DE EL DERECHO DE
RESISTENCIA EN ÉPOCAS DE PANDEMIAS
Edgardo Ettlin
I
En estos momentos de
epidemias globalizadas o como nos hemos acostumbrado a decir actualmente, de
pandemias, las comunidades, los gobiernos y los sistemas jurídicos se
encuentran sometidos en sus relaciones, a tensos desafíos. Y por supuesto, a
fricciones entre ellos.
Desde su posición
particular, cada uno de ellos ha reaccionado o accionado con las herramientas
que posee a su alcance, dentro de su propio lenguaje y sistema de
comportamientos, todos intentando adaptarse, gestionar-gestionarse y accionar ante
una realidad diferente, que exige otras capacidades de creatividad y de
entendimiento para lidiar con una situación que por ahora, se mantiene en
incierta fase de crisis, en un marco de incertezas.
El sentido común y la
experiencia de trances pasados aconsejarían que el camino para superar la actual
coyuntura creada por la amenaza del Coronavirus (COVID-19) se encuentra a
través del consenso y de la solidaridad, aunque no siempre es sencillo
transitar en común cuando existen diversos y concurrentes intereses. Todos
estos intereses se sienten afectados o comprometidos ante esta coyuntura, y
desde su propia perspectiva los diversos agentes del sistema sociopolítico
tienen su particular forma de interpretar, generar y emitir respuestas, y a su
vez de recibir y procesar los impactos de las acciones de los otros agentes.
En un contexto crítico,
las relaciones entre los gobernantes y los gobernados adoptan e intentan acomodarse
ante los nuevos desafíos a abordar, desafíos con peculiares pero todavía con
insospechables contenidos y azaroso futuro, para lo cual cada uno se maneja
desde el propio código de comportamiento que conoce y del rol que está llamado
o se le requiere desempeñar: el sistema político personalizado a través del
Gobierno y del Estado desde el Poder, procurando controlar y garantir por ese
medio la vida en común; los individuos y las sociedades, personal y
colectivamente, a través de la necesidad de asegurar su conservación dentro de
un carril de consenso y pretendiendo lograr dentro de las dificultades su
realización y felicidad. Las interacciones con sus proyecciones y
retroalimentaciones que se suscitan en estas circunstancias de zozobra social
ante la amenaza de un enemigo invisible como lo es un virus letal, por
supuesto, no estarán exentas de conflictos en lo institucional, con sus
inherentes proyecciones de angustia y ansiedad en lo emocional.
No
debemos olvidar que actualmente, toda la vida en común y nuestros hábitos de vida está
siendo cuestionados: que somos demasiados, que vivimos en un mismo espacio pero
no compartimos un proyecto común, y que basta un poco de aislamiento para
darnos cuenta que debemos cambiar todos los criterios y pautas que sostuvimos
hasta ahora.
Ante toda coyuntura de dificultades
y dentro de los usuales remedios que pueden emplearse para gestionarlas, los
Gobiernos y los Estados exacerban, por imperio o por oportunidad de las
circunstancias, su condición de liderazgo en la conducción a través de la
incertidumbre, bajo la forma conductual primaria de adoptar medidas de
restricción que implican acciones de control y de seguridad. En el manejo que
se ha suscitado en ocasión del Coronavirus (COVID-19), apreciamos que en todos
los países del mundo se han incrementado estas acciones de la mano de medidas
de imposición y de coerción, poniendo de relieve un incremento del rol y de las
facultades de los Poderes Ejecutivos.
En los países
autoritarios esto no les representa mayor problema y en todo caso será un poco
más de lo mismo, sólo que ahora disponen de la coartada de la pandemia, aunque se
agravan con ello sus tensiones y dificultades ya existentes. Pero en las
Democracias abiertas, ejercer una mayor presión del poder plantea una especial encrucijada
porque puede suscitar afectaciones en los derechos y en las libertades
constitucionales, debido a que muchas estrategias y medidas que toman los
Poderes Ejecutivos poseen el riesgo, y en algunos casos alimentan cierta tentación,
de evadir los canales del orden fundamental y de la jerarquía de las normas
jurídicas.
Para los Gobiernos y los
Estados interesados en el bienestar y en los derechos de sus gentes, especialmente
las Democracias plenas, esta actual coyuntura representa un obstáculo para la
consecución de sus objetivos de seguridad, bienestar y desarrollo,
constituyéndose en una verdadera presión porque las asignaciones de esas
políticas no podrán alcanzar a todos, o deberán postergarse, cuando deben
distraerse medios y recursos para tratar una problemática imprevista y grave,
fuera de los programas o previsiones. Las decisiones que se tomen pueden
agravar la situación y la sostenibilidad si impactan negativamente y si no
logran ser aceptadas por sus pueblos.
II
Advertimos que muchas de
las políticas o medidas que han adoptado los Ejecutivos para intentar capear la
problemática desatada por el COVID-19 en sus aspectos sanitarios, sociales y de
seguridad, muchas de las cuales pueden ser cuestionables desde el punto de
vista jurídico, no han tenido mayor controversia en las poblaciones. Ante ello,
de la mano de una situación en que “situaciones excepcionales ameritan
soluciones excepcionales”, las sociedades, los agentes del sistema político y
los juristas han mantenido una respuesta de expectativa y una actitud de
condescendiente tolerancia, apelando a que todo transcurrirá en forma
transitoria. Inclusive algunos constitucionalistas han preconizado
“interpretaciones abiertas o dinámicas” de la Constitución para habilitar que
los Poderes Ejecutivos se revistan de facultades extraordinarias para tomar
decisiones extraordinarias. Otros, por lo contrario, advierten el riesgo que
las coyunturas de excepción propician para un aumento del intervencionismo, de
la concentración de poder administrador y del autoritarismo, y ponen de
manifiesto la necesidad de que estas conductas no se proyecten en la
disminución de las libertades.
