¿LA ADMINISTRACIÓN PUEDE RECLAMAR DAÑO MORAL AL FUNCIONARIO?

EL ESTADO Y LAS PERSONAS PÚBLICAS ESTATALES COMO LEGITIMADOS ACTIVOS PARA RECLAMAR EL DAÑO MORAL O EXTRAPATRIMONIAL INFLINGIDO POR UN FUNCIONARIO PÚBLICO CUYA GESTIÓN AFECTÓ PRESUNTAMENTE A LA ADMINISTRACIÓN EN SU HONOR, IMAGEN O PRESTIGIO

Edgardo Ettlin

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Sumario: I. Diferencias entre la Responsabilidad Civil del Funcionario por Daños por éste cometidos directamente a la Administración (de Derecho común; arts. 16 y 1319 del Código Civil), y la Acción de Repetición del Estado contra el Funcionario por Daños ocasionados con dolo o culpa grave por éste a terceros, administrados u otros funcionarios (art. 25 de la Constitución Nacional); II. Responsabilidad Civil directa del Funcionario Público respecto a la Administración a la cual perjudicó ¿Responsabilidad contractual o extracontractual? Régimen de Prescripción o de cuestionabilidad de dicha acción; III. El Estado como Legitimado Activo para reclamar Daños “morales” o en general “extrapatrimoniales”. Diversas posiciones; IV. El caso “M.E.C. c/ G.A.”. Un mosaico de diferentes orientaciones de la Jurisprudencia V. La Valoración de la Prueba sobre el Daño Extrapatrimonial invocado por el Estado. ¿Es admisible el Daño Moral “in re ipsa” en los casos en que la Administración reclama por menoscabos de carácter moral o extramatrimonial a su honor, integridad, prestigio o imagen? VI. Conclusiones.

I. Diferencias entre la Responsabilidad Civil del Funcionario por Daños por éste cometidos directamente a la Administración (de Derecho común; arts. 16 y 1319 del Código Civil), y la Acción de Repetición del Estado contra el Funcionario por Daños ocasionados con dolo o culpa grave por éste a terceros, administrados u otros funcionarios (art. 25 de la Constitución Nacional)

Hemos sostenido en alguna publicación (¹) que con una mala gestión, cualquier funcionario público puede ocasionar directamente un daño o perjuicio a la misma Administración para la cual se desempeña, y los menoscabos que le haya causado a esta última en ocasión del ejercicio de sus funciones le generan a aquel funcionario la obligación de indemnizar civilmente al organismo público para quien prestaba funciones o al que lesionó con actos de su gestión.

Son los casos del Funcionario que comete delitos que repercuten sobre el organismo para el cual trabaja (cohecho, peculado, fraude, abuso de funciones, corrupción), que ha distraído o (mal)manejado Bienes de su Administración en beneficio propio o de Terceros, o del Funcionario cuya infeliz actuación, irregularidades, ineptitud, omisión o negligencia han desfalcado, menoscabado o comprometido la gestión económica o administrativa, o el prestigio del organismo. Causándole en ocasiones a la Administración un Daño trascendente, o de difícil solución o reversión.

No estamos hablando de la Responsabilidad que le quepa al funcionario por el daño causado a un Tercero o Administrado, que reclamará contra el Estado por el daño ocasionado por el Funcionario y a su vez el Estado podrá luego repetir contra éste lo que hubiere pagado si el ilícito se hubiere cometido por el empleado público con dolo o culpa grave, que se rige por el sistema de los arts. 23, 24 y 25 de la Constitución Nacional.

Estamos refiriéndonos a otro supuesto: al Funcionario (electo, presupuestado, zafral, contratado, de hecho o fuere cual fuere su relación con el organismo para el cual se desempeña), cuya gestión, actividad o disconducta ha menoscabado o dañado patrimonialmente o de cualquier modo en forma directa al propio organismo para el cual trabajaba o se desempeñaba.

Parece natural que ese funcionario deba responder e indemnizar civilmente a la Administración, por el daño directo que le ocasionó. Y que el propio Estado puede reclamárselo².

SAYAGUÉS LASO entendía como principio que “Los funcionarios que no cumplen debidamente sus obligaciones incurren en responsabilidad”, e incluía entre ellas, la patrimonial ante la propia Administración; agregaba como “solución de principio” que “Frente a la administración el funcionario compromete su responsabilidad patrimonial cuando, a consecuencia del mal cumplimiento de sus tareas, derivan perjuicios para aquélla”. Sin embargo, sostuvo que esa responsabilidad del funcionario respecto a la Administración necesita que “tenga cierta gravedad, la cual se aprecia en la forma indicada… al comentar el art. 24 de la Constitución” (³). El cuestionamiento que atrevemos hacer a la opinión del Maestro, es que habría confundido la responsabilidad que involucra al Funcionario por el daño causado a terceros o a los administrados, con la responsabilidad del Funcionario que le debe a la propia Administración cuando su gestión perjudica a esta última propiamente, no avanzando en el análisis y en el estudio de la naturaleza de esta última clase de responsabilidad.

Cuando hablamos de Responsabilidad Civil del Funcionario por los Daños que ocasionó a la Administración para la que trabaja o trabajaba (no estando en esa hipótesis involucrados como perjudicados los terceros o administrados), procesalmente las partes se estructuran en forma distinta a los supuestos de las reclamaciones por responsabilidad civil contra el Estado y de las acciones de repetición por el Estado contra el funcionario en supuestos de dolo o culpa grave del último por menoscabos ocasionados a los ciudadanos, de los arts. 23 a 25 de la Constitución.

En la hipótesis de Daños del Funcionario contra la Administración, el Legitimado Activo para reclamar la repa­ración civil o patrimonial es el propio Estado u orga­nismo en el que actúa o actuaba el funcionario, y el Legitimado Pa­sivo es el propio funcionario presuntamente responsable.

En este caso, el Funcionario es pasible de responder en forma Personal y Directa, Civil y Patrimonialmente, respecto a la Administración a la que menoscabó o defraudó.

En cuanto al fundamento normativo, no manejamos entonces y ya los arts. 23, 24 y 25 de la Constitución porque la situación es otra; no es aquí el caso de un tercero y Administrado que reclama por el Actuar o Hecho del Funcionario al Estado, ni es el Estado que repite contra el funcionario luego de haber sido condenado por el ilícito que su funcionario ocasionó al ciudadano. Ahora es el Estado quien reclama judicialmente por el incompor­tamiento que eventualmente le ha menoscabado, a su propio funcionario. Por tanto el Fundamento Normativo de tal reclamación es otro.

Se aplica en estos casos directa y simplemente los principios normativos generales: quien (el Funcionario Público) causó un Daño a otro (en este caso a la Administración), debe repararlo. Podría debatirse si esta Responsabilidad del Funcionario respecto a la Administración que dañó es extracontractual o aquiliana (por el art. 1319 del Código Civil), o si está fundamentada en una violación de la relación funcional entre el empleado público y la Administración (basado en el art. 1341 del C.C.). Lo cierto es que no debemos olvidar que (como hasta por principio general de Derecho -art. 16 del Código Civil-) todo el que ocasiona un Daño debe repararlo, y si el funcionario perjudicó a su Ente u Organismo, debe indemnizarlo civilmente en forma personal, sin impunidad ni irresponsabilidad alguna.    

