ACCIÓN DE REPETICIÓN DEL ESTADO CONTRA EL FUNCIONARIO (ART. 25 DE LA CONSTITUCIÓN DE URUGUAY)

DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA EL FUNCIONARIO O LOS FUNCIONARIOS EVENTUALMENTE RESPONSABLES DE LA CONDENA ESTATAL

Dr. Edgardo Ettlin

SUMARIO: I. Generalidades. Los artículos 400.7 y 4017 del Código General del Proceso - II. Análisis de los arts. 400.7 y 401.7 del Código General del Proceso. Legitimación e iniciativa: A. Artículo 400.7 del Código General del Proceso - III. Algunas particularidades de la acción de recuperación o de repetición del art. 25 de la Constitución Nacional, en cuanto concierne a la temática en estudio (comunes a los arts. 400.7 y 401.7 del Código General del Proceso): A. Presupuestos procesales para la promoción de la acción del art. 25 de la Constitución; B. Preclusión de la cuestionabilidad de la acción del art. 25 de la Constitución; C. Ulterioridades del proceso del art. 25 de la Constitución.

I. Generalidades. Los artículos 400.7 y 401.7 del Código General del Proceso

Acorde a los arts. 25 de la Constitución más 400.7 y 401.7 del C.G.P., según ya vimos, el Estado puede reclamar contra el funcionario (¹) lo que aquél pagó a terceros o administrados, como consecuencia de actos cometidos con dolo o culpa grave por el funcionario. El art. 25 de la Constitución Nacional establece que el organismo público que fuere condenado patrimonialmente y hubiere pagado por responsabilidad civil estatal podrá repetir, contra el funcionario o los funcionarios responsables de haber ocasionado el daño en el ejercicio o en ocasión del ejercicio de sus funciones, lo que hubiere pagado a un administrado por reparación civil, en el caso de haber éstos procedido con dolo o culpa grave. Dicho precepto constitucional es reglamentado por los arts. 400.7 (con las precisiones de los arts. 8º y 9º del Decreto del Poder Ejecutivo No. 395/006 en cuanto estén vigentes) y 401.7 del Código General del Proceso para encaminar y hacer valer esta responsabilidad cuando corresponda, siguiendo la tesitura de la Carta Magna aunque presentando ciertas especialidades.

El fundamento de ello, aparte de tener claras fuentes formales de Derecho en las normas citadas, se sustenta también en dos principios generales de Derecho marcados en los arts. 16, 1319 y 1324 del Código Civil: quien causa un daño a otro debe repararlo; el responsable en garantía tiene derecho a recuperar de su dependiente el menoscabo patrimonial ocasionado por lo que aquél tuvo que pagar por el daño ocasionado por éste. En el particular, el tener por el Estado que pagar por el funcionario que con dolo o culpa grave dañó a un tercero le ocasiona una lesión económica directa a sus propias finanzas y una lesión cierta, injusta e inquerida, de ahí que el Estado pueda reclamarle al empleado público que actuó con intencionalidad o negligencia palmaria o notoria (grave) lo que perdió económicamente y tuvo que pagar por él. Todo ello sin perjuicio de resaltar el fundamento moralizante y ejemplarizante que impone que el funcionario que perjudica con su inconducta la economía del Estado (que somos todos los habitantes y económicamente todos los contribuyentes) debe responder con sus propios bienes.

La acción de repetición que ejerce el Estado contra el funcionario o funcionarios para obtener el reintegro de lo que aquél pagó el daño ocasionado por aquéllos conforme al art. 25 de la Constitución es una secuela o consecuencia de la existencia de un proceso previo y necesario (art. 305 del Código General del Proceso): una acción de reparación o de responsabilidad contra un organismo estatal en la que además, el Estado fue condenado y debió pagar una suma de dinero. Puede además admitirse que sea tramitada mediante citación en garantía (art. 51 del C.G.P.) de la Administración al funcionario o funcionarios involucrados durante la secuencia de la acción de reparación patrimonial del administrado contra el organismo estatal, importando una alternativa al sistema en dos etapas de la acción de repetición que establece el art. 25 de la Carta Magna. En cualquiera de los dos casos, se impone al Estado la carga de demostrar que el funcionario obró (“quaestio facti”) de modo que sea calificable como dolosa o culposamente grave (“quaestio juris”) conforme requiere el art. 25 del Cuerpo Máximo citado).

No pretendemos analizar en profundidad la acción de repetición del Estado contra el funcionario público por lo que el primero pagó por la actividad lesiva dolosa o culposamente grave del segundo sino en cuanto importa a los efectos de este trabajo, por lo que nos remitimos a otros estudios en que hemos transitado por ese tema (²).

Con diversos matices que serán considerados en este Capítulo, los arts. 400.7 y 401.7 del Código General del Proceso establecen que los Incisos del Presupuesto Nacional o los Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados que fueren condenados a pagar dinero, una vez satisfecho el abono correspondiente intentarán determinar responsabilidades de los funcionarios de su repartición involucrados en el hecho dañoso para en su caso activar según corresponda, las acciones de repetición que puedan entablarse en su contra conforme al art. 25 de la Constitución.

Según recuerda SANTANA RODRÍGUEZ, esta cuestión se trata de un problema interno de la Administración, porque la víctima (agregaremos, o la parte ejecutante) una vez que obtuvo la indemnización por el Estado no tiene por qué peocuparse en esta fase del proceso de responsabilidad; no nos encontramos frente a una cuestión de responsabilidad del Estado (que opera respecto al damnificado), sino ante la responsabilidad individual del agente culpable frente a la Administración, que mantiene incluso luego de que el funcionario cese o haya sido destituido de su cargo. Este autor afirma que la reversión es connatural a toda forma de garantía, trasladando la incidencia del perjuicio que sufre el Estado en su patrimonio sobre la cabeza del funcionario público causante del daño (³).

La reforma de la Ley No. 19.090 al Código General del Proceso da cuenta, a través de sus arts. 400.7 y 401.7, de la necesidad de hacer valer y perseguir las responsabilidades pertinentes para de alguna forma pretender algún recupero de las indemnizaciones que debe afrontar el Estado o al menos, para advertir un mensaje simbólico a los formadores y agentes de la voluntad estatal haciéndoles conscientes de que su actividad ilícita puede generar, ante ciertos niveles de transcendencia, responsabilidad patrimonial personal. Una gestión estatal más atenta, eficiente y eficaz, por otra parte, obliga a los soportes de las personas estatales de derecho público a observar su propia actividad y la de cada uno de sus funcionarios para que se encauce dentro de reglas de diligencia debida, para procurar que los daños ocasionados a los administrados no queden impunes ni puedan diluirse alegremente, y para que el art. 25 de la Constitución, que es una norma autoejecutable, no sea una simple expresión de deseos o una disposición cuasiprogramática. Cada indemnización que pagar el Estado la abonamos todos, especialmente los contribuyentes que con su trabajo, sacrificio y esfuerzo sostienen las Arcas públicas; los funcionarios deben saber que su actividad intencional o claramente desatenta compromete al esfuerzo de todos, y nada mejor para tenerlo presente sabiendo el eventual compromiso que podrá tener el propio patrimonio de esos funcionarios si obran con artería o con notoria y desparpajada negligencia.

