EL DERECHO DE RESISTENCIA EN TIEMPOS DE PANDEMIAS

DE EL DERECHO DE RESISTENCIA EN ÉPOCAS DE PANDEMIAS

Edgardo Ettlin

I

En estos momentos de epidemias globalizadas o como nos hemos acostumbrado a decir actualmente, de pandemias, las comunidades, los gobiernos y los sistemas jurídicos se encuentran sometidos en sus relaciones, a tensos desafíos. Y por supuesto, a fricciones entre ellos.

Desde su posición particular, cada uno de ellos ha reaccionado o accionado con las herramientas que posee a su alcance, dentro de su propio lenguaje y sistema de comportamientos, todos intentando adaptarse, gestionar-gestionarse y accionar ante una realidad diferente, que exige otras capacidades de creatividad y de entendimiento para lidiar con una situación que por ahora, se mantiene en incierta fase de crisis, en un marco de incertezas.

El sentido común y la experiencia de trances pasados aconsejarían que el camino para superar la actual coyuntura creada por la amenaza del Coronavirus (COVID-19) se encuentra a través del consenso y de la solidaridad, aunque no siempre es sencillo transitar en común cuando existen diversos y concurrentes intereses. Todos estos intereses se sienten afectados o comprometidos ante esta coyuntura, y desde su propia perspectiva los diversos agentes del sistema sociopolítico tienen su particular forma de interpretar, generar y emitir respuestas, y a su vez de recibir y procesar los impactos de las acciones de los otros agentes.

En un contexto crítico, las relaciones entre los gobernantes y los gobernados adoptan e intentan acomodarse ante los nuevos desafíos a abordar, desafíos con peculiares pero todavía con insospechables contenidos y azaroso futuro, para lo cual cada uno se maneja desde el propio código de comportamiento que conoce y del rol que está llamado o se le requiere desempeñar: el sistema político personalizado a través del Gobierno y del Estado desde el Poder, procurando controlar y garantir por ese medio la vida en común; los individuos y las sociedades, personal y colectivamente, a través de la necesidad de asegurar su conservación dentro de un carril de consenso y pretendiendo lograr dentro de las dificultades su realización y felicidad. Las interacciones con sus proyecciones y retroalimentaciones que se suscitan en estas circunstancias de zozobra social ante la amenaza de un enemigo invisible como lo es un virus letal, por supuesto, no estarán exentas de conflictos en lo institucional, con sus inherentes proyecciones de angustia y ansiedad en lo emocional.

No debemos olvidar que actualmente, toda la vida en común y nuestros hábitos de vida está siendo cuestionados: que somos demasiados, que vivimos en un mismo espacio pero no compartimos un proyecto común, y que basta un poco de aislamiento para darnos cuenta que debemos cambiar todos los criterios y pautas que sostuvimos hasta ahora.

Ante toda coyuntura de dificultades y dentro de los usuales remedios que pueden emplearse para gestionarlas, los Gobiernos y los Estados exacerban, por imperio o por oportunidad de las circunstancias, su condición de liderazgo en la conducción a través de la incertidumbre, bajo la forma conductual primaria de adoptar medidas de restricción que implican acciones de control y de seguridad. En el manejo que se ha suscitado en ocasión del Coronavirus (COVID-19), apreciamos que en todos los países del mundo se han incrementado estas acciones de la mano de medidas de imposición y de coerción, poniendo de relieve un incremento del rol y de las facultades de los Poderes Ejecutivos.

En los países autoritarios esto no les representa mayor problema y en todo caso será un poco más de lo mismo, sólo que ahora disponen de la coartada de la pandemia, aunque se agravan con ello sus tensiones y dificultades ya existentes. Pero en las Democracias abiertas, ejercer una mayor presión del poder plantea una especial encrucijada porque puede suscitar afectaciones en los derechos y en las libertades constitucionales, debido a que muchas estrategias y medidas que toman los Poderes Ejecutivos poseen el riesgo, y en algunos casos alimentan cierta tentación, de evadir los canales del orden fundamental y de la jerarquía de las normas jurídicas.

Para los Gobiernos y los Estados interesados en el bienestar y en los derechos de sus gentes, especialmente las Democracias plenas, esta actual coyuntura representa un obstáculo para la consecución de sus objetivos de seguridad, bienestar y desarrollo, constituyéndose en una verdadera presión porque las asignaciones de esas políticas no podrán alcanzar a todos, o deberán postergarse, cuando deben distraerse medios y recursos para tratar una problemática imprevista y grave, fuera de los programas o previsiones. Las decisiones que se tomen pueden agravar la situación y la sostenibilidad si impactan negativamente y si no logran ser aceptadas por sus pueblos.

II

Advertimos que muchas de las políticas o medidas que han adoptado los Ejecutivos para intentar capear la problemática desatada por el COVID-19 en sus aspectos sanitarios, sociales y de seguridad, muchas de las cuales pueden ser cuestionables desde el punto de vista jurídico, no han tenido mayor controversia en las poblaciones. Ante ello, de la mano de una situación en que “situaciones excepcionales ameritan soluciones excepcionales”, las sociedades, los agentes del sistema político y los juristas han mantenido una respuesta de expectativa y una actitud de condescendiente tolerancia, apelando a que todo transcurrirá en forma transitoria. Inclusive algunos constitucionalistas han preconizado “interpretaciones abiertas o dinámicas” de la Constitución para habilitar que los Poderes Ejecutivos se revistan de facultades extraordinarias para tomar decisiones extraordinarias. Otros, por lo contrario, advierten el riesgo que las coyunturas de excepción propician para un aumento del intervencionismo, de la concentración de poder administrador y del autoritarismo, y ponen de manifiesto la necesidad de que estas conductas no se proyecten en la disminución de las libertades.