En el Uruguay, el
Decreto del Poder Ejecutivo No. 93/020 del 13 de marzo de 2020 declaró el “Estado
de Emergencia Nacional Sanitaria como consecuencia de la pandemia generada por
el virus COVID-19” (art. 1º del mismo), en el marco de los 1º y 2º de la
Ley No. 9.202 (que creó el Ministerio de Salud Pública) y de las potestades que
dicha Ley le atribuye al Poder Ejecutivo en el marco de políticas sanitarias y
de salud colectiva, habilitándose para adoptar “medidas de prevención para
mantener la salud de la población” (Considerandos I a III del mismo),
determinando en ocasión de ello, el cese de una serie de actividades que
suponen la reunión, la concentración y el contacto físico entre personas. Este
Decreto fue ampliado por el Decreto No. 94/020 del 16 de marzo de 2020.
Felizmente, en correr de los tiempos recientes, diversos Decretos y
Resoluciones del Poder Ejecutivo han ido flexibilizando y permitiendo la
reanudación de muchas actividades, dentro de debidos protocolos y cuidados. En
forma general es menester señalar que dentro de los naturales reparos y dentro
de las circunstancias, afortunadamente la población se allanó conductualmente e
inclusive acató en forma responsable, en el marco de una libertad y de cierta
solidaridad responsables, estas disposiciones.
No podemos evitar poner de manifiesto que el llamado “Estado de Emergencia Nacional
Sanitaria” se relevó, se dispuso y se ejecutó en la práctica como un
verdadero Estado de Excepción, ajeno y por fuera de los Estados de Excepción
que en casos especiales y a título expreso, dispone nuestra Constitución
Nacional. Cierto es que se aludió en un Considerando VIII y en el “Atento” del
Decreto No. 93/020 al artículo 44 inciso 2º de la Constitución, que dispone que
todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como la obligación
de asistirse en caso de enfermedad. No obstante, en la fundamentación de
Derecho del mencionado Decreto que se dictó ante la inminente urgencia, no se
aludió a ninguna norma constitucional sobre los estados de excepción dispuestos
por nuestra Carta Fundamental para la restricción de la seguridad individual en el caso “extraordinario de tración o conspiración contra la patria” (art. 31) o para la adopción de medidas prontas de seguridad en caso de ataque
exterior o conmoción interior (art. 168 numeral 17). Tampoco se requirió ningún
contralor de la Asamblea General al respecto (arts. 31 y 168 num. 17 de la Constitución). Este Estado de Emergencia Nacional Sanitaria no está amparado ni siquiera por alguna Ley dictada por razones de interés general (art. 7º de nuestra Carta Magna), como estado de excepción. Aun la Ley No. 18.621 del 25 de octubre de 2009, que creó el Sistema Nacional de Emergencias, no faculta a éste ni al Poder Ejecutivo a aprovechar situaciones de catástrofe ni a crear estados de excepción por fuera de la Constitución para restringir las libertades so pretexto del orden público, porque las acciones en el marco de dicha Ley deben programarse y ejecutarse respetando “las garantías constitucionales y legales vigentes” (art. 3º de la Ley No. 18.621). Tampoco agrega ni da mejor marco jurídico, el Reglamento Sanitario Internacional 2005 de la Organización Mundial de la Salud, especialmente su art. 43.1 (que pretende tomar como fundamento suyo el Decreto del Poder Ejecutivo No. 93/020), ya que dicha norma dispone que en cada país las medidas sanitarias en caso de riesgos específicos deben ser “acordes con su legislación nacional pertinente”; y en cuanto a que debe tenerse en cuenta según ese artículo “las obligaciones dimanantes del derecho internacional”, ello se trata de una expresión en blanco que no exonera a cada Estado de respetar su propio orden jurídico interno. Por lo que siempre estas medidas tienen que estar especialmente coordinadas con la normativa constitucional, sin perjuicio de los compromisos regionales e internacionales; y no hay motivo para que no pueda ser así, ni para saltearse los ordenamientos fundamentales nacionales por la razón sanitaria que fuere.
Los arts. 4º a 6º y 12 del Decreto No. 93/020 preceptuaron el cierre de diversos
centros, lugares y eventos que conciten la aglomeración de personas. El art. 8º
del Decreto No. 93/020 impuso una serie de medidas de restricción personal por
cuanto se estableció que : “Deberán permanecer aislados, por lo menos
durante catorce días, bajo contralor y siguiendo las indicaciones del médico
tratante o de la autoridad sanitaria, aquellas personas que: a) hayan contraído
COVID-19; b) presenten fiebre, y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor
de garganta o dificultad respiratoria) y además, en los últimos quince días,
hayan permanecido de forma temporal o permanente en "zonas de alto
riesgo"; c) quienes hayan estado en contacto directo con casos confirmados
de COVID-19; d) las personas que ingresen a la República Oriental del Uruguay
luego de haber transitado o permanecido en zonas de alto riesgo”. Todas
medidas que implican restricciones a la libertad física y al derecho de
reunión. Entiéndase que el Ministerio del Interior y el Ministerio de Defensa
Nacional estarían a la orden para dentro de sus competencias, hacer efectivo el
cumplimiento del citado Decreto.
No existe en nuestra
Constitución nacional, en rigor, un estado de excepción de “emergencia
sanitaria”. O sea que mediante el Decreto No. 93/020 y los que le
sucedieron en forma complementaria o concordante, el Uruguay tuvo declarado un
verdadero estado de excepción al margen de la Constitución, fuera de medidas de
restricción de la seguridad individual o de medidas prontas de seguridad, que
funcionó bajo la mirada pasiva del Poder Legislativo y del Poder Judicial. Todo
en un límite que sobrepuja las fronteras de la legalidad ante la presencia
fuerte y concentrada del Estado en el control de los movimientos y actividades
de los particulares no exenta de presencia policial y militar en su caso; medidas
extraordinarias que se tomaron sin mayor cuestionamiento o advertencia, de la
mano de la situación de emergencia y de un estado crítico.