En el nuevo sistema procesal es necesario resaltar que no es discrecional de la Administración perdidosa estimar si entiende menester reclamar eventuales responsabilidades de uno o más funcionarios por los dineros que se pagaron por indemnizaciones estatales, sino que aquélla debe analizarlo formalizando el procedimiento administrativo correspondiente para establecer si dichas responsabilidades existen o no; aunque sí será discrecional evaluar si la inconducta fue dolosa o si fue lo suficientemente grave en la hipótesis de haber sido culposa como para ameritar la promoción de la acción de repetición conforme al sistema constitucional oriental.

Podemos subdividir la acción de repetición del art. 25 de la Constitución en dos etapas:

a) Determinación administrativa de la voluntad del Estado de demandar al funcionario (arts. 400.7 y 401.7 del C.G.P.), que podría caracterizarse como “la etapa administrativa” (v. Sección II);

b) El accionamiento propiamente dicho, que podría denominarse “la etapa jurisdiccional (art. 25 de la Constitución propiamente dicho)” (v. Sección III).

Los arts. 400.7 y 401.7 del C.G.P. no son inconstitucionales. El art. 25 de la Constitución (posibilidad de que el Estado pida a la Justicia que el funcionario involucrado le resarza o reintegre lo que aquélla pagó por su actuar doloso o culposamente grave) sigue siendo una norma de ejercicio facultativo para la Administración (⁴). Pero para que el Estado pueda ejercer tal facultad, debe configurar su voluntad conforme a los 400.7 y 401.7 del C.G.P..

II. Análisis de los arts. 400.7 y 401.7 del Código General del Proceso. Legitimación activa e iniciativa

A. Artículo 400.7 del Código General del Proceso

Conforme al art. 400.7 del C.G.P., el Inciso (01, 02 a 27, 29 y 31) del Presupuesto Nacional que fuere notificado por la Tesorería General de la Nación de la fecha del pago que realizó el Ministerio de Economía y Finanzas (art. 400.5 C.G.P.), “iniciará” un “procedimiento administrativo tendiente a determinar si corresponde promover la acción de repetición contra el funcionario o los funcionarios responsables del daño causado” (⁵). Para disponer este procedimiento administrativo conforme al art. 400.7 del C.G.P. no se necesita todavía que el Estado o el organismo correspondiente haya pagado sino “que haya sido notificado de la fecha de pago” (⁶). Al disponer el art. 25 de la Constitución que el Estado “podrá” repetir, esta formulación da a entender que podría ser facultativo del organismo iniciar un procedimiento administrativo para determinar si correspondería promover la acción de repetición, pero no será así con el art. 400.7 (y tampoco con el art. 401.7, como apreciaremos) del C.G.P.. Este procedimiento administrativo es de precepto o de rutina, se inicia “de oficio” y ya no es discrecional para el Inciso condenado y ejecutado por el cual pagó el M.E.F. sino que debe hacerlo, inclusive con independencia de si en el juicio por cobro en dinero respectivo los tribunales actuantes consideraron o no consideraron si hubo o no hubo dolo o culpa grave en el desempeño de los funcionarios del organismo condenado. Las actuaciones de tal procedimiento, que podría considerarse una investigación sumarial administrativa, deben realizarse conforme a las normas aplicables para el Inciso respectivo y por supuesto, con las garantías del caso para el o los funcionarios involucrados conforme al art. 66 de la Constitución, al art. 216 del Decreto No. 500/991 y Reglamentos especiales, más normas complementarias y concordantes. No aparece establecida sanción ni reproche jurídico por omisión a la realización de este procedimiento, pero se sobreentiende que la inacción o la dilatoria al respecto comportan responsabilidades administrativas o políticas de los superiores y de los jerarcas del Inciso según su caso. Este procedimiento administrativo, sin perjuicio del art. 400.7 del C.G.P., puede ya haberse detonado desde antes de la condena y pago civil estatal o coexistir paralelamente al proceso civil contra el Estado, lo que haría innecesario otro o en su caso, obligaría a que la instrucción lo reperfilara o ampliara, o aun lo desgajara en expediente separado, para analizar si los funcionarios procedieron con dolo o culpa grave.

La investigación administrativa preliminar del Inciso condenado a que refiere el art. 400.7 del C.G.P. no significa que pueda iniciarse la acción de repetición del art. 25 de la Constitución (⁷). El procedimiento reseñado podrá concluir en la eventual necesidad de incoar además un proceso disciplinario si no hubo uno en su momento (lo que es ajeno a nuestro estudio), pero en lo que nos importa, debe determinar o pronunciarse si en el concepto del organismo condenado existió o no dolo o culpa grave (art. 25 de la Constitución) en la actuación de los funcionarios indiciados, sobre lo cual establecerá su opinión (que no obligará ni al Poder Ejecutivo ni a los tribunales del Poder Judicial). Sea cuales fueren las conclusiones del Inciso condenado al respecto (de las que recomendamos dar vista al interesado, sin esperar que el expediente pase al Ministerio de Economía y Finanzas o al Poder Ejecutivo) que deberán pronunciarse en forma fundada (⁸), se remitirá “copia autenticada” de los antecedentes al Ministerio de Economía y Finanzas. Las conclusiones del Inciso luego de su investigación administrativa no son vinculantes ni para el Ministerio de Economía y Finanzas ni para el Poder Ejecutivo. Si el Inciso que hubiere sido condenado fue el propio Ministerio de Economía y Finanzas, el procedimiento administrativo mencionado y las conclusiones se canalizan en su seno (no sería necesario realizar copia autenticada en este caso).

El art. 9º del Decreto del poder Ejecutivo No. 395/006 dispone que los antecedentes remitidos por el Inciso serán sometidos a la opinión jurídica de la Asesoría Letrada del Ministerio de Economía y Finanzas (M.E.F.), y de ello se dará vista al funcionario o funcionarios responsables del daño causado por el término de diez días hábiles, en forma previa a la Resolución del Poder Ejecutivo que ordene la promoción de la acción de repetición, mediante el acto administrativo correspondiente. De acuerdo a como está redactado, el art. 400.7 del C.G.P. no menciona este pasaje por la Asesoría Letrada del M.E.F. y preceptúa que los antecedentes del Inciso con su opinión pasan a través del Ministerio de Economía y Finanzas directamente al Poder Ejecutivo, momento a partir del cual se da vista al funcionario interesado, no haciendo más necesario el informe de Asesoría Letrada del M.E.F.. Creemos no obstante, que dicho Informe Letrado de esa Cartera del art. 9º del Decreto No. 395/006 debe mantenerse porque da más garantías al funcionario involucrado (⁹); dicho artículo contempla inclusive la posibilidad de que hubiera discrepancias entre el Informe del Inciso y el informe de Asesoría Letrada del M.E.F., en cuyo caso el Poder Ejecutivo podría previamente a ordenar la promoción de la acción de repetición, proceder de conformidad con lo dispuesto por el Decreto del Poder Ejecutivo No. 106/979 dando intervención y oyendo a la Fiscalía de Gobierno. Ninguno de estos informes es vinculante para el Poder Ejecutivo.

