EL CASO "TARINGA"

UNAS PALABRAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS, PROPIETARIOS O GESTORES DE PLATAFORMAS O SITIOS DE INTERNET, POR LAS INFRACCIONES Y REPRODUCCIONES ILÍCITAS DE OBRAS PROTEGIDAS POR DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS, A PROPÓSITO DEL “CASO TARINGA” (REPÚBLICA ARGENTINA)

Edgardo Ettlin

Poder Judicial - República Oriental del Uruguay

Sumario: I. Generalidades. Planteo y resumen del “caso Taringa” - II. Discusión - III. Posiciones a favor de responsabilizar a los intermediarios, dueños o administradores de sitios o plataformas en la Red por facilitar obras protegidas por derechos de propiedad intelectual, o por permitir la difusión de hipervínculos o enlaces directos entre sus usuarios para llegar a aquéllas. El criterio de atribución de responsabilidad. Formas de evitar la responsabilidad por los intermediarios - IV. Posiciones a favor de la irreprochabilidad de los propietarios o gestores de los sitios de Internet en el mercado digital, por las infracciones a los derechos de autor o conexos cometidas por los usuarios - V. Del ofrecimiento de obras protegidas por derechos de autor o conexos en el mercado digital a través de plataformas en Internet, y de su balance con otros derechos - VI. Algunas normas de la Unión Europea que ofrecen pautas para valorar la responsabilidad de los intermediarios, propietarios o administradores de sitios de Internet, por la infracción a derechos autorales o conexos

I. Generalidades. Planteo y resumen del “caso Taringa”

Ante todo, debemos considerar que siendo uruguayos tenemos que ser muy respetuosos en el comentario sobre las sentencias de otros países, y dejar constancia de que podemos padecer problemas de sesgo en el estudio queriendo abordar las problemáticas de otras realidades extranjeras. Dejando a salvo esta reserva metodológica, nos introduciremos en el análisis de la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional número 26 de la Capital Federal de Buenos Aires (Argentina), CCC 16029/2009/TO1/1, o mejor dicho de los fundamentos de la respectiva sentencia, relativa al así denominado “caso Taringa”.

Este asunto despliega los principales temas que deben considerarse para un debate sobre si existe o no una responsabilidad del propietario o gestor de las plataformas o sitios en Internet (tanto en lo civil como en lo penal), por las infracciones que cometen sus usuarios a través de la publicación o difusión de contenidos o enlaces que permiten accesos a obras literarias y artísticas sin autorización de sus autores o derechohabientes, al estar esas obras protegidas por derechos de autor o conexos.

Tres personas, A.N, H.B. y M.B., son propietarios a través de una sociedad del sitio Web “www.taringa.net” (una plataforma conceptuada como una red social de origen argentino pero con presencia en todo el mundo de habla hispana), en el cual ofrecen a usuarios anónimos gratuitamente la posibilidad de compartir información, pero también de colocar y descargar archivos de contenidos literarios y artísticos eventualmente sin autorización, consentimiento o compensación económica de sus autores o titulares de derechos derivados o conexos, funcionando como una biblioteca de hipervínculos que permite publicar los “links” para acceder a sus contenidos. Por dicho servicio, los propietarios de “Taringa” perciben beneficios provenientes de publicidad de terceros, que se abarata o encarece según el número de usuarios.

Una denuncia de varias editoriales y discográficas argentinas por piratería electrónica autoral en 2009 llevó a que los tres propietarios del sitio “Taringa” fueran sometidos a proceso penal, imputados de varios delitos de reproducción ilícita de obras protegidas por derechos de autor (art. 72 literal “a” de la Ley argentina No. 11.723 “Régimen legal de la propiedad intelectual:- Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además del secuestro de la edición ilícita: a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes;”). Estas imputaciones fueron inicialmente confirmadas mediante dos fallos de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del 29 de abril y del 7 de octubre de 2011.

Las Defensas sostuvieron que internacionalmente estaba excluida la responsabilidad de los intermediarios por lo que hicieren los usuarios de la plataforma, y que el uso ilícito de los usuarios no podía trasladarse a los propietarios del sitio. Estos propietarios de la plataforma no editaban, ni vendían ni reproducían, ni brindaban una herramienta multiplicadora de obras; sólo ofrecían la posibilidad de publicar links o hipervínculos para acceder a ellas. Ellos sólo mantienen activa la página o plataforma. Se alegó que la participación por omisión, al no tener en la plataforma defensas contra las publicaciones que hacen los usuarios, sería una construcción inconstitucional, porque no puede garantizarse que el resultado de impedir la difusión sea conseguido. Los links son meros hechos que no están protegidos por derechos de autor, porque no implican por sí la reproducción de una obra, ni es posible con su sola presencia saber si se hizo o no la descarga. Se planteó que sería imposible conocer o examinar cuáles contenidos son o no lícitos en tiempo real porque se suben innumerables publicaciones a cada instante, en las que no hay cómo saber si cumplen con los derechos de autor y conexos, además que inclusive luego de su bloqueo podrían subirse de nuevo. Se afirmó que luego de las denuncias correspondientes, en la sitio web se dio de baja a muchos de estos posteos y a sus hipervínculos, lo que mostraba que no había dolo, aparte de que no se realizaba ninguna conducta contra una norma, porque la tentativa de colaboración a la infracción autoral no puede ser castigada.