En el Uruguay, el Decreto del Poder Ejecutivo No. 93/020 del 13 de marzo de 2020 declaró el “Estado de Emergencia Nacional Sanitaria como consecuencia de la pandemia generada por el virus COVID-19” (art. 1º del mismo), en el marco de los 1º y 2º de la Ley No. 9.202 (que creó el Ministerio de Salud Pública) y de las potestades que dicha Ley le atribuye al Poder Ejecutivo en el marco de políticas sanitarias y de salud colectiva, habilitándose para adoptar “medidas de prevención para mantener la salud de la población” (Considerandos I a III del mismo), determinando en ocasión de ello, el cese de una serie de actividades que suponen la reunión, la concentración y el contacto físico entre personas. Este Decreto fue ampliado por el Decreto No. 94/020 del 16 de marzo de 2020. Felizmente, en correr de los tiempos recientes, diversos Decretos y Resoluciones del Poder Ejecutivo han ido flexibilizando y permitiendo la reanudación de muchas actividades, dentro de debidos protocolos y cuidados. En forma general es menester señalar que dentro de los naturales reparos y dentro de las circunstancias, afortunadamente la población se allanó conductualmente e inclusive acató en forma responsable, en el marco de una libertad y de cierta solidaridad responsables, estas disposiciones.

No podemos evitar poner de manifiesto que el llamado “Estado de Emergencia Nacional Sanitaria” se relevó, se dispuso y se ejecutó en la práctica como un verdadero Estado de Excepción, ajeno y por fuera de los Estados de Excepción que en casos especiales y a título expreso, dispone nuestra Constitución Nacional. Cierto es que se aludió en un Considerando VIII y en el “Atento” del Decreto No. 93/020 al artículo 44 inciso 2º de la Constitución, que dispone que todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como la obligación de asistirse en caso de enfermedad. No obstante, en la fundamentación de Derecho del mencionado Decreto que se dictó ante la inminente urgencia, no se aludió a ninguna norma constitucional sobre los estados de excepción dispuestos por nuestra Carta Fundamental para la restricción de la seguridad individual en el caso “extraordinario de tración o conspiración contra la patria” (art. 31) o para la adopción de medidas prontas de seguridad en caso de ataque exterior o conmoción interior (art. 168 numeral 17). Tampoco se requirió ningún contralor de la Asamblea General al respecto (arts. 31 y 168 num. 17 de la Constitución). Este Estado de Emergencia Nacional Sanitaria no está amparado ni siquiera por alguna Ley dictada por razones de interés general (art. 7º de nuestra Carta Magna), como estado de excepción. Aun la Ley No. 18.621 del 25 de octubre de 2009, que creó el Sistema Nacional de Emergencias, no faculta a éste ni al Poder Ejecutivo a aprovechar situaciones de catástrofe ni a crear estados de excepción por fuera de la Constitución para restringir las libertades so pretexto del orden público, porque las acciones en el marco de dicha Ley deben programarse y ejecutarse respetando “las garantías constitucionales y legales vigentes” (art. 3º de la Ley No. 18.621). Tampoco agrega ni da mejor marco jurídico, el Reglamento Sanitario Internacional 2005 de la Organización Mundial de la Salud, especialmente su art. 43.1 (que pretende tomar como fundamento suyo el Decreto del Poder Ejecutivo No. 93/020), ya que dicha norma dispone que en cada país las medidas sanitarias en caso de riesgos específicos deben ser “acordes con su legislación nacional pertinente”; y en cuanto a que debe tenerse en cuenta según ese artículo “las obligaciones dimanantes del derecho internacional”, ello se trata de una expresión en blanco que no exonera a cada Estado de respetar su propio orden jurídico interno. Por lo que siempre estas medidas tienen que estar especialmente coordinadas con la normativa constitucional, sin perjuicio de los compromisos regionales e internacionales; y no hay motivo para que no pueda ser así, ni para saltearse los ordenamientos fundamentales nacionales por la razón sanitaria que fuere.

Los arts. 4º a 6º y 12 del Decreto No. 93/020 preceptuaron el cierre de diversos centros, lugares y eventos que conciten la aglomeración de personas. El art. 8º del Decreto No. 93/020 impuso una serie de medidas de restricción personal por cuanto se estableció que : “Deberán permanecer aislados, por lo menos durante catorce días, bajo contralor y siguiendo las indicaciones del médico tratante o de la autoridad sanitaria, aquellas personas que: a) hayan contraído COVID-19; b) presenten fiebre, y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y además, en los últimos quince días, hayan permanecido de forma temporal o permanente en "zonas de alto riesgo"; c) quienes hayan estado en contacto directo con casos confirmados de COVID-19; d) las personas que ingresen a la República Oriental del Uruguay luego de haber transitado o permanecido en zonas de alto riesgo”. Todas medidas que implican restricciones a la libertad física y al derecho de reunión. Entiéndase que el Ministerio del Interior y el Ministerio de Defensa Nacional estarían a la orden para dentro de sus competencias, hacer efectivo el cumplimiento del citado Decreto.

No existe en nuestra Constitución nacional, en rigor, un estado de excepción de “emergencia sanitaria”. O sea que mediante el Decreto No. 93/020 y los que le sucedieron en forma complementaria o concordante, el Uruguay tuvo declarado un verdadero estado de excepción al margen de la Constitución, fuera de medidas de restricción de la seguridad individual o de medidas prontas de seguridad, que funcionó bajo la mirada pasiva del Poder Legislativo y del Poder Judicial. Todo en un límite que sobrepuja las fronteras de la legalidad ante la presencia fuerte y concentrada del Estado en el control de los movimientos y actividades de los particulares no exenta de presencia policial y militar en su caso; medidas extraordinarias que se tomaron sin mayor cuestionamiento o advertencia, de la mano de la situación de emergencia y de un estado crítico.

