LA INMEDIACIÓN PROCESAL EN TIEMPOS DE PANDEMIA II

 NO ES SENCILLO REALIZAR EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN PROCESAL EN LAS TELECONFERENCIAS (O TELEAUDIENCIAS)

 

I. Introducción. La Resolución No. 33/2020 de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay, volviendo a la (¿nueva?) normalidad

Días después de las disquisiciones expuestas en nuestro trabajo sobre “La inmediación procesal en tiempos de pandemia” (en “http://edgardoettlin.blogspot.com/2020/05/la-inmediacion-procesal-en-tiempos-e.html”, publicado el 1º de mayo de 2020), en la República Oriental del Uruguay la Suprema Corte de Justicia estableció mediante Resolución suya No. 33/2020 (comunicada mediante Circular No. 84/2010 del 14 de mayo de 2020), una serie de pautas para recomenzar la actividad luego de finalizar la Feria Judicial Extraordinaria dispuesta por Resolución de la Alta Corporación No. 12/2020 del 16 de marzo de 2020 (luego ratificada por la Ley No. 19.879 del 30 de abril de 2020) y disponer el retorno a la normalidad de las actividades de la Administración de Justicia, dentro de lo que permitiera la situación creada en ocasión de las restricciones sanitarias que impuso la epidemia del Coronavirus (COVID-19).

En cuanto importa a cómo se verificarían las audiencias judiciales en estos tiempos nuevos, se dispuso una serie de recomendaciones (numerales 10º a 13º de la Resolución No. 33/2020) para observar por ahora “sine die”, a saber:

a) los Magistrados deberían tomar diferentes medidas para reducir en lo posible las aglomeraciones de personas en las audiencias, como evaluar la posibilidad de realizar las audiencias fuera del horario de atención al público, procurar espacios físicos más amplios que la Sala y los pasillos (de ser posible, buscándolos dentro o fuera del edificio según el caso) para los comparendos y las esperas, organizar la concurrencia escalonada de testigos y el ingreso de los interesados en horarios prefijados y puntuales: todo condicionado a los recursos materiales, de espacio y humanos disponibles para cada tribunal;

b) se dispuso la iniciación de un “plan piloto” para celebrar audiencias por videoconferencias en los Tribunales de Apelaciones en lo Civil, y en los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Civil y en lo Contencioso Administrativo de Montevideo;

c) Se facultó a los tribunales (unipersonales y colegiados, incluyendo a la Suprema Corte de Justicia) a convocar a audiencias en forma telemática “salvo oposición fundada de las partes”, según aquéllos lo estimaran conveniente y dentro de su independencia técnica. En el caso de los Tribunales Colegiados y en la hipótesis de que una o varias personas no pudieran concurrir físicamente, la audiencia al menos debería realizarse presencialmente por uno de los integrantes (los testigos y partes a declarar deberían estar físicamente), pudiendo los demás participar por vía remota;

d) Las partes estaban habilitadas a participar por vía telemática (salvo que tuvieran que comparecer a declarar);

e) Se permitió verificar los comparendos penales en forma semipresencial (o sea, cuando “alguno de los participantes interviene desde un lugar distinto a la sala de audiencias pero dentro de una sede judicial”) si los locales no contaban dentro de los protocolos sanitarios, con garantías para realizar por razones de espacio la reunión de modo presencial. Se priorizaría el contacto presencial con el Defensor para los detenidos, imputados o penados, en lugares adecuados y dentro de los requerimientos sanitarios, mas en caso de optarse por la audiencia semipresencial, debería contarse con local con conectividad para poder participar sin desplazamientos, lo que no podría en ningún supuesto ser en un local policial.

Queda pues, en el criterio de cada Magistrado y de acuerdo a las circunstancias de cada audiencia o caso, dentro de los debidos cuidados de salud y sin que implique menoscabos de derechos o garantías, y siempre contando con la opinión previa de las partes (no se dice qué pasa si hay oposición, aun cuando sea fundada,  de alguna de ellas o de todas, en cuanto a si el Juez puede prescindir o no de esa oposición; pero debe entenderse que el tribunal resolverá conforme a su leal saber y entender qué hacer, con o sin oposición -inclusive motivada- de los interesados), realizar o no las audiencias en forma telemática.  

