puntuales de pareja y no necesariamente de violencia doméstica estructural, ahora tenemos oficializado el art. 3º inc. 2º de la Ley No. 19.580 que obliga a interpretar que “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley” conforme a lo que sea “más favorable a las mujeres en situación de violencia basada en género” (orientación obviamente aplicada y referida en la comentada Resolución No. 926/2019), el Magistrado Dr. Gabín Sasson expresó en sentido coloquial pero muy gráfico (aunque en serio) traduciendo el criterio legal según su concepto, que ante una situación de dudas reales sobre la posibilidad de que existiera entre las partes una verdadera situación endémica y continua de violencia, la resolución se debía pronunciar “De acuerdo al art. 3 de la Ley 19.580, en tanto una persona posea pene se debe interpretar cualquier duda a favor de la mujer”.
Con esa visión, y poniendo énfasis en la condición de masculinidad a través de la franca mención al miembro viril, se deseaba en la decisión judicial comentada expresar qué elemento o qué óptica inclinaba al Magistrado actuante a adoptar medidas contra el varón denunciado. Más allá de las polémicas, de las aprobaciones, desaprobaciones, laudatorias o iras entre quienes estén de acuerdo o no con la terminología empleada por el señor Magistrado actuante, aludiendo especialmente al sólo hecho o a la circunstancia de tener el denunciado un órgano sexual masculino como motivador de una decisión en su desfavor, se pone con toda su crudeza la tensión sobre una cuestión álgida: ¿es el artículo 3º inc. 2º de la Ley No. 19.580 una norma discriminatoria “al revés”, particularmente contra los varones, y en ese caso podría ser inconstitucional? ¿Y en la hipótesis de que la condición de varón en el caso a actuar responda no a una condición no biológica, sino de opción sexual o identidad de género (Ley No. 18.620), el art. 3º inc. 2º de la Ley No. 19.580 se aplicaría igualmente?
El criterio o principio “in dubio pro muliere et contra virum” puede ser una opción cuestionable o aplaudible, discutible o encomiable. Aunque después de todo, fue un criterio seleccionado por el legislador para guiar la actuación de las autoridades en materia de violencia doméstica por razón de género. En principio, la Constitución no prohíbe que la Ley establezca opciones por sectores o grupos, cuando especialmente se preocupa de empoderar o de nivelar a sectores o grupos estructural, cultural, social o económicamente desiguales, en la búsqueda de desnivelar empoderando a unos para igualarlos ante el Derecho a otros. Podría también inquirirse en otro aspecto, si esta opción del art. 3º inc. 2º de la Ley No. 19.580 no estaría violentando la independencia judicial, ya que pretendería imponerles un criterio de apreciación o de valoración, a lo que contestamos en forma denegatoria ya que en nuestra opinión, el criterio “pro muliere et contra virum” es un auxiliar que puede definir cuando según su leal saber y entender, el Magistrado entienda que puede haber dudas probatorias, pero no se impone cuando aquél considera que no las hay (a favor o en contra de la pertinencia de adoptar una medida); por otra parte ha sido un criterio jurisprudencial y de práctica que la Ley simplemente lo ha recogido para dar mayor nivelación jurídica a sectores más desfavorecidos, como después de todo se ha hecho en otras ramas del Derecho, ejemplo del Laboral a favor del trabajador.
Si el agresor fuera por opción sexual o de género varón, y es sindicado como agresor en una hipótesis de violencia doméstica contra su pareja, el criterio “contra virum” puede aplicársele, sin perjuicio de que será una cuestión de hecho estudiar o no si existe en el agresor dicha condición identitaria. Inclusive, como denunciado mismo por violencia en la pareja, con independencia o no de su condición sexual o de género puede aplicarse un criterio “contra imputato” aunque fuera de respaldo legal por no responder eso a una condición de género, ya quedando esa cuestión al arbitrio judicial.
Para finalizar con la Resolución No. 926/2019 del Juzgado Letrado de Rivera, diremos que más allá de alguna terminología empleada que jurídicamente no es usual como definidora de criterio jurídico, en nuestro concepto aquélla procedió de conformidad a los estándares de los arts. 3º inc. 2º y 64 inc. 1º de la Ley No. 19.580 más el art. 13 de la Ley No. 17.514, dentro de precedentes jurisprudenciales de tiempo ha.
IV
En marzo de 2020 se publicó, bajo los auspicios de la Organización de las Naciones Unidas a través del Grupo Interagencial de Género del Sistema de Naciones Unidas en Uruguay, del Centro de Estudios Judiciales y de la Fiscalía General de la Nación, una “Guía para el Poder Judicial sobre Estereotipo de Género y Estándares Internacionales sobre Derechos de las Mujeres”. Existe una “Guía” específica para los Fiscales, pero nos enfocaremos a los efectos de estas notas en la “Guía para el Poder Judicial…”.