Como en estas circunstancias se aplican los Principios y Reglas Generales, entonces no importa si el funcionario actuó o no con dolo, culpa grave o culpa leve. Porque la hipótesis es distinta de la especial situación del daño ocasionado por un funcionario a terceros (del que responde el Estado y éste le puede repetir sólo si se procedió por el empleado público con Dolo o Culpa Grave, que tiene una previsión normativa expresa en los arts. 23 a 25 de la Constitución; o sea, tres sujetos involucrados: el Administrado, el Funcionario Responsable y el Estado). En realidad, el art. 25 de la Constitución es un ejemplo especializado de responsabilidad del funcionario, por lo que el Estado tuvo que pagar por su hecho ilícito y perjudicial para los ciudadanos (en casos de culpa o dolo grave).

Cuando el funcionario agravia y perjudica en forma directa y específica a la Administración para la que trabaja o trabajaba, no hay Terceros ni Administrados involucrados. Hay sólo un Responsable Proditor (el funcionario) y un solo Menoscabado (la Administración). Por ende, sólo hay dos sujetos cuando el funcionario Responsable daña a la misma Administración o al Estado. La situación no tiene nada que ver con los arts. 23 a 25 de la Constitución, sino que está relacionada con el principio de que debe responder quien causa daño basado en la culpa (“Schuld”).

Así, el Estado o el organismo podrá pedir en Juicio contra ese funcionario una indemnización patrimonial civil o promover Juicio para la Recuperación de lo que el el funcionario le quitó o le impidió percibir a la Administración. Ese Funcionario debe personalmente responder con su propio Patrimonio, sin nadie más que normativamente le garantice su Responsabilidad, que él mismo.

En el mal proceder (con dolo, culpa leve -común- o grave) del funcionario responsable contra la Administración que integra o integraba, la ineptitud, omisión o delito pueden constituirse como agravantes a efectos de la regulación o cálculo del monto de la responsabilidad civil de aquél.

Ciertas normas consagran la responsabilidad civil personal de los Funcionarios por los Daños y Perjuicios que ocasionan al organismo para el cual se desempeñan o se desempeñaban. Mencionaremos algunos ejemplos. 

En este sentido, el art. 32 del “Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera” (T.O.C.A.F.), reafirmado por los arts. 119 a 130 del mismo, establece que el Funcionario que comprometa cualquier erogación sin estar debidamente autorizado será Responsable de su pago, sin perjuicio de otras sanciones. A su vez, el art. 119 inciso último del T.O.C.A.F. dispone que los Funcionarios Responsables están sujetos a las responsabilidades civiles del caso. Estas normas que consagran una directa y personal responsabilidad patrimonial de un funcionario son Constitucionales y se encuentran dentro de los lineamientos de este Capítulo, puesto que su accionar repercute directamente sobre, y menoscaba económicamente, al organismo para el que se desempeña o desempeñaba el servidor público.

Con carácter general y sin perjuicio de los arts. 27 a 29 del Código del Proceso Penal en su última redacción, los arts. 104 a 106 del Código Penal disponen que todo delito que se traduzca directa o indirectamente por un mal patrimonial apareja consecuencias de Responsabilidad Civil, y la Sentencia de Condena Penal le obliga a resarcir los Daños y Perjuicios ocasionados. No se distingue si el autor es o no Funcionario Público (concepto que se maneja por el art. 175 del C.P. en redacción del art. 8º de la Ley Nº 17.060) o si la víctima del delito fuera o no el Estado, por lo que a los efectos no puede hacer distinciones el intérprete.

El Juez penal puede confiscar directamente al Funcionario Público Responsable el producto o Dineros habidos por el Ilícito Funcional, que quedará para el Estado (art. 163 “quater” del C.P. en redacción del art. 9º de la Ley Nº 17.060).

El art. 21 de la Ley Nº 17.060 establece que “Los funcionarios públicos observarán los principios de respeto, imparcialidad, rectitud e idoneidad y evitarán toda conducta que importe un abuso, exceso o desviación de poder, y el uso indebido de su cargo o su intervención en asuntos que puedan beneficiarlos económicamente o beneficiar a personas relacionadas directamente con ellos. Toda acción u omisión en contravención del presente artículo hará incurrir a sus autores en responsabilidad administrativa, civil o penal, en la forma prescripta por la Constitución de la República y las leyes” (Cursiva nuestra).

Respecto a los Daños a reclamar por la Administración al funcionario que la ha dañado directamente, se aplican las reglas generales. Puede la Administración por ejemplo, tanto reclamarle Daño Emergente como Lucro Cesante Pasado o Futuro. En cuanto a si el Estado puede peticionar Daño Moral contra el Funcionario en estos casos, siendo el Estado una Persona Jurídica (art. 21 del Código Civil), el tema queda dentro de la discusión sobre si las Personas Jurídicas pueden reclamar o no el Daño Moral (⁴), y constituye el objeto central de este trabajo y de su título.   

Este sistema de Responsabilidad, directa, que postula al propio Funcionario-persona física como sujeto pasivo de Responsabilidad Civil respecto a la Administración (legitimado activo), se rige por el sistema común y en principio no estaría sometido a un estatuto propio. Podría discutirse si se trata de un sistema de Responsabilidad Aquiliana conforme al art. 1319 del Código Civil (si se entiende que el régimen de tal Responsabilidad directa del funcionario es de carácter extracontractual) o de Responsabilidad Contractual del art. 1341 del Código Civil (si se entiende que tal funcionario responderá por Responsabilidad derivada de una relación Estatutaria que sin perjuicio que sea de Derecho Público no deja de tener aspectos en los que es aplicable el Derecho Contractual). Lo cierto es que la Responsabilidad directa Civil del Funcionario respecto a la Administración cuya gestión dañó, funciona en forma diferente al sistema especial de los arts. 23, 24 y 25 de la Constitución, al estar referidos estos artículos a otra eventualidad (la Responsabilidad de los funcionarios públicos y del Estado para con los ciudadanos y también, a la Responsabilidad del Estado y de los organismos públicos para con sus propios funcionarios – viéndose a estos funcionarios como “administrados” o “ciudadanos”).

La Administración podría reclamar al funcionario soporte en forma directa lo que el Estado, el Ente Autónomo, Servicio Descentralizado o Municipio tuviere que pagar en forma extraordinaria por intereses, reajustes, conminaciones económicas u otros cargos que el Estado haya debido por dilaciones, negativas u omisiones injustificadas del jerarca, titular o soporte en el cumplimiento de obligaciones contractuales y judiciales. Estamos en estos casos fuera de los arts. 24 y 25 de la Constitución Nacional, y directamente dentro de los arts. 1319 del Código Civil, 32 y 119 del T.O.C.A.F., 104 a 106 del Código Penal y 21 de la Ley No. 17.060. Porque tales dilaciones, omisiones o negativas del jerarca, soporte o titular funcionario comportan un Daño o Menoscabo Patrimonial que se inflinge por aquél directamente al Estado o al organismo público por el funcionario responsable del atraso o incumplimiento, determinado por la medida de lo que la Administración deberá pagar en acrecidas o en cargos extras al Administrado. Acá el menoscabo patrimonial que sufre la Administración al tener que pagar reajustes, intereses o sobrecargos por la dilación, negativa u omisión ilegítima y no justificada del funcionario, jerarca, titular o soporte, se le ocasiona directamente al Estado. No se precisa calificar si la culpa fue grave o no, ni siquiera distinguir si hubo culpa o dolo de estos Jerarcas o Titulares, porque no estamos en un caso de responsabilidad estatal frente al administrado o tercero, y porque no se aplican por ende los arts. 24 y 25 de la Constitución, sino como dijimos, el art. 1319 o 1341 del Código Civil lisa y llanamente al tratarse de una responsabilidad directa del funcionario respecto a cuya Administración es jerarca, titular o soporte, según se entienda que dicha responsabilidad es extracontractual o contractual.