Sin embargo y en otra perspectiva, es menester afirmar que en los hechos, la emergencia y la urgencia en su momento lo
justificaban. Nadie puede alegar que haber declarado un Estado de Emergencia Sanitaria y que haberse dispuesto por las autoridades nacionales y departamentales ciertas medidas de restricción para prevenir y evitar los contagios por contacto, hubieren sido improcedentes o injustas, porque lo ameritaba las circunstancias. Nos encontrábamos ante la situación de pandemia por la amenaza
del Coronavirus, frente a una comprometida y verdadera realidad de compromiso
sanitario que nunca previó la Constitución, y que se impuso como una bofetada
en la cara al purista jurídico. Sin embargo, primó la cordura en un criterio de
razonabilidad y de sensatez. La necesidad de haber declarado un “Estado de Emergencia Nacional Sanitaria” no podía ser desatendida por el Derecho, que en
los hechos convalidó ante las circunstancias la herramienta empleada por el
Poder Ejecutivo, por una razón de sentido común de que “no era para mal de
ninguno, sino para bien de todos”. Lo que no significa que en nuestra República
se haya bajado la vigilancia del orden jurídico, so pretexto de la “emergencia
nacional sanitaria”, ya que el Estado de Derecho no deja de prevalecer, y no
languidece, ante las situaciones de emergencias.
Y es pertinente remarcar
que en el caso de nuestro país, las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo a
través del Decreto No. 93/020 y los que le siguieron no sólo se comprendieron
como razonables y oportunas por todos los restantes Poderes de Gobierno (el
Legislativo y el Judicial), sino por toda la población que inclusive las
internalizó como norma de conciencia en el propio comportamiento y para un
apropiado relacionamiento social, cooperando voluntariamente. Eso, malgrado los
sacrificios que ellas imponían asumir a todos (inclusive, la Ley No. 19.874 -de
iniciativa por Mensaje del Poder Ejecutivo y aprobada por el Legislativo-
aprobó el conocido como “Impuesto COVID-19” -arts. 3º y siguientes de la
misma-, que preceptuó detracciones a los salarios de funcionarios públicos
cuyos haberes superaban cierta franja de ingresos para financiar el “Fondo
Solidario Covid-19” -arts. 1º y 2º más normas concordantes de la Ley mencionada-).
Es menester precisar,
empero, que esto funciona correctamente sólo en sistemas de Democracia abierta
y civilizada, como el Uruguay. No es para cualquier país. Para ello se necesita
que exista una cabal conciencia cívica, como asimismo una adecuada
coordinación, correlación y comprensión permanente, entre administradores y
administrados. Eso evita tanto que se produzcan excesos de poder o violaciones
a la regla de derecho (en los gobernantes), como conatos o manifestaciones de
desobediencia y de resistencia (en los gobernados).
III
Los tiempos de contingencias
pueden implicar medidas de autoridad en ocasiones controvertidas y hasta
radicales. En tales momentos frágiles, el interés general impone cierta
restricción a los derechos con vistas a encauzar y reordenar la situación,
estableciendo alguna seguridad. De alguna manera, como recordara Confucio, a
veces se necesita ocasionar cierto mal para poder curar un mal. Por ende, los
contextos críticos pueden coyunturalmente plantear oscilaciones en los Estados
de Derecho, que se espera puedan ser transitorios porque justamente se
entienden como excepcionales y coyunturales. Pero también podrían propiciar la
oportunidad de tentaciones, de inclinaciones y de acciones autoritarias o poco
transparentes, o que paralicen derechos. Esas limitaciones, al constituir embates
contra las libertades y las garantías, en la medida que no sean interpretadas
favorablemente o no sean vistas como oportunas, si se arbitran en forma ajena a
valores o con una intensidad o prolongación más allá de lo razonable, pueden
despertar también acciones espontáneas de las personas para impedir retrocesos
en sus prerrogativas. Por el impacto sobre la actividad de las personas, y por los
efectos negativos sobre el trabajo, las economías y los ánimos, pueden suscitarse
descontentos ante disposiciones o políticas restrictivas, por lo que su
graduación y aplicación necesita ser cuidadosa y prudente. En los estados de
necesidad que detonan las amenazas sociales, las actuaciones urgentes que deba
tomar el Estado, en la medida que no sean comprendidas o no satisfagan, o sean
desfavorablemente interpretadas o recibidas por los gobernados, pueden
despertar reacciones de resistencia o de desobediencia espontáneas, no siempre
de la mano de los canales constitucionales y legales, bajo el imperio de la
desesperación.
En una situación
potenciada además por el tiempo que presiona sobre la sociedad y sobre sus
sistemas todavía sin solución de final, y en un ambiente cargado del
consiguiente agobio, angustia, ansiedad, incerteza, ante falta de trabajo, los
compromisos económicos y paralización de las actividades de toda clase, la
gente pierde la paciencia, y cada vez se hace más dificultoso para los
gobiernos lidiar contra estos estados de ánimo sin involucrar cierta mengua de
derechos. Las dificultades que enfrentan los sistemas totalitarios,
autoritarios y democráticos ante la pandemia son básicamente las mismas, dentro
de los recursos y necesidades que posean cada uno de éstos para resolverlos. La
diferencia fundamental es que los dos primeros suelen recurrir más al contralor
y son más proclives a la represión, careciendo de mayores miramientos para
aplastar las opiniones disímiles y las disidencias, mientras que en los sistemas
democráticos se apela primero a la exhortación, porque reprimir no les resulta tan
sencillo. Existe una ventaja estratégica cuando se apela al consenso, pero
puede existir una impropiedad si el control no puede imponerse o no es efectivo.
No obstante, los derechos y las libertades, dentro de un sentido sano de
responsabilidad (porque no sólo existen prerrogativas, sino también deberes de
todos para mantener la vida común en paz dentro de lo que se pueda) facilitan
el equilibrio para que tanto consenso como control puedan coexistir de modo
constructivo.