A nivel del Poder Ejecutivo (Presidente en Acuerdo con el Ministro de Economía y Finanzas u otros que se estimare -art. 168 de la Constitución-, aunque se supone que el expediente estará en el M.E.F.) se da vista previa de las actuaciones al funcionario o funcionarios involucrados (mal dice el art. 400.7 del C.G.P. “responsables” porque la responsabilidad de esos funcionarios la determinará posteriormente el Poder Judicial en el juicio del art. 25 de la Constitución), atendiendo al principio de debida defensa administrativa (arts. 66 de la Constitución y 2º lit. “j” del Decreto del Poder ejecutivo No. 500/991); el término de esta vista debe en nuestro criterio ser de diez días y comprende no sólo la facultad de revisar y leer las actuaciones, sino también la de copiar o reproducir por cualquier medio, todo o parte de ellas (art. 17, 75, 78 y 91 más siguientes y concordantes del Decreto del Poder Ejecutivo No. 500/991). El Decreto No. 106/979 daría la posibilidad al Poder Ejecutivo, antes de decidir si ordena o no la acción de repetición, de dar intervención y oir a la Fiscalía de Gobierno (también v. arts. 1º, 8º num. 1º y 20 del Decreto-Ley No. 15.365).

Finalmente, el Poder Ejecutivo decidirá “mediante el acto administrativo correspondiente” (a instrumentarse por Decreto o Resolución en su caso según se entienda):

1. Si considera o califica para él la acción de los funcionarios indiciados como dolosa y culposamente grave;
2. Si ordena o no promover la acción de repetición contra ellos conforme al art. 25 de la Constitución;
3. Si el Poder Ejecutivo entiende que la conducta de los funcionarios implicados no fue dolosa ni gravemente culpable podrá archivar las actuaciones sin perjuicio de si existe un procedimiento disciplinario o si se ordenará instruir uno, y no promoverá la demanda. Si considera que la conducta funcional cuestionada fue dolosa o de culpa grave está facultado para iniciar la demanda del art. 25 de la Constitución.

La apreciación que el Poder Ejecutivo haga al respecto es totalmente discrecional, y de ahí la expresión legal del art. 400.7 del C.G.P. “si fuera pertinente”. Aun para el caso en que encontrare dolosa o gravemente culpable la actitud de los funcionarios implicados, y a pesar de que el art. 400.7 del C.G.P. expresa “ordenará la promoción” (como dando a entender que la promoción de la acción de repetición es obligatoria), la posibilidad de demandarlos conforme al art. 25 de la Constitución será siempre facultativa, discrecional del Poder Ejecutivo, porque esta norma expresa que “podrá repetir” o sea, que podrá o no demandar al funcionario por lo que se pagó según discrecionalidad u oportunidad (¹⁰); aunque debe admitirse que en hipótesis tal una decisión de no llevarlos a juicio puede comportar un cuestionamiento de responsabilidad de los decisores.

La calificación que el Poder Ejecutivo haga de la acción supuesta de los funcionarios indiciados como “dolosa” o “gravemente culpable”, así como el hecho mismo de decidir demandar a los funcionarios respectivos conforme al art. 25 de la Constitución (o incluso de promover la requisitoria civil), no vincularán en su apreciación y pronunciamiento a los tribunales que entiendan en la causa a promoverse.

En todas las etapas de los procedimientos administrativos seguidos con el objeto de determinar si el funcionario o exfuncionario será demandado en repetición por el Estado según el art. 400.7 del C.G.P., el involucrado tiene el derecho de acceder a las actuaciones y de controlar las resultancias que a su respecto se tramitan (¹¹).

Puede suceder que el funcionario haya fallecido antes de la iniciación de los procedimientos administrativos a que hace referencia el art. 400.7 del C.G.P., o durante cualquier de las etapas de dichos trámites. Puesto que estos procedimientos no son de carácter disciplinario sino que están destinados a formar la voluntad estatal para demandar conforme al art. 25 de la Constitución, entendemos que pueden ser seguidos o continuados sobre los sucesores o derechohabientes como herederos de las obligaciones que dejó el funcionario o exfuncionario al respecto, atento al art. 1039 del Código Civil.

La resolución que perjudique a los funcionarios (o a sus derecho habientes) calificando como dolosa o culpable de gravedad y decida demandarlos acorde al art. 25 de la Constitución puede ser pasible de los recursos contencioso administrativos vernáculos y de la acción anulatoria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (arts. 309 y ss. de la Constitución, Decreto-Ley No. 15.524, Ley No. 15.869 más normas modificativas y concordantes), porque no hay norma que lo vede y porque entender lo contrario supondría restringir sin norma habilitante el derecho a la constitucional de la debida defensa (¹²). En este caso entendemos que la acción del art. 25 de la Constitución puede quedar sometida a una cuestión o proceso previos (art. 305 de la Constitución), y aquélla dependerá en su promoción o no de la suerte negativa o positiva de la acción anulatoria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Empero, a posibilidad de recurrir no paraliza el acto administrativo de determinación de demandar conforme al art. 25 de la Constitución ni la promoción de la demanda correspondiente, porque la impugnación contencioso administrativo contra el acto cuestionado referido no tiene efecto suspensivo (arts. 30 del Decreto-Ley No. 15.524, 2º y 3º de la Ley No. 15.869) (¹³). CASSINELLI MUÑOZ señala que la impugnación de un acto administrativo por el cual se dispone la presentación de la Administración ante la Justicia plantea una serie de cuestiones teóricas y prácticas, porque parece claro que se trata de un acto administrativo, separable conceptual y materialmente del acto procesal correspondiente, por lo que es impugnable mediante los recursos que correspondan según el art. 317 de la Constitución; ello es compensado, y la Administración no se paraliza, porque la impugnación no tiene efecto suspensivo (salvo que se acuerde la suspensión y así los actos que en el proceso judicial requieran la iniciativa de la Administración -no los que corresponden al tribunal o a otros sujetos del proceso- se suspenden) y así, el trámite jurisdiccional será paralelo al trámite del recurso administrativo, quedando a la discrecionalidad de la autoridad administrativa si espera a que el acto quede firme o sigue el proceso jurisdiccional mientras se tramitan los recursos (¹⁴). Si el acto administrativo que decidió la presentación de la Administración de la demanda ante la Justicia se anula por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el proceso caería no por desistimiento de la pretensión o de la acción del Estado, sino como consecuencia de la aplicación de las reglas generales sobre límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada (arts. 218 a 222 del C.G.P.) (¹⁵).