Insistimos en que no hay que confundir el régimen de Responsabilidad Civil del Funcionario Público en caso de dolo o culpa grave suya, por lo que la Administración debió abonar en juicio por el hecho ilícito cometido por dicho Funcionario contra un Administrado u otro Funcionario de la Administración (arts. 23 a 25 de la Constitución Nacional, especialmente el art. 25) que es una Acción de Repetición de carácter especial y de fuente constitucional (⁵), con la posibilidad de que la Administración pueda reclamar al Funcionario por el menoscabo que éste cometió dañando directamente a la Administración en base al principio general de que todo quien comete un daño está obligado a repararlo, que podríamos decir que hasta es un Principio General de Derecho (art. 16 del Código Civil) que recoge particularmente el art. 1319 del Código Civil.

Entonces, la posibilidad de que un funcionario público sea condenado a indemnizar a la Administración por los daños que le ocasionó directamente a esta última con su infeliz gestión no surge pues del art. 25 de la Constitución, sino de los mismos Principios Generales de Derecho (más que del Código Civil). Así se viene perfilando la Jurisprudencia uruguaya (⁶).

Ejemplos de daños sufridos directamente por la Administración por ilícitos de un Funcionario son a título ejemplificativo:

a) Apropiarse o distraer dineros de la Administración para beneficio propio o de terceros;

b) Deficiente administración de los recursos o rentas;

c) Ineficaz o corrupta gestión;

d) Todo tipo de actuación por el funcionario en perjuicio directo ocasionado al Estado.

El horizonte para la configuración de la Responsabilidad Directa del Funcionario, es que esta mala o ilícita gestión hubiere repercutido negativa o perjudicialmente en las finanzas o en la prestación de los servicios del organismo.

Por derecho propio y como directamente afectada en sus intereses, la Administración está pues legitimada activamente para ejercer la Acción Indemnizatoria de acuerdo al sistema general (arts. 16 y 1319 o 1341 del C.C.) con un límite: el organismo estatal no puede reclamar la Acción Civil de derecho común contra el Funcionario, lo que tuvo aquélla que pagar o tendría que pagar a terceros o incluso a Funcionarios suyos por actos cometidos por el Funcionario o en ocasión del ejercicio de sus funciones, porque en ese caso debe procederse conforme a los presupuestos del art. 25 de la Constitución (⁷).

Si se quiere, los arts. 16 y 1319 del C.C. disciplinan residualmente la propia Responsabilidad Civil del mismo Funcionario (como persona física) cuando no se trata de la obligación de repetir de éste al Estado lo que hubiere tenido que pagar este último por perjuicios a terceros (en cuyo debe estarse al régimen especial y autónomo de los arts. 23 a 25 de la Constitución).

El límite entre la Acción de Responsabilidad Civil de Derecho común y la Acción de Repetición contra el Funcionario o exfuncionario proditor del daño parece sutil pero no lo es. En el caso de la Responsabilidad Civil Directa del funcionario o ex funcionario respecto a la Administración no existe ningún tercero (particular, administrado u otro funcionario menoscabado) involucrado en los hechos que detonan la responsabilidad salvo en cuanto pudieren haber coparticipado en la génesis o perpetración del hecho ilícito. En la Acción de Responsabilidad Civil de la Administración contra el funcionario que la perjudicó, no hay terceros dañados salvo la propia Administración (a probarse conforme a los arts. 137 y 139 más ccs. del C.G.P.).

Por tanto, y a diferencia del art. 25 de la Constitución, para que el Estado o sus organismos puedan reclamar al funcionario o ex funcionario por los daños sufridos ocasionados por este último, se requiere:

1. Un hecho o acto ilícito del Funcionario o Exfuncionario perpetrado o realizado directamente contra la Administración;
2. Que la Administración haya sido menoscabada en forma directa en su propia gestión o en sus intereses por la actuación, en forma verosímil y no presunta, potencial o probable, del funcionario o ex funcionario;
3. Que este daño no se trate del menoscabo patrimonial por desembolsos que tuvo que hacer judicialmente la Administración a terceros, por el hecho ilícito del funcionario (en ese caso debe procederse conforme a los requisitos del art. 25 de la Constitución)
4. Una relación causal o nexo causal entre la acción del funcionario y el perjuicio sufrido o reclamado por el Estado;
5. La culpa del Funcionario por dolo o negligencia (arts. 1327 y 1343 y 1344 del Código Civil).

II. Responsabilidad Civil directa del Funcionario Público respecto a la Administración a la cual perjudicó ¿Responsabilidad contractual o extracontractual? Régimen de Prescripción o de cuestionabilidad de dicha acción

El régimen de Responsabilidad del Funcionario Público respecto a la Administración a la cual lesionó patrimonialmente se justifica en una primera postulación como Extracontractual:

a) Porque lesionar a la Administración patrimonialmente es una inconducta enmarcada fuera de la Relación Funcional;

b) Porque la Relación Funcional refiere a un Estatuto o Relación de Derecho Público que no puede equipararse a un Contrato.

Si entendemos que la Responsabilidad del funcionario público respecto a la Administración a la que menoscabó ha de manejarse como Extracontractual y en base al art. 1319 del Código Civil, la Prescripción de la Acción Civil del Estado contra el Funcionario que la menoscabó patrimonialmente por su gestión en esta posición se manejaría por un régimen de Prescripción de cuatro (4) años, en base al art. 1332 del Código Civil.

Sin embargo, en los casos que la vinculación funcional se presta al Estado a través de un Contrato de Función Pública o de un Contrato de Arrendamiento de Obra o de Servicios (que muchas veces se reenvían en todo lo que no está previsto en los mismos, a las normas de Derecho privado), la actuación del funcionario en demérito de la Administración podría tratarse de una hipótesis de Daños y Perjuicios derivada de incumplimiento Contractual (por el funcionario en cuanto a los deberes de su cargo), y su Prescripción sería de 20 (veinte) años atento a los arts. 1216, 1341, 1342 y 1833 del Código Civil, ya que no habrá de entenderse esta Relación como una “relación de Consumo”. O sea que a efectos de la Prescripción de la Acción por Responsabilidad Civil del Estado contra el funcionario que dañó sus intereses no se aplica el régimen de los arts. 37 a 39 de la Ley No. 17.250 evitando pensar al Estado como un “consumidor de servicios funcionales” y al contratado como un “prestador de servicios de función pública”.