En los países donde el
autoritarismo y las ideologías hegemonistas pretenden prevalecer o dirigen los
sistemas políticos, la pandemia les ha dado un pretexto para establecer
controles y medidas represivas que nada tienen que ver con aquélla, ajustes que
de alguna manera pasan a ser legitimados al socaire de la emergencia sin el
debido cuestionamiento o reacción, y por supuesto, mediante la imposición
policial; la inestabilidad, la incertidumbre y el temor frente al gobierno y
ahora frente a otro mal externo que se agrega, aumentan la pasividad y enervan
la voluntad de resistencia. Es una oportunidad para perseguir opositores o
díscolos, acusándoseles de que usan la enfermedad para desestabilizar al
sistema y enfrentar al gobierno alentando la resistencia, la inseguridad y el
descontento (se los tacha inclusive como “bioterroristas”, según los ha llamado
algún dictador de turno actual). Así se aprovecha de paso para acrecentar la
limitación y hasta para reprimir las opiniones disidentes. Pero esto sólo
alimenta la polarización y la insatisfacción; no es fácil mantener tanto contralor
y dominio cuando la gente siente que pierden más espacio o que se suman
incertezas insobrepujables como las pandemias, aun en los gobiernos
autoritarios.
Lidiar una coyuntura de
excepción intentando satisfacer a todos, máxime si no estaban acostumbrados a
los grandes sacrificios en serio, es complejo y más aún en los países
democráticos. En éstos la situación es más espinosa, ya que toda medida que se proponga
o adopte es puesta bajo el juzgamiento de la población y sometida a la libertad
de opinión. Los habitantes desean de alguna forma, que estas medidas cuenten y
se impongan con su consentimiento; si bien éstas pueden ser acatadas o
toleradas bajo una coyuntura excepcional que amerita “no hacer olas”, en definitiva
el éxito de las políticas radicará en que estén legitimadas en su razón de oportunidad
por la gente. Ciertas disposiciones adoptadas por los Estados de Derecho para
contrarrestar o paliar una epidemia o cualquier urgencia, aunque bien
intencionadas, pueden no comprenderse en su sentido o hasta verse excesivas, si
no pueden ser asimiladas como procedentes. Existen sectores que dentro de su
libertad de opinión cuestionan las distintas acciones que encaran los gobiernos
o critican el estado de la situación, e inclusive hasta hay quienes niegan a la
pandemia como fenómeno, o que sea tan grave como para tener que sufrirse
ciertas medidas destinadas a contener las salidas, las actividades y los movimientos
con el supuesto pretexto de prevenir los contagios por aglomeración de personas.
Dichos grupos denuncian una acción
acrecentada de los Ejecutivos que se exterioriza amablemente como la mano de la
solidaridad organizada del Estado y de la corrección, pero que intencionalmente
utiliza la situación y esas disposiciones limitativas para elevar su poder de
dominación, de sojuzgamiento y de contralor contra los individuos. Esta es
también una oportunidad para que pululen las teorías conspiranoides y de
complots. Asimismo, no es menor dolor de cabeza para las autoridades
democráticas, la realidad de que hay egoístas, oportunistas, negacionistas y quienes
pretenden vivir como si nada hubiera pasado, complicando la adopción de
políticas públicas o dificultando las campañas que exhortan a la protección
mutua y de involucramiento social contra la enfermedad. Y haciendo más complejas aún más las cosas,
entre los propios individuos algunos pretenden constituirse como juzgadores o
censores sobre cómo otros sobrellevan o asumen su conducta ante las medidas o
ante la pandemia, gestándose así un control horizontal e inorgánico, sin un
criterio determinado y hasta anómico, de “todos contra todos”, que se presta
para los excesos de algunas personas.
IV
En estos caldos intringulescos
de los cuales ningún Estado o sociedad están exentos, se producen tensiones y
descontentos. Actualmente asistimos a diversas manifestaciones y focos de resistencia
que se vienen produciendo en ciertos países, contra las medidas o las acciones
del Estado ante la coyuntura de pandemia. Todo augura que la falta de
paciencia, el mal humor, la frustración, ante una coyuntura que no cesa y cuyos
efectos nocivos en lo económico, cultural y social se hacen cada vez más
perceptibles y de azarosa recuperación, se mantendrán luego de que desaparezca
el peligro sanitario. Es que las gentes ya no soportan, o se cuestionan sobre
la pertinencia o la efectividad real de las medidas que se han venido
empleando.
Cada vez tienen menor éxito
y mayor cuestionamiento, tanto las políticas de libertad que propician mantener
la inmunidad hasta que se logre la “inmunidad de manada”, como asimismo las que
han obligado a las cuarentenas obligatorias que ya vienen para más que largas.
Las políticas de “quédate en casa” ya no sirven, ni están resultado útiles; son
corto o medianoplacistas, y sólo pueden mantenerlas algunos pequeños grupos
privilegiados que tengan asegurada cierta estabilidad o continencia económica. Haber
apelado como lo hizo el Uruguay, exhortando a la autorrestricción responsable,
al acatamiento espontáneo, a lo que se sumó el inorgánico contralor horizontal,
ha sido más efectivo para evitar las oportunidades de contagio, pero a falta de
una solución definitiva todavía contra la epidemia del Coronavirus, ¿cuánto
tiempo más podrá mantenerse?
Creemos que en las
verdaderas Democracias los Poderes Ejecutivos, a la altura de su
responsabilidad y conscientes de la primacía sempiterna del orden jurídico,
deben canalizar su comportamiento y políticas dentro de los frenos legales y
constitucionales, para gestionar la(s) crisis en un abordaje no siempre
sencillo y equilibrado porque en ocasiones, el sistema normativo puede
encorsetar sus facultades y conspirar, pasando a ser parte del problema y no
instrumentos de soluciones. Eso exige cierta disciplina, paciencia y tolerancia
de todos, de gobernantes y de gobernados. Es menester poseer mucho cuidado en
el uso de los poderes, sobre todo en cómo se ejerce la actividad de control y
eventualmente de represión. Necesario es minimizar la victimización y el
malestar, para prevenir que la incertidumbre genere tensiones y no aliente a
ciertos espíritus a encarar acciones alternativas o resistencias. Pero a su
vez, en los individuos se debe tener cierta comprensión y moderación para
evitar reacciones que puedan agravar los males. Son valores a cuidar siempre la
solidaridad, el mutuo apoyo y el patriotismo, el espíritu de sacrificio o de
abnegación por el bien común, moverse siempre dentro del interés general; lo
que no significa que haya que someterse.