Sin embargo y en otra perspectiva, es menester afirmar que en los hechos, la emergencia y la urgencia en su momento lo justificaban. Nadie puede alegar que haber declarado un Estado de Emergencia Sanitaria y que haberse dispuesto por las autoridades nacionales y departamentales ciertas medidas de restricción para prevenir y evitar los contagios por contacto, hubieren sido improcedentes o injustas, porque lo ameritaba las circunstancias. Nos encontrábamos ante la situación de pandemia por la amenaza del Coronavirus, frente a una comprometida y verdadera realidad de compromiso sanitario que nunca previó la Constitución, y que se impuso como una bofetada en la cara al purista jurídico. Sin embargo, primó la cordura en un criterio de razonabilidad y de sensatez. La necesidad de haber declarado un “Estado de Emergencia Nacional Sanitaria” no podía ser desatendida por el Derecho, que en los hechos convalidó ante las circunstancias la herramienta empleada por el Poder Ejecutivo, por una razón de sentido común de que “no era para mal de ninguno, sino para bien de todos”. Lo que no significa que en nuestra República se haya bajado la vigilancia del orden jurídico, so pretexto de la “emergencia nacional sanitaria”, ya que el Estado de Derecho no deja de prevalecer, y no languidece, ante las situaciones de emergencias.

Y es pertinente remarcar que en el caso de nuestro país, las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo a través del Decreto No. 93/020 y los que le siguieron no sólo se comprendieron como razonables y oportunas por todos los restantes Poderes de Gobierno (el Legislativo y el Judicial), sino por toda la población que inclusive las internalizó como norma de conciencia en el propio comportamiento y para un apropiado relacionamiento social, cooperando voluntariamente. Eso, malgrado los sacrificios que ellas imponían asumir a todos (inclusive, la Ley No. 19.874 -de iniciativa por Mensaje del Poder Ejecutivo y aprobada por el Legislativo- aprobó el conocido como “Impuesto COVID-19” -arts. 3º y siguientes de la misma-, que preceptuó detracciones a los salarios de funcionarios públicos cuyos haberes superaban cierta franja de ingresos para financiar el “Fondo Solidario Covid-19” -arts. 1º y 2º más normas concordantes de la Ley mencionada-).

Es menester precisar, empero, que esto funciona correctamente sólo en sistemas de Democracia abierta y civilizada, como el Uruguay. No es para cualquier país. Para ello se necesita que exista una cabal conciencia cívica, como asimismo una adecuada coordinación, correlación y comprensión permanente, entre administradores y administrados. Eso evita tanto que se produzcan excesos de poder o violaciones a la regla de derecho (en los gobernantes), como conatos o manifestaciones de desobediencia y de resistencia (en los gobernados).

III

Los tiempos de contingencias pueden implicar medidas de autoridad en ocasiones controvertidas y hasta radicales. En tales momentos frágiles, el interés general impone cierta restricción a los derechos con vistas a encauzar y reordenar la situación, estableciendo alguna seguridad. De alguna manera, como recordara Confucio, a veces se necesita ocasionar cierto mal para poder curar un mal. Por ende, los contextos críticos pueden coyunturalmente plantear oscilaciones en los Estados de Derecho, que se espera puedan ser transitorios porque justamente se entienden como excepcionales y coyunturales. Pero también podrían propiciar la oportunidad de tentaciones, de inclinaciones y de acciones autoritarias o poco transparentes, o que paralicen derechos. Esas limitaciones, al constituir embates contra las libertades y las garantías, en la medida que no sean interpretadas favorablemente o no sean vistas como oportunas, si se arbitran en forma ajena a valores o con una intensidad o prolongación más allá de lo razonable, pueden despertar también acciones espontáneas de las personas para impedir retrocesos en sus prerrogativas. Por el impacto sobre la actividad de las personas, y por los efectos negativos sobre el trabajo, las economías y los ánimos, pueden suscitarse descontentos ante disposiciones o políticas restrictivas, por lo que su graduación y aplicación necesita ser cuidadosa y prudente. En los estados de necesidad que detonan las amenazas sociales, las actuaciones urgentes que deba tomar el Estado, en la medida que no sean comprendidas o no satisfagan, o sean desfavorablemente interpretadas o recibidas por los gobernados, pueden despertar reacciones de resistencia o de desobediencia espontáneas, no siempre de la mano de los canales constitucionales y legales, bajo el imperio de la desesperación.

En una situación potenciada además por el tiempo que presiona sobre la sociedad y sobre sus sistemas todavía sin solución de final, y en un ambiente cargado del consiguiente agobio, angustia, ansiedad, incerteza, ante falta de trabajo, los compromisos económicos y paralización de las actividades de toda clase, la gente pierde la paciencia, y cada vez se hace más dificultoso para los gobiernos lidiar contra estos estados de ánimo sin involucrar cierta mengua de derechos. Las dificultades que enfrentan los sistemas totalitarios, autoritarios y democráticos ante la pandemia son básicamente las mismas, dentro de los recursos y necesidades que posean cada uno de éstos para resolverlos. La diferencia fundamental es que los dos primeros suelen recurrir más al contralor y son más proclives a la represión, careciendo de mayores miramientos para aplastar las opiniones disímiles y las disidencias, mientras que en los sistemas democráticos se apela primero a la exhortación, porque reprimir no les resulta tan sencillo. Existe una ventaja estratégica cuando se apela al consenso, pero puede existir una impropiedad si el control no puede imponerse o no es efectivo. No obstante, los derechos y las libertades, dentro de un sentido sano de responsabilidad (porque no sólo existen prerrogativas, sino también deberes de todos para mantener la vida común en paz dentro de lo que se pueda) facilitan el equilibrio para que tanto consenso como control puedan coexistir de modo constructivo.

