NOTAS PARA UNA DISERTACIÓN SOBRE DAÑOS POR EL USO
INDEBIDO DE LOS DERECHOS DE IMAGEN (CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS DEPORTISTAS)
Prevención: Las ideas vertidas en estas notas no
comprometen la opinión profesional del autor, ni la del Tribunal colegiado al
que pertenece (ver https://www.futbol.com.uy/Deportes/Mutual-inicio-el-camino-para-la-demanda-por-derechos-de-imagen-a-todos-los-involucrados-uc715772).
Imagen: Como derecho de la personalidad;
Como derecho inmaterial, o suerte de propiedad intelectual
conexo a derechos de autor;
Como ámbito de honor y dignidad;
Como espacio de la
intimidad.
Contenido personal y contenido patrimonial.
Protección jurídica: Arts. 7º, 33, 72 y 332 Constitución. Arts.
20 y 21 Ley 9.739, arts. 1° a 5º del Decreto-Ley No. 14.996, arts. 5º num. 3º y art.
4º Ley 17.011, arts. 8º y 9º de la Ley No. 18.331, más normas del Bloque nacional e internacional de Derechos Humanos.
Tratamiento tributario: Artículo 22 del Decreto N° 148/007 y
art. 1º del Decreto 94/019; se establece que la remuneración que reciba un
deportista por derechos de imagen no puede superar el 15% de su salario. Es habitual que
entidades deportivas pacten con los deportistas una doble remuneración: una por
los servicios deportivos del deportista y otra que corresponde a la cesión o
uso de la explotación del derecho de imagen. Los dos tipos de remuneraciones
tienen un tratamiento diferente para el Impuesto a la Renta de las Personas
Físicas (IRPF). En el caso del salario, el mismo tributa en base a tasas
progresivas que van desde el 10% al 36%, mientras que en los derechos de imagen
se aplica una tasa única del 12% (más conveniente que la tributación salarial).
Consulta No. 5.557 D.G.I.: la retención por IRPF debe operar, aun cuando el
deportista renuncie a su porcentaje sobre pase.
Proyecto Ley de Explotación de Espectáculos Deportivos art. 2º derecho
de imagen colectivo: 10% de los derechos de difusión, de publicidad y
patrocinio genérico; 0,5 % para técnicos y árbitros (excepciones art. 3º). Art.
6º derecho de imagen individual, se mantiene.
El derecho de imagen es un Derecho de la personalidad y para algunos, personalísimo y propio de cada individuo (en el Deporte también existen derechos colectivos de imagen -no adecuadamente legislados en el Uruguay hasta el momento-, como los de un equipo o selección -cuyos legitimados son clubes o federaciones en su hipótesis-; suele a estos derechos denominársele "derechos de Arena" -que también se llama al derecho económico de los organizadores de espectáculos que cobran por la difusión en transmisión de sus eventos-, quedando ver cómo se reparten o ceden entre asociaciones u organizadores, clubes y jugadores, pero cuando hablamos de derechos de imagen nos referimos básicamente a personas, individualmente o en conjunto). La Jurisprudencia
reconoce en forma casi unánime que el uso de la imagen sin consentimiento expreso de una persona es un acto ilícito que debe ser condenado civilmente. Salvo excepciones (fines
didácticos, informativos o culturales -“científicos, didácticos y, en general,
culturales o con hechos o acontecimientos de interés público, o que se hubieren
realizado en público”, arts. 21 inc. 3º y 25 inciso último Ley No. 9.739-). Es discutible si es irrenunciable ya que pueden cederse los
derechos económicos (contrato consensual, podría hacerse hasta en forma verbal;
la práctica y el consejo lo requieren estipular por escrito) en forma expresa
(no se concibe una cesión tácita), con debida y previa información sobre cuáles serán los alcances de esa cesión. Aunque sí es irrenunciable en cuanto a que el titular o el cedente mantienen siempre los derechos morales.
En más, existe un deber negativo de abstenerse a usar imagen ajena sin
consentimiento, con fines propagandísticos y comerciales (sentencia No.
362/2007 TAC 2º, LJU caso 15090). La jurisprudencia uruguaya no ha abordado litigios sobre derechos de imagen colectivos (que pudieran blandir clubes o federaciones respecto a sus equipos o selecciones), hasta el momento.
Las cuestiones sobre derecho de imagen modernamente se controvierten en
el debate entre derecho a la imagen y libertad de información. En Internet,
esta discusión se hace más polémica.