La actividad de los
Poderes Ejecutivos puede controlarse, y hasta complementarse para llegar al
éxito, cuando funciona el sistema de pesos y contrapesos de los restantes Poderes
de Gobierno. Los Poderes Legislativo y Judicial deben acrecentar sus funciones
de contralor y vigilancia responsables, dentro de la Constitución y de la Ley,
y en situaciones de incertidumbre es cuando más deben reunirse y funcionar,
porque hay mucho para trabajar. Es en estos momentos cuando estos Poderes más
tienen que ejercer su función de control, que es parte de sus cometidos
primordiales de limitar al poder. No obstante, en los inicios de la situación
de pandemia y en ciertos países democráticos, la reacción inicial y la única
respuesta que encontraron ciertos organismos del Estado que requieren funcionar
en Cuerpos Colegiados o que convocan a mucha gente en oficinas y en atención al
público, fue cesar la actividad, cerrar las oficinas y restringir la atención
del público, con la consiguiente paralización de sus actividades. Esto fue
notorio en el Poder Judicial y en el Poder Legislativo. En el Poder Judicial
ello ocasionó un malestar y una lesión evidente a los derechos de los justiciables,
por las dilaciones que sufrieron los procesos y la inseguridad que generó agitando
inquietudes sobre qué sucedería con los trámites, qué ocurriría con las
audiencias, y cómo se desenvolvería en adelante la gestión de los de los
procesos. Se intentó y se intenta paliar la mora procesal arbitrando audiencias
virtuales y telemáticas, u organizando la atención por agendas electrónicas; lo
que no es el desiderátum, ya que se critica que estas medidas disminuyen la
capacidad de defensa y la ventilación apropiada de los intereses, amén de que
acota el acceso a la justicia. En el Poder Legislativo, las Comisiones y los Plenarios
de las Cámaras llegaron a suspender sus sesiones, o las verificaron
informáticamente, lo que no es fácil cuando los integrantes de estos Cuerpos
son muchos. Se dio en Argentina el caso de que el Senado consultó, a través de
una acción declarativa de certeza, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación
si podía sesionar válidamente haciéndolo en forma virtual, a lo que dicha Alta
Corporación determinó (decisión CSJ 353/2020/CS1 del 24.4.2020) que “El
Senado de la Nación tiene todas las atribuciones constitucionales para
interpretar su propio reglamento en cuanto a la manera virtual o remota de
sesionar, sin recurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación; por lo cual
se rechaza la acción iniciada”. Entendemos que a pesar de las situaciones
de crisis, por epidemias o la causa que fuere, los Poderes Legislativo y
Judicial no pueden dejar de funcionar o de actuar. Una paralización de sus
actividades debería preocupar, porque cuando el Poder Legislativo y el Poder
Judicial no funcionan, el Poder Ejecutivo sólo tiene como freno su veleidad, al
no actuar los contralores en tiempo real. Y en realidad, el tema es que ningún
Poder del Estado puede ser omisivo en ejercer sus facultades.
Se ha planteado que en
épocas de zozobra institucional y moral de una Nación, no puede quedar la
conducción de la crisis exclusivamente en manos de los Poderes Ejecutivos,
porque existe una frontera muy tenue entre las medidas que se sienta proclive a
disponer para combatir la pandemia, riesgosa y eventualmente restrictivas y con
concentración del poder, y los derechos humanos. Cierto es, por otra parte, que
la adopción de medidas de restricción de la libertad física ayuda para conjurar
toda contingencia socio-institucional. Encerrada en sus casas, la gente no se
reúne, no se agita, ni se manifiesta. No puede físicamente ejercer presión, por
más que se exprese y tenga una densa actividad a través de las redes sociales
telemáticas y de las tecnologías de información y comunicación. Sin embargo,
una respuesta autoritaria o restrictiva, no razonable ni previamente informada,
puede en los individuos despertar desobediencias o resistencias contra la
autoridad o contra el ejercicio de sus funciones, desacatando toda exhortación
u obligación a guardar cuarentenas o confinamientos. Y esto puede despertar un estallido social.
Las resistencias se detonan cuando administradores y administrados ya no se
escuchan ni se comprenden entre sí, ni cuando sus canales de contacto no
funcionan apropiadamente.
La legitimidad
democrática de los gobernantes y el apoyo a través del consenso de los gobernados
pueden propiciar sustento para aquilatar la legitimidad de las medidas que los
primeros puedan adoptar ante la problemática, y garantizar que éstas puedan
mantenerse en el tiempo. Las iniciativas tanto de los actores del sistema
político como las de los habitantes deben ser legítimas; esto es deben
conformarse dentro de los canales establecidos por el orden jurídico para
generar las acciones dentro de las potestades del gobierno y de las facultades
de los administrados.
La comunidad debe sentir
que ella con su esfuerzo y responsabilidad dirige y contribuye al combate y a
la reducción de la pandemia, y no que es hegemonizada para ello. A su vez los
habitantes deben utilizar y contar con canales sociales y regulares para defender
y hacer jugar sus intereses (derechos de manifestación, de huelga, de petición
e iniciativa, de voto castigo o de abstención electoral, entre todos tantos),
debiendo toda resistencia o desobediencia correr a través de esos carriles,
siendo la violencia un recurso arriesgado y con la responsabilidad por las
consecuencias que asumir esa respuesta provoque.