La Resolución No. 33/2020 de la Suprema Corte de Justicia dispone que “la parte que declarará o el testigo que debe brindar su testimonio comparecerán en forma presencial en la respectiva sede jurisdiccional”. Creemos que no habría motivo de oportunidad para haber impedido la presencia telemática de algún testigo o de alguna parte que por razón valedera no pudiera concurrir físicamente. Pero eso no impide al Juez, que es el Director del proceso y por ende el de la audiencia, además de ser el encargado de su policía e instrumentación administrativa, a que pueda disponerlo si fuere menester por las circunstancias, inclusive, para evitar dilatorias en el proceso; dentro de los arts. 1º a 11, 24 y 25 más concordantes del Código General del Proceso.

En la práctica e implementación del sistema, se habilitó a los tribunales la plataforma “Zoom” para sustanciar las audiencias en forma telemática o remota. El hecho de haberse elegido ésta, fue atento a la difusión que tiene actualmente para la realización de teleconferencias.

 

II. La Resolución No. 932/2020 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno

El día 3 de junio de 2020 el Magistrado Doctor Alejandro RECAREY, Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno, dictó la Resolución No. 932/2020 de su Sede, en el expediente No. 2-3063/2018. Dicha decisión quedó firme, atento a lo que surge de la consulta electrónica compulsada de dicha causa, y entró por tanto en autoridad de cosa juzgada (arts. 214, 215 y 222 del Código General del Proceso).

Dicho tribunal estableció que no utilizaría el sistema de videoconferencias, “Tesitura que fundamenta, si no en las legítimas dudas que puedan presentarse acerca de su legalidad…; sí entendiendo inconveniente dicho empleo”.

El Doctor RECAREY encuentra que las teleconferencias menoscaban dos principios básicos del juicio oral, que son los de Inmediación y de Dirección del Proceso, amén de porque no ofrecen “acabadas garantías de seguridad”.

Diferenciando el principio de Inmediación del de Oralidad, la Resolución comentada denuncia de alguna manera que las teleconferencias no permiten un adecuado contacto personal y directo entre el tribunal, las partes, sus abogados y los demás intervinientes en los procesos, ni con los objetos del litigio como ser las pruebas. Considera que “la imagen teletransmitida… no puede satisfacer las exigencias de la inmediación; puesto que esta última supone necesariamente el contacto personal del juez con todos los otros protagonistas de la audiencia… El cual deviene inevitable al efecto de poder ponderar las actitudes, gestos y reacciones de cada ser humano interviniente. De eso y no de otra cosa se trata, cuando se hable de inmediación.”

Reivindicando que la inmediación requiere el contacto y el diálogo directo entre sus participantes, inclusive para realizar los debidos contralores de la audiencia, y que eso no es posible hacerlo en forma adecuada por vía telemática, se pone en consideración que “aun cuando se resolviera que el juez sí tome contacto personal con los testigos, quedaría pendiente la simétrica necesidad -y derecho- de que las partes y sus abogados lo hagan de la misma forma. Por lo demás, no debe olvidarse que es tan esencial que el juez vea y oiga a las partes, como que éstas lo vean y oigan a él también directamente… En otro orden de cosas, bien saben los abogados que la convicción que pretenden lograr en el juez, se vehiculiza naturalmente a través de contactos personales. No cibernéticos.”

En otro orden, se releva que las teleaudiencias pueden “deshumanizar en un grado más la práctica de la Administración de Justicia; contribuye a un extrañamiento del justiciable con el poder estatal llamado a hacerle Justicia. Distancia destinada a favorecer, inexorablemente, el desprestigio de los jueces. Desde que no se puede comprender a plena cabalidad… lo que no se vivencia personalmente.”