¿Qué valor legal tiene esta “Guía para el Poder Judicial…”? No posee en realidad valor normativo de ninguna clase, ya que ni siquiera ha sido tenido como Acordada o aprobada como Resolución por la Suprema Corte de Justicia. Aun cuando hubiere sido aprobada como Acordada o Resolución de esa Alta Corporación, no podría imponerse, ni ligar ni vincular jamás al criterio de los Jueces, porque por reglamento o guías no puede limitarse la independencia de los Magistrados judiciales, quienes son soberanos en la adopción y selección argumental de sus decisiones (arts. 1º, 2º, 78 inc. 2º 84 inc. 1º y 113bis inc. 1º de la Ley No. 15.750) mientras procedan en forma transparente y motivada. El Centro de Estudios Judiciales del Uruguay es un organismo auxiliar de la Suprema Corte de Justicia, que se ocupa de administrar el ingreso y capacitación de Magistrados en el Poder Judicial (art. 483 de la Ley No. 16.736 en su última redacción, arts. 79 num. 5º y 97 inc. 1º de la Ley No. 15.750 en su última versión, más normas concordantes y complementarias); no puede tampoco adoptar por sí decisiones administrativas imponibles a los Jueces.
Reiteramos así que la “Guía para el Poder Judicial…” mencionada no tiene valor siquiera de reglamento (que jamás podría servir para restringir la independencia del Juez). Tampoco constituye esta “Guía…” una doctrina más recibida (arts. 16 del Código Civil y 332 de la Constitución) en materia de violencia doméstica, sin perjuicio de que este documento se proponga “brindar cooperación técnica en materia de estándares internacionales de derechos de las mujeres a diversos operadores del ámbito de la justicia” como una “documentación de información y actualización” (p. 2). Podríamos decir que esta “Guía…” sólo constituye un documento que podría consultarse como material bibliográfico o de ilustración para los Magistrados, si desean seleccionarla o citarla acorde a lo que ellos consideren, y ni siquiera tiene por qué ser referida si las Juezas o Jueces no deciden utilizarla (ni siquiera se necesita explicitar los motivos tanto por su uso como por su no uso).
No puede por tanto esta “Guía…” pretender imponerse como directiva ni señalar criterios a los Jueces; si así se quisiera hacer se violentaría su libertad e independencia. A lo sumo puede obrar tan sólo como una orientadora, de actualización, que eventualmente servirá para ilustración y referencia o no en la fundamentación de las sentencias, de acuerdo a la consideración de importancia que decida darle cada Jueza o Juez dentro de su discrecionalidad e soberanía de criterio si así lo consideraran pertinente (no es necesario citarse dicho material en la articulación de los fundamentos de sus sentencias, porque la selección argumental es del señorío de los Magistrados judiciales), sin que nadie ni nada pueda imponérselos.
Tanto así lo ha internalizado esta “Guía…”, que explicita que se propone solamente ser “una herramienta para incorporar la perspectiva de género en las sentencias e investigaciones por medio de la prevención del uso de estereotipos de género y la aplicación de estándares internacionales de derechos humanos de las mujeres para asegurar la igualdad sustantiva” (p. 7), y quiere modestamente ser tan sólo “una guía útil para las juezas y jueces” que contribuya a “derribar barreras estructurales de acceso a la justicia” para “garantizar los derechos de acceso a la justicia, igualdad y no discriminación de las mujeres” (ps. 19 y 20 y 21).
Sin embargo, en algunos pasajes parecería que esta “Guía para el Poder Judicial…” se propone ser algo más que una simple referencia bibliográfica, y no oculta que aspiraría a influir hasta en el estilo de las decisiones judiciales, aludiendo a que sus “estándares jurídicos proporcionan a las/los operadores fundamentos y argumentos técnicos que fortalecen la motivación de sus actuaciones. Para el efecto, no basta con citarlos o invocarlos haciendo una referencia general, resulta fundamental relacionar el contexto y los estándares con los hechos particulares del caso”, afirmando que “el uso de los estándares no debe limitarse a invocarlos. Precisamente, el lenguaje, el análisis de los contextos en que se producen los hechos, demandas y necesidades de las mujeres y el derecho aplicable, constituyen una importante guía para operadores del sistema de justicia”; y planteando la necesidad de valerse para el lenguaje judicial “de expresiones que establezcan jerarquía, discriminación o desvalorización de las mujeres” (p. 14-15) usando un “lenguaje neutro”, “inclusivo” y no sexista (ps. 14-15).