En el texto del art. 400.7 del C.G.P. el Poder Ejecutivo o en su caso también el mismo Ministerio de Economía y Finanzas están indistintamente legitimados en forma activa para demandar acorde al art. 25 de la Constitución a los funcionarios del Inciso condenado por el cual el M.E.F. pagó conforme al art. 400 del C.G.P.. Conforme al art. 400.7 del C.G.P. carecen entonces de legitimación activa los organismos de los incisos 01 a 27, 29 y 31 del Presupuesto Nacional para ejercer la acción de repetición del art. 25 de la Constitución, por la razón de que quien pagó por ellos es el Ministerio de Economía y Finanzas y es entonces él quien tiene derecho y legitimación procesal para recuperar lo abonado. Aunque el organismo condenado del régimen del art. 400 C.G.P. sea independiente respecto a la Administración Central (Poder Legislativo, Poder Judicial, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Ente Autónomo o Servicio Descentralizado No Comercial e Industrial, etc.), en el sistema del art. 400.7 del C.G.P. quien ejercerá la acción de repetición del art. 25 de la Constitución es el Poder Ejecutivo-Ministerio de Economía y Finanzas o el propio Ministerio de Economía y Finanzas, porque fue quien pagó por aquéllos y es lógico que tenga legitimación activa para pedir la repetición de lo que pagó contra el funcionario lesionador. No existe incompatibilidad de inconstitucionalidad entre los arts. 400.7 del C.G.P. y el art. 25 de la Constitución, porque la expresión “el órgano público correspondiente podrá repetir…” del art. 25 de la Constitución ha de interpretarse en referencia al órgano público que tuvo que soportar el costo económico por el abono hecho por la actuación dubitada del funcionario, en este caso el M.E.F. que a su vez integra en Acuerdo a través del Ministro respectivo y con el Presidente de la República, el Poder Ejecutivo. O sea que el contenido indeterminado del art. 25 de la Constitución en cuanto a “el órgano público correspondiente…” se completa y complementa normativamente con la legitimación activa determinada por el art. 400.7 del C.G.P.. El único legitimado activo, pues, para iniciar la acción de repetición de los arts. 25 de la Constitución y 400.7 de la Constitución Nacional es el Poder Ejecutivo-Ministerio de Economía y Finanzas, o el Ministerio de Economía y Finanzas. Si el propio Ministerio de Economía y Finanzas (Inciso 05) además de ejecutado fue en forma coincidente también el pagador para iniciar la acción de repetición debe transitar igualmente por las ritualidades administrativas que preceptúa el art. 400.7 del C.G.P..

Sujetos pasivos del art. 400.7 del C.G.P. y del art. 25 de la Constitución, son obviamente, los funcionarios presuntamente sindicados como responsables en forma dolosa (intencional) o gravemente culpable por el daño ocasionado a un tercero cuya indemnización el Estado debió afrontar y pagar, aun cuando a la época del litigio ya no estén prestando tareas por cualquier causal de cese (por ejemplo retiro, jubilación, renuncia, destitución o abandono del cargo). Asimismo son legitimados pasivos los sucesores del funcionario o de los funcionarios involucrados (arts. 1039 del Código Civil y 35 del Código General del Proceso).

B. Artículo 401.7 del Código General del Proceso

El art. 401.7 del C.G.P. dispone que el organismo condenado una vez efectuado el pago (art. 401.5 del C.G.P.) (¹⁶) iniciará (de oficio) un procedimiento administrativo tendiente a determinar si corresponde o no promover conforme a las bases del art. 25 de la Constitución Nacional la acción de repetición contra el funcionario o funcionarios responsables del daño causado por el cual se pagó. Este procedimiento debe realizarse preceptivamente o por rutina, sin perjuicio de las decisiones que se tome al cabo del mismo. La determinación de la eventual responsabilidad de los funcionarios intervinientes se regula en el art. 401.7 del C.G.P de modo semejante al artículo 400.7 del mismo Cuerpo, con la diferencia de que en la primera norma no se requiere la intervención del Poder Ejecutivo (¹⁷), sino la del propio organismo del art. 401 del C.G.P. ejecutado; lo cual es lógico porque éste es quien deberá pagar y sufrirá por ende el detrimento patrimonial. El involucrado funcionario o exfuncionario, o en su caso sus derechohabientes o sucesores, tienen al respecto los derechos de debidos conocimiento, acceso y defensa, conforme a los principios generales.

En más se reitera en cuanto fuere aplicable lo expuesto en el Apartado anterior (Sección II Apartado A del presente Capítulo) con ciertas especialidades a establecer, a saber:

1. Si el organismo condenado del art. 401 del C.G.P. entiende que los funcionarios procedieron con dolo o culpa grave, él mismo (no el Poder Ejecutivo o el Ministerio de Economía y Finanzas ya que ellos no pagan por los organismos del art. 401 del C.G.P.) podrá incoar contra ellos la acción del art. 25 de la Constitución. En caso contrario no realizará contra ellos acción alguna. Esta resolución y la apreciación de estos extremos quedan a la apreciación de oportunidad del organismo ejecutado que hizo el pago de conformidad y por supuesto, puede ser recurrida mediante los recursos contencioso administrativos correspondientes, amén de la acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo;
2. Si la repartición legitimada entiende que los funcionarios implicados procedieron con dolo o culpa grave pero decide no demandarlos está en su derecho sin perjuicio de la responsabilidad de sus decisores. Los funcionarios afectados por la decisión del organismo ejecutado-pagador del art. 401 conforme al art. 401.7 del C.G.P. pueden activar contra ella los recursos y acciones contencioso administrativas del particular, lo que supeditará el ejercicio de la acción del art. 25 de la Constitución a lo que resuelva el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (art. 305 C.G.P.);
3. El legitimado activo procesal para decidir administrativamente y para iniciar la acción del art. 25 de la Constitución es la propia administración ejecutada del art. 401 del C.G.P. que realizó el pago;
4. La calificación como dolosa o culposamente grave que realizó la administración condenada del art. 401 del C.G.P. sobre la conducta de sus funcionarios implicados y aun la promoción de la misma demanda, no vinculan en la apreciación y en la decisión al tribunal que decida en el proceso;
5. Son sujetos pasivos del art. 401.7 del C.G.P. y del art. 25 de la Constitución los funcionarios cuestionados como presuntamente responsables en forma dolosa (intencional) o gravemente culpable por el daño ocasionado a un tercero cuya indemnización el Estado debió afrontar y pagar, aunque a la época del litigio ya no estén prestando tareas, y sus sucesores.

III. Algunas particularidades de la acción de recuperación o de repetición del art. 25 de la Constitución Nacional, en cuanto concierne a la temática en estudio (comunes a los arts. 400.7 y 401.7 del Código General del Proceso)

A. Presupuestos procesales para la promoción de la acción del art. 25 de la Constitución

Debe apuntarse que el ejercicio de la acción judicial por el Estado para reclamar al funcionario lo que se pagó por éste en razón de sus actos cometidos con dolo o culpa grave (art. 25 de la Constitución) es discrecional, a pesar de los arts. 400.7 “in fine” y 401.7 “in fine” del C.G.P. (v. Sección II en este Capítulo), porque se promoverá “en lo pertinente”. Se tomará en consideración que ambas normas citadas se remiten al art. 25 de la Carta Magna, que hace facultativa (“podrá”) para el organismo pagador o agente de pago la prosecución por repetición. Vale decir, el Estado se reserva el mérito u oportunidad de accionar civilmente contra el funcionario que obró con dolo o culpa grave y por el que tuvo que pagar en un Juicio a un tercero o administrado.