La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional señaló que los propietarios de “Taringa” eran partícipes necesarios de reproducciones ilícitas de obras protegidas, porque con ello facilitaban la difusión indebida de los materiales publicados, sin que tuvieran autorización de los autores. Divulgando “links”, permitían la descarga de obras cuya propiedad intelectual estaba protegida, o sea que así se facilitaba la reproducción ilícita, y los procesados eran conscientes de dicha ilicitud. Si bien ello se hacía a través de un vínculo que conectaba a otro sitio de Internet, ello se posibilitaba a través del sitio “Taringa”. Los  intermediarios dueños del sitio residían en la Argentina, por lo que en virtud del principio de ubicuidad se regía su persecución penal por la Ley argentina (art 1º del Código Penal argentino). La imputación penal hecha era comisiva, no omisiva, en virtud de que los encausados proporcionaban en su sitio web los medios para que los usuarios postearan y descargaran obras sin permiso de los autores, bastando “colgarlas” en el sitio sin los permisos corrrespondientes.

La Fiscalía actuante había pedido la absolución de los imputados porque los cargos tenían lagunas fácticas y jurídicas que no podían sostener una acusación, y porque consideró que las publicaciones de los usuarios estaban protegidas por la libertad de expresión, sin perjuicio de que no siempre se individualizó qué obras concretas se trataba de proteger, y que al momento del proceso no habían archivos subidos en el sitio. La Fiscalía puso en duda la efectividad que pudiera tener el Derecho Penal para estos casos, amén que no consideraba hubiera dolo porque no se intimó a Taringa a que eliminara los presuntos vínculos en infracción, y ya que es imposible realizar un control total de las publicaciones, no puede en lo penal existir una responsabilidad objetiva o por omisión. La acción penal terminó siendo sostenida únicamente por la querellante BGM Industrias del Disco S.A. (Magenta), debido a que los otros querellantes llegaron a un Acuerdo con los dueños de Taringa y desistieron.

El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional No. 26 de la Capital Federal fundamentó en un pronunciamiento del 17.12.2018, sus motivos por los cuales absolvió de la imputación de reproducción ilícita a los propietarios de la plataforma “Taringa”.

Dicho Tribunal sostuvo que los derechos de la propiedad intelectual no son absolutos, sino que tienen más limitaciones y relatividades respecto a los derechos de propiedad común, especialmente en relación al tiempo (refiriéndose al tiempo de protección de los derechos de autor). Puso dicho Tribunal Oral de manifiesto “lo que implica una obra artística para el desarrollo de su pueblo” y ponderó como Valor el derecho de acceso a la cultura, aunque no desconocía que el autor de una obra podría no estar permitiendo eventualmente la reproducción. Resaltó que en realidad, las empresas editoras adquieren la obra a sus autores por un precio inferior al que valen (y eso sería lo que están defendiendo). Se planteó asimismo cuáles son en este caso los reales titulares de los derechos autorales perjudicados por los hechos, porque éstos suelen ceder sus derechos a la editorial o cobrar un mínimo producido, o quizá hasta pueden haber muerto, o la obra podría carecer de la protección de derechos de autor. La Sede sentenciante advierte en todo esto una tensión, pero entiende que esta tensión no puede resolverse por ejercer una restricción indirecta a la libertad de expresión o de pensamiento por medio de la protección de la propiedad intelectual.

Se postuló la libertad de expresión y de pensamiento como esenciales en la construcción de una sociedad democrática y pluralista, dentro del art. 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y a la plataforma del sitio web como un espacio de libertad de expresión de sus usuarios. Se dijo que los usuarios tienen libertad de expresarse sin censura previa, aunque se precisó que no se trata de la libertad de expresarse violando los derechos de propiedad intelectual. Esta libertad de expresión no se limita sólo a opinar, sino a difundir de cualquier forma apropiada el pensamiento, y a intervenir en los debates públicos, donde el anonimato de los usuarios hasta puede ser una garantía para ejercer esa libertad, sin perjuicio de que podría analizarse quiénes subieron los contenidos. Se sostuvo en la fundamentación que para el caso sería imposible exigir controlar o bloquear todos los posteos, sin implicar no sólo restringir el acceso a obras, sino también limitar la expresión de opiniones, críticas, y los análisis de las obras en cuestión. Los fundamentos de la sentencia pusieron de relieve el tema de Internet, y de la imprevisión normativa que eso ocasiona impactando en el mercado, dentro del natural desarrollo tecnológico, lo que altera las reglas de reproducción y acceso hacia nuevas formas de difusión implicando reconfigurar el negocio editorial, pero que ello no debe cargarse a los particulares.