El titular del derecho es el propio individuo (en el
caso, el deportista), o quien es cesionario o derechohabiente legítimo de
sus derechos; mantiene siempre el individuo los derechos morales. En el caso de los derechos de imagen colectivos, los legitimados para reclamarlos son los clubes, las federaciones o quien organice el espectáculo (sin perjuicio de ver cómo se reparten o ceden entre organizadores, federaciones clubes y jugadores, y de los derechos individuales de todos los integrantes del plantel por sí, según les corresponda a cada uno).
En la sentencia No. 203/2015 del T.A.C. 7º, como cuestión tangencial aunque no incidió en lo que se reclamaba, se aseveró por algunos testigos que los jugadores cedían sus derechos de imagen a través de la Mutual Uruguaya de Futbolistas Profesionales, a TENFIELD S.A. quien pagaba por ellos. ¿Pero eso es procedente? Una entidad gremial o asociativa de deportistas no puede gestionar ni beneficiarse cobrando derechos de imagen (ni siquiera alegando intereses colectivos o difusos) de sus afiliados entendidos individualmente, si no es cesionaria expresa mediante contrato de cada uno de sus miembros, de esos derechos, o si no está facultada a negociarlos como mandataria de los jugadores (no basta una cesión por aprobación de Asamblea, ni el otorgamiento del mandato de una Asamblea, sino del de cada uno de los miembros interesados). La representación gremial de los intereses de sus asociados, no es suficiente ni siquiera como cesión ni mandato tácitos, respecto a derechos de imagen.
En el Uruguay, las demandas civiles indemnizatorias o de prohibición o cese de uso respecto a derecho de imagen, se tramitan según el derecho común de la responsabilidad extracontractual (arts. 1319 y 1324 del Código Civil), o bajo la normativa sobre enriquecimiento injusto (arts. 16 y 1308 del Código Civil; no necesariamente debe equipararse el “enriquecimiento injusto” al “enriquecimiento sin causa” -este último un instituto de carácter subsidiario). Pero también el litigio puede fundarse sobre normas de derecho contractual civil o laboral según su particular (arts. 1341 y 1555 Código Civil, Ley 18.572 más normas concordantes y modificativas); por ejemplo, en reclamos de deportistas contra sus clubes.
En la sentencia No. 203/2015 del T.A.C. 7º, como cuestión tangencial aunque no incidió en lo que se reclamaba, se aseveró por algunos testigos que los jugadores cedían sus derechos de imagen a través de la Mutual Uruguaya de Futbolistas Profesionales, a TENFIELD S.A. quien pagaba por ellos. ¿Pero eso es procedente? Una entidad gremial o asociativa de deportistas no puede gestionar ni beneficiarse cobrando derechos de imagen (ni siquiera alegando intereses colectivos o difusos) de sus afiliados entendidos individualmente, si no es cesionaria expresa mediante contrato de cada uno de sus miembros, de esos derechos, o si no está facultada a negociarlos como mandataria de los jugadores (no basta una cesión por aprobación de Asamblea, ni el otorgamiento del mandato de una Asamblea, sino del de cada uno de los miembros interesados). La representación gremial de los intereses de sus asociados, no es suficiente ni siquiera como cesión ni mandato tácitos, respecto a derechos de imagen.
En el Uruguay, las demandas civiles indemnizatorias o de prohibición o cese de uso respecto a derecho de imagen, se tramitan según el derecho común de la responsabilidad extracontractual (arts. 1319 y 1324 del Código Civil), o bajo la normativa sobre enriquecimiento injusto (arts. 16 y 1308 del Código Civil; no necesariamente debe equipararse el “enriquecimiento injusto” al “enriquecimiento sin causa” -este último un instituto de carácter subsidiario). Pero también el litigio puede fundarse sobre normas de derecho contractual civil o laboral según su particular (arts. 1341 y 1555 Código Civil, Ley 18.572 más normas concordantes y modificativas); por ejemplo, en reclamos de deportistas contra sus clubes.
Negado el consentimiento expreso, la parte demandada tiene la carga de
demostrar que lo obtuvo (sentencia 20/2011 TAC 2º). La aceptación
del involucrado puede probarse de cualquier forma (sentencia 243/2011 TAC 2º).
Sin embargo,
no hay que descuidar por quien reclama la carga probatoria de su derecho. En Argentina, caso “Chilavert
c/ AGEA: Chilavert perdió su demanda ya que la
Corte Suprema de Justicia entendió que aquél no logró demostrar que la
utilización de su imagen en la publicidad del concurso “El Gran DT”
correspondía a un uso publicitario de su imagen, cuyo nombre aparte se incluía
en una lista de 400 jugadores profesionales. Se rechazó que una foto de un
espectáculo deportivo, del cual Chilavert era uno de los que aparecía en el
cuadro, fuera un uso abusivo del derecho de imagen.