Los presupuestos (cuestiones previas, art. 305 del C.G.P. en cuanto corresponda) para que el Estado pueda ejercer la acción de repetición por lo pagado a causa del funcionario por los daños que éste causó a tercero (o inclusive a uno de sus propios compañeros-funcionarios) conforme al art. 25 de la Constitución Nacional son:

a) Que el Estado ya hubiere pagado efectivamente según sentencia en autoridad de cosa juzgada, laudo arbitral no anulable, transacción o conciliación homologadas la deuda líquida reclamada por el tercero o administrados totalmente con sus acrecidas conforme a los arts. 400.2, 400.4, 400.5 y 401.2, 401.4 y 401.5 del Código General del Proceso. Para iniciar la acción del art. 25 de la Constitución no basta la simple condena de la etapa de conocimiento ni que esté determinado el derecho por sentencia, laudo, transacción o conciliación, ni que esté liquidada o reliquidada la cifra de obligación, ni que esté en curso de trámite de ejecución el pago al Estado de la suma líquida y firme con sus acrecidas, ni que se hubiere dado por el Juez la orden de pagar conforme a los arts. 400.4 y 401.4 del C.G.P.. Si el pago no se abonó ya mediante el depósito respectivo por la Administración, no hay mérito para la acción de repetición del art. 25 de la Constitución. Esto es verdadera una “condictio sine qua non” o cuestión procedimental previa (art. 305 del C.G.P.). El litigio o diferendo arbitral que se articuló contra el organismo público que fuere conforme al art. 24 de la Constitución o 1341 del Código Civil y por el cual el Estado pagó, a los efectos de la acción de repetición por el contrario el funcionario conforme al art. 25 de la Carta Magna podrá servir como prueba trasladada (art. 145 del C.G.P.) o documental por agregación de expediente o de actuación según su caso. Es lo que SANTANA RODRÍGUEZ define como “presupuesto objetivo” (¹⁸) de la acción de repetición conforme al art. 25 de la Constitución;

b) Que el organismo competente (Poder Ejecutivo-Ministerio de Economía y Finanzas, Gobierno Departamental, Ente Autónomo o Servicio Descentralizado Industrial o Comercial del Estado) haya decidido enjuiciar al funcionario o funcionarios presuntamente responsables para recuperar lo pagado conforme a los arts. 400.7 y 401.7 del C.G.P.. Al respecto ya tratamos cómo se genera esa voluntad estatal en la Sección anterior, y es también un presupuesto objetivo de la acción del art. 25 de la Constitución;

Cualquier carencia de uno de estos requisitos importaría, o bien el liso rechazo de la demanda de repetición por manifiestamente improponible (art. 119.2 del C.G.P.), o bien la posibilidad de que el tribunal, de oficio o a petición de parte, suspenda los procedimientos en cualquier estado de los mismos hasta que se subsane y se cumpla con dichos presupuestos (o el o los que faltaren). Ahora bien, recordamos que el art. 51 del C.G.P. por medio de la citación en garantía permite, de modo acumulado o paralelo a la acción de responsabilidad patrimonial del administrado contra la Administración, que el proceso del art. 25 de la Carta Magna se pueda seguir por la Administración demandada contra el funcionario o exfuncionario, y no necesariamente en dos etapas sucesivas como diseñó originalmente el art. 25 del Cuerpo Máximo citado.

Existiría además un requisito “c”: que el acto haya sido cometido supuestamente por el funcionario con “dolo” o “culpa grave”; es lo que SANTANA RODRÍGUEZ califica como “presupuesto subjetivo” (¹⁹) de la acción de repetición del art. 25 de la Constitución. Si bien la Administración debe apreciar y determinar si hubo una actuación dolosa o gravemente culposa en el procedimiento administrativo de los arts. 400.7 y 401.7 para decidir si demandará o no por repetición al o a los funcionarios presuntamente responsables, esta calificación administrativa no obliga al Poder Judicial. Por supuesto, el tribunal que entiende en la acción de repetición del art. 25 de la Constitución determinará si el funcionario había procedido con dolo o culpa grave al generar el ilícito por cuyo daño se obligó la Administración a pagar al ciudadano o administrado ofendido (²⁰). Este tercer presupuesto (“c”) ameritará con toda probabilidad un análisis más profundo dentro de la discusión del objeto del proceso y de la prueba del fondo del asunto, porque refiere al análisis sustancial y a la calificación que sobre los hechos probados establezca el tribunal respecto a si deben tasarse o no como dolosas, culposamente graves, o de qué suerte.

En cuanto a los conceptos de “dolo” y “culpa grave” a que refiere el art. 25 de la Constitución, son los mismos que manejan los arts. 1275 inc. 2º, 1344 y 1346 del Código Civil, y el 18 del Código Penal.

El ejercicio de la acción de repetición por actos dolosos (con intencionalidad o Engaño) del funcionario responsable no plantea mayores complejidades. A efectos de la responsabilidad civil no se maneja el concepto de “ultraintencionalidad” del Código Penal (arts. 18 y 19 del C.P.).

El Estado no puede ejercer la acción de repetición de lo abonado por el funcionario que dañó a terceros, por cualquier hecho culposo de éste. La responsabilidad del Estado le será siempre desde el punto de vista aquiliano imputable directamente a éste (o sea, al Estado conforme al art. 24 de la Constitución), pero no siempre éste tendrá la posibilidad de plantear que exista necesariamente la del funcionario (²¹). La culpa es calificada conforme al art. 25 de la Constitución, y debe necesaria y normativamente haber sido “grave” o inexcusable, ostensible, en palmaria omisión a los deberes y atribuciones del cargo.

La exigencia de la culpa en carácter de “grave” como presupuesto de la acción de repetición del art. 25 de la Constitución tiene su razón de ser en permitirle cierta tranquilidad al actuar del funcionario, porque no es de ignorar que la gestión de la Administración y el trabajo del funcionario están sujetos a riesgos y a errores no deseados de la propia índole o arte de la gestión, muchas veces ejercido en condiciones de exceso de labor y con escasez de recursos frente a la delicada tarea de administrar bienes y personas. Lo que sí no debe admitir cortapisas para la acción de repetición y por ello el art. 25 de la Constitución, son los actos cometidos con culpa grave, o sea más allá de lo normal, inadmisible desde todo punto de vista, para que no queden amparados con la impunidad o la irresponsabilidad del funcionario. La “gravedad” de la culpa en el actuar, hacer u omisión del funcionario, será una cuestión de hecho, a estudiarse caso por caso.

En cuanto a la jurisdicción y criterios para determinar la competencia de los tribunales que actuarán en la acción del art. 25 de la Constitución no se plantea particularidades y se aplican las reglas comunes, aunque debemos destacar que no debería juzgar el tribunal que actuó durante el juicio de responsabilidad contra el Estado conforme al art. 24 de la Constitución que hubiere sido antecedente.

SANTANA RODRÍGUEZ destaca, y tiene razón, en que la acción de repetición no sólo puede ejercerse luego de que el Estado pagó en el juicio de responsabilidad por el art. 24 de la Constitución, sino que también puede tramitarse paralelamente mediante la citación en garantía (²²) por la cual la Administración puede lograr el emplazamiento e intervención coactiva del funcionario para que se determine si obró con dolo o culpa grave de ser así, en caso en que el Estado sea condenado, el funcionario pueda también ser en el mismo proceso condenado a reembolsar al Estado lo que este segundo tuviera que abonar a la víctima de la mala actuación funcional. En ese supuesto interviene tanto en la acción reparatoria patrimonial (art. 25 Constitución) como en la acción de repetición entablada por la citación en garantía (arts. 25 de la Constitución y 51 del C.G.P.) el mismo Juzgado inicialmente competente para conocer en la demanda (art. 321 de la Ley No. 15.750); no operando la acumulación de acciones operadas con la citación un aumento de la cuantía a efectos de la determinación de la jurisdicción, por lo que no es de aplicación el art. 44 de la Ley No. 15.750.