Partiendo de la noción de “Género” como “una categoría analítica”, que se define como “conjunto de ideas, representaciones, prácticas y prescripciones sociales que una cultura desarrolla desde la diferencia anatómica entre mujeres y hombres, para simbolizar y construir socialmente lo que es “propio” de los hombres (lo masculino) y “propio” de las mujeres (lo femenino)” y como “una variable de análisis que permite ver a las personas en su contexto superando los estereotipos que provocan discriminación y desigualdad entre hombres y mujeres” (p. 8), la “Guía…” se preocupa por que estos estereotipos no supongan en el abordaje judicial una “práctica mediante la cual los jueces adjudican a una persona atributos, características o roles específicos solo por pertenecer a un grupo social determinado (por ejemplo, ser mujer). También se utiliza para referirse a la práctica de los jueces y juezas de perpetuar estereotipos perjudiciales al no cuestionar juzgar con estereotipos, por ejemplo, por tribunales inferiores o las partes en los procedimientos judiciales” (9), y por que se obtenga una “transformación de los patrones culturales que provocan desigualdad, discriminación y violencia” (p. 19).
Si bien se preocupa la “Guía…” por considerar “Tomar conciencia y asumir la condición subordinada de las mujeres en relación a los privilegios de los varones por el sólo hecho del sexo biológico al nacer” (p. 25), como también de advertir la necesidad de “Un proceso judicial en el que se aplique la perspectiva de género, tendrá un efecto transformador social y fortalecerá la justicia” (p. 22) dentro de una óptica en que “la perspectiva de género facilita garantizar los derechos de acceso a la justicia, igualdad y no discriminación de las mujeres” (p. 21), poniendo el acento de la imparcialidad en cuanto a que “La toma de decisiones en la administración de justicia debe estar enmarcada en el principio de imparcialidad”, lo que exige que “las operadoras(es) de justicia se despojen de conceptos atávicos y tomen decisiones objetivas que tengan la finalidad de conocer la verdad, respetar, proteger y garantizar los derechos de las personas” (p. 19), en nuestro criterio la “Guía para el Poder Judicial…” citada no aconseja emplear ni acusa un criterio de la suerte “in dubio pro muliere et contra virum”; aunque no deja de señalar que “En la etapa de decisión resulta fundamental tener perspectiva de género para identificar la correcta solicitud y otorgamiento de medidas de protección, pensiones alimenticias, medidas de reparación integral, identificación de circunstancias que agravan o atenúan los hechos delictivos” (p. 24).
Debe destacarse que estas pautas no están dirigidas sólo a la justicia de lo social (de Familia, Violencia Doméstica o Laboral), sino a todas las ramas de la actividad jurisdiccional incluyendo también a la civil, a la comercial, a la contencioso administrativa y a la concursal. Al menos, no surge de la “Guía…” a esta altura multicitada, excepciones al respecto.
V
En una sentencia dictada con motivo de un caso de daños y perjuicios por presunto abuso sexual en el ámbito educativo (reclamaron la supuesta víctima por menoscabo directo, más su hermana y sus padres por daño indirecto o “por rebote”), o sea en el ámbito de la justicia civil, mediante sentencia No. 99/2020 del 26 de noviembre de 2020, el Dr. Alejandro Recarey denegó amparo a la demanda, explicitando entre otras razones, que desestimaría apreciar los hechos a la luz de las pautas que daba la “Guía para el Poder Judicial sobre estereotipos de género y estándares internacionales sobra derechos de las mujeres”, rechazando el criterio que “pretende que la acreditación de los primeros se base exclusivamente en el relato de la menor”.
En el caso particular, el Juez actuante estimó que no había prueba fehaciente ni suficiente del supuesto abuso sexual. Al respecto, sostuvo que en cuanto a la versión disponible de la niña o adolescente, la “Narración…, además, llega inicialmente al expediente de segunda mano. Esto es, a través del reporte de los progenitores de aquella (no de ella directamente). O de su relevamiento administrativo, durante la indagatoria llevada adelante por el Colegio”. Considerando que en una óptica del Derecho Civil de Daños, “la versión de la supuesta víctima siempre debe complementarse con otras pruebas (o aún un cúmulo indiciario); que le otorgue eficacia convictiva”, el solo relato de la supuesta víctima no bastaría por sí solo porque “la percepción de la víctima sólo resulta atendible en lo que hace a la evaluación de la intencionalidad del autor de una conducta infraccional o delictiva. Pero nunca, jamás, para dar por ciertos determinados hechos objetivos”.