La distinción del régimen de prescripción de la Acción del Estado contra el Funcionario Público que la lesionó directamente podría formularse haciendo entonces las siguientes distinciones, debiendo tenerse siempre presente la situación funcional del Empleado Público respecto a la Administración que lo tomó al día del hecho que se tomará como ilícito:

1. Si el funcionario se encuentra vinculado a la Administración por asignación o regularización presupuestal o por nombramiento dentro de las normas del Estatuto de la Función Pública respectiva, la relación es de Derecho Público y especial, diferente a la relación de carácter contractual. Por tanto, si hablamos de esta relación como de Derecho Público especial y no contractual, sólo podría asimilarse la prescripción de reclamabilidad de la acción de su Estado empleador contra los ilícitos de ese funcionario, a falta de un término especial, al término previsto para la prescripción de la responsabilidad extracontractual (art. 1332 C.C.);
2. En cambio si al momento del hecho ilícito el Funcionario estaba vinculado por Contrato a la Administración, aunque el contrato se llame “de función pública”, en cuanto no haya un régimen especial debe en defecto y usándose las normas de Derecho Privado tomarse el plazo de prescripción de la cuestionabilidad conforme al régimen previsto para la Responsabilidad Contractual (art. 1216 del C.C.).

Entender si la prescripción del accionamiento civil contra el funcionario público por la Administración ha de manejarse como Contractual o Extracontractual, será cuestión de hecho y de la interpretación del mismo Contrato o de la propia modalidad por la cual el funcionario se encuentra al momento del acto dañoso vinculado a la Administración (en caso por ejemplo, de estar relacionado por asignación o regularización presupuestal). El tema de la determinación del régimen de prescripción de la Acción de la Administración contra el Funcionario por daño directo no pasa por estudiar la naturaleza jurídica en que se encuentra el funcionario frente a la Administración, sino por estudiar la naturaleza del acto por el cual el funcionario reviste su carácter de funcionario al momento del ilícito que detonará su responsabilidad.

El “dies a quo” para computar la Prescripción, sea se opte por el modelo de responsabilidad extracontractual o contractual (régimen de cuatro o veinte años respectivamente), se determina en nuestra opinión tomando la fecha del hecho ilícito del funcionario. El régimen de interrupción o suspensión del término prescriptivo es evaluable conforme a las reglas generales.

En otra perspectiva, la Sentencia No. 356/2008, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno proclamó que en un caso de una Acción del Estado contra su funcionario por supuestos daños directos que “…la responsabilidad que está en juego en esta litis no es de naturaleza extracontractual sino contractual, porque la demanda se funda en el incumplimiento de obligaciones (prestaciones) que tenía el demandado frente a la D.G.I. tanto como profesional como por funcionario público, obligaciones que integran el Estatuto del Funcionario. Es claro que los sujetos de este proceso se encontraban vinculados previamente por una relación jurídica, razón por la cual no cabe dudar acerca de que la naturaleza de la responsabilidad hecha valer infolios es contractual. Consecuentemente, el plazo de prescripción de las obligaciones cuyo incumplimiento se esgrime es de 20 años [art. 1216 del C.C.] y no de 4, plazo que debe contarse desde que la Administración se encontró en condiciones de conocer el cúmulo de irregularidades determinantes del sumario, aplicando una razonable noción de exigibilidad (art. 1332 C.C.)”. Este pronunciamiento toma a la relación funcional, estatutaria (se trataba de un funcionario presupuestado, Abogado) como de carácter contractual a efectos de determinar el término de cuestionabilidad del Derecho por Prescripción. Asimismo indica un criterio de demarcación del día desde el cual se debe contar el término prescriptivo: Desde que la Administración conoce el cúmulo de irregularidades determinantes del sumario, y no desde el día en que éstas se habrían producido.

Admitir la fuente de responsabilidad por los hechos ilícitos de un funcionario contra la Administración como de naturaleza contractual (con independencia de las proyecciones que trae en materia de prescripción) atrae en nuestra opinión ciertas críticas y objeciones:

1. Se confunde a la relación funcional, de naturaleza estatutaria y de Derecho Público, asimilándola a una relación contractual de Derecho privado (aplicable en defecto de lo que no está expresamente previsto en el contrato funcional). Admitir la Responsabilidad por Daños del Funcionario que perjudicó eventualmente al Estado como Contractual sólo cabría cuando se ingresa a la Función Pública por Contratación (de función pública, de beca, pasantía, etc.), pero no cuando la relación es de carrera y presupuestada al momento de comisión del presunto hecho ilícito, porque no está sometida a un contrato sino a un Estatuto (arts. 59 a 65 de la Constitución);
2. Se estaría reclamando Daños y Perjuicios contra el Funcionario sin que necesariamente tenga que suponerse o sin que se haya dado la hipótesis de que la Relación Funcional o Contractual cesó (casos de funcionarios por cuyas faltas la relación funcional puede o no tener un sumario pero no llega a cesar -por los motivos que fuere- cuando se trata de funcionarios de carrera presupuestados o cuando hablamos de funcionarios ingresados por contrato). O sea que se estaría admitiendo una responsabilidad por daños y perjuicios “sui generis” cuando no siempre opera ni supone la resolución del contrato o el cese de la relación funcional, como si se pretendiera un sistema independiente y ajeno a la Responsabilidad Contractual basada en principio en los arts. 1341 y 1431 del Código Civil.

III. El Estado como Legitimado Activo para reclamar Daños “morales” o en general “extrapatrimoniales”. Diversas posiciones

Postulado que el Estado puede reclamar a sus Funcionarios o Funcionarios por los perjuicios que éstos le ocasionaron en ocasión de un hecho ilícito que menoscabó directamente a la Administración (diferente al caso de las sentencias que perdió y tuvo que pagar el Estado por las indemnizaciones a terceros por la gestión ilícita de su funcionario), debemos remarcar que en principio este daño refiere al “daño emergente” (pérdida económica) y al lucro cesante (pretérito o futuro, por perdida de ganancias) conforme a los arts. 1327, 1342 y 1345 del C.C.. En ambos casos estamos hablando de perjuicio neta y claramente patrimoniales.

¿Pueden el Estado y sus organismos reclamar y ser objeto de protección resarcitoria civil por daños extrapatrimoniales, a saber el “daño moral” u otros como el “daño a la imagen”, “a la credibilidad” o “al prestigio” de la Administración?

Procesalmente, el Estado puede tanto accionar por el Daño patrimonial o extrapatrimonial no sólo contra un Funcionario sino contra cualquier persona física o jurídica (estatal o privada) sea por vía de Demanda, sea por vía de Reconvención. Si bien desde tiempo atrás se sostiene que las personas jurídicas (dentro de lo que tendríamos al Estado y a sus organismos) pueden reclamar por daño extracontractual el perjuicio sufrido (⁸), desde el punto de vista del Derecho sustancial aun hoy es objeto de discusión y debate su legitimación activa para reclamar el daño moral o extrapatrimonial (⁹).