El Doctor RECAREY denuncia que en los telecomparendos, el Juez no puede “1) saber a ciencia cierta si quienes presencian la audiencia son solamente los que aparecen en cámara…; 2) No puede silenciar a ningún asistente, si tal cosa fuere necesaria. Con lo cual está absolutamente inerme frente a cualquier tipo de interferencias o interrupciones…; 3) Tampoco puede impedir que, por superposición horaria imprevistas; terceros ingresen intempestivamente a una instancia determinada. Con el consiguiente efecto distorsivo para esta última”. Asimismo resalta su preocupación por que los registros de las audiencias puedan viralizarse o reproducirse sin autorización debida del tribunal, ya que no estaría asegurada ninguna política de privacidad utilizando una plataforma comercial como lo es “Zoom”, además de que posee peligro de infiltraciones ilícitas.

Concluye dicho Magistrado que no es cierto que las teleaudiencias judiciales han llegado para quedarse; porque debe evitarse la burocratización de la justicia bajo la excusa de la pandemia, y porque las medidas sanitarias que puedan tomarse para contener los contagios no pueden soslayar que hay que tener conciencia de servicio público de calidad, el cual debe retornar al contacto humano cuando terminen las restricciones.

Por tanto, se dispone en la decisión No. 932/2020 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno que, sin perjuicio de las medidas que habrían de tomarse para prevenir riesgos sanitarios y contagios por COVID-19, las audiencias se realizarían en régimen de “presencialidad” (con mayúscula dicho término, en el texto de la Resolución mencionada).

 

III. Comentarios

La Resolución No. 932/2020 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno plantea los principales problemas que ya hemos esbozado, y que inclusive trataron diversas personas a quienes en algunos aspectos hemos seguido, en nuestro estudio sobre el principio de inmediación procesal en tiempos de epidemias (ver “supra”, Sección I).

Obviamente el desiderátum de la Inmediación, como principio, impone que las audiencias de debate y de juzgamiento deben ser presenciales, esto es, tienen que sustanciarse con la asistencia física y real de todos los involucrados.

También hemos considerado que situaciones excepcionales, como la situación de pandemia de COVID-19 por la que atraviesa actualmente la Humanidad, imponen soluciones excepcionales; y que la peor respuesta es afincarse en los fundamentalismos y en los dogmatismos. Entonces, se debe ver en estas circunstancias precarias a la Inmediación con ojos más flexibles o con otros ojos de la mano de las nuevas realidades y de lo que permiten ayudar las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación, a la luz de entender que la presencia de los intervinientes en el comparendo pueda realizarse habilitando la comparecencia, parcial o total de los involucrados, en forma virtual o remota a la audiencia; dentro, por supuesto, de las debidas garantías de proceso.

Ni tanto ni demasiado. Todo es cuestión de medida.

No desconocemos que existen algunas desventajas para la verificación exitosa de las audiencias virtuales, o con presencia telemática de algunos de sus intervinientes, que correctamente denuncia la sentencia, a saber y por ejemplo:

a) Las audiencias a distancia y por vía informática no siempre permiten un cabal acercamiento entre el Juez con las partes, los Abogados, los testigos, los peritos y todos los que por alguna razón tengan que participar en aquéllas;

b) La distancia que es inherente a toda comunicación telemática, a través de una imagen virtual o de una pantalla, marca una cierta mediación, una no-inmediación, evidente;

c) En la modalidad de audiencias remotas se impersonaliza el contacto y se hace más burocráticos el trabajo, el diálogo y el acercamiento que debe procurar un Magistrado;

d) No se permite en estas audiencias virtuales, un adecuado contralor de la prueba que deba sustanciarse a través de ellas;

e) Los Abogados sienten que con la (in)mediación telemática, no tienen la misma capacidad de atraer la atención del Juez;

f) No se puede controlar por el Juez qué sucede “del otro lado de la pantalla” (testigos o partes leyendo o recibiendo apuntes o “sopladitas”, “verbi gratia”);

g) Las dificultades tecnológicas y los problemas de transmisión pueden ocasionar cortes o interrupciones, con lo que se pierde el grado de concentración y de comprensión de lo que ocurre por vía informática. Además, puede haber problemas de acceso tecnológico para que ciertas partes o testigos puedan participar, lo que restringe accesos y garantías;