El Magistrado mencionado postuló que en la órbita de la justicia civil no “cabe remisión a perspectiva de género alguna”, óptica que la sentencia conceptúa como una “Perspectiva que, en definitiva y se repite, en puridad no existe como tal. No hay una “perspectiva de género” que se solape a las única “perspectiva” aceptable: la aplicación racional de la ley vigente. La “perspectiva de género” solo es una cáscara conceptual indefinida (y hoy por hoy a fin de cuentas vacía); que se ha plasmado legalmente en orden a su uso jurisprudencial direccionado por elaboraciones extralegales, de contenido manifiestamente ideológico (según se vio).”.
El Juez Recarey consideró que la aplicabilidad de la perspectiva de género, a pesar de su noble propósito de corregir injusticias, y reconociendo por supuesto que los preconceptos y perjuicios sociales existen, no puede servir para que la Ley pueda interpretarse con atajos “manifiestamente ideológicos” para suplir la carencia de prueba en favor de determinada perspectiva esgrimiendo solamente una razón de género; dicho Magistrado denuncia que la “Guía para el Poder Judicial…” intenta “sustituir un ordenamiento por otro que se supone más avanzado. Tanto a nivel de la legislación, como de la jurisprudencia”, a través de querer imponer “la sustitución de un nuevo modelo socio-cultural”, introduciendo pautas ideológicas en la interpretación de la Ley partiendo de una “conceptualización extrajurídica” del término “género”, que se usa inequívocamente en el sentido que en el cuerpo legislativo se maneja tradicionalmente por el concepto de “sexo”, aunque “enarbola una posición filosófica de corte constructivista (con tendencia a una hermenéutica radical). Negando la existencia de una realidad objetiva accesible a la mente del magistrado. Y postulando que la única “realidad” es la que el ser humano construye”.
Ante ello o mejor dicho contra ello, el sentenciante citado destaca que “Nada de lo antedicho es admisible. No es dable considerar siquiera la existencia de una “perspectiva de género” con categoría de herramienta jurídica”, porque el Juez “debe trabajar con los elementos que la legislación le da. No otros. Con mayor o menor amplitud y acierto. Pero sin contaminarlos con ponderaciones ajenas al derecho. De ahí que, siendo constitucionalmente todas las personas “…iguales ante la ley, [y] no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes…” (art. 8 de la Constitución vigente); esté vedado al juez ceder su “neutralidad” para favorecer -inconstitucionalmente- a determinados colectivos (los que fueren: mujeres, homosexuales, minorías étnicas, inmigrantes, etc.).”. “La diferenciación que la “Guía” hace entre imparcialidad y neutralidad (para habilitar el levantamiento de ésta última), además de resultar harto vaporosa, no deja de ser un atajo para anestesiar los efectos del quebranto de la igualdad de las personas ante la ley. Porque no de otra cosa se trata. En suma, el juez nunca, jamás, debe autopercibirse como ingeniero social (menos aún actuar en consecuencia). Solo debe limitarse a aplicar la ley. La cual le da, en nuestro ordenamiento, sobrados elementos como para proveer a la satisfacción de los derechos de todos. Incluidas normas de efecto “desequilibrante” como las son, por ej., las propias del derecho laboral. Bien se pueden tutelar los derechos de mujeres reclamados en demandas judiciales; sin necesidad algún de apelar a la “perspectiva de género”. La cual, dado su carácter extralegal, su vaguedad, y su génesis ideológica; está preñada de peligros para la vigencia del derecho (al que paradójicamente desea socorrer).”.
El Dr. Recarey entendió que “más allá de la ley; no hay mandato para el decisor judicial de cambiar su criterio acerca de la verdad de la plataforma fáctica de una causa (en aras de proteger a la mujer)”, y que con una herramienta ideológica no se puede patrocinar una interpretación que tuerza el sentido de las normas (lo que no podría suceder en la justicia civil ordinaria), y reivindica que el Juez no necesita recurrir a atajos ideológicos o extrajurídicos para valorar la prueba y la verdad material:
“En síntesis, el juez debe actuar con absoluta imparcialidad frente a las partes. Sin incurrir en la más mínima violencia al principio de igualdad de éstas en el proceso (art. 4 del CGP). Apreciando según la sana crítica el informativo probatorio que se haya colectado en cada caso. Sin infringir las reglas de aquella con excusas ideológicas. Actuando con razonabilidad, sinceridad y buena fe. Y, sobre todo, con plena independencia personal de criterio. Es el juez concreto, de cada caso concreto, el que elabora los razonamientos que fundan una sentencia. Pudiendo sólo la ley dirigírselo (como ocurre, por ej., en las hipótesis de prueba tasada). El buen juez no debe permitir que ninguna previsión extralegal, o jurisprudencial no vinculante; tuerza su conciencia. Ni siquiera a la hora de realizar los que se denominan como controles de convencionalidad internacional. Revisión que debe hacerse en casos expresamente vinculantes, y siempre con sujeción a la Constitución vigente. En ningún otro. No hay organismo internacional, academia, o jurisprudencia de tribunales supranacionales que puedan obligarlo (en hipótesis no vinculantes, se repite)”.