Las medidas que tome el
gobierno deben ser razonables, pertinentes y realistas, dentro de lo que la
situación permita y de los recursos disponibles. Es bueno que exista un
respaldo objetivo y de apoyo técnico científico sobre la pertinencia y
oportunidad de las políticas que se adopten. Uruguay recurrió con ese propósito
a científicos para asesorarse (quienes conformaron un núcleo conocido como el
Grupo Asesor Científico Honorario), con lo que se quiere trabajar en las
medidas de forma seria y no voluntarista. No debe ser usada la situación para
manipular a las personas, ni para imponer el dominio, ni para distraer o poner
una cortina de humo sobre otros problemas que anteriores a la epidemia, ya
acuciaban al país. El Estado debe tomar la oportunidad para mostrarse como
instrumento eficaz al servicio de las personas y de todos los derechos, como un
alentador del esfuerzo colectivo; necesita involucrar a los habitantes como
equipo para que cada uno colabore dentro de su realidad y posibilidades. Es
necesario por ende precaver, no aprovechar la inseguridad para aumentar sus
poderes de policía, resistiendo a la tentación de no imponer un aparato tutelar
de dominación, o de sojuzgamiento sobre las personas.
Las medidas que adopten
los gobiernos tienen que ser comprendidas por la gente. Ellas necesitan sentir
que el Estado no está sólo enfocado en los problemas puntuales de controlar una
pandemia, sino que no descuida que sus habitantes también tienen otras
necesidades; que el Estado comprende que muchas personas han perdido o que
pueden tener comprometidos sus bienes preciados en ocasión del sacrificio que
se les ha requerido (trabajo, libertad de movimientos, confinamientos y
cuarentena, procesos depresivos o deteriorantes de la personalidad, shocks
postraumáticos, que todo esto trae como secuela las coyunturas inciertas),
aunque está haciendo algo para remediarlo. Todos los derechos tienen que estar
de alguna manera, siendo atendidos dentro de la siempre administración de los
recursos escasos que ahora es menester engrosar o distraer, para atender una
problemática extraordinaria y que no estaba en los planes.
Reiteramos la
importancia de que en esta interrelación entre los administradores y los
administrados deben funcionar fluidamente los canales de comunicación. Las
personas tienen que estar informadas adecuadamente sobre cómo se desenvuelve la
realidad, cómo se está gestionando la crisis, para concitar buena voluntad y
mejores ánimos que alienten una esperanza y eleven la moral. En estos momentos,
los “feeds” y “feedbacks” entre ellos deben estar más que transparentes y
ágiles. Es muy importante la función de la información y no perder el contacto,
para que en el tiempo no se siembren dudas o desentendimientos. Recomendar a la
gente que no salga y que se quede en sus casas, no debe representar o crear una
idea de que el gobierno quiere encerrar y controlar a la gente vigilando sus
movimientos, sino que debe mostrarse que es solamente para evitar los contagios,
porque fue lo único que hasta ahora ha sido lo más efectivo que se ha conocido
para combatir el COVID-19, mientras no aparezca la cura o una vacuna. Todo
involucramiento de responsabilidad y
espíritu de sacrificio significa apelar a la libertad responsable; los confinamientos
compulsivos o policiales no tendrán éxito, y sólo despertarán recelos y
oposiciones.
En la sociedad civil el
espíritu de solidaridad y de colaboración deben primar, y en contrapartida las
medidas necesitan contar con la debida razonabilidad y transparencia, debiendo
de ese “otro lado” comprenderse la necesidad de establecer sacrificios propios
dentro de ciertas garantías. Es difícil de que muchas personas se sientan
libres para prestar su esfuerzo. Para que el Estado pueda lograr ese apoyo, la población
tiene siempre que ser consciente, estar involucrada y tener información veraz
en tiempo real sobre cómo está desenvolviéndose en la sociedad la pandemia, qué
se está haciendo por el gobierno, qué respaldo sanitario científico tiene eso,
y brindarse transparencia sobre lo que está pasando, con datos estadísticos. Si
no, las gentes tendrán suspicacia de que se les está ocultando algo, surgirá el
temor y habrá intentos o resistencias para aceptar u obedecer las políticas. Mantener
una adecuada información evita la proliferación de las teorías negacionistas o
conspirativas.
El empleo de la coacción en las providencias
que impliquen la limitación de actividades debe ser el último remedio, no la
respuesta de primera línea. No advertir que eso puede despertar contrariedades,
y apelar a la coerción, deslegitimará a la acción que tome el Estado. Medidas
como la cuarentena obligatoria o el “quédate en casa” son imposiciones de tiro
corto, pero no pueden mantenerse a mediano o a largo término sin descontentos,
y la experiencia no ha demostrado que en el tiempo puedan tener utilidad ya que
poseen un efecto colateral perjudicial: paralizan las actividades de producción
y de servicios, además de que afectan la moral y la psicología de las personas.
Pueden emplearse, e inclusive pueden apoyarse con conminaciones y con la fuerza
excepcionalísimamente, en una primera fase de acción, pero deben con el tiempo
ceder a otras iniciativas más creativas, o a flexibilizaciones para reanudar la
actividad física y rehabilitar el derecho de reunión a las personas.
V
Los administrados
pueden, como una alternativa de respuesta, sentirse urgidos a la resistencia
civil que en principio debe transcurrir, como la definiera John Rawls, como una
actividad pública, no violencia, consciente aunque políticamente contraria, generalmente
ejercida con el propósito de procurar un cambio en la Ley o en las políticas de
gobierno. En principio, este derecho de resistencia debe ejercerse en forma
responsable como derecho que es y que no se encuentra desatendido por el Bloque
de Derechos Humanos. Mas no se ignora que si se abusa de la paciencia de la
gente, este antagonismo podría ser violento; motivo de más para que los
gobiernos actúen en forma prudente y en empatía con la gente. El Poder del
Estado es el que le dieron cada uno de los individuos. La acción del poder
termina donde comienzan los derechos y las aspiraciones de los habitantes. Una
incursión atrevida o autoritaria del Estado en la esfera de realización de las
personas puede significar un conflicto. La resistencia de la gente es la
manifestación de su poder originario. Ejercer el derecho de resistencia no es
lo deseable, pero puede ser el último remedio cuando el Poder no logra ser
eficaz para manejar la crisis, o cuando pretende aprovechar la oportunidad para
concentrar en sí la suma del poder. Cada vez los pueblos están manifestándose
en forma más vehemente contra las medidas de restricción de la actividad física
porque se consideran, a medida que pasa el tiempo, más afectados en lo laboral,
en lo económico y en la salud anímica; porque no encuentran un sentido ya a las
imposiciones de restricción. Lo que muestra además de su pérdida de paciencia,
que subyacen aspiraciones que no están siendo satisfechas, amén de las
sanitarias.