Consideró el Tribunal Oral actuante que no había responsabilidad penal objetiva de los intermediarios por el simple hecho de alojar contenidos a requerimiento de terceros, porque es difícil objetivar el verdadero conocimiento que los intermediarios de las plataformas en la Web tienen de las operaciones de los usuarios, no bastando un supuesto conocimiento que pudieren tener, sino que este conocimiento del contenido ilícito debe revelarse como manifiesto. Que el intermediario ejerza este control sobre sus usuarios respecto a lo que éstos suban o posteen significaría cortapisas a la libertad de expresión; inclusive requeriría investigar en los sitios ajenos a que llevan los hipervínculos, ver la legalidad o no en cada caso, si el publicador está o no autorizado, si puede bajarse o no la obra, si la publicación está o no amparada por restricciones a los derechos de autor, o si la obra todavía está por el tiempo amparada a derechos autorales; lo que supone algo engorroso, además del costo económico que ello representa. En todo caso, para hacer dicho control se requeriría en todo supuesto una orden judicial. Aparte, se remarcó que el sitio de los imputados advertía que el contenido a subirse debía ser legal, e informaba asimismo que el contenido encontrado eventualmente podía no ser legal; por lo que se había advertido a los usuarios y al público en general, exonerando a los propietarios del sitio web de responsabilidad. Se advirtió que no había existido intencionalidad o dolo, ni concurso de voluntades delictivas con el usuario (descartando en este último supuesto la coautoría). Se rechazó la idea de Internet como cosa riesgosa, lo que conllevaría a los propietarios una obligación imposible de bloquear o controlar todas las publicaciones. La organización del sitio que daba advertencia de las condiciones de publicación, y la circunstancia de que una vez hecha una denuncia se bajaba la publicación involucrada, mostraban que no existía dolo. Aparte, los imputados no habían subido ellos mismos los contenidos, sino los usuarios del sitio.

II. Discusión

El llamado “caso Taringa” nos cuestiona sobre cómo deben jurisprudencialmente balancearse los derechos de autor y sus conexos involucrados en el entorno digital, en relación con otros derechos como los de libertad de expresión, de pensamiento y de acceso a la cultura.

“Taringa” es una red social o comunidad de conocimiento, cuyos usuarios acostumbran compartir información y en ocasiones, obras literarias, académicas o musicales sin autorización de sus autores, productores o editores a través de enlaces o hipervínculos con otros sitios de Internet. La reproducción y difusión por cualquier medio de obras sin consentimiento de sus legítimos titulares, aun cuando se realice a través de enlaces o conexiones, y no con la puesta directa de la obra, no deja de constituir una actividad que riñe contra los derechos de propiedad intelectual.

Los propietarios del sitio Taringa ofrecen para ello el espacio informático a través de su plataforma; podrían encontrarse implicados como intermediarios o facilitadores en ese proceso de intercambio y de reproducción no autorizada de obras.

Es menester cuestionarse si la responsabilidad de los propietarios de los espacios web requiere una particularización de la legislación para establecerla, o si puede abordarse a través de las normas generales ya disponibles. La solución depende obviamente de cada país o región, pero creemos que aun en ausencia de normas específicas, los Estados suelen tener de la mano de sus legislaciones generales nacionales o internacionales adoptadas, instrumentos para abordar el tema con efectividad. 

¿Esa pasividad, o el sólo hecho de ofrecer un espacio en Internet para que los demás hagan en él lo que deseen, no son prácticas que pueden estar en abierta infracción a derechos de propiedad intelectual como son los autorales y relacionados? ¿Eso no tiene consecuencias desde el punto de vista del Derecho?

Se ha discurrido en la legislación, jurisprudencia y doctrina si debería existir una responsabilidad de los mismos propietarios de las plataformas o de los sitios web por los usos ilícitos que se hace de ellos, conocida en inglés como “Landlord Liability” (que podríamos traducir libremente como “responsabilidad del dueño del espacio”), en el marco de extender la reprochabilidad no sólo a los mismos infractores (los usuarios que realizan las publicaciones no autorizadas o en ilicitud) sino también a quienes facilitan la infracción proporcionando el lugar y las formas de acceso, siendo de este modo también infractores. Actividad por la que además (y dicho sea de paso) perciben beneficios económicos, sea por la membresía o alquiler del espacio informático, o fuere por vía de auspicios publicitarios (o sea, el dueño de la plataforma no posee necesariamente un propósito cultural ni social, sino que medra y recibe réditos por estas cuestionables prácticas).

Ello impone analizar si debe responsabilizarse, civil o penalmente, a los propietarios o administradores de las plataformas o sitios web por el empleo que sus usuarios hacen colocando obras protegidas, proveyendo “links” o hipervínculos, o inclusive facilitando conexiones directas entre los usuarios (caso de las conexiones “Peer-to-Peer” o P2P) para que se pueda acceder a dichas obras no autorizadas o en infracción a los derechos de propiedad intelectual o conexos.

III. Posiciones a favor de responsabilizar a los intermediarios, dueños o administradores de sitios o plataformas en la Red por facilitar obras protegidas por derechos de propiedad intelectual, o por permitir la difusión de hipervínculos o enlaces directos entre sus usuarios para llegar a aquéllas. El criterio de atribución de responsabilidad. Formas de evitar la responsabilidad por los intermediarios

El marco internacional sobre los derechos de autor y conexos estipula que los autores, artistas, editores y productores tienen derecho a autorizar la difusión y reproducción directa o indirecta de las obras, lo que incluye por supuesto, el derecho reflejo a controlar y a perseguir el uso no autorizado directo o indirecto (a guisa de referencia, Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas; arts. 7. y 10 de la Convención de Roma sobre la Protección de los Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión; art. 10 del Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Derecho de Autor; arts. 7., 8., 10., 11., 12., 14. y 15. del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas). En el Uruguay concurren (aunque estamos comentando un caso de la Argentina) los arts. 44 a 52 de la Ley No. 9.739.