“Claro está que los prejuicios sociales existen. Así como también algún estereotipo falso. Y que éstos pueden operar negativamente en la administración de justicia. Pero quien debe detectarlos y desecharlos es el juez. Libremente. Examinando cada asunto sin atarse a reglas preconcebidas. Libertad judicial que es, por lo demás, la garantía de los justiciables. Justamente, en autos, el director del proceso buscó agotar todas las medidas acreditantes de la verdad de lo acaecido. Sin acortar camino aplicando pautas “de género”. Ni tampoco dejando desamparado de verificación el relato de la pretensora.”
“Vale decir, una sumatoria de hechos o circunstancias que otorguen verosimilitud a la denuncia. Pero, insoslayablemente, con un peso tal que convenzan de su certeza al juez. Para decirlo de otra forma, el decisor judicial no puede escoger entre hipótesis dudosas; optando por la más probable.”
Al haberse valorado que no había prueba objetiva sobre el pretendido abuso que se alegaba, analizando además los elementos convictivos y tomando en cuanto a la prueba disponible en el expediente, se rechazó la demanda por la Sede civil actuante.
Es menester destacar que sin perjuicio del rechazo a la perspectiva de género que realiza el actuante Magistrado del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno, en el citado pronunciamiento suyo No. 99/2020 se verifica un extenso análisis probatorio de los elementos disponibles en el expediente, materiales que le impulsan a sostener que no hay demostración de los hechos aducidos en la demanda, sellándose fatalmente así la suerte de la misma.
El derecho de Igualdad es un principio del Estado democrático de Derecho (art. 8º de la Constitución uruguaya, más normas del Bloque de Derechos Humanos). Es correcto en ese sentido, que puedan establecerse líneas que intenten superar los niveles de desigualdad para nivelar a ciertos sectores o personas desiguales de hecho mediante mayor preeminencia jurídica. La sentencia No. 99/2020 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno no desconoce esos principios, ni lo desconoce el Código General del Proceso. En el ámbito de la justicia civil ordinaria y del Derecho de Daños, se continúan manejando los cánones de igualdad estructural de las partes, sin perjuicio de los correctivos que puedan hacerse en materia probatoria a efectos de asegurar una efectiva igualdad.
Empero, es necesario aclarar que en el proceso civil se mantiene el criterio, sustentado en los artículos 137 y 139 del Código General del Proceso, de que quien pretende sustentar una demanda, debe probar la veracidad de sus dichos. Si no lo hace, se pierde el pleito. En el proceso civil común no hay Ley ni norma de valor legal (formal y material) alguna que consagre una inversión ni una dinamización de la carga de la prueba sobre el demandado. En rigor de verdad, los criterios “in dubio…” operan en defecto de las dificultades probatorias pero como hemos dicho, no suplen la carencia demostratoria; aun en los procesos sociales o tuitivos diferenciados.
Sabemos que en la práctica es difícil la prueba de la agresión sexual en un contexto de intimidad o de discreción, y en no donde es posible conseguir pruebas externas más allá de sendas versiones de las partes. A pesar de ello el Juez, aun el civil, puede rellenar ese vacío con presunciones o indicios serias y graves a partir de la constatación de otros hechos que permiten inferir la situación de abuso que se quiere demostrar, aunque necesita que esos hechos diversos puedan ser demostrados (art. 1600 a 1605 del Código Civil). Como bien lo dice la sentencia No. 99/2020 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno comentada, al respecto se necesita “Vale decir, una sumatoria de hechos o circunstancias que otorguen verosimilitud a la denuncia. Pero, insoslayablemente, con un peso tal que convenzan de su certeza al juez. Para decirlo de otra forma, el decisor judicial no puede escoger entre hipótesis dudosas; optando por la más probable”. No es, por tanto, cierto que el Juez civil esté más maniatado que el Juez de Familia o de Violencia de Género en cuanto a la apreciación de la prueba.
Lo que no puede jamás una Magistrada ni un Magistrado hacer, es partir de ideas preconcebidas o de sesgos que hagan invertir o dinamizar la carga de la prueba; porque se violaría las reglas probatorias generales establecidas por la Ley (arts. 137 y 139 del Código General del Proceso) que marca las formalidades de los juicios con carácter de orden público (arts. 18 de la Constitución, 16 del Código General del Proceso, 8 y 11 del Código Civil). En la justicia civil eso es casi imposible, al no estar admitida legalmente la teoría de la inversión, buleversión o dinamización de las cargas probatorias. Alvarado Velloso (en conceptos trasladables para el Uruguay) previene que en el proceso debemos abstenernos de caer en la tentación de invertir, trastocar o modificar los principios de la carga probatoria recurriendo a las antiguas reglas subjetivas de la “facilidad” o de la “posibilidad de probar”, que no tienen andamiento ni están amparadas por el ordenamiento procesal (Alvarado Velloso Adolfo, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, La Ley Uruguay, 2011, ps. 527-533).