El procedimiento para la acción del art. 25 de la Constitución es el común: juicio ordinario (arts. 337 a 345 y 348 del C.G.P.). La cuantificación o el monto del asunto (art. 117 num. 6. del C.G.P.) está dado por la cantidad que el Estado terminó finalmente depositando como pago conforme a los arts. 400.4 o 401.4 del C.G.P. según su caso (v. también los arts. 32 a 50 de la Ley No. 15.750 más la Acordada No. 7534 de la Suprema Corte de Justicia), con los intereses y en su caso reajustes que hubieren operado desde dicha fecha. Si se tuvo que pagar reliquidaciones impera igual solución con los límites de los arts. 400.5 y 401.5 del C.G.P. para su cálculo, pero luego del depósito corren normalmente las indexaciones.

B. Preclusión de la cuestionabilidad de la acción del art. 25 de la Constitución

Si entendemos que la responsabilidad del funcionario público respecto a la Administración que menoscabó ha de manejarse como extracontractual, el término de prescripción de la acción de repetición del art. 25 de la Constitución sería cuatrienal, integrando el art. 25 de la Carta Magna con los arts. 1319, 1324 y 1332 del Código Civil; este término comienza a contarse desde cuando el Estado paga al damnificado por concepto de reparación del daño causado por aquél, no desde la fecha del ilícito (²³). SANTANA RODRÍGUEZ preconiza que es de aplicación supletoria y analógica (art. 16 del C.C.), al no estar tratado por la Constitución cómo opera el tiempo de cuestionabilidad, la normativa en materia de responsabilidad extracontractual dispuesta por el art. 1332 del C.C. (²⁴); por ende la prescripción sería cuatrienal (cuatro años). En esta misma postura estaría SÁNCHEZ CARNELLI (²⁵).

Sin embargo, en los casos que la vinculación funcional se presta al Estado a través de un contrato de función pública o de un contrato de arrendamiento de obra o de servicios (que muchas veces se reenvían en todo lo que no está previsto en los mismos, a las normas de Derecho privado), la actuación del funcionario en demérito de la Administración podría tratarse de una hipótesis de daños y perjuicios derivada de incumplimiento contractual (por el funcionario en cuanto a los deberes de su cargo), y su prescripción sería de 20 (veinte) años atento a los arts. 1216, 1341, 1342 y 1833 del Código Civil, ya que obviamente no habrá de entenderse esta relación como una “relación de consumo”. O sea que a efectos de la prescripción de la acción de repetición del art. 25 de la Constitución no se aplica el régimen de los arts. 37 a 39 de la Ley No. 17.250 evitando pensar al Estado como un “consumidor de servicios funcionales” y al contratado como un “prestador de servicios de función pública”.

Si el funcionario se encuentra vinculado a la Administración por asignación o regularización presupuestal o por nombramiento dentro de las normas del Estatuto de la Función Pública respectiva, la relación es de Derecho Público y especial, diferente a la relación de carácter contractual. Por tanto, si hablamos de esta relación como de Derecho Público especial y no contractual, sólo podría asimilarse la prescripción de reclamabilidad de la acción de su Estado empleador contra los ilícitos de ese funcionario, a falta de un término especial, al término previsto para la prescripción de la responsabilidad extracontractual (art. 1332 C.C.).

En otra perspectiva, en Sentencia No. 356/2008 el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno proclamó que en un caso de una acción del Estado contra su funcionario por supuestos daños directos que “…la responsabilidad que está en juego en esta litis no es de naturaleza extracontractual sino contractual, porque la demanda se funda en el incumplimiento de obligaciones (prestaciones) que tenía el demandado frente a la D.G.I. tanto como profesional como por funcionario público, obligaciones que integran el Estatuto del Funcionario. Es claro que los sujetos de este proceso se encontraban vinculados previamente por una relación jurídica, razón por la cual no cabe dudar acerca de que la naturaleza de la responsabilidad hecha valer infolios es contractual. Consecuentemente, el plazo de prescripción de las obligaciones cuyo incumplimiento se esgrime es de 20 años [art. 1216 del C.C.] y no de 4, plazo que debe contarse desde que la Administración se encontró en condiciones de conocer el cúmulo de irregularidades determinantes del sumario, aplicando una razonable noción de exigibilidad (art. 1332 C.C.)”. Este pronunciamiento toma a la relación funcional, estatutaria (se trataba de un funcionario presupuestado, Abogado) como de carácter contractual a efectos de determinar el término de cuestionabilidad del Derecho por Prescripción. Asimismo indica un criterio de demarcación del día desde el cual se debe contar el término prescriptivo: Desde que la Administración conoce el cúmulo de irregularidades determinantes del sumario, y no desde el día en que éstas se habrían producido.

Creemos que la prescripción del accionamiento civil contra el funcionario público por la Administración ha de manejarse como contractual o extracontractual, será cuestión de hecho y de la interpretación del mismo contrato o de la propia modalidad por la cual el funcionario se encuentra al momento del acto dañoso vinculado a la Administración (en caso por ejemplo, de estar relacionado por asignación o regularización presupuestal). El tema de la determinación del régimen de prescripción pasa por estudiar la naturaleza del acto por el cual el funcionario revestía su carácter de funcionario al momento de su ilícito (que detonó primero la responsabilidad estatal y luego por repetición la responsabilidad personal del funcionario).

Admitir la fuente de responsabilidad por los hechos ilícitos de un funcionario contra la Administración a efectos de la acción de repetición del art. 25 de la Constitución como de naturaleza contractual (con independencia de las proyecciones que trae en materia de prescripción) tiene como positivo que unifica el régimen de preclusión de cuestionabilidad de la acción bajo un término único (veinte años, arts. 1216, 1235 1341, 1342 y 1833 del Código Civil más 123 del C.G.P.) sin necesidad de distinguir bajo qué sistema el funcionario se relaciona y presta su actividad con el organismo. Pero atrae en nuestra opinión ciertas críticas y objeciones:

1. Se confunde a la relación funcional, de naturaleza estatutaria y de Derecho Público, asimilándola a una relación contractual de Derecho Privado (aplicable en defecto de lo que no está expresamente previsto en el contrato funcional). Admitir la responsabilidad por daños del funcionario que perjudicó eventualmente al Estado como contractual sólo cabría cuando se ingresa a la función pública por contratación (de función pública, de beca, pasantía, etc.), pero no cuando la relación es de carrera y presupuestada al momento de comisión del presunto hecho ilícito, porque no está sometida a un contrato sino a un Estatuto (arts. 59 a 65 de la Constitución);

2. Se estaría reclamando daños y perjuicios contra el funcionario sin que necesariamente tenga que suponerse o sin que se haya dado la hipótesis de que la relación funcional o contractual cesó (casos de funcionarios por cuyas faltas la relación funcional puede o no tener un sumario pero no llega a cesar -por los motivos que fuere- cuando se trata de funcionarios de carrera presupuestados o cuando hablamos de funcionarios ingresados por contrato). O sea que se estaría admitiendo una responsabilidad por daños y perjuicios “sui generis” cuando no siempre opera ni supone la resolución del contrato o el cese de la relación funcional, como si se pretendiera un sistema independiente y ajeno a la responsabilidad contractual basada en principio en los arts. 1341 y 1431 del Código Civil.