Podría decirse que los dueños de esas páginas o plataformas en la Internet, si bien no lo realizan ellos mismos, amparan de alguna manera la difusión y el acceso ilícitos entre terceros a través de permitir dichas conexiones o publicaciones, sea cuales fueren los diversos mecanismos que se empleare. Porque si esa utilización del lugar o plataforma perjudica a terceros de cualquier modo, le puede al propietario hacer valer individualmente o en coparticipación con los usuarios, su responsabilidad.

Una posición es, como se vio inicialmente en el caso en discusión (ver Sección I), establecer que el propietario o gestor del sitio web incurre en una conducta ilícita, individualmente o en coautoría, por facilitar los medios para la difusión de obras en infracción a derechos autorales o conexos, como partícipe o copartícipe necesario en la difusión o reproducción ilícita de obras protegidas. Después de todo, con el hecho de proveer el servicio y permitir a los usuarios la colocación de espacios, vínculos o enlaces directos para el acceso a las obras reproducidas ilícitamente, los dueños o administradores de las plataformas propician la difusión indebida de los materiales publicados, sin que hubiere autorización de los autores ni de los productores. Divulgando “links” u ofreciendo conexiones directas no es muy diferente a colocar las reproducciones en infracción en el sitio, porque de cualquiera de estas maneras se permite la descarga indebida de obras cuya propiedad intelectual está tutelada, o y además, se fomenta o posibilita la reproducción ilícita.

¿Puede el propietario del sitio web alegar a su favor y para exonerarse de responsabilidad, que él no era consciente de dichas prácticas de sus usuarios en aparente ilicitud o que no tenía ninguna intencionalidad de propiciarlas, que él sólo ofrece el espacio y que no tiene nada que ver en lo que hacen quienes entran en el sitio, o que no tiene por qué ni puede viablemente controlar todos los posteos o publicaciones de sus usuarios porque ello sería imponerle una obligación imposible?

En principio no parece una excusa admisible, en nuestro concepto, porque nadie puede fundar una defensa en su propia culpa. Uno es siempre responsable, civil o penalmente, por el hecho de la cosa que se sirve (en el caso el espacio), por las infracciones o hechos ilícitos que con ella o a través de ella se cometan, o por los daños que se ocasione a derechos ajenos.

Además, parece de sentido común que todo dueño debe observar una diligencia debida respecto a que debe saber qué sucede o qué se hace en el espacio de su propiedad por sus usuarios o inquilinos, y parece ingenuo pretender alegar desconocimiento; en este sentido, la ignorancia no sirve de excusa, y menos por quien debe tener sabiendas de lo que sucede en su propiedad.

Y ese pretendido desconocimiento ya ni siquiera sería admisible, si el dueño o administrador del sitio fue advertido o por cualquier razón tomó noción de que en su lugar los usuarios estaban o están realizando actividades de difusión o de reproducción de obras sin autorización de los legitimados para ejercer los derechos autorales o conexos correspondientes. Especialmente cuando fue noticiado o intimado notarial o judicialmente por los legítimos titulares de los derechos autorales, editoriales o de producción.

Es necesario determinar cómo se ha de establecer la responsabilidad de los propietarios de las plataformas de Internet. El criterio de imputación de la responsabilidad en la temática objeto de estudio ¿debe evaluarse como objetivo o subjetivo? Creemos que no es pertinente establecer una responsabilidad objetiva (civil o penal), sobre la base que Internet o que los espacios en la Red fueran cosas “peligrosas” o “de riesgo” para cometer ilícitos de infracción a la propiedad intelectual (responsabilidad sin culpa por la mera infracción, cuyo comportamiento de lo que allí sucede debería cuidarse por quien ofrece el lugar). En el caso “Taringa” se consideró que no había responsabilidad penal objetiva de los intermediarios, por el simple hecho de alojar contenidos a requerimiento de terceros, debido a que es difícil objetivar sobre el verdadero conocimiento que los intermediarios de las plataformas en la Web tienen de las operaciones de los usuarios, no bastando un supuesto conocimiento que pudieren tener, sino que este conocimiento del contenido ilícito debe revelarse como manifiesto; razonamiento que compartimos. En nuestro criterio, tal pretendida responsabilidad objetiva no procedería sin Ley que lo estableciere. Podría pensarse que el propietario, administrador o proveedor del espacio asumiría una responsabilidad por el riesgo creado, cuando a sabiendas ofrece y se beneficia por el servicio en infracción. Pero en nuestro criterio ello no alcanza. En realidad, basta el proceder culpable o doloso para medir la responsabilidad, sin necesidad de requerir la objetividad.

No obstante lo expuesto, debe ponderarse que los esfuerzos de los intermediarios, propietarios o gestores de plataformas web para evitar el uso infraccional de los derechos autorales por sus usuarios puede no ser ciento por ciento efectivo, porque nadie puede razonablemente asegurar un resultado total para todos los casos, ni vigilar todos los ingresos a la plataforma, máxime cuando ésta opera globalmente o posee un amplio espectro de afluentes y de usuarios. Al menos se requiere que esa diligencia para evitar el uso indebido haya sido desplegada con toda la diligencia de un buen padre de familia para evitar daños. Coincidimos con el pronunciamiento comentado, en que no puede considerarse jurídicamente la idea de Internet como cosa riesgosa, como pretexto para exigir a los propietarios una obligación imposible de bloquear o controlar todas las publicaciones.