En los países donde el autoritarismo y las ideologías hegemonistas pretenden prevalecer o dirigen los sistemas políticos, la pandemia les ha dado un pretexto para establecer controles y medidas represivas que nada tienen que ver con aquélla, ajustes que de alguna manera pasan a ser legitimados al socaire de la emergencia sin el debido cuestionamiento o reacción, y por supuesto, mediante la imposición policial; la inestabilidad, la incertidumbre y el temor frente al gobierno y ahora frente a otro mal externo que se agrega, aumentan la pasividad y enervan la voluntad de resistencia. Es una oportunidad para perseguir opositores o díscolos, acusándoseles de que usan la enfermedad para desestabilizar al sistema y enfrentar al gobierno alentando la resistencia, la inseguridad y el descontento (se los tacha inclusive como “bioterroristas”, según los ha llamado algún dictador de turno actual). Así se aprovecha de paso para acrecentar la limitación y hasta para reprimir las opiniones disidentes. Pero esto sólo alimenta la polarización y la insatisfacción; no es fácil mantener tanto contralor y dominio cuando la gente siente que pierden más espacio o que se suman incertezas insobrepujables como las pandemias, aun en los gobiernos autoritarios.

Lidiar una coyuntura de excepción intentando satisfacer a todos, máxime si no estaban acostumbrados a los grandes sacrificios en serio, es complejo y más aún en los países democráticos. En éstos la situación es más espinosa, ya que toda medida que se proponga o adopte es puesta bajo el juzgamiento de la población y sometida a la libertad de opinión. Los habitantes desean de alguna forma, que estas medidas cuenten y se impongan con su consentimiento; si bien éstas pueden ser acatadas o toleradas bajo una coyuntura excepcional que amerita “no hacer olas”, en definitiva el éxito de las políticas radicará en que estén legitimadas en su razón de oportunidad por la gente. Ciertas disposiciones adoptadas por los Estados de Derecho para contrarrestar o paliar una epidemia o cualquier urgencia, aunque bien intencionadas, pueden no comprenderse en su sentido o hasta verse excesivas, si no pueden ser asimiladas como procedentes. Existen sectores que dentro de su libertad de opinión cuestionan las distintas acciones que encaran los gobiernos o critican el estado de la situación, e inclusive hasta hay quienes niegan a la pandemia como fenómeno, o que sea tan grave como para tener que sufrirse ciertas medidas destinadas a contener las salidas, las actividades y los movimientos con el supuesto pretexto de prevenir los contagios por aglomeración de personas.  Dichos grupos denuncian una acción acrecentada de los Ejecutivos que se exterioriza amablemente como la mano de la solidaridad organizada del Estado y de la corrección, pero que intencionalmente utiliza la situación y esas disposiciones limitativas para elevar su poder de dominación, de sojuzgamiento y de contralor contra los individuos. Esta es también una oportunidad para que pululen las teorías conspiranoides y de complots. Asimismo, no es menor dolor de cabeza para las autoridades democráticas, la realidad de que hay egoístas, oportunistas, negacionistas y quienes pretenden vivir como si nada hubiera pasado, complicando la adopción de políticas públicas o dificultando las campañas que exhortan a la protección mutua y de involucramiento social contra la enfermedad.  Y haciendo más complejas aún más las cosas, entre los propios individuos algunos pretenden constituirse como juzgadores o censores sobre cómo otros sobrellevan o asumen su conducta ante las medidas o ante la pandemia, gestándose así un control horizontal e inorgánico, sin un criterio determinado y hasta anómico, de “todos contra todos”, que se presta para los excesos de algunas personas.

IV

En estos caldos intringulescos de los cuales ningún Estado o sociedad están exentos, se producen tensiones y descontentos. Actualmente asistimos a diversas manifestaciones y focos de resistencia que se vienen produciendo en ciertos países, contra las medidas o las acciones del Estado ante la coyuntura de pandemia. Todo augura que la falta de paciencia, el mal humor, la frustración, ante una coyuntura que no cesa y cuyos efectos nocivos en lo económico, cultural y social se hacen cada vez más perceptibles y de azarosa recuperación, se mantendrán luego de que desaparezca el peligro sanitario. Es que las gentes ya no soportan, o se cuestionan sobre la pertinencia o la efectividad real de las medidas que se han venido empleando.

Cada vez tienen menor éxito y mayor cuestionamiento, tanto las políticas de libertad que propician mantener la inmunidad hasta que se logre la “inmunidad de manada”, como asimismo las que han obligado a las cuarentenas obligatorias que ya vienen para más que largas. Las políticas de “quédate en casa” ya no sirven, ni están resultado útiles; son corto o medianoplacistas, y sólo pueden mantenerlas algunos pequeños grupos privilegiados que tengan asegurada cierta estabilidad o continencia económica. Haber apelado como lo hizo el Uruguay, exhortando a la autorrestricción responsable, al acatamiento espontáneo, a lo que se sumó el inorgánico contralor horizontal, ha sido más efectivo para evitar las oportunidades de contagio, pero a falta de una solución definitiva todavía contra la epidemia del Coronavirus, ¿cuánto tiempo más podrá mantenerse?