Por tanto, es para un Juez civil muy difícil que pueda estarse solamente a los dichos o a la versión de una parte, por mejor o más detallada o coherente que sea su versión.
Existe además una evidente preocupación de las Juezas y de los Jueces por reivindicar su independencia de criterio, para no sentirse sesgados y por tanto para ser imparciales, y para no cobrar al grito de la tribuna o del clamor ideológico. Porque una concepción contraria a eso generaría injusticias. Los Jueces no son políticos sino administradores del Derecho para los casos concretos; están al servicio de una Nación y no de un gobierno; manejan intereses o derechos de clase o sectoriales, sino que trabajan balanceando los derechos de todos. Por supuesto eso está sometido a críticas, especialmente por quienes no resulten ser favorecidos o por quienes se consustancien con sus intereses. So pretexto del loable propósito de querer nivelar a los desiguales, no se puede administrar justicia llevando las cosas para causar otros desequilibrios bajo el sesgo de prejuicios o de ideas preconcebidas, porque eso no dejaría de ser tan discriminatorio como la discriminación que se pretende conjurar, sólo que operaría al revés.
Sin perjuicio, no puede manejarse todos los supuestos bajo un criterio rígido y unidireccional; porque la Ley debe hallar su riqueza en el caso concreto. En esa subsunción entre la norma y la realidad existe una labor de apreciación humana que llamamos “valoración” y que no está exenta, justamente, de Valores y quizá hasta de ciertas orientaciones ideológicas. Ahora bien, estos Valores e Ideas (¿ideologías?) no pueden servir para crear contenido probatorio ni para forzar la decisión judicial ante la ausencia demostratoria; los Valores e Ideas deben estar sustentados justamente en una ponderación razonable de los hechos (“baremo de la causa razonable”) directos o indirectos que se den por probados. No basta, por ejemplo, examinarlos conforme a la simple interpretación o versión que de los mismos la supuesta víctima les dé, sino apoyados en razón de otros fundamentos de hechos que deben surgir de la prueba.
Reyectada la “perspectiva de género” por la sentencia No. 99/2020 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno, ésta dedica sus Considerandos 13. a 28. a examinar la prueba que había en el expediente, para establecer en su ponderación por qué ella no resulta convictiva, acorde a la apreciación del sentenciante, en favor de amparar la reclamación indemnizatoria, malgrado se hayan “flexibilizado los estándares probatorios” en la práctica judicial dominante. Podríamos resumir la argumentación sobre el examen de la prueba, en los siguientes fundamentos:
a) la modalidad de trabajo del demandado (profesor de Educación Física) empleada estaba dentro de los estándares de la mecánica demostrativa de la técnica que se estaba enseñando, no siendo necesariamente un acto de acoso (el incidental apoyo o colocación de la mano del docente en una nalga de la alumna), y no pudiendo por sí solo asociársele a una intención deliberada en ese sentido;
b)
la supuesta víctima, en el momento mismo de los hechos, no asoció cabalmente
ese acto a un acoso, sino a un accidente. Además no pudo indicar en forma
cierta en qué área y de qué forma habría sido tocada aunque lo sintió “un
indebido exceso de confianza”; “estuvo segura de sentirse muy incómoda.
Pero sobre estos magros fundamentos no puede construirse una demanda”
(civil);
c)
no hubo testigos que apreciaran cómo ocurrieron los hechos;
d)
no existe prueba ni siquiera indiciaria de que todo haya obedecido intencionalmente
a una acción de acoso, aunque pudiere haberse tomado como tal;
e)
la valoración que se hizo de ese incidente como un acto de acoso provino de una
interpretación “ex post facto” que terceros le dieron sobre la base de los
hechos expuestos por la menor, en lo cual se relevaron ciertas inconsistencias
metodológicas.
VI
Mediante sentencia No.