La imagen consentida para determinado caso, no puede ser usada para
otros sin autorización del titular del derecho (sentencias
No. 355/2007 TAC 5º y 179/2007 TAC 7º. En
Chile, caso “Matías Fernández”. Argentina, Cám. Nac. Civ., Sala I, 02/11/1997,
Houssay, María I. V. Industrias Electromecánicas SABA S.A.I.F.C. Wemir
Electrodomésticos). Al respecto, en unfirmaciones periodísticas hay un límite de una vez para usar una imagen, salvo pacto en contrario (art. 22 Ley No. 9.739).
Casos de publicidad parasitaria o de aprovechamiento parasitario (sin
consentimiento siempre):
UY/JUR/110/2008; sentencia No 50/2015 JLPI Civil 14º. “Pae” que realizaba
“trabajos para el bien y el mal” y que usaba imagen de futbolista que tenía
contrato de exclusividad de imagen con marca de refrescos, como vinculado a
aquél, para promocionar su actividad (fue dada la prohibición de uso de imagen,
en protección por vía de Amparo).
Sentencia No. 293/2007 TAC 6º: cartel publicitario de un Banco dando la
bienvenida a un deportista, sin consentir el uso de su nombre. Amerita
responsabilidad.
Sentencia No. 17/2008 TAC 3º. Imagen Obdulio Varela, en
tablero de juego de preguntas y respuestas. Práctica de uso infraccional parasitaria,
que no puede excusarse en que Varela pertenece como figura al acervo cultural
uruguayo. En contra, la
Cám. Nac. Civ, Sala K, 30/0972003, Piazzolla, Daniel H. c. Telefónica Argentina
S.A. s/ daños y perjuicios, http://www.eldial.com.ar/nuevodial/031009-a.asp,
rechazó (Argentina) la demanda entablada por el heredero de Astor Piazzola en
contra de Telefónica Argentina S.A., empresa que usó un dibujo de este músico
hecho por Hermenegildo Sabat en una serie de tarjetas de llamadas
internacionales. En el caso el tribunal aceptó la postura de la telefónica, quien
alegó que la inclusión de dicha imagen pretendía llevar la cultura y el ser
nacional hacia el mundo. El tribunal dijo que la inclusión de la imagen
estaba autorizada por cumplir objetivos que hacen a la divulgación del ámbito
cultural argentino.
Otro caso de uso parasitario (sin consentimiento siempre) en
tarjetas publicitarias o telefónicas: La Sala
"D" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Argentina) ha
sentenciado un nuevo supuesto de vulneración al derecho a la imagen personal,
en los autos "MARADONA, Diego Armando c/ Telecom Personal SA. y otros s/
Daños y Perjuicios" (ID INFOJUS NV8835), cuestión que refiere una mayor
envergadura en virtud del deportista involucrado. Necesidad de que, para
utilizar comercialmente la imagen de una persona, sea necesario su
consentimiento, reafirmando que éste debe ser expreso, "no se presume y es
de interpretación estricta", basándose en doctrina y precedentes
jurisprudenciales en tal dirección. Un supuesto semejante en Argentina, sentencia de la CNCiv, Sala "E", autos "Cambiasso Delau Esteban Matías c/ Megrav S.A. y otro", en "Cuadernos de Derecho Deportivo Nos. 6-7, ps. 383-389. Se usó en el supuesto, el retrato personal del deportista para tarjetas que tenían como finalidad operar juegos electrónicos de una conocida cadena. El fallo puso de manifiesto "la potencialidad de lucro con la exhibición del retrado de los jugadores de gútbol de notable actuación...", lo que "...torna admisible esta pretensión (resarcitoria) en la medida en que no se le ha retribuído lo que en derecho le hubiere correspondido en caso de habérselo contratado...".
Laboralidad de lo
percibido por uso de imagen por el Club (aunque sea su uso cedido a terceros). España: Sección 1
Audiencia Provincial Almería 26.4.2017. Derecho de explotación de imagen. Para
el caso de que el futbolista explote en su propio nombre sus derechos de
imagen, por no haber sido estos cedidos temporal o indefinidamente a terceros,
la cantidad que el club o sociedad anónima deportiva satisfaga a aquél por la
utilización de su imagen, nombre o figura con fines económicos, tendrá la
consideración de concepto salarial. Los pagos por derechos de imagen de los
jugadores efectuados a una entidad o sociedad tercera se presumen remuneración
del futbolista, como un derecho salarial, aun cuando fuere satisfecho a una sociedad
por cesión. Menester es precisar que si en el contrato deportivo no figura una mención expresa sobre los derechos de imagen ni cómo se habrá de satisfacer por los mismos al jugador, no se presume su cesión implícita al Club; quedando en más discutirse si el reclamo del deportista por éstos será de índole laboral o civil.