Siendo el Estado una Persona Jurídica (art. 21 del Código Civil), el tema de la Legitimación Activa del Estado y de sus organismos para reclamar civilmente contra el Funcionario que lesionó sus intereses el Daño Extrapatrimonial queda como un capítulo o particularidad dentro de una discusión más amplia: si las Personas Jurídicas en general pueden reclamar o no el Daño Moral o Extrapatrimonial en general. En el caso de las personas jurídicas o entes colectivos dotados de personalidad para el Derecho, la Imagen, la Credibilidad, el Prestigio, son todos conceptos potencialmente integrantes o computables en la evaluación del grado de menoscabo Moral de estas entidades o colectividades, en caso de reclamaciones civiles de éstas bajo categorizaciones como el “Daño a la Imagen” o “al Prestigio”.

Para evitar la consideración de Doctrina extranjera o soluciones legislativas y jurisprudenciales de Derecho Comparado que no siempre pueden ser trasladables el Derecho Uruguayo, limitaremos el abordaje diciendo que en el Uruguay la Jurisprudencia y Doctrina nacional muy autorizadas se han perfilado con cierta reticencia cuando no con la negativa, a la posibilidad de conceder el Daño Moral a las Personas Jurídicas (¹⁰).

Considerando la situación uruguaya destacando otros avances o posicionamientos del Derecho Comparado eventualmente no aplicables al Derecho patrio, VENTURINI perfiló que el tema de la reclamabilidad del daño moral trata del daño directamente ocasionado a esas entidades o a la colectividad (¹¹). Luego de examinar algunas ideas de autores argentinos, dicha prestigiosa Magistrado y Profesora toma partido por la negativa respecto a la posibilidad de reclamar el daño extramatrimonial o moral, porque no puede atribuirse sentimientos a una entelequia; si no hay posibilidad de padecerlo no hay daño y no puede hablarse de su resarcimiento, si bien es posible intuir que eventualmente puede existir un daño extrapatrimonial imputable no al ente jurídico inmaterial sino al que experimentan sus integrantes en calidad de tales (individualmente); o sea que admite la posibilidad de resarcibilidad del daño extrapatrimonial de los integrantes de la persona jurídica pero no de esta última (como ficción jurídica en sí) (¹²). Dentro de esta “tesitura negativa” se ha extremado que siendo un requisito insoslayable para la irrogación del perjuicio moral o extramatrimonial el sufrimiento, dolor o padecimiento espiritual, las Personas Jurídicas carecerían de legitimación para pretender su reparación, en la medida de que en su ámbito el sufrimiento sería inconcebible; el padecimiento que pudieren sufrir los soportes físicos de la persona jurídica es un supuesto de daño propio que sólo atribuye la titularidad activa de la pretensión a la persona física. (¹³). Las personas públicas estatales son ficciones jurídicas; no tienen una “Imagen” por sí ya que la única imagen es la que proyectan es la de sus soportes o Administradores a través de su actuación, y dicha Imagen no es un centro de imputación de derechos sino que es parte del “feedback” de la interrelación entre los sujetos del Sistema Social y Político. Así se ha dicho que siendo un requisito insoslayable para la irrogación del perjuicio moral el sufrimiento, dolor o padecimiento espiritual, las personas jurídicas carecen de legitimación para pretender su reparación, en la medida de que en su ámbito el sufrimiento es inconcebible o inobjetivable. El padecimiento que pudieren sufrir los soportes físicos de la persona jurídica es en realidad un supuesto de daño propio que sólo atribuye la titularidad activa de la pretensión a la persona física. El alegado agravio a la reputación, fama, honor o crédito en que se funda la pretensión indemnizatoria, sólo posee relevancia en cuanto repercute en la privación de ganancias o disminución del lucro que constituye su finalidad esencial, pero en este supuesto el daño cambia de naturaleza y pasa a ser patrimonial (¹⁴).

GAMARRA en principio había entendido que las personas jurídicas podrían accionar también por daño moral porque podía existir un daño no patrimonial diverso al dolor y la persona jurídica perjudicarse (por ejemplo, como consecuencia de una campaña difamatoria, ofensas al honor o reputación, usurpación de su nombre, violación de su secreto epistolar), citando en ejemplo al art. 338 del Código Penal uruguayo que permite en caso de ofensa contra una corporación social, política o administrativa a promover la denuncia penal (¹⁵). Sin embargo, en una evolución posterior, manifestó dicho Maestro que el tema era controvertido, y se perfila señalando que la divergencia dependía de la definición de “daño moral” que fuere adoptada; siendo las personas jurídicas entes desprovistos de espiritualidad “va de suyo que el daño moral no pueda ser admitido para quien lo define como dolor o padecimiento espiritual” (¹⁶). No obstante, postula que las personas jurídicas pueden reclamar en cuanto a ciertos daños no patrimoniales (tomados conforme a una noción negativa no limitada a los sufrimientos físicos y morales) en caso de especies como el honor y la reputación, el nombre, el secreto; en este caso por ejemplo el honor es capaz siempre de reflejarse en la consideración de los terceros, configurándose el bien del honor a su respecto. El daño no patrimonial sería fácilmente perceptible en instituciones que no persiguen fines de lucro, aunque por ejemplo una campaña contra un partido político afecta el derecho al honor sin lesionar patrimonialmente; plantea que la ofensa a la persona jurídica, como composición jurídicamente independiente de los sujetos que la componen, puede ser distinta a la ofensa al honor de los sujetos individuales (¹⁷). Sin perjuicio de las oscilaciones y dubitaciones que plantea esta postura, da la idea que la cuestión debe resolverse en cada caso concreto conforme a las especialidades de la situación. (¹⁸). Podríamos así, dentro de la Reclamabilidad del Daño Moral por el Estado contra los Funcionarios que cometieron actos ilícitos en su directo perjuicio, considerar su admisibilidad dentro de lo que podría llamarse un “criterio restrictivo” (¹⁹) al respecto.

En una postura “pro reclamabilidad”, la Sentencia No. 304/2006 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno, concretamente en un Juicio por Daño Moral promovido por el Estado contra un ex funcionario suyo, entendió que una persona moral de derecho público está facultada para constituirse en parte civil frente a infracciones susceptibles de atentar contra los intereses generales a su cargo. La afectación de la Sociedad y del Estado que representa la actora se percibiría claramente del objeto jurídico o bien jurídico tutelado en los ilícitos. Otras decisiones jurisprudenciales concedieron Legitimación Activa al Estado y a sus Reparticiones para este tipo de reclamos Extrapatrimoniales (²⁰). Sea el tipo o fuente de responsabilidad que en estos casos se admita (extracontractual o contractual ), ésta se fundamentaría siempre en la culpa del funcionario, más allá de que deba probarse o considerarse “in re ipsa” según las diferentes posiciones (v. “infra”, V).

Como muchas cuestiones de Derecho, que está al servicio de la Vida, las soluciones no pueden ser simples ni simplificables.

En una aproximación superficial podremos discrepar con que los Organismos Públicos o el Estado como Personas Jurídicas o de Derecho Público puedan reclamar Daños de corte Inmaterial (se les llame “Moral” o “a la Imagen o al Prestigio”), porque por sí los organismos estatales son a los efectos de su Personalidad, Entes o Ficciones Jurídicas que si bien son centro de imputaciones y de derechos, no poseen una Intimidad o Psicología propias, siendo en realidad su voluntad la que ejercen sus soportes, y por ende su psicología en realidad es la de los titulares de los órganos de la Administración. Los organismos estatales pueden ser Fenómenos Jurídicos pero no Centro de Sentimientos; por sí mismos no sufren ni sienten. En esta línea, debería descartarse la posibilidad de concederle un Resarcimiento de carácter Extrapatrimonial a los Entes u Organismos Estatales.