Sin embargo, no habrá de
verse en el derecho de resistencia civil “la clave para el día después”, y
obviamente, no se encuentra en ella la solución a la pandemia. El derecho de
resistencia sólo servirá en la medida que vele para los gobernados, al menos, que
las políticas de prevención, de control y de contención contra la pandemia que
deben utilizarse a falta de cura o una vacuna se mantengan dentro de cierto
balance con los derechos. Justamente, toda resistencia civil debe funcionar de
una forma muy particular: para propiciar el equilibrio de las prerrogativas de
los individuos y el poder del Estado. El
derecho de oposición, como derecho conservador y nivelador de todos los
derechos constitucionales (el derecho de resistencia es un derecho admitido por
todas las Constituciones de las Américas en forma explícita o implícita; en
Uruguay se encuentra tácitamente admitido como derecho inherente a la
personalidad humana y a la Democracia republicana -arts. 7º, 72 y 332 de
nuestra Carta Magna-), puede demostrar su vocación y su aptitud para orientar
estas circunstancias de crisis social e institucional por la pandemia,
proporcionado criterios preventivos para recomendar y encauzar, tanto las
políticas públicas que se emitan por el gobierno, como las respuestas o las
acciones de los habitantes de la comunidad, articulando conductas apropiadas y
justas que despierten el involucramiento de todos los protagonistas y sistemas
del quehacer político social.
¿Y cómo puede el derecho
de resistencia contribuir a nivelar la conflictividad entre gobernantes y gobernados
dentro del marco de los derechos? Manteniendo la vigilancia por los derechos
humanos, porque ellos son decisivos para la recuperación contra la pandemia. A
toda persona le cabe, entonces, un poder-deber difuso de velar por los derechos
humanos, y máxime en épocas de crisis, para evitar se desmerezcan o desluzcan.
Los individuos tienen el
derecho y el deber cívico tanto de colaborar, como el de someter a su apoyo
crítico y eventualmente cuestionar las medidas que tome el Estado, porque
conciernen a su interés y a su destino. De ellos pueden surgir señales para que
el Estado corrija o replantee el rumbo de sus políticas ante las emergencias de
crisis, en su caso adaptándolas dentro de las vicisitudes, a las necesidades de
la gente. El derecho de resistencia también puede oponerse a quienes estén
procurando aprovechar la oportunidad de inseguridad y de crisis para tomar
medidas de autoritarismo injustificado o para hacerse con el poder yendo “per
saltum” contra los canales jurídico institucionales, contra quienes quieran
medrar con la situación u oportunistamente aumentar su prevalencia, o contra
quienes intenten apropiarse corruptamente de los recursos destinados a la
respuesta contra la pandemia.
Puntualizamos, no
obstante, que todo derecho de resistencia para ser ejercido lícita y
legítimamente, debe estar sustentado bajo las siguientes orientaciones, según
preconizáramos en nuestro trabajo sobre “El Derecho de Resistencia Civil en la
defensa de las Constituciones de las Américas”:
a) Debe tener una
legitimidad principista o axiológica en base a ideales de igualdad, de
justicia, en su debido balance con la seguridad para garantizar la libertad;
b) Toda resistencia es procedente, si se pretende con ella sobrepujar medidas notoriamente injustas. No son tales, la medidas sanitarias dispuestas por las autoridades dentro del ejercicio legítimo de sus competencias, para prevenir y evitar los contagios de enfermedades por contacto;
c) Debe poseer
legitimidad coyuntural, ponderación y prudencia dentro de las especialidades
necesidades de armonía social, y debe ejercerse para impedir que la autoridad
rebase sus competencias ofendiendo los derechos, libertades y garantías;
d) Deben agotarse previamente todos los recursos jurídicos o políticos para
intentar remediar la situación de tiranía o de ingobernabilidad;
e) Debe tener
legitimidad normativa, que en los ordenamientos de Derechos encuentra su base
en el Bloque de Derechos Humanos de modo expreso o tácito;
f) Toda resistencia debe
ser ejercida de forma proporcionada, no violenta, y debe estar destinada a
restaurar la legitimidad y la legalidad, no a crear una situación de desorden o
crisis mayor que la que pretende conjurar;
g) Quienes ejerzan la
resistencia asumen los riesgos y las responsabilidades personales que por esa
iniciativa contraen, especialmente teniendo en consideración que pueden
fracasar en su intento, o que pueden dañar a bienes y seres humanos.