h) Se pierde la solemnidad que conlleva estar en un edificio de Justicia pública, lo que contribuye a menoscabar ritualidades (que son necesarias en los procesos), y a desprestigiar y deslegitimar a la función judicial;

i) Existen problemas de falta de seguridad o de privacidad insalvables, sobre todo cuando se utilizan plataformas privadas comerciales o no oficiales;

j) Puede haber problemas de sincronización o técnicos entre los intervinientes, que dificulten que pueda realizarse la audiencia, o que pueda iniciarse en el tiempo programado;

k) No siempre es sencillo el control de identidad de los intervinientes (contendientes, Abogados, testigos, peritos), no bastando siempre que puedan exhibir un carnet o un documento de identidad a través de la pantalla.

No compartimos la inquietud planteada en la Resolución No. 932/2020 multicitada, sobre que podrían haber intromisiones de otras personas en el caso de superposiciones horarios de comparendos, o que no pueda existir un debido contralor de las intervenciones, desde el punto de vista que habiendo siempre un Administrador de la reunión, que bien puede ser el Juez o un funcionario delegado por éste que la opere técnicamente, en todo supuesto pueden manejarse las entradas o las intervenciones en la reunión virtual. Sin perjuicio, es necesario cuidar la seguridad, y que la plataforma que se utilice para audiencias virtuales sea segura.

En cuanto a si las audiencias telemáticas han llegado para quedarse en el presente y para el futuro, no suscribimos tal afirmación (en eso coincidimos con el Doctor RECAREY, en que no debería ser la solución para los tiempos que vienen). A pesar de que algunos lo han profetizado así, se trata de una proposición demasiado cortoplacista para poder anticipar lo que vendrá en materia de audiencias; y además, los telecomparendos son un sucedáneo o remedio excepcional, para cuando haya carencias para poder lograr la presencia física de todos los intervinientes. Aunque no podemos descuidar que, tanto hoy como siempre, pueden ser un mecanismo útil no sólo por razones de riesgos sanitarios de contagio, sino también para acercar a personas muy distanciadas o que no puedan acceder al tribunal; todo con costos mínimos y con su posibilidad de disminuir los gastos litigiosos. Algunos países, como la República Popular China, están avanzando en serio hacia un proceso virtual y con comparendos a través de Internet (que se dirimen a través de verdaderas suertes de “E-Courts”), fenómeno que debemos observar con mucha atención porque podría marcar un nuevo modelo de gestión del debate y juzgamiento.

Creemos que no pueden desconocerse las desventajas de posibilitar que los comparendos pueden verificarse de forma parcial o total a través de plataformas o de sitios informáticos. No dejan de permitir la comunicación, amén de que constituyen herramientas de acceso a la justicia, especialmente para quienes están lejos físicamente o no pueden llegar a los tribunales. Pueden facilitar la Inmediación, en tiempos en que ésta no es físicamente posible. Como dijéramos en nuestro trabajo sobre “La Inmediación procesal en tiempos de pandemia”:

“¿Qué será del principio de Inmediación procesal? ¿O estamos ante una “Nueva Inmediación”? En principio no parece que la inmediación, como tal, dejará de existir en los procesos por audiencias virtuales, pero sí tendremos que “revisitarlo” en su contenido. Creemos que ante estas nuevas realidades, la inmediación se verá en adelante con otra perspectiva o amplitud. No será para mal de ninguno, sino para bien de todos. Después de todo, los principios no son rígidos sino que evolucionan; y es bueno que así sea, porque lo ideal es la dinámica y no el estancamiento. Junto a la inmediación clásica o tradicional, coexistirá la “inmediación virtual” que no deja de ser “inmediación”, donde el Juez no tiene que perder, de ninguna manera, ni su presencia ni su control de dirección sobre el proceso; “nueva inmediación” que no dejará de promover el contacto sensible (no material pero si vivo) entre el Magistrado judicial, las partes, sus Abogados y demás terceros involucrados en la realización de las audiencias o actividades que necesiten la participación, y que será más práctica para conseguir que las audiencias se sustancien en forma efectiva, evitando alongaderas y costos de traslado. Sí sabemos que no será lo mismo; pero tampoco será algo diferente o inconveniente.”