¿Tienen los organismos del Estado por sí mismos “una imagen”, “un honor” o “un prestigio”? Los ciudadanos suelen mirar la gestión de sus titulares o soportes a efectos de formarse una imagen de una institución. De la impresión que se tenga sobre los individuos que constituyen la Administración se forma por razonamiento inductivo una idea sobre la imagen de la propia Administración. Si ciertos Jueces o jerarcas municipales por ejemplo, dan ejemplos de actos corruptos o venales, el ciudadano tiene en ocasiones la impresión y puede querer inferir que “la Justicia o las Intendencias son corruptas o venales”. Del mismo modo y por lo contrario, si los Jueces y jerarcas comunales dan en diversos casos una imagen de honradez y confiabilidad, la gente se siente tranquila y concluye que “la Justicia y las Intendencias son honradas y confiables”.

No podemos descartar que en muchos casos, las Administraciones pretenden y trabajan arduamente para establecer su confiabilidad no tanto en el ejemplo de sus individuos, sino en una imagen que de la Institución quieren proyectar en la ciudadanía. Construir una impresión de que la Administración es confiable es un esfuerzo titánico y diario de cada uno, para ella pero también para sus funcionarios. Consolidar una imagen y prestigio de confiabilidad, honradez y de eficiencia para ciertas Administraciones puede ser la clave de su gestión relacionada con una estrategia de calidad comprometida para dotar a la Administración de Transparencia, Confiabilidad y Actuación Eficiente. Estos valores en ciertos sectores, como la Justicia, la Policía o los Ministerios, son especialmente neurálgicos porque hacen no sólo a su propia confiabilidad y prestigio sino que van más allá, proyectándose y haciendo a la creencia en el propio Sistema, porque a través de su actividad los integrantes de la Sociedad Civil monitorean su Seguridad, como también si se encuentra funcionando y si está vigente la misma Democracia. Aparte, el prestigio de una Administración es motivo de orgullo y refuerza el compromiso de sus funcionarios para con la población a la que sirven. Toda actividad ilícita o cuestionable de un Funcionario, aunque minoritaria y aislada, puede lesionar y destruir como a un castillo de naipes los esfuerzos por conservar una Imagen de Eficiencia, Honradez y Transparencia que a todos los integrantes de una Administración cuesta construir y mantener día a día, con el riesgo además de dar una impresión a la gente de que “es un ejemplo de que todos son iguales”, y lesiona al Sentimiento de Cuerpo de los propios funcionarios que ven en el mal actuar de su compañero una frustración a los esfuerzos de todos. A las Administraciones les interesa tener, consolidar y mantener un Prestigio y Confiabilidad porque hace a su propia solidez y a la vigencia de las instituciones democráticas. Inclusive en áreas del orden jurídico como en el Derecho Penal, son relevables como Bienes Jurídicos protegidos: la Seguridad y la Paz, la propia Administración Pública, la Administración de Justicia, la Seguridad, la Fe, la Economía y la Hacienda Públicas (arts. 132 a 257 del Código Penal).

Por tanto, podría admitirse que el Prestigio o la Imagen de una Administración, que hace a su solidez institucional, es un Bien Jurídico a proteger y relevar, no sólo penal sino también tutelable civilmente en materia de Responsabilidad. Podríamos así sustituir un concepto de “Daño Moral” (individual) por el de “Daño al Prestigio” o “a la Imagen” (colectivos) de la Persona Pública Estatal.

IV. El caso “M.E.C. c/ G.A.C.A.”. Un mosaico de diferentes orientaciones de la Jurisprudencia

En Sentencia No. 50/2005, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno (en esa época bajo la titularidad del Dr. Ruben Eguiluz) rechazó una Demanda promovida por el Ministerio de Educación y Cultura contra un ex Fiscal y un ex Jefe Administrativo de su Oficina, por delitos imputados a esos demandados y basada en que los mismos habían ocasionado un daño moral al Estado y a la Sociedad por el descrédito a la Administración pública y de justicia. Esta sentencia se cuestiona si debe recomponerse la concepción del daño moral para adaptarlo legitimando a la persona jurídica mayor en el contexto de las valoraciones de los fines que persigue. Citando a GAMARRA y a DE CORES percibe la insuficiencia del sistema de los arts. 24 y 25 de la Constitución que no contemplan una posibilidad de reformular una concepción de amparar daño moral para adaptarlo al Estado para contemplar situaciones como daño a imagen, descrédito de la administración, afectación de la reputación y orden del Estado, lesión o exposición a la desconfianza, daño a la ética de la función y al Estado de Derecho.

En la Sentencia No. 304/2006 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno (Sassón, Ubeda, Sosa) (²¹) correctamente se inscribe la fuente de Responsabilidad en la común causada por hecho ilícito de particular (no importa si se es fiscal o funcionario), con asiento (de acuerdo a la decisión comentada en el art. 1319 del C.C.) (²²). Se debe reconocer legitimación activa al Estado para interponer acciones civiles de reparación en determinados supuestos n los que se haya producido un deterioro o daño, siendo el dominio público quien resultó dañado, y el Estado debe protegerlo o velar por él. La culpa personal es separable de la función, por lo que no refiere a simples faltas de servicio. No existe relativismo aquiliano. Por eso una persona moral de derecho público está facultada para constituirse en parte civil frente a infracciones susceptibles de atentar contra los intereses generales a su cargo. La afectación de la Sociedad y del Estado que representa la actora se percibe claramente del objeto jurídico o bien jurídico tutelado en los ilícitos.

La Sentencia No. 393/2009 de la Suprema Corte de Justicia casa la Sentencia No. 304/2006 del T.A.C. 2º. Entendía en mayoría que el Estado puede deducir pretensión indemnizatoria del perjuicio no patrimonial (RUIBAL, CASTRO, LARRIEUX) basados en GAMARRA, si bien consideran que es una cuestión que debe probarse (v. Sec. V). La minoría de la Suprema Corte se afilia a la tesis de la sentencia No. 349/2003 de la Corte que dice no proceder la resarcibilidad por daño moral de las personas jurídicas (²³) porque las personas jurídicas carecen de legitimación para pretender la reparación del sufrimiento dado que solo puede sufrir una persona física.

V. La Valoración de la Prueba sobre el Daño Extrapatrimonial invocado por el Estado. ¿Es admisible el Daño Moral “in re ipsa” en los casos en que la Administración reclama por menoscabos de carácter moral o extrapatrimonial a su honor, integridad, prestigio o imagen?