Caso Lionel Messi: Condena penal por falta de
tributación adecuada, a través de operación simulatoria en que los derechos de
imagen (cedidos a empresas “off shore” en paraísos fiscales o en países donde
no opera por Tratado la doble imposición con España) se pagaban por el club a
estas empresas, sin verter renta por el Impuesto a la Renta de las Personas
Físicas en España. La ignorancia que alegó Messi al respecto fue considerada
irrelevante, y fue condenado, confirmándose por el Tribunal Supremo español la
decisión de la Sección Octava de la Audiencia de Barcelona (él y su padre
Jorge), a pagar multas, y a reintegrar a Hacienda unos 4,1 millones de Euros, y
a 21 meses de prisión (que cumplió en libertad).
Juzgado Letrado en lo Mercantil Córdoba España Sección 1.
Sentencia 2.5.2019. Aparatos de televisión en locales expuestos al público,
deben pagar derechos de imagen si se difunde sin autorización de los propietarios
de los derechos).
Derecho de imagen de deportistas en relación a su vida
personal. Caso “A. S.
L. y otro c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otro s/ daños y perjuicios”.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil Sala B, sentencia del 7.8.2017. La editorial demandada fue responsabilizada
por los daños y perjuicios derivados de la publicación de una fotografía de un
reconocido futbolista junto con su pareja que se encontraba internada en un
sanatorio, pues se consideró constituía una afrenta a la intimidad que no
encuentra justificación alguna en el deber de informar.
En la atribución de
responsabilidad, se ha afirmado por la Jurisprudencia que la simple exhibición
no consentida de la imagen afecta el derecho que se intenta proteger y genera
por sí sola un daño moral; daño moral “in re ipsa” independientemente de que
afecte o no el honor (Argentina, CNCiv. Sala “K”,
en autos “Labi, Sergio J. C/ Editorial Perfil S.A. S/ Daños y Perjuicios”, sentencia
del 09.12.1999. En Uruguay, sentencias Nos. 293/2007 TAC 6º, 362/2007 y 20/2011
TAC 2º), y es independiente del hecho si el infractor obtuvo o no provecho económico.
La indemnización se establece acorde a la gravedad de la infracción. En el Uruguay, las condenas por daño moral suelen oscilar entre U$S 9.000 a U$S 3.000. Una forma de fijar la indemnización por daño emergente patrimonial puede ser, a través de una regalía hipotética, aunque no es el único sistema (España, Juzgado Letrado en lo Mercantil Córdoba, Sección 1, sentencia del 2.5.2019).
No suele aceptarse la multa civil (hasta diez veces producto en infracción) del art. 51 Ley 9.739, que se entiende referida sólo a derecho de autor (en mi entender, sin motivo, porque esta norma no lo excluye). Aunque en un caso, no relativo a deportistas y sí referente al uso parasitario por una fábrica de bebidas y una emisora radial para publicitarse aprovechando la actuación de una banda de música, se fijó una multa civil de una vez el valor del espectáculo (sentencia No. 62/2018 del T.A.C. 3º).
La indemnización se establece acorde a la gravedad de la infracción. En el Uruguay, las condenas por daño moral suelen oscilar entre U$S 9.000 a U$S 3.000. Una forma de fijar la indemnización por daño emergente patrimonial puede ser, a través de una regalía hipotética, aunque no es el único sistema (España, Juzgado Letrado en lo Mercantil Córdoba, Sección 1, sentencia del 2.5.2019).
No suele aceptarse la multa civil (hasta diez veces producto en infracción) del art. 51 Ley 9.739, que se entiende referida sólo a derecho de autor (en mi entender, sin motivo, porque esta norma no lo excluye). Aunque en un caso, no relativo a deportistas y sí referente al uso parasitario por una fábrica de bebidas y una emisora radial para publicitarse aprovechando la actuación de una banda de música, se fijó una multa civil de una vez el valor del espectáculo (sentencia No. 62/2018 del T.A.C. 3º).
También suelen aparecer
condenas de no hacer (abstenerse del uso futuro
de imagen dubitado; en España. V.g. Sección 1 Sala de lo Civil TS. 21.12.2016; en Uruguay, sentencias Nos. 362/2007 y 20/2011 TAC 2º).