Creemos que en las verdaderas Democracias los Poderes Ejecutivos, a la altura de su responsabilidad y conscientes de la primacía sempiterna del orden jurídico, deben canalizar su comportamiento y políticas dentro de los frenos legales y constitucionales, para gestionar la(s) crisis en un abordaje no siempre sencillo y equilibrado porque en ocasiones, el sistema normativo puede encorsetar sus facultades y conspirar, pasando a ser parte del problema y no instrumentos de soluciones. Eso exige cierta disciplina, paciencia y tolerancia de todos, de gobernantes y de gobernados. Es menester poseer mucho cuidado en el uso de los poderes, sobre todo en cómo se ejerce la actividad de control y eventualmente de represión. Necesario es minimizar la victimización y el malestar, para prevenir que la incertidumbre genere tensiones y no aliente a ciertos espíritus a encarar acciones alternativas o resistencias. Pero a su vez, en los individuos se debe tener cierta comprensión y moderación para evitar reacciones que puedan agravar los males. Son valores a cuidar siempre la solidaridad, el mutuo apoyo y el patriotismo, el espíritu de sacrificio o de abnegación por el bien común, moverse siempre dentro del interés general; lo que no significa que haya que someterse.

La actividad de los Poderes Ejecutivos puede controlarse, y hasta complementarse para llegar al éxito, cuando funciona el sistema de pesos y contrapesos de los restantes Poderes de Gobierno. Los Poderes Legislativo y Judicial deben acrecentar sus funciones de contralor y vigilancia responsables, dentro de la Constitución y de la Ley, y en situaciones de incertidumbre es cuando más deben reunirse y funcionar, porque hay mucho para trabajar. Es en estos momentos cuando estos Poderes más tienen que ejercer su función de control, que es parte de sus cometidos primordiales de limitar al poder. No obstante, en los inicios de la situación de pandemia y en ciertos países democráticos, la reacción inicial y la única respuesta que encontraron ciertos organismos del Estado que requieren funcionar en Cuerpos Colegiados o que convocan a mucha gente en oficinas y en atención al público, fue cesar la actividad, cerrar las oficinas y restringir la atención del público, con la consiguiente paralización de sus actividades. Esto fue notorio en el Poder Judicial y en el Poder Legislativo. En el Poder Judicial ello ocasionó un malestar y una lesión evidente a los derechos de los justiciables, por las dilaciones que sufrieron los procesos y la inseguridad que generó agitando inquietudes sobre qué sucedería con los trámites, qué ocurriría con las audiencias, y cómo se desenvolvería en adelante la gestión de los de los procesos. Se intentó y se intenta paliar la mora procesal arbitrando audiencias virtuales y telemáticas, u organizando la atención por agendas electrónicas; lo que no es el desiderátum, ya que se critica que estas medidas disminuyen la capacidad de defensa y la ventilación apropiada de los intereses, amén de que acota el acceso a la justicia. En el Poder Legislativo, las Comisiones y los Plenarios de las Cámaras llegaron a suspender sus sesiones, o las verificaron informáticamente, lo que no es fácil cuando los integrantes de estos Cuerpos son muchos. Se dio en Argentina el caso de que el Senado consultó, a través de una acción declarativa de certeza, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación si podía sesionar válidamente haciéndolo en forma virtual, a lo que dicha Alta Corporación determinó (decisión CSJ 353/2020/CS1 del 24.4.2020) que “El Senado de la Nación tiene todas las atribuciones constitucionales para interpretar su propio reglamento en cuanto a la manera virtual o remota de sesionar, sin recurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación; por lo cual se rechaza la acción iniciada”. Entendemos que a pesar de las situaciones de crisis, por epidemias o la causa que fuere, los Poderes Legislativo y Judicial no pueden dejar de funcionar o de actuar. Una paralización de sus actividades debería preocupar, porque cuando el Poder Legislativo y el Poder Judicial no funcionan, el Poder Ejecutivo sólo tiene como freno su veleidad, al no actuar los contralores en tiempo real. Y en realidad, el tema es que ningún Poder del Estado puede ser omisivo en ejercer sus facultades.

Se ha planteado que en épocas de zozobra institucional y moral de una Nación, no puede quedar la conducción de la crisis exclusivamente en manos de los Poderes Ejecutivos, porque existe una frontera muy tenue entre las medidas que se sienta proclive a disponer para combatir la pandemia, riesgosa y eventualmente restrictivas y con concentración del poder, y los derechos humanos. Cierto es, por otra parte, que la adopción de medidas de restricción de la libertad física ayuda para conjurar toda contingencia socio-institucional. Encerrada en sus casas, la gente no se reúne, no se agita, ni se manifiesta. No puede físicamente ejercer presión, por más que se exprese y tenga una densa actividad a través de las redes sociales telemáticas y de las tecnologías de información y comunicación. Sin embargo, una respuesta autoritaria o restrictiva, no razonable ni previamente informada, puede en los individuos despertar desobediencias o resistencias contra la autoridad o contra el ejercicio de sus funciones, desacatando toda exhortación u obligación a guardar cuarentenas o confinamientos.  Y esto puede despertar un estallido social. Las resistencias se detonan cuando administradores y administrados ya no se escuchan ni se comprenden entre sí, ni cuando sus canales de contacto no funcionan apropiadamente.

La legitimidad democrática de los gobernantes y el apoyo a través del consenso de los gobernados pueden propiciar sustento para aquilatar la legitimidad de las medidas que los primeros puedan adoptar ante la problemática, y garantizar que éstas puedan mantenerse en el tiempo. Las iniciativas tanto de los actores del sistema político como las de los habitantes deben ser legítimas; esto es deben conformarse dentro de los canales establecidos por el orden jurídico para generar las acciones dentro de las potestades del gobierno y de las facultades de los administrados.