224/2020 del 1º de diciembre de 2020, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de
1º Turno (se trató de una demanda promovida por una funcionaria policial contra
el Ministerio del Interior por eventual abuso sexual y moral recibido según se
alegó, por un superior que “la miraba inadecuadamente, le hacía halagos, la llamaba
y enviaba mensajes por celular, actitudes que la intimidaban e incomodaban”,
hechos que negó y contradijo la administración demandada) separó en el caso la
existencia de dos planteos que habían sido objeto de debate: una hipótesis de
acoso sexual infligido eventualmente por el superior, y un planteo de acoso
moral institucional que se dijo haber sufrido luego de que la funcionaria que
aducía haber sido víctima hubiere hecho la denuncia a aquél. Vale recordar que
en el Uruguay existe la Ley No. 18.561 contra el acoso sexual “en el ámbito
público y privado” (art. 1º), que permite reclamar civilmente contra los
responsables a través de su arts. 4º y 11. En caso se suma, además, la
responsabilidad del Estado por el hecho de sus funcionarios (arts. 24 y 25 de
la Carta Magna uruguaya).
El pronunciamiento citado iconstata que “se observa que el relato que realiza la actora de los hechos que motivaron la denuncia de acuerdo al informe…), es coincidente con el que realiza en autos, y también con los que expresa en la denuncia penal… En cambio, se advierte que el relato del Sr. De Souza fue variando a través del tiempo y de las instancias en que es interrogado”. “Las diferencias descriptas existentes en las declaraciones del Sr. A son un indicio claro en su contra, y desmienten la declaración vertida en autos, en la que pretendió alegar que los mensajes personales eran normales entre funcionarios, negando particularidades respecto de la actora, las que en declaraciones anteriores admitió. También resultan contradictorias las declaraciones vertidas por el Coordinador B tanto en el expediente penal como en el presente.”. Asimismo, se advierte que “Respecto al tenor del contenido de los mensajes, de la declaración de A en sede penal y ante la Comisión Permanente del MI surgen que tenían tenor sexual”.
En cuanto a la prueba e indicios se relevó además, por la sentencia No. 224/2020 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1º Turno (integrado por las Dras. Nilza Salvo, Beatriz Venturini y Ana Gabriela Rivas, siendo esta última la redactora de dicho pronunciamiento), a falta de una declaración de terceros que fuere convictiva, una serie de elementos indiciarios en favor de la funcionaria accionante, a saber: a) las consultas psicológicas de la demandante por trastornos “compatibles con el acoso sexual”; b) el dato de que la funcionaria había denunciado el tema administrativa y penalmente; c) el reconocimiento del funcionario superior involucrado que le constaba que aquélla lo rechazaba:
“…los testigos compañeros de trabajo no vieron actitudes fuera de lo común entre la actora y A, debiendo tenerse en cuenta que son funcionarios que dependen jerárquicamente del denunciado, lo que tiñe su declaración de cierto grado de sospecha.
Pero C (fs. 267)
psicóloga, trataba a la actora por estados de angustia y ansiedad, relatando
que la paciente refería a situaciones de acoso sexual por parte de un superior;
D ( fs. 276) psiquiatra integrante de la Junta Médica, señala que la actora era
tratada por trastornos de ansiedad y adaptativos, compatibles con el acoso
sexual (entre otras causas).
A ello se agrega, el
hecho no menor de haber realizado las denuncias. Obsérvese que la actora planteó su situación a
su Coordinador Costa, luego realizó una denuncia ante Asuntos Internos, otra
ante la Comisión Permanente de Acoso Sexual y otra en sede penal.
El propio A por su parte,
reconoce que la actora le pidió que cesaran los mensajes (aunque sostiene que
fue porque había decidió volver con su esposo de que estaba separada,
separación de la que no hay pruebas en autos).
El accionar de la actora
y su estado emocional, es compatible con el rechazo que le generaba el
comportamiento de A.
Obsérvese que en un
ámbito como el policial, donde priman las jerarquías, por lo que el
sometimiento de los subalternos es mayor, igualmente la actora siendo Agente de
2ª, decidió denunciar a su superior, un Sub-Comisario en el momento, superando
incluso el temor que podía generar (y que ella menciona) el hecho de que la
pareja de A ocupaba el cargo de Juez en la ciudad.
Por lo tanto, se
concluye que la conducta de A no era deseada por la actora, configurándose una
hipótesis de acoso sexual.”
El pronunciamiento citado destacó cierta conducta omisiva del Ministerio del Interior que funda en el concepto del Tribunal, sospechosa sobre todo ante el hecho de que no se agregó resultancias administrativas que pudieran interesar para esclarecer la situación, lo que legalmente le constituía a la Cartera emplazada una presunción contraria (art. 168 inc. 2º del Código General del Proceso):
“…la no presentación del expediente de investigación así como del Protocolo de actuación, documentos imprescindibles para demostrar el actuar diligente por su parte, generan una presunción desfavorable, ya que contando con los medios probatorios que favorecerían la posición que sustenta no los presenta.