C. Ulterioridades del proceso del art. 25 de la Constitución

Será del Poder Ejecutivo o Ministerio de Economía y Finanzas (legitimados indistintamente para la acción conforme al art. 400.7 G.G.P.) o del Gobierno Departamental, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados comerciales e Industriales (legitimados conforme al art. 401.7 del C.G.P.) la carga de la prueba de demostrar (arts. 137 y 139 del C.G.P.) los extremos fácticos que hagan percibir la existencia del dolo o la culpa grave (“quaestio facti”), aunque la calificación jurídica de los hechos ameritantes como “dolosos” o “gravemente culpables” la hará el tribunal actuante (“quaestio juris”). Loss expedientes administrativos confeccionados conforme a los arts. 400.7 y 401.7 de la Constitución, si bien pueden valorarse como prueba documental, por sí sola no hacen plena prueba en cuanto a su contenido (arts. 140, 146,, 170.3 del C.G.P.; art. 1575 del Código Civil).

Hemos aseverado que en cuanto a la calificación de si el funcionario cuestionado obró o no con dolo o culpa grave, ello es a nuestro entender un aspecto que se estudia como objeto del proceso y de la prueba (art. 341 num. 6º del C.G.P.) dentro del debate y juzgamiento del fondo en la acción de repetición del art. 25 de la Constitución. Eso no tiene por qué resultar del litigio previo de reparación patrimonial estatal por el que el estado hubiere abonado, ni de la sola apreciación o discrecionalidad del Estado que la pretexte como motivante de la acción durante el procedimiento administrativo de los arts. 400.7 y 401.7 del C.G.P. o de otro que hayan articulado, sino que es un aspecto a estudiarse en la misma acción de repetición por el tribunal del caso, y determinarlo será una cuestión de hecho. Hemos referido (v. “supra”) que la calificación de “dolo” o de “culpa grave” que establezcan tanto el organismo del cual depende el funcionario (o dependía el funcionario) presuntamente responsable como la que resuelva el Poder Ejecutivo en el marco de las actuaciones administrativas de los procedimientos de los arts. 400.7 y 401.7 del C.G.P., no obligan ni condicionan a los tribunales que actúen en las diversas instancias de la causa de repetición, quienes pueden entender otra cosa o hacer una valoración diferente, e incluso pueden rechazar la demanda de repetición basada en el art. 25 de la Constitución si no consideran demostrado (carga que incumbe a la Administración, arts. 137 y 139 del C.G.P.) en el litigio, que el funcionario haya obrado con dolo o culpa grave. Tampoco ligan al Juez o a los tribunales actuantes en esta acción de repetición, las referencias o calificaciones judiciales de la conducta del funcionario o funcionarios involucrados como “dolosa” o “con culpa grave” que se hayan hecho en la previa acción de reparación patrimonial del tercero o administrado contra el Estado y pagada por él (sea que se realicen en primera o segunda instancia, o en Casación), ni las efectuadas por el organismo del cual dependía o que abonó por el funcionario responsable en las investigaciones o sumarios o resoluciones de sanción administrativas. Los tribunales de la acción de repetición son soberanos e Independiente técnicamente para estudiar el tema en el juicio del art. 25 de la Constitución (art. 233 de la Constitución más arts. 1º, 51 y 84 de la Ley Orgánica de la Judicatura y de Organización de los Tribunales No. 15.750). E incluso puede por la Justicia desecharse la demanda de repetición si se considera o reputa probado en ese juicio que el funcionario no obró con dolo o culpa grave. Entonces, y como la acción de repetición del art. 25 de la Carta Magna será sustanciada jurisdiccionalmente, será el Juez de la causa de reembolso y no la Administración o los Jueces de la previa acción reparatoria del art. 24 de la Constitución, quien determinará si hubo dolo en la disconducta del funcionario o si la culpa del mismo habrá de trasuntarse o calificarse como “grave”).

La sentencia que se dicte en la acción del art. 25 de la Constitución admite recursos de aclaración y ampliación; también es apelable y eventualmente casable conforme a las reglas generales, y puede ser objeto de las demás impugnaciones de derecho común (arts. 244 a 292 del C.G.P).

Las Piedras, 12.12.2013

1 Por “funcionario” se entiende tanto al que cumple funciones retribuidas como honorarios, en forma permanente, a término, accidental o de hecho, en forma electiva, presupuestada o contratada, no importando cuál fuere el régimen de desempeño que tuviere para la administración, e inclusive la responsabilidad puede serle alcanzada aun cuando ya deje de prestar funciones mientras el acto cuestionado se haya realizado bajo su desempeño. Al respecto v. SÁNCHEZ CARNELLI Lorenzo, “Responsabilidad de los funcionarios (artículo 25 de la Constitución)” en “Xº Coloquio de Derecho Público”, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2006, p. 181; ETTLIN Edgardo, “El Estado y las personas públicas estatales como legitimados activos para reclamar el daño moral o extrapatrimonial infringido por un funcionario público cuya gestión afectó presuntamente a la Administración en su honor, imagen o prestigio”, en “Revista Jurídica La Ley” (Uruguay) Tomo III-A, 2010, p. 796.

2 ETTLIN Edgardo, "De la Responsabilidad Civil de los Funcionarios Públicos (o de legitimación pasivo de los funcionarios públicos en demandas de responsabilidad civil, por daños causados en la ejecución de los servicios públicos confiados a su gestión o dirección)", en “Revista Judicatura” No. 44, ps. 125-156; “La Justicia Uruguaya” T. 133, Doctrina, ps. 77-91; y en “La Justicia Uruguaya. Doctrinas Magistrales” Tomo I, ps. 869-900. También ETTLIN Edgardo, “El Estado y las personas públicas estatales…” cit., en “Revista Jurídica La Ley” (Uruguay) Tomo III-A, 2010, ps. 795-807. En estos dos trabajos hemos advertido dos clases de responsabilidades civiles directas del funcionario público respecto a su organismo: 1) Por menoscabos patrimoniales ocasionados a la repartición por la erogación que ésta tuvo que realizar por el hecho ilícito que el funcionario causó a administrados o terceros (acción de repetición por dolo o culpa grave; art. 25 de la Constitución Nacional); 2) Por lesiones patrimoniales ocasionadas o perpetradas directamente a la administración (régimen de responsabilidad personal civil común; arts. 1319 o 1341 -según se entienda es extracontractual o contractual- del Código Civil, art. 21 de la Ley No. 17.060, arts. 462, 464 y 467 del Texto Ordenado de Normas sobre Funcionarios Públicos -TOFUP-, art. 32 del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera -TOCAF-). La primera hipótesis es la que se trata en este Capítulo.