Se ha afirmado que si el sitio realiza en su plataforma una debida información a los usuarios o al público advirtiendo que todo contenido a subirse debería ser legal, o previniendo que el contenido encontrado eventualmente podría no ser legal. Es menester entonces evaluar caso a caso, si tales advertencias a los usuarios y al público en general existieron, y qué tan idóneas han resultado, para analizar si ellas podrían exonerar a los propietarios del sitio web de responsabilidad, o para determinar si no había existido intencionalidad o dolo, autorías propias o concurso de voluntades delictivas del propietario con el usuario (en este último supuesto, se descartó en el “caso Taringa” que los propietarios hubieren operado penalmente en coautoría con los usuarios). La organización del sitio que daba advertencia de las condiciones de publicación, y la circunstancia de que una vez hecha una denuncia se bajaba la publicación involucrada, se tuvieron como hechos que mostraban que no existía dolo.

Opinamos que la responsabilidad en estos supuestos opera a título subjetivo. Que se asienta en la culpa para el Derecho Civil; en todo caso, por el hecho de las cosas o de un sujeto vinculado por obligación de vigilancia de su comportamiento, que por imperio legal traslada de este sujeto dependiente “lato sensu” la responsabilidad subjetiva del actor proyectándola sobre un garante (arts. 1246 y 1324 del Código Civil, art. 10 de la Constitución). En el Derecho Penal, la responsabilidad opera por el dolo (intencional o eventual) y es a título personal, no por hecho ajeno. Del modo que fuere, la imputación se prefiere en nuestro Derecho, entonces, siempre a título subjetivo.

Habíamos dicho que sea cual fuere el pretexto, el dueño de un sitio web tiene el deber de prevenir, de controlar y de bloquear o erradicar todo empleo indebido de sus usuarios o del público que accede al lugar; al menos, como obligación de medios o en la forma más diligente objetivable ya que paradójicamente, ninguna obligación de seguridad puede garantir resultados totales.

Existe sin embargo para el propietario o administrador, la posibilidad de exonerarse de responsabilidad cuando demuestra (carga suya de la prueba), que tuvo actitudes o que adoptó medidas razonables y efectivas, positivas, proporcionales y serias para evitar infracciones en sus espacios o plataformas. O sea, si prueba que se observó una debida diligencia para prevenir y evitar el daño.

En su eventualidad también puede excusarse el dueño o administrador del sitio web, demostrando que a pesar de todas las medidas razonables o imaginables que tomó no se ha podido ni se puede detener a los infractores (causa extraña, caso fortuito o fuerza mayor); en ese caso el reclamado puede verse dispensado de reprochabilidad.

En rigor de verdad, hay que ver si estas diligencias operadas fueron realmente las debidas o plausibles, o si hubo en ello negligencia o insuficiencia. La inefectividad, no tomar medidas a tiempo o ejecutivas, son factores de omisión y de culpabilidad; no siempre son idóneos para evitar la responsabilidad.

IV. Posiciones a favor de la irreprochabilidad de los propietarios o gestores de los sitios de Internet en el mercado digital, por las infracciones a los derechos de autor o conexos cometidas por los usuarios

Se ha defendido la irresponsabilidad de los propietarios o administradores de las plataformas digitales, alegando que su papel de intermediador por el ofrecimiento del espacio a usuarios y público no puede ser motivo de responsabilidad suya, por cuanto ellos sólo proveen un lugar pero no son responsables por los contenidos o vínculos que en él se coloquen o difundan, sino que los verdaderos infractores son los usuarios que utilizan indebidamente el espacio. Después de todo, los propietarios o administradores de los sitios no subieron ellos mismos los contenidos, sino los usuarios del sitio.

También se ha discutido cómo sería factible endilgarles a los dueños o gestores de los espacios una coparticipación, sea vicariamente o por comunicación (en el caso de la responsabilidad civil), o sea por la coautoría o complicidad (en la hipótesis del abordaje penal). La cuestión estriba en nuestro concepto, en medir qué ajenidad puede tener o haber tenido el propietario del sitio, en su intermediación o facilitación, respecto a la infracción autoral; especialmente cuando no se trata de abordar un simple “colgado” de la obra protegida, sino de un vínculo a otro sitio o usuario (en el caso de las conexiones “P2P”) que liga o llega a la obra ofrecida en infracción. Así podría decirse que el ilícito se encuentra en el sitio web donde está publicado o “colgado” el trabajo, o en la dirección informática o equipo de otro usuario; no en el sitio del intermediario.

Nos preguntamos si los intermediarios de los sitios web que permiten a través de “links” o de conexiones P2P que llevan al acceso de obras literarias o artísticas sin permiso de los titulares de los derechos intelectuales, con esa conducta que es activa y no pasiva (porque ofrecen el espacio y además bien que cobran un dinero por ello, sea a través del alquiler o membresía del sitio, sea a través de publicidad que les permite ofrecer la entrada gratuitamente, o por ambas modalidades) no serían penalmente copartícipes a título de complicidad con los usuarios que hacen las publicaciones. Porque como cómplices esos propietarios, gestores, administradores o intermediarios, se encuentran cooperando moral o materialmente con los infractores (usuarios del sitio) por hechos anteriores o simultáneos a la ejecución, pero extraños y previos a la consumación. El intermediario no postea la obra en infracción, pero ofrece el lugar, facilita la comunicación y el acceso a la obra, permite la reproducción sin derecho proveyendo tanto los vínculos, cómo “subirla” y como “bajarla”. Podría dudarse sobre la coautoría, pero ya no podría discutirse la complicidad.