Siendo el “Daño a la Imagen, al Prestigio o a la Credibilidad de la Administración” un Concepto asaz discutible como Resarcible, buena parte de la Jurisprudencia se ha orientado a que debería por lo menos requerirse la Prueba Fehaciente de que se ha ocasionado ese tipo de Lesiones Extrapatrimoniales conforme a las Reglas Generales (arts. 137 y 139 C.G.P.), no habiendo motivo para estimarlo “in re ipsa”. Aun admitiendo un criterio positivo en cuanto a la posibilidad de legitimar activamente a las personas jurídicas para reclamar Daño Moral o a la Imagen o Prestigio, no opera “per seipsum” y que debe ser adecuadamente probado por quien lo alega en forma de fehaciente convicción conforme a las reglas generales (arts. 137 y 139 del C.G.P.) (²⁴).

En otra posición, la Sentencia No. 304/2006 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno (²⁵) en su mayoría (SASSON, UBEDA), explicita que probada la circunstancia de los hechos ilícitos, ninguna norma impide la constitución de parte civil tendiente a la reparación del daño causado por las infracciones, por el menoscabo ocasionado al Estado. Entiende acreditado el nexo causal entre ese hecho y la repercusión, y tuvo por probado el daño “in re ipsa”. La culpa en Sede Civil nunca es indiferente para el Derecho. La posición institucional del cargo que desempeñaban los funcionarios configuran el perjuicio invocado, acreditable por sí mismo y conectable causalmente. El daño moral o extrapatrimonial no tiene por qué definirse como una extrema aflicción o intenso dolor, sino por el menoscabo a la imagen de la Justicia y a la credibilidad de los Poderes del Estado; en esto la sociedad toda se puede ver afectada, lo que legitima al Estado como titular de la acción a que pueda deducir una pretensión a que se le indemnice por tal perjuicio. La Discordia del Dr. SOSA coincide en lo fundamental con la sentencia de primera instancia (No. 50/2005 Civil 5º -EGUILUZ-); si bien la Sala Civil de 2º Turno era partidaria de amparar el Daño Moral a la Persona Jurídica (²⁶), recuerda que el daño moral solo opera “in re ipsa” en casos limitados de extrema aflicción. En el caso, el Estado uruguayo pretende accionar diciendo que la corrupción del Fiscal deshonesto ocasionó al Estado un descrédito de difícil superación, que debió haber sido objeto de prueba y que no lo fue; un solo fiscal o juez deshonesto no puede lesionar gravemente el prestigio tradicional ganado por todos los Jueces y Fiscales. El Estado demandó a los funcionarios mientras todavía tenían presunción de inocencia y antes que recayera sentencia de condena (no lo dice la sentencia, pero se deja entrever que debió extremarse la prueba del daño extrapatrimonial invocado).

En la sentencia No. 393/2009 de la Suprema Corte de Justicia, la mayoría entendió que aun de admitirse la legitimación del Estado para reclamar, no existe prueba que los delitos de corrupción hubieren afectado la imagen o prestigio institucional del Ministerio Público y del sistema judicial en forma relevante; el caso si bien grave, es excepcional y fue conjurado rápidamente por la Administración; la Sala inferior tuvo el daño probado “in re ipsa” sin haber referido que los actos de los funcionarios hubieren causado un deterioro relevante o grave de la imagen, prestigio o confiabilidad pública; en la causa los elementos obrados no permiten acreditar tal gravedad; la actividad periodística por sí no constituye sino una probanza ambigua e inidónea para acreditar la fundabilidad de la pretensión, no surgiendo el perjuicio del Ministerio Público. El Dr. RUIBAL en minoría entendió que con los elementos glosados estaba probado el daño moral y el desprestigio público sufrido por el Ministerio Público por el proceder infiel de los demandados; al existir el daño tuvo tanta repercusión social que hasta hoy se recuerda; la Prensa construye la realidad social pero esos acontecimientos no surgieron programados y seleccionados en forma tendenciosa; la repercusión pública que mereció las actuaciones y el desmedro del sistema de justicia ameritaría según RUIBAL desestimar la casación.

En la sentencia No. 356/2008, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno, pese a revocar una sentencia de primera instancia, no admite la reclamación por daño moral basada en la circunstancia (observada también en la primera instancia) de que no se había realizado ningún reclamo por un monto concreto, no resultando subsanable luego la carencia de la pretensión al respecto por deducciones o presunciones en que se hubiera estimado el daño extramatrimonial por parte de la Administración. Una discordia sobre el particular del Dr. HOUNIE opina que la omisión en concretar el monto no perjudicaba la pretensión relativa al daño moral, pero en el caso no lo consideró admisible porque no se trataba de un daño moral que operara “in re ipsa” y porque la Administración actora no cumplió con su carga probatoria de demostrar que la inconducta de su funcionario hubiera afectado su buen nombre y reputación tanto a nivel del Poder Judicial como de la sociedad en general.

La Justicia ha relativizado y hasta negado el poder convictivo de los artículos periodísticos como acreditante de la prueba del daño al honor o al prestigio de la Administración. El “strepitus fori”, en la opinión de la Sentencia No. 50/2005 del Juzgado Civil de 5º Turno, no basta como prueba de un eventual daño “moral”, al prestigio, al honor, o extrapatrimonial. En Sentencia No. 51/2009, el Juzgado Letrado Civil de 5º Turno entendió que “…En este Litigio no se ha evidenciado prueba de que la ANEP hubiere caído en demérito del Poder Judicial, de otros Organismos, personas o Terceros, por los hechos que han motivado el emplazamiento de los codemandados. Los sueltos periodísticos que ANEP ha presentado en sus Carpetas de Antecedentes y que forman parte integral de la Prueba incorporada al Expediente… muestran sí un resentimiento transitorio del Servicio Educativo en el área de Ciudad de la Costa-Solymar que en lo personal pudo afectar o significar trastornos personales a Alumnos y Padres y causar incomodidades al Personal Educativo y Administrativo del Ente de Enseñanza reclamante, pero no aparece conectado causalmente con una pérdida de prestigio de ANEP, cuya imagen se valora y mide por la Sociedad en función de su actuación global nacional y de la Calidad, de la Eficiencia y de la Eficacia de su Política General de Prestación Educativa o de si está a la altura de esos cometidos a nivel de la población general, no por un problema puntual surgido en el Edificio de un Liceo que no pasa de lo anecdotario. En el caso no hay Prueba convincente ni fehaciente de esa pérdida o menoscabo. Los recortes de la Prensa presentados, debiendo valorarse con criterio muy selectivo de qué es lo que se considera ‘la opinión pública’, en su lectura puede apreciarse que informaron a la población sobre la situación y a nuestro criterio, no plantearon los problemas edilicios del Liceo ‘Médanos de Solymar’ como una cuestión de ‘escándalo nacional’ o que comprometiera la estabilidad institucional de la misma ANEP”.

VI. Conclusiones

A raíz de estas disquisiciones podemos elaborar ciertas conclusiones, abiertas a nuevas discusiones y a la evolución de las soluciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre el tema a estudio:

1) El Estado puede reclamar directamente y en vía civil contra el Funcionario que la perjudicó directamente por los daños ocasionados. Lo cual es autónomo e independiente de la posibilidad de que el Estado pueda ejercer la acción de regreso contra el Funcionario cuya actuación en forma dolosa o gravemente culpable perjudicó a terceros o ciudadanos, por lo que el Estado tuvo que pagar (régimen de los arts. 23 a 25 de la Constitución).