VI
Debe tenerse presente
que dentro de la población, se cuide la situación especial de aquellos a
quienes en estas épocas se exige especiales deberes y cargas, básicamente
porque son los encargados de mantener los servicios esenciales como la
seguridad, energía, agua, salud y hoy por hoy, la Educación. Hay quienes han
señalado que por ser los más expuestos, pueden ser los primeros en adoptar
actitudes de antagonismo dentro de lo que puede ser su derecho, lo cual no deja
de ser un quebradero de cabeza. Los trabajadores que tienen que mantenerse en
puestos claves de trabajo y no pueden desatender los servicios, pueden sentir
que exista un desfasaje entre sus derechos y sus deberes, atento al alto riesgo
que corren, sobre todo el personal de salud y de seguridad. MOLINA NAVARRETE preconiza
para ellos una suerte de “derecho de resistencia de los trabajadores en riesgo,
o derecho de sacrificio solidario con aplauso crepuscular”. El empleador está
obligado respecto a estos trabajadores a darles una protección eficaz, al menos
de medios, frente al peligro cierto y concreto al cual se exponen, cuando no es
una alternativa la interrupción de su actividad para la comunidad. El
trabajador tiene derecho a desempeñarse con cierta seguridad y equipamiento
adecuado, no pudiendo prestar la labor si no se les brinda cierta protección y
garantías; siempre dentro de un álea o espacio de incertidumbre, de medios y
dentro de los recursos disponibles, porque nadie puede asegurar el resultado de
que no habrá exposición ni contagio. En el Uruguay, esto se encuentra tutelado
por factores no sólo jurídicos (es el caso de la Ley No. 19.196 sobre
responsabilidad empresarial por los resguardos de protección y de seguridad
laboral, aplicable tanto en el ámbito privado como en el público), sino éticos,
morales y de valores que transversalizan estos derechos. Algunos plantean que
el trabajador puede negarse a viajar o asistir a una zona de peligro como
ejercicio legítimo del derecho de resistencia, y que ello no constituiría una
desobediencia sancionable, porque esa reacción nace de una apreciación
subjetiva sobre el propio el derecho a la conservación, la vida y a la calidad
de vida. Criticamos a esta opinión que es la índole de ciertos trabajos asumir
cierto riesgo, especialmente en áreas que ya de antemano se conoce que son delicadas,
a la exposición y al contagio. Si se permitiera un irrestricto derecho a omitir
la labor, ello podría apadrinar una omisión de las funciones que se asumieron,
aparte de que constituiría una falta de solidaridad con las personas necesitadas
de su acción y con otros compañeros de trabajo que sí decidieron arriesgarse
para cumplir estas funciones, dentro de una noción de que de una pandemia se
sale sólo por el esfuerzo (y a través de cierta abnegación) de cada uno, y no
del “sálvese quien pueda”. Es la misma respuesta que se requiere en cualquier
situación de contingencia, como por ejemplo, una guerra de invasión por una
potencia extraña.
VII
En resumen, un adecuado
equilibrio en la gestión de toda coyuntura crítica, no sólo en épocas de
pandemias, tanto para concitar la adhesión como para evitar riesgos de desobediencias
y resistencias, debe ponderar entre otros aspectos que:
i) Toda situación de
excepción puede importar una situación de compromisos de derechos y un aumento
de facultades extraordinarias de los Poderes Ejecutivos. No son entonces las
emergencias de crisis, el momento para desatender los derechos humanos o para
permitir los desbordes del poder; la respuesta y las acciones contra la
pandemia deben hallarse por ende, dentro del Derecho y dentro de los derechos
humanos, procurando que en lo posible ninguno quede desatendido, contemplando
las necesidades que no pueden descuidarse, a pesar de las prioridades que ha
reasignado el combate contra el COVID-19;
ii) Es necesario
involucrar a las comunidades afectadas en las políticas y medidas de respuesta que
se empleen, para generar acciones adecuadas y efectivas que encuentren
confianza y buenas voluntades, y que tengan un respaldo objetivo y científico;
iii) Debe procurarse que
las personas reciban desde el gobierno y
tengan garantido, el acceso a la información. También es menester que exista
entre ellos un intercambio frecuente de opiniones y datos sobre cómo se vienen
desarrollando los eventos;
iv) Las restricciones ejecutivas
para proteger la salud pública que importan la restricción de derechos de
libertad física y de reunión deben ser de duración limitada, proporcionadas,
necesarias y basadas en lo posible en evidencia o en experiencias de otras
realidades, y deben tener una coordinación con las autoridades judiciales y
legislativas. Hay que establecer excepciones cuando sea preciso, alivianando
las consecuencias y los impactos que algunas de estas imposiciones puedan tener
en los sectores más vulnerables;
v) Las prohibiciones
totales y obligatorias rara vez son efectivas o necesarias, especialmente a
mediano y largo término. Deben estar apoyadas e internalizadas por los
individuos como procedentes, si se espera cumplan su propósito;
vi) Deben evitarse las
sanciones, multas o penalizaciones, salvo como último recurso, previas
oportunidades de descargo. Pueden sí utilizarse medios preventivos o
conminatorios como solución de principio, caso de observaciones, amonestaciones
o advertencias;
vii) Es necesario que
las acciones de los Estados cuenten con el apoyo internacional y el apoyo de
los organismos internacionales técnicos competentes. Resulta muy importante la
coordinación fronteriza y regional, compartiendo experiencias, informaciones,
conocimiento y recursos;
viii) Se recomienda
apoyar con medios materiales y soporte psicológico a los trabajadores privados
y a los servidores públicos que cumplen tareas de riesgo, quienes en todo caso
deben ser compensados y conocer las condiciones de riesgo;
ix) Es preciso unir y
encomiar todos los esfuerzos positivos, porque ello genera confianza y sustenta
la solidaridad;
x) Toda resistencia que
se pretenda sostener por las personas contra las medidas dispuestas para
prevenir, controlar o erradicar la pandemia por los gobiernos, debe ser
consciente de la responsabilidad que asume, debe ser proporcionada, necesita
ejercerse dentro de los mecanismos institucionales y normativos que canalizar
las formas civilizadas de oposición, y debe estar destinada a recuperar la
legalidad y a vigilar por el efectivo balance de todos los derechos y
libertades conteniendo los desborden oportunistas del poder, sin desmedro de la
seguridad que requiere conservar la colectividad ante una situación de
excepcionalidad;
xi) La respuesta estatal
contra la resistencia y la desobediencia no puede causar mayores males que los
que pretende combatir;
.
Bibliografía de
referencia y de consulta
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más que un cacerolazo: resistencias sociales en tiempos de COVID-19, en https://www.opendemocracy.net/es/mucho-m%C3%A1s-que-un-cacerolazo-resistencias-sociales-en-tiempos-de-covid-19/ (consultado el 25.8.2020).
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(consultado el 24.8.2020).
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