En el asunto en estudio, la absolución de los propietarios del sitio web o red social “Taringa”, dispuesta por la sentencia que finalmente laudó el asunto, cerró todo reproche posible de responsabilidad penal.

Desde el punto de vista de la Responsabilidad Civil el asunto parece más claro porque el dueño del espacio, tanto como guardián del comportamiento de sus usuarios en el sentido amplio de “dependiente” respondiendo en garantía o vicariamente, fuere por el hecho propio porque permite la infracción hasta aprovechándose económicamente en forma directa o indirecta, está legitimado pasivamente para responder en forma aislada o conjunta con los usuarios, por los daños que estas prácticas de posteos o hipervínculos pueden ocasionar al evadir los derechos de los autores o derechohabientes, editores o productores.

V. Del ofrecimiento de obras protegidas por derechos de autor o conexos en el mercado digital a través de plataformas en Internet, y de su balance con otros derechos

Se ha ponderado una atenuación o una excepción a la observancia de los derechos de autor o conexos, blandiendo otros supuestos derechos concurrentes o en conflicto de mayor sensibilidad histórica y social.

En el “caso Taringa” se sostuvo que los derechos de la propiedad intelectual no son absolutos, sino que tienen más limitaciones y relatividades respecto a los derechos de propiedad común, especialmente en relación al tiempo (ejemplificándolo con los términos legales de protección de los derechos de autor y de los relacionados).

El comentado pronunciamiento postuló la libertad de expresión y de pensamiento como esenciales en la construcción de una sociedad democrática y pluralista dentro de las normas nacionales e internacionales sobre Derechos Humanos, y a la plataforma del sitio web como un espacio de libertad de expresión de sus usuarios.

Se afirmó por la sentencia del Tribunal Oral actuante que los usuarios de Internet tienen libertad de expresarse sin censura previa (lo que es correcto), aunque en tesitura que es llamativa, se admitió que no se trata de la “libertad de expresarse violando los derechos de propiedad intelectual”. En esta perspectiva también se expresó que la libertad de expresión no se limita sólo a opinar, sino a difundir de cualquier forma apropiada el pensamiento, y a debatir públicamente intercambiando ideas, eventualmente desde el anonimato de los usuarios como garantía para ejercer esa libertad, sin perjuicio de que podría analizarse en forma independiente quiénes subieron los contenidos.

También se destacó en la sentencia definitiva que dilucidó la cuestión que toda obra literaria o artística posee un significado especial para una sociedad, y se ponderó como Valor el derecho de acceso a la cultura y al desarrollo, aunque en el “caso Taringa” el Tribunal actuante manifestó que no desconocía que el autor de una obra podría eventualmente no permitir la difusión o reproducción de la obra “posteada” o “linkeada”.

Sobre esta base conceptual, que prioriza los derechos de los usuarios o del público, intentaría iluminarse la decisión absolutoria de los dueños del sitio web “Taringa”. Hemos visto en la Sección I que se advirtió una tensión entre los derechos de propiedad intelectual (en el supuesto en estudio, los autores y sus conexos) y los derechos de libertad de expresión, de pensamiento y de acceso al desarrollo cultural, que según la sentencia no podía resolverse por ejercer una restricción indirecta a la libertad de expresión o de pensamiento por conducto de la protección de la propiedad intelectual.

Todos estamos de acuerdo con que la libertad de expresión y la libertad de pensamiento son esenciales e inherentes a la filosofía democrática. Pero no entendemos por qué éstas deberían sobrepujar a los derechos de propiedad intelectual, ni por qué los últimos deberían de alguna forma ceder o subordinarse a las primeras. Todos estos derechos pueden armonizarse y confluir, sin necesidad de excluirse entre sí.

Por ende, no se comprende en el razonamiento del fallo analizado, cuál es la supuesta contraposición que se pretende entre la libertad de expresión y de pensamiento del público con los derechos de autor y conexos de los derechohabientes de las obras protegidas. Porque una cosa es expresarse o difundir el pensamiento propio (el de los usuarios) sin censuras, y otra es reproducir los contenidos de una obra ajena sin autorización de sus legitimados. En segundo término, si bien el fallo da a entender que podría estudiarse aparte la conducta de quienes suben los contenidos en infracción, está defendiendo tales incomportamientos (que además quedarán sin ser investigados en forma independiente) queriendo cobijarlos bajo el ala de la libertad de expresión del pensamiento.

El derecho de acceso a la información y a la cultura tampoco pueden colidir con las prerrogativas de los autores y de los productores que tienen la facultad por imperio de las Leyes, de las Constituciones y de los Tratados Internacionales, a la protección de su creación y a los derechos económicos y morales inherentes a la reproducción o difusión de su creación; que son después de todo, su fuente de subsistencia. Nadie tiene derecho a acceder a algo gratis si no le corresponde, a no ser por una norma de interés general que por motivos excepcionales establezca esa posibilidad; excepciones que sólo debe establecer el legislador y que no pueden consagrarse por concesiones jurisdiccionales que al menos en los países del Orden Jurídico Continental, no son fuentes formales de Derecho. Aun cuando se pretexte que el posteo de los “links” o de las obras en el entorno digital se haga con propósitos académicos, informativos o culturales, no puede descuidarse qué consentimiento o participación dieron para hacerlo los autores o sus derechohabientes.