Coincidimos en que debe preferirse la inmediación presencial y física como solución de principio, y como criterio de sana política judicial. Es respetable que cada Juez, dentro de su independencia y autonomía técnica (arts. 1º, 2º y 84 de la Ley No. 15.750), pueda preferir realizar las audiencias de modo presencial y dentro de los debidos cuidados sanitarios o de los que fueren necesario por cada situación, proceso y momento. Pero también es malo cerrarse y ser insensible a las nuevas posibilidades que permiten las herramientas de comunicación y de informática para poder realizarse comparendos procesales con éxito, de modo virtual. Lo mejor es ser flexibles y tomar en las circunstancias especiales, una decisión correcta sobre lo que convenga.

 

IV. A modo de cierre

Recordando el título, no es fácil considerar de qué modo debe entenderse al principio de Inmediación cuando no siempre sea posible el acceso al tribunal, por motivos sanitarios, de acceso o de distancia física, o por la razón que fuere. Las herramientas de comunicación y de información pueden constituirse en medios útiles y positivos para conjurar estos escollos y posibilitar que la audiencia se pueda hacer con éxito. No sería inteligente desechar algo que puede ayudar o que al menos, no perjudica en su empleo. Y no está demostrado que restrinjan garantías los comparendos virtuales, porque siempre pueden ser controlados por el Juez y por los Abogados de los litigantes.

No obstante cada Juez, en consulta debida previa con las partes, y acorde a su prudente y leal saber o entender, es director y señor de su proceso para decidir de qué forma el comparendo se hará con el mayor provecho, y si este mejor provecho podrá lograrse realizando la audiencia de modo total o parcial respecto a los intervinientes, con su presencia física o telemática.

La Resolución No. 932/2020 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9º turno, de modo muy fundamentado y contundente optó claramente por la presencia física o modalidad presencial; y eso es correcto porque es lo preferible. Sin embargo, entendemos dentro de una libertad discursiva responsable que no siempre habrá que ser inflexible con esto, reservándose siempre la oportunidad de poder arbitrar nuevas vías para que la audiencia pueda realizarse de modo que cumpla su fin trascendental.

Debemos recordar que no está prohibido normativamente por Ley, y por ende está permitido, que las audiencias procesales puedan realizarse virtualmente; máxime si están aceptadas o no controvertidas por las partes. Creemos que no se pierde inmediación por ello, aunque ésta sí pueda ser diferente; mas como a todo lo nuevo, hay que acostumbrarse. No obstante, el Juez puede y debe decidir de qué forma será más efectiva y conveniente su sustanciación.

Tengamos presente que la Inmediación es un método de trabajo, no un principio por sí mismo. Si la “verdad-verdadera” (arts. 14, 24 num. 4º y 25.2 del Código General del Proceso) de los hechos discutidos por los litigantes puede encontrarse por otro sendero lícito y que respete el derecho de defensa de los litigantes, sea. Aún más entonces, la perspectiva con que consideremos a la Inmediación no debe ser nostálgica de su concepción clásica de acercamiento presencial, sino en cuanto de la forma que fuere, permita entender dentro del proceso una fluida comunicación e intercambio con los sujetos del proceso y con la información probatoria disponible en la causa. No estamos proponiendo herejías procesalistas, sino aportando y trabajando todos juntos con mentalidad abierta para encontrar a través de las aguas procelosas de estos tiempos excepcionales, el mejor camino dentro de los medios que disponemos y de los riesgos que corremos, para que todos podamos dentro de la normalidad que se pueda satisfacer nuestros intereses a través de una Justicia que sirva para la Vida, dentro de los mecanismos que permite el Derecho.

 

 

Propius tibi, Domine

Petrarum, die tertio mensis novembris Anno Domini MMXX