La comunidad debe sentir que ella con su esfuerzo y responsabilidad dirige y contribuye al combate y a la reducción de la pandemia, y no que es hegemonizada para ello. A su vez los habitantes deben utilizar y contar con canales sociales y regulares para defender y hacer jugar sus intereses (derechos de manifestación, de huelga, de petición e iniciativa, de voto castigo o de abstención electoral, entre todos tantos), debiendo toda resistencia o desobediencia correr a través de esos carriles, siendo la violencia un recurso arriesgado y con la responsabilidad por las consecuencias que asumir esa respuesta provoque.

Las medidas que tome el gobierno deben ser razonables, pertinentes y realistas, dentro de lo que la situación permita y de los recursos disponibles. Es bueno que exista un respaldo objetivo y de apoyo técnico científico sobre la pertinencia y oportunidad de las políticas que se adopten. Uruguay recurrió con ese propósito a científicos para asesorarse (quienes conformaron un núcleo conocido como el Grupo Asesor Científico Honorario), con lo que se quiere trabajar en las medidas de forma seria y no voluntarista. No debe ser usada la situación para manipular a las personas, ni para imponer el dominio, ni para distraer o poner una cortina de humo sobre otros problemas que anteriores a la epidemia, ya acuciaban al país. El Estado debe tomar la oportunidad para mostrarse como instrumento eficaz al servicio de las personas y de todos los derechos, como un alentador del esfuerzo colectivo; necesita involucrar a los habitantes como equipo para que cada uno colabore dentro de su realidad y posibilidades. Es necesario por ende precaver, no aprovechar la inseguridad para aumentar sus poderes de policía, resistiendo a la tentación de no imponer un aparato tutelar de dominación, o de sojuzgamiento sobre las personas.

Las medidas que adopten los gobiernos tienen que ser comprendidas por la gente. Ellas necesitan sentir que el Estado no está sólo enfocado en los problemas puntuales de controlar una pandemia, sino que no descuida que sus habitantes también tienen otras necesidades; que el Estado comprende que muchas personas han perdido o que pueden tener comprometidos sus bienes preciados en ocasión del sacrificio que se les ha requerido (trabajo, libertad de movimientos, confinamientos y cuarentena, procesos depresivos o deteriorantes de la personalidad, shocks postraumáticos, que todo esto trae como secuela las coyunturas inciertas), aunque está haciendo algo para remediarlo. Todos los derechos tienen que estar de alguna manera, siendo atendidos dentro de la siempre administración de los recursos escasos que ahora es menester engrosar o distraer, para atender una problemática extraordinaria y que no estaba en los planes.

Reiteramos la importancia de que en esta interrelación entre los administradores y los administrados deben funcionar fluidamente los canales de comunicación. Las personas tienen que estar informadas adecuadamente sobre cómo se desenvuelve la realidad, cómo se está gestionando la crisis, para concitar buena voluntad y mejores ánimos que alienten una esperanza y eleven la moral. En estos momentos, los “feeds” y “feedbacks” entre ellos deben estar más que transparentes y ágiles. Es muy importante la función de la información y no perder el contacto, para que en el tiempo no se siembren dudas o desentendimientos. Recomendar a la gente que no salga y que se quede en sus casas, no debe representar o crear una idea de que el gobierno quiere encerrar y controlar a la gente vigilando sus movimientos, sino que debe mostrarse que es solamente para evitar los contagios, porque fue lo único que hasta ahora ha sido lo más efectivo que se ha conocido para combatir el COVID-19, mientras no aparezca la cura o una vacuna. Todo involucramiento de  responsabilidad y espíritu de sacrificio significa apelar a la libertad responsable; los confinamientos compulsivos o policiales no tendrán éxito, y sólo despertarán recelos y oposiciones.

En la sociedad civil el espíritu de solidaridad y de colaboración deben primar, y en contrapartida las medidas necesitan contar con la debida razonabilidad y transparencia, debiendo de ese “otro lado” comprenderse la necesidad de establecer sacrificios propios dentro de ciertas garantías. Es difícil de que muchas personas se sientan libres para prestar su esfuerzo. Para que el Estado pueda lograr ese apoyo, la población tiene siempre que ser consciente, estar involucrada y tener información veraz en tiempo real sobre cómo está desenvolviéndose en la sociedad la pandemia, qué se está haciendo por el gobierno, qué respaldo sanitario científico tiene eso, y brindarse transparencia sobre lo que está pasando, con datos estadísticos. Si no, las gentes tendrán suspicacia de que se les está ocultando algo, surgirá el temor y habrá intentos o resistencias para aceptar u obedecer las políticas. Mantener una adecuada información evita la proliferación de las teorías negacionistas o conspirativas.

 El empleo de la coacción en las providencias que impliquen la limitación de actividades debe ser el último remedio, no la respuesta de primera línea. No advertir que eso puede despertar contrariedades, y apelar a la coerción, deslegitimará a la acción que tome el Estado. Medidas como la cuarentena obligatoria o el “quédate en casa” son imposiciones de tiro corto, pero no pueden mantenerse a mediano o a largo término sin descontentos, y la experiencia no ha demostrado que en el tiempo puedan tener utilidad ya que poseen un efecto colateral perjudicial: paralizan las actividades de producción y de servicios, además de que afectan la moral y la psicología de las personas. Pueden emplearse, e inclusive pueden apoyarse con conminaciones y con la fuerza excepcionalísimamente, en una primera fase de acción, pero deben con el tiempo ceder a otras iniciativas más creativas, o a flexibilizaciones para reanudar la actividad física y rehabilitar el derecho de reunión a las personas.