Tampoco tienen los autores, ni sus editores o productores, por que soportar la carga pública del acceso a la cultura, que corresponde asegurarse por los Estados y no por los particulares, renunciando o cediendo gratuitamente o a previo vil sus derechos, o teniendo que soportar un avasallamento o una expropiación de facto o compulsiva de sus derechos sin una justa y previa compensación.

En el “caso Taringa” se sostuvo que sería imposible exigir a los propietarios de las plataformas o sitios de Internet controlar o bloquear todos los posteos y publicaciones “sin implicar no sólo restringir el acceso a obras, sino también a la expresión de opiniones, críticas, y análisis de las obras en cuestión”. Repetimos, las publicaciones de tales opiniones, críticas o análisis pueden efectuarse sin problema y sin necesidad de “colgar” ni de ofrecer vinculaciones o enlaces a otros lugares o usuarios que no están permitidos por sus derechohabientes, bastando hacer las citas correspondientes.

Sin embargo, se opuso como razón por la defensa de estos postulados que si un intermediario ejerciere este control sobre lo que sus usuarios suban o posteen, eso significaría cortapisas a la libertad de expresión. Inclusive requeriría investigar en los sitios ajenos a que llevan los hipervínculos, ver la legalidad o no en cada caso de la publicación o ligazón de la obra; si el publicador está o no autorizado, si puede bajarse o no la obra, si la publicación está o no amparada por restricciones a los derechos de autor, o si la obra todavía está por el tiempo amparada a derechos autorales; lo que supone algo engorroso, además del costo económico que ello representa. Como una buena práctica de debida diligencia y respeto por los derechos autorales y conexos, todo propietario o administrador de un sitio web tiene que controlar y preocuparse que en su espacio no se desarrollen o desenvuelvan prácticas ilícitas en infracción a la propiedad intelectual. No necesita el dueño o el gestor del sitio de Internet que nadie se lo indique ni se lo ordene; su propia iniciativa le permite cubrir y prevenir las propias responsabilidades por daños que puedan ocasionarse por la utilización indebida de su lugar, a los autores o titulares de derechos derivados o conexos. Eso hace criticable en todo supuesto, la idea de que para hacer dicho control se requeriría en todo supuesto una orden judicial.

La fundamentación de la sentencia analizada puso de relieve el tema de Internet, de la imprevisión normativa que ésta ocasiona impactando en el mercado dentro del natural desarrollo tecnológico, modificando las reglas de difusión y acceso hacia nuevas formas que impactan en el negocio editorial y supondrán reconfigurarlo, pero indica el pronunciamiento en análisis que ello no debe cargarse a los particulares. Diremos que tampoco debe cargarse esta problemática a los derechos de los autores, ni debe servir como pretexto para desconocer derechos de editoriales o productores de las obras.

Una argumentación manejada en el “caso Taringa” resaltó que en realidad, las empresas editoras o productores suelen adquirir la obra a sus autores por un precio inferior al que valen, y que sus propios beneficios (no los del autor) sería lo que estaban en el caso concreto defendiendo, en un entendido conjetural de que los autores son sometidos a una explotación cuando ceden sus derechos a la editorial cobrando un mínimo producido. Sin embargo, esta especie de argumento de clase es inconsistente en nuestro criterio. Como fundamento es meramente efectista, no jurídico, amén que desconsidera los derechos (lícitos) que los editores o productores poseen (derechos editoriales o de producción, de reproducción y distribución emanados de un acuerdo contractual con los autores) o en que se hubieren subrogado (cesiones de los derechos económicos de autor) sobre las obras.

El derecho de los publicadores, editores o productores, en cuanto a su esfera respectiva les concierne, tienen tanta protección como los derechos de los autores- Porque el derecho de las editoriales o de los productores surge de un contrato de edición o de producción dentro de la autonomía de la voluntad del autor y de los editores o productores donde las partes consienten acorde a la ventaja o provecho que entienden como causa, acuerdo lícito que no tiene por qué ser desdeñado ni discriminado por el Derecho; soslayando que los editores y los productores son los que asumen el riesgo de la reproducción, de la distribución y de la venta, pudiendo ser en ocasiones la edición o la producción un negocio deficitario o ruinoso. Por otra parte, según los casos los distintos contratos de edición o de producción tienen diferentes contenidos y estipulaciones en cuanto a los términos económicos de los autores, editores o productores, variando según las costumbres de uso y de mercado, de las condiciones particulares, y de los riesgos que las partes por su propia esfera deciden asumir.

Con el argumento contra los editores y los productores de que ellos defienden sus intereses y no los de los autores, paradójicamente la sentencia se olvida de proteger los derechos de los autores que según su criterio, tendrían los mínimos derechos no sólo patrimoniales (por ejemplo el de las regalías, que es el porcentaje que los autores cobran acorde a las ventas y que suelen tener esta alícuota marcada por la costumbre), sino los morales que conservarían. Cierto es que en el “caso Taringa” no hubo autores denunciantes ni querellantes, pero eso tampoco era cuestión para darse cuenta que más allá del interés de las editoriales o productoras denunciantes y querellantes supuestamente comprometido, hay que mirar otros intereses más adelante o más lejos como el de los autores, dado que a través de la protección de ciertos derechos, se protegen por reflejo todos los derechos.