3 SANTANA RODRÍGUEZ Ricardo, “Responsabilidad Civil de los Funcionarios Públicos”, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2011, p. 102.

4 SÁNCHEZ CARNELLI Lorenzo, “Responsabilidad de los funcionarios (artículo 25 de la Constitución)” en “Xº Coloquio de Derecho Público”, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2006, ps. 181 y 183.

5 En el sistema anterior a la Ley No. 19.090 la Unidad Ejecutora (no se hacía referencia al Inciso) facultativamente podía determinar si correspondía iniciar actuaciones administrativas y eventuales acciones contra el funcionario o funcionarios presuntamente responsables (arts. 25 Constitución, 8º, 9º y 11 del Decreto No. 395/006, quedando derogados los decretos Nos. 701/991 y 531/001 del P.E. –nada decía el art. 400 del C.G.P. en la versión del art. 51 de la Ley No. 17.930).

6 El art. 8º del Decreto del Poder Ejecutivo No. 395/006 dispone que “Una vez cancelada la obligación” (derogado por el art. 400.7 del C.G.P., que hace referencia a que este momento será cuando el Inciso fuere notificado del pago por la Tesorería General de la Nación conforme al art. 400.5 del C.G.P.), “la Unidad Ejecutora iniciará un procedimiento administrativo tendiente a determinar si corresponde promover la acción de repetición contra el funcionario o los funcionarios responsables del daño causado, de acuerdo a lo establecido por el artículo 25 de la Constitución de la República, remitiendo al Ministerio de Economía y Finanzas copia autenticada de todos los antecedentes administrativos y judiciales relacionados al caso y su opinión sobre la procedencia de ejercer la acción de repetición”.

7 GUTIÉRREZ Adrián - PEREIRA CAMPOS Santiago, “Ejecución de sentencias que condenan a entidades estatales al pago de sumas de dinero: el nuevo régimen de la Ley 19.090”, en “Revista de Derecho Público”, Año 22, número 44, noviembre 2013, p. 127. PEREIRA CAMPOS Santiago (& colaboradores), “Código General del Proceso. Reformas de la Ley 19.090 comparadas y comentadas”, Cátedra de Derecho Procesal, Universidad de Montevideo - Rueda Abadi Pereira Consultores, Montevideo, 2013, p. 505.

8 GUTIÉRREZ - PEREIRA CAMPOS, “Ejecución de sentencias…” cit., p. 127. PEREIRA CAMPOS Santiago (& colaboradores), “Código General del Proceso…” cit., p. 505.

9 Considerar vigente y mantener el art. 9º del Decreto No. 395/006 con el art. 400.7 del C.G.P. supondría para el funcionario involucrado la posibilidad de dos vistas a nivel del Ejecutivo nacional: una luego del Informe de Asesoría Letrada del Ministerio de Economía y Finanzas (art. 9º Decreto No. 395/006), y otra a nivel del Poder Ejecutivo en forma previa a ordenar la promoción de la acción de repetición (art. 400.7 del C.G.P.). En garantías más vale pecarse en exceso que en defecto.

10 KORZENIAK entendió al art. 25 de la Constitución como una norma “justa”, porque encuentra correcto que si el Estado pagó por el mal actuar de un funcionario, procede que luego aquél le “pase la factura” a este segundo. No obstante critica que esta norma hizo a la acción de repetición (“rectius”, de reclamación de devolución por lo pagado) facultativa y no obligatoria, reconociendo que ésta expresa que el órgano público correspondiente “podrá” repetir, y no “deberá” repetir (KORZENIAK José, “La Constitución explicada y un poco de humor”, Fundación de Cultura Universitaria - Planeta, Montevideo, 2007, ps. 85-86). Esta opción o facultad para la Administración de “repetir” contra el funcionario se sigue manteniendo en el régimen de los arts. 400.7 y 401.7 del C.G.P..

11 V.g. GUTIÉRREZ Adrián A., “Acceso y control de las actuaciones en el procedimiento administrativo disciplinario: cambio de rumbo jurisprudencial del TCA” (comentario a la Sentencia No. 265/2013 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo), en “La Justicia Uruguaya” Tomo 148, Jurisprudencia Comentada, ps. 19-32.

12 GUTIÉRREZ y PEREIRA CAMPOS son proclives a que el funcionario involucrado pueda recurrir (GUTIÉRREZ - PEREIRA CAMPOS, “Ejecución de sentencias…” cit., p. 127. PEREIRA CAMPOS Santiago -& colaboradores-, “Código General del Proceso…” cit., p. 505).

13 GUTIÉRREZ y PEREIRA CAMPOS consideran que la acción de repetición del art. 25 de la Constitución requiere que el acto administrativo que ordenare la promoción de dicha acción conforme al art. 400.7 del C.G.P. quede firme, o por lo menos debería exigirse (GUTIÉRREZ - PEREIRA CAMPOS, “Ejecución de sentencias…” cit., p. 127. PEREIRA CAMPOS Santiago -& colaboradores-, “Código General del Proceso…” cit., p. 505). Creemos que esa opinión, si bien es razonable, colide en verdad con el principio de que la impugnación contencioso administrativa no suspende el acto cuestionado ni tiene efecto suspensivo.

14 CASSINELLI MUÑOZ Horacio, “Derecho Constitucional y Administrativo. Estudios publicados, compilados por Carlos Sacchi”, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, ps. 802-808.

15 CASSINELLI MUÑOZ, “Derecho…” cit., p. 808.

16 Como otra cuenta más del rosario de descuido con que se redactó los arts. 400 y 401 del C.G.P. en la Ley No. 19.090, el art 401.7 del C.G.P. refiere al organismo condenado “una vez notificado de la fecha de pago”, seguramente un mal “recorte y pegue” del art. 400.7 del C.G.P. no debidamente ajustado en el texto del art. 401.7 del mismo orden normativo. Porque si en el caso del art. 401 del C.G.P. son los propios organismos condenados y ejecutados respectivos quienes hacen el depósito de pago no necesitan ser comunicados de ello por nadie, sino que ellos mismos, porque les consta cuándo hicieron el pago, son los que por el contrario, comunican al tribunal actuante la fecha del depósito (art. 401.5 C.G.P.) y se sobreentiende que saben cuándo realizaron el pago mediante depósito.

17 GUTIÉRREZ - PEREIRA CAMPOS, “Ejecución de sentencias…” cit., p. 131.

18 SANTANA RODRÍGUEZ, “Responsabilidad...” cit., p. 103.

19 SANTANA RODRÍGUEZ, “Responsabilidad...” cit., ps. 103-104.

20 “Anuario de Derecho Civil Uruguayo” T. XXXIX cs. 614 y 615.

21 “Anuario de Derecho Administrativo” Tomo II c. 616.

22 SANTANA RODRÍGUEZ, “Responsabilidad...” cit., ps. 114-115.

23 “Anuario de Derecho Civil Uruguayo” T. XXXVII c. 627.

24 SANTANA RODRÍGUEZ, “Responsabilidad...” cit., ps. 112-113.

25 SANCHEZ CARNELLI Lorenzo, “Responsabilidad…” cit., en “Xº Coloquio de Derecho Público” cit., p. 185.