V

Los administrados pueden, como una alternativa de respuesta, sentirse urgidos a la resistencia civil que en principio debe transcurrir, como la definiera John Rawls, como una actividad pública, no violencia, consciente aunque políticamente contraria, generalmente ejercida con el propósito de procurar un cambio en la Ley o en las políticas de gobierno. En principio, este derecho de resistencia debe ejercerse en forma responsable como derecho que es y que no se encuentra desatendido por el Bloque de Derechos Humanos. Mas no se ignora que si se abusa de la paciencia de la gente, este antagonismo podría ser violento; motivo de más para que los gobiernos actúen en forma prudente y en empatía con la gente. El Poder del Estado es el que le dieron cada uno de los individuos. La acción del poder termina donde comienzan los derechos y las aspiraciones de los habitantes. Una incursión atrevida o autoritaria del Estado en la esfera de realización de las personas puede significar un conflicto. La resistencia de la gente es la manifestación de su poder originario. Ejercer el derecho de resistencia no es lo deseable, pero puede ser el último remedio cuando el Poder no logra ser eficaz para manejar la crisis, o cuando pretende aprovechar la oportunidad para concentrar en sí la suma del poder. Cada vez los pueblos están manifestándose en forma más vehemente contra las medidas de restricción de la actividad física porque se consideran, a medida que pasa el tiempo, más afectados en lo laboral, en lo económico y en la salud anímica; porque no encuentran un sentido ya a las imposiciones de restricción. Lo que muestra además de su pérdida de paciencia, que subyacen aspiraciones que no están siendo satisfechas, amén de las sanitarias.

Sin embargo, no habrá de verse en el derecho de resistencia civil “la clave para el día después”, y obviamente, no se encuentra en ella la solución a la pandemia. El derecho de resistencia sólo servirá en la medida que vele para los gobernados, al menos, que las políticas de prevención, de control y de contención contra la pandemia que deben utilizarse a falta de cura o una vacuna se mantengan dentro de cierto balance con los derechos. Justamente, toda resistencia civil debe funcionar de una forma muy particular: para propiciar el equilibrio de las prerrogativas de los individuos y el poder del Estado.  El derecho de oposición, como derecho conservador y nivelador de todos los derechos constitucionales (el derecho de resistencia es un derecho admitido por todas las Constituciones de las Américas en forma explícita o implícita; en Uruguay se encuentra tácitamente admitido como derecho inherente a la personalidad humana y a la Democracia republicana -arts. 7º, 72 y 332 de nuestra Carta Magna-), puede demostrar su vocación y su aptitud para orientar estas circunstancias de crisis social e institucional por la pandemia, proporcionado criterios preventivos para recomendar y encauzar, tanto las políticas públicas que se emitan por el gobierno, como las respuestas o las acciones de los habitantes de la comunidad, articulando conductas apropiadas y justas que despierten el involucramiento de todos los protagonistas y sistemas del quehacer político social.

¿Y cómo puede el derecho de resistencia contribuir a nivelar la conflictividad entre gobernantes y gobernados dentro del marco de los derechos? Manteniendo la vigilancia por los derechos humanos, porque ellos son decisivos para la recuperación contra la pandemia. A toda persona le cabe, entonces, un poder-deber difuso de velar por los derechos humanos, y máxime en épocas de crisis, para evitar se desmerezcan o desluzcan.

Los individuos tienen el derecho y el deber cívico tanto de colaborar, como el de someter a su apoyo crítico y eventualmente cuestionar las medidas que tome el Estado, porque conciernen a su interés y a su destino. De ellos pueden surgir señales para que el Estado corrija o replantee el rumbo de sus políticas ante las emergencias de crisis, en su caso adaptándolas dentro de las vicisitudes, a las necesidades de la gente. El derecho de resistencia también puede oponerse a quienes estén procurando aprovechar la oportunidad de inseguridad y de crisis para tomar medidas de autoritarismo injustificado o para hacerse con el poder yendo “per saltum” contra los canales jurídico institucionales, contra quienes quieran medrar con la situación u oportunistamente aumentar su prevalencia, o contra quienes intenten apropiarse corruptamente de los recursos destinados a la respuesta contra la pandemia.

Puntualizamos, no obstante, que todo derecho de resistencia para ser ejercido lícita y legítimamente, debe estar sustentado bajo las siguientes orientaciones, según preconizáramos en nuestro trabajo sobre “El Derecho de Resistencia Civil en la defensa de las Constituciones de las Américas”:

a) Debe tener una legitimidad principista o axiológica en base a ideales de igualdad, de justicia, en su debido balance con la seguridad para garantizar la libertad;

b) Toda resistencia es procedente, si se pretende con ella sobrepujar medidas notoriamente injustas. No son tales, la medidas sanitarias dispuestas por las autoridades dentro del ejercicio legítimo de sus competencias, para prevenir y evitar los contagios de enfermedades por contacto;

c) Debe poseer legitimidad coyuntural, ponderación y prudencia dentro de las especialidades necesidades de armonía social, y debe ejercerse para impedir que la autoridad rebase sus competencias ofendiendo los derechos, libertades y garantías;

d) Deben agotarse previamente todos los recursos jurídicos o políticos para intentar remediar la situación de tiranía o de ingobernabilidad;

e) Debe tener legitimidad normativa, que en los ordenamientos de Derechos encuentra su base en el Bloque de Derechos Humanos de modo expreso o tácito;

f) Toda resistencia debe ser ejercida de forma proporcionada, no violenta, y debe estar destinada a restaurar la legitimidad y la legalidad, no a crear una situación de desorden o crisis mayor que la que pretende conjurar;

g) Quienes ejerzan la resistencia asumen los riesgos y las responsabilidades personales que por esa iniciativa contraen, especialmente teniendo en consideración que pueden fracasar en su intento, o que pueden dañar a bienes y seres humanos.