La sentencia comentada hace caudal de que los autores, o las obras que se quiere proteger de su publicación sin derecho a través de Internet, podrían carecer o no estar gozando de la protección de sus derechos intelectuales. En rigor de verdad, el pronunciamiento no relevó en qué situación de derechos autorales de edición, producción, reproducción o conexos se hallaban las obras que estaban involucradas en los “linkeos”. Tampoco considera dicho pronunciamiento que al fallecimiento del autor sus sucesores o derechohabientes pueden continuar con sus derechos (patrimoniales y morales), o éstos pasar al Estado si el autor falleciere sin dejar herederos al quedar vacante su licencia; tampoco recuerda eventualmente los derechos de autor que deben abonar las obras caídas en el dominio público en favor del Estado.

VI. Algunas normas de la Unión Europea que ofrecen pautas para valorar la responsabilidad de los intermediarios, propietarios o administradores de sitios de Internet, por la infracción a derechos autorales o conexos

Podemos utilizar en el abordaje de estas cuestiones algunas Directivas de la Unión Europea relacionadas con el tema, que bien pueden aprovechar al intérprete como fuente de orientación (o de inspiración), así como de doctrina más recibida.

A efectos de precisar los alcances de esta clase de reprochabilidad, destacamos a la Directiva 2004/48 de la Unión Europea, cuyo artículo 11 dispone que los Estados miembros garantizarán asimismo que los titulares de derechos tengan la posibilidad de solicitar que se dicte un mandamiento judicial contra los intermediarios cuyos servicios hayan sido utilizados por terceros para infringir un derecho de propiedad intelectual. En materia de Derechos de Autor, la Directiva 2001/29 de la Unión Europea preceptúa en su art. 8.3 que los Estados miembros velarán por que los titulares de los derechos estén en condiciones de solicitar medidas cautelares contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir un derecho de autor o un derecho afín a los derechos de autor.

A través de la Directiva 2019/790 de la Unión Europea, referida para los derechos de autor en el mercado digital, podemos aprovechar una serie de pautas para determinar la responsabilidad del ofrecedor del espacio para el caso del uso infraccional (Considerandos 64. a 71.; arts. 1, 2 num. 6., 3 nums. 5. y 6., 4.3, 13, 17 y 19). A saber:

a) El análisis debe hacerse caso a caso, atendiéndose a una serie de elementos, como el público destinatario y la clase de contenidos protegidos (Considerando 63.);

b) Debe analizarse si este ofrecimiento en el espacio obtuvo una autorización de sus legítimos titulares, sin que sea posible presumir que los usuarios o quienes ofrecen los productos o servicios adquirieron los derechos o acuerdos de licencia correspondientes. Ese acuerdo debe comprender a los actos que realizan los usuarios, aun cuando no actúen con carácter éstos con carácter comercial o su actividad no genere ingresos significativos;

c) La falta de autorización responsabiliza a los prestadores de servicio de los actos no autorizados de comunicación al público y la puesta a disposición de obras y prestaciones en infracción;

d) No cabe descartar que pueda evitarse la disponibilidad previa notificación de los titulares de los derechos, que puede demarcar una situación cuya inobservancia ambientaría ya una clara reprochabilidad;

e) Los prestadores del espacio pueden ser responsabilizados por actos no autorizados si luego de recibida la notificación no actúan de modo expedito para inhabilitar el acceso al ofrecimiento infraccional; 

f) Debe analizarse si el titular del sitio tomó todas las medidas que habría adoptado un operador diligente para impedir que estén disponibles en el sitio, productos o servicios no autorizados, teniendo en cuenta las mejores prácticas y la eficacia de las medidas tomadas a la luz de todos los factores y desarrollos pertinentes, así como el principio de proporcionalidad;

g) Se evaluará si los medios para impedir la disponibilidad del sitio fueron adecuados y proporcionados, eficaces con respecto a los objetivos perseguidos y su coste para los prestadores de servicios, para poner fin a la disponibilidad;

h) Se observará si los prestadores del sitio informaron a los usuarios y a quienes acceden al sitio en sus condiciones generales, de que debían utilizar la plataforma al amparo de las excepciones o limitaciones a los derechos autorales o afines;

i) Es pertinente estudiar si las medidas fueron transparentes con los titulares de los derechos, en un contexto de cooperación, proporcionando información adecuada y específica sobre la clase de medidas tomadas y la forma en que se emprendieron, sin que se vean afectados por ello los secretos comerciales de los dueños del lugar. Esta información no necesita ser pormenorizada ni individualizar cada prestación, ni debe identificar a usuarios concretos. Tampoco implica que los titulares tengan el derecho ni los propietarios la obligación general, de supervisión; 

j) Debe analizarse si los prestadores de los espacios demostraron (inversión de la carga probatoria en su contra) haber hecho los mayores esfuerzos de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional para garantizar la indisponibilidad de los productos y otras prestaciones respecto de las cuales los titulares de los derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria, si actuaron de modo expedito al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares para inhabilitar el acceso o para retirarlas de los sitios, y si realizaron los mayores esfuerzos para evitar que se verifiquen o intenten actividades infraccionales en el futuro;

k) Si a pesar de que se hicieron los mayores esfuerzos para cooperar por los dueños del lugar o sitio para cooperar con los titulares de los derechos, se siguen ofreciendo los productos y servicios en infracción, debe responsabilizarse a los prestadores del espacio sobre los usuarios que hayan desobservado la información necesaria y pertinente.

Propius Tibi, Domine

Genf, 13.11.2019