2) La Jurisprudencia y Doctrina debaten sobre si la fuente de tal Responsabilidad es Extracontractual o Contractual. La determinación de la naturaleza de este tipo de acciones incidirá sobre el régimen de prescripción de la reclamación: 4 (cuatro) años si se entiende que la responsabilidad es de tipo aquiliana o extracontractual (art. 1332 del C.C.) o 20 (veinte) años si se considera que la responsabilidad es contractual (art. 1216 C.C.).

3) Admitir la Legitimación Activa al Estado o a sus organismos para reclamar por Daño Moral contra el funcionario suyo que afectó directamente a sus intereses patrimoniales (fuera de los casos de repetición por pago a terceros por ilícitos cometidos con dolo o culpa grave contra los administrados de los arts. 23 a 25 del Código Civil), se encuentra dentro de la discusión sobre si pueden las personas jurídicas (eventualmente el Estado y sus organismos como especies de aquel género, art. 21 C.C.) reclamar por daño extrapatrimonial o moral.

4) La Jurisprudencia uruguaya parecería mostrar una tendencia mayoritaria en el sentido de que exigir al Estado, que cumpla su carga probatoria de demostrar en forma convictiva y fehaciente el daño moral o extrapatrimonial conforme a las reglas comunes (arts. 137 y 139 C.G.P.), o sea que se debe probar por la Administración que ésta sufrió un constatable, medible y efectivo perjuicio en su honor o a su prestigio por la mala acción de su incorrecto funcionario.

Isla Juanita, 9.3.2010

(*) Emails: eudeso@yahoo.com, edgardoettlin@gmail.com.

Las opiniones vertidas por el Autor en este Trabajo, de contenido y carácter científico, no comprometen las posiciones o pronunciamientos que su Autor pueda adoptar en su actividad judicial. La Bibliografía y Jurisprudencia citadas es a título meramente ejemplificativo.

1 ETTLIN Edgardo, “De la Responsabilidad Civil de los Funcionarios Públicos (o de Legitimación Pasiva de los Funcionarios Públicos en Demandas de Responsabilidad Civil, por Daños causados en la ejecución de los servicios públicos confiados a su gestión o dirección”, en “La Justicia Uruguaya”, T. 133, Doctrina, ps. 90-91; y “Revista Judicatura” T. 44, ps. 152-155. Del mismo autor, “Procesos de Ejecución de Sentencias de Condena a pagar sumas de dinero contra el Estado”, ps. 175-179. “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, T. XXXVII c. 783; T. XXXVIII, cs. 777 y 778.

2 SAYAGUÉS LASO Enrique, “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, 1974, ps. 324 y 339-341.

3 SAYAGUÉS, “Tratado…” cit., ps. 340 y 341, 637 y 671.

4 En la Doctrina Uruguaya, VENTURINI Beatriz, “El Daño Moral en nuestra Jurisprudencia y en el Derecho Comparado”, ps. 36-39; GA­MARRA Jorge, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, T. XIX, p. 276; y T. XXV, ps. 37‑38. “La Justicia Uruguaya” cs. 12958 y 13303.

5 Aunque en los últimos tiempos se viene postulando que como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación (v. sents. de la SCJ Nº 360/03, 401/03, entre muchas otras), la responsabilidad del Estado por hecho ajeno se rige por los mismos principios de la responsabilidad civil desarrollados por el Derecho privado, y que el Funcionario Público podría ser demandado conjuntamente con el Estado. V. DE CORES Carlos, “Reflexiones sobre la naturaleza de la responsabilidad civil del Estado,” en “A.D.C.U.”, T. XXII, ps. 399-411.); “La Justicia Uruguaya”, cs. 15410 y 15504; ETTLIN, “Procesos de Ejecución…” cit., ps. 176-177. “A.D.C.U.” T. XXXVIII c. 704.

6 “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, T. XXXVII c. 783; T. XXXVIII, cs. 777 y 778. V. otras sentencias comentadas en el decurso de este trabajo.

7 O sea: a) Que la Administración ya haya pagado según Sentencia en Autoridad de Cosa Juzgada la indemnización al administrado o funcionario perjudicado con la gestión de otro empleado público (no basta la posibilidad o potencialidad de futuro de que la Administración pueda ser reclamada o condenada, ni la circunstancia actual o inminente de que tenga que pagar condenas ya pronunciadas -el art. 11.3 del C.G.P. no se impone frente al régimen supralegal del art. 25 de la Constitución que exige el pago de “lo que haya…”, ni la existencia de una sentencia de condena si la cantidad condenada todavía no se pagó por el Estado-); b) Que se haya valorado judicialmente (a determinar por el Juez de la Acción de Repetición o el de la acción reparatoria patrimonial contra el Estado si el funcionario fue por éste citado en garantía) que el funcionario había procedido por dolo o culpa grave al generar el ilícito por cuyo daño obligó a la Administración a pagar al ciudadano o administrado ofendido.

8 PEIRANO FACIO Jorge, “Los Sujetos de la Acción de Responsabilidad Extracontractual”, en “Estudios Jurídicos en Memoria de Juan José Amézaga”, ps. 230-233

9 VENTURINI Beatriz, “Evolución doctrinaria y jurisprudencial de la Legitimación Activa para reclamar por Daño Extrapatrimonial. De la ‘Concubina’ a la ‘Pareja Homosexual’”, en “Anuario de Derecho Cviil Uruguayo”, T. XXXIII, p. 628.

10 “Mutatis mutandi” en la Doctrina uruguaya, VENTURINI Beatriz, “El Daño Moral en nuestra Jurisprudencia y en el Derecho Comparado”, ps. 36-39; GA­MARRA Jorge, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo” T. XIX, p. 276 y T. XXV ps. 37-38.

11 VENTURINI Beatriz, “El Daño Moral en nuestra Jurisprudencia y en el Derecho comparado”, F.C.U., 1990, p. 36.

12 VENTURINI, “El Daño…” cit., ps. 38-39.

13 “La Justicia Uruguaya”, c. 13303.

14 “La Justicia Uruguaya” cs. 12192, 12958, 13303. “A.D.C.U.” T. XXXV c. 159; T. XXXII c. 196; T. XXVI c. 193.

15 GAMARRA Jorge, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, T. XIX, 1ª Edición, Reimpresión inalterada, 1988, p. 276.

16 GAMARRA, “Tratado…” cit., T. XXV, 1994, p. 37.

17 GAMARRA, “Tratado…” T. XXV cit., p. 37-38.

18 “A.D.C.U.”. T. XXXVII c. 783.

19 “A.D.C.U.” T. XXV c. 159.

20 “A.D.C.U.”. T. XXXVII c. 783. Sent. No. 356/2006 T.A.C. 6º.

21 En “La Justicia Uruguaya” c. 15623

22 V. Sección II.

23 Puede consultarse en “La Justicia Uruguaya”, cs. 12958 y 13303 V. Notas 11 y 12.

24 “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, T. XXXVIII c. 158, T. XXXII c. 196, “La Justicia Uruguaya” c. 14924. Sent. No. 343/2008 T.A.C. 1º.

25 V. Nota 21.

26 “A.D.C.U.”, T. XXXII c. 196, T. XXXV c. 159 y T. XXVVI c. 153.