A su vez, la conclusión
del informe es por demás llamativa. Se sostiene que “no surgen elementos que
confirman conducta compatible con la de Acoso Sexual, …, lo que no significa
que la conducta no haya existido” y se sugiere como solución que la actora
se mantenga en reparticiones donde no tenga dependencia directa del denunciado.
Obsérvese que la propia
actora alega que el traslado a otra dependencia no era suficiente, desde que se
encontraba en el mismo edificio y debían marcar el horario en el mismo lugar (fs.
44), aspecto sobre lo que no surge prueba contraria en autos y es señalado por
testigos en el informe 9/2016.
A ello se suma, que la
primera denuncia fue realizada por la actora en setiembre de 2014 y que el
informe final recién se emite el 13 de junio de 2016, lo que implica una clara
demora en la tramitación que redunda en perjuicio de la denunciante.
De todo lo expuesto se
puede concluir, que la demandada no cumplió cabalmente con su obligación de
preservar efectivamente a la actora de la conducta del denunciado, generando su
responsabilidad.”
Sin perjuicio de que el Tribunal actuante releva el acoso sexual, considera que no hubo prueba que evidenciare acoso moral institucional.
Acreditado en su criterio el acoso sexual a cargo de un funcionario contra la reclamante, el fallo apelatorio del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1º Turno comentado condenó al Ministerio del Interior a pagar a la demandante la suma $ 300.000 por Daño Moral con sus reajustes legales (al demandarse no se reclamó intereses, por lo que no se contemplaron).
VII
Repetimos que el criterio o principio “favor mulieris” o “contra virum” en materia de violencia doméstica sirve para ante las oscilaciones sobre la prueba disponible en la causa, inclinar la balanza por la mujer, de quien se presume que socialmente, por razones de seguridad o dentro de la pareja podría tener la posición más indefensa o precaria, empoderándole jurídicamente para compensar sus vulnerabilidades estructurales. Mas no sirve para suplir, rellenar o forzar la orfandad o falta probatoria, ni para dar coherencia a la simple declaración de quien se postule como víctima sin demás pruebas o indicios que la apoyen. Eso hace diferente y más tensionante, más controvertido y más comprometido, el calibramiento y la decisión judicial, porque es un operador racional de la Ley que está hecha para todos; no es un linchador social que cobra según el clamor de la parcialidad o de quienes posean más capacidad de grito.
Las sentencias comentadas en las Secciones III, V y VI de estas líneas abordan dos casos de supuesta violencia contra la mujer, en uno explícitamente volcándose por proteger a la víctima femenina aun en caso de cierta incertidumbre o neutralidad probatoria, en el otro claramente rechazando la demanda por entenderla no fundamentada en pruebas ni en indicios suficientes.
Para terminar, debemos cuestionarnos si estas decisiones comentadas en las Secciones III, V y VI, una afirmativa de la protección a la mujer eventual víctima y otra denegatoria de una demanda de daños y perjuicios por supuesto abuso sexual contra una menor, estarían o no advirtiendo decisiones “sexistas” o Antimujeres”, o si estarían o no dejando entrever los conceptos culturales y valores personales de los sentenciantes. A nuestro parecer, y sin que esto suponga estimar una opinión valorativa, no tenemos elementos para pensar que se trataran de jurisprudencias “conservadoras”, en cuanto los Jueces actuaron aplicaron según su juicio los criterios que consideraron pertinentes, así como los instrumentos de Derecho y probatorios que en todo caso invocaron, si bien pudieron haber utilizado conceptos o expresiones políticamente polémicas.
En segundo orden pero no menos importante, necesitaríamos preguntarnos si en general, todas las decisiones que la Jurisprudencia en caso de oscilaciones probatorias adopta “pro muliere et contra virum” no estarían partiendo de una petición de principios, o inclusive de un prejuicio, aunque pretendan sustentarse ahora en un criterio legislativo (por el cual claramente se perfiló el art. 3º inc. 2º de la Ley No. 19.580) o de máxima de experiencia (art. 141 del Código General del Proceso). Digámoslo en todas sus palabras: ¿se estaría por esta Jurisprudencia amparada ahora por la Ley, pensando que “el varón es culpable hasta que demuestra lo contrario”?
“Cada pregunta tiene su respuesta”, dijo Mario Benedetti en su poema “Por qué cantamos”. Pero digamos dentro de lo opinable, que los resultados de la práctica jurisprudencial en materia de violencia doméstica, en la mayoría de los casos no han sido tan malos, y que en buena proporción aquélla ha sido idónea para cumplir su rol de pacificación social en el abordaje de la agresividad en ocasión de la vida de relación afectiva, si bien suele optar por la separación del varón casi invariablemente.
Alicubi, die quarto mensis Januarii, Anno Domini MMXXI