VI

Debe tenerse presente que dentro de la población, se cuide la situación especial de aquellos a quienes en estas épocas se exige especiales deberes y cargas, básicamente porque son los encargados de mantener los servicios esenciales como la seguridad, energía, agua, salud y hoy por hoy, la Educación. Hay quienes han señalado que por ser los más expuestos, pueden ser los primeros en adoptar actitudes de antagonismo dentro de lo que puede ser su derecho, lo cual no deja de ser un quebradero de cabeza. Los trabajadores que tienen que mantenerse en puestos claves de trabajo y no pueden desatender los servicios, pueden sentir que exista un desfasaje entre sus derechos y sus deberes, atento al alto riesgo que corren, sobre todo el personal de salud y de seguridad. MOLINA NAVARRETE preconiza para ellos una suerte de “derecho de resistencia de los trabajadores en riesgo, o derecho de sacrificio solidario con aplauso crepuscular”. El empleador está obligado respecto a estos trabajadores a darles una protección eficaz, al menos de medios, frente al peligro cierto y concreto al cual se exponen, cuando no es una alternativa la interrupción de su actividad para la comunidad. El trabajador tiene derecho a desempeñarse con cierta seguridad y equipamiento adecuado, no pudiendo prestar la labor si no se les brinda cierta protección y garantías; siempre dentro de un álea o espacio de incertidumbre, de medios y dentro de los recursos disponibles, porque nadie puede asegurar el resultado de que no habrá exposición ni contagio. En el Uruguay, esto se encuentra tutelado por factores no sólo jurídicos (es el caso de la Ley No. 19.196 sobre responsabilidad empresarial por los resguardos de protección y de seguridad laboral, aplicable tanto en el ámbito privado como en el público), sino éticos, morales y de valores que transversalizan estos derechos. Algunos plantean que el trabajador puede negarse a viajar o asistir a una zona de peligro como ejercicio legítimo del derecho de resistencia, y que ello no constituiría una desobediencia sancionable, porque esa reacción nace de una apreciación subjetiva sobre el propio el derecho a la conservación, la vida y a la calidad de vida. Criticamos a esta opinión que es la índole de ciertos trabajos asumir cierto riesgo, especialmente en áreas que ya de antemano se conoce que son delicadas, a la exposición y al contagio. Si se permitiera un irrestricto derecho a omitir la labor, ello podría apadrinar una omisión de las funciones que se asumieron, aparte de que constituiría una falta de solidaridad con las personas necesitadas de su acción y con otros compañeros de trabajo que sí decidieron arriesgarse para cumplir estas funciones, dentro de una noción de que de una pandemia se sale sólo por el esfuerzo (y a través de cierta abnegación) de cada uno, y no del “sálvese quien pueda”. Es la misma respuesta que se requiere en cualquier situación de contingencia, como por ejemplo, una guerra de invasión por una potencia extraña.

VII

En resumen, un adecuado equilibrio en la gestión de toda coyuntura crítica, no sólo en épocas de pandemias, tanto para concitar la adhesión como para evitar riesgos de desobediencias y resistencias, debe ponderar entre otros aspectos que:

i) Toda situación de excepción puede importar una situación de compromisos de derechos y un aumento de facultades extraordinarias de los Poderes Ejecutivos. No son entonces las emergencias de crisis, el momento para desatender los derechos humanos o para permitir los desbordes del poder; la respuesta y las acciones contra la pandemia deben hallarse por ende, dentro del Derecho y dentro de los derechos humanos, procurando que en lo posible ninguno quede desatendido, contemplando las necesidades que no pueden descuidarse, a pesar de las prioridades que ha reasignado el combate contra el COVID-19;

ii) Es necesario involucrar a las comunidades afectadas en las políticas y medidas de respuesta que se empleen, para generar acciones adecuadas y efectivas que encuentren confianza y buenas voluntades, y que tengan un respaldo objetivo y científico;

iii) Debe procurarse que las personas reciban desde el gobierno  y tengan garantido, el acceso a la información. También es menester que exista entre ellos un intercambio frecuente de opiniones y datos sobre cómo se vienen desarrollando los eventos;

iv) Las restricciones ejecutivas para proteger la salud pública que importan la restricción de derechos de libertad física y de reunión deben ser de duración limitada, proporcionadas, necesarias y basadas en lo posible en evidencia o en experiencias de otras realidades, y deben tener una coordinación con las autoridades judiciales y legislativas. Hay que establecer excepciones cuando sea preciso, alivianando las consecuencias y los impactos que algunas de estas imposiciones puedan tener en los sectores más vulnerables;

v) Las prohibiciones totales y obligatorias rara vez son efectivas o necesarias, especialmente a mediano y largo término. Deben estar apoyadas e internalizadas por los individuos como procedentes, si se espera cumplan su propósito;

vi) Deben evitarse las sanciones, multas o penalizaciones, salvo como último recurso, previas oportunidades de descargo. Pueden sí utilizarse medios preventivos o conminatorios como solución de principio, caso de observaciones, amonestaciones o advertencias;

vii) Es necesario que las acciones de los Estados cuenten con el apoyo internacional y el apoyo de los organismos internacionales técnicos competentes. Resulta muy importante la coordinación fronteriza y regional, compartiendo experiencias, informaciones, conocimiento y recursos;

viii) Se recomienda apoyar con medios materiales y soporte psicológico a los trabajadores privados y a los servidores públicos que cumplen tareas de riesgo, quienes en todo caso deben ser compensados y conocer las condiciones de riesgo;

ix) Es preciso unir y encomiar todos los esfuerzos positivos, porque ello genera confianza y sustenta la solidaridad;

x) Toda resistencia que se pretenda sostener por las personas contra las medidas dispuestas para prevenir, controlar o erradicar la pandemia por los gobiernos, debe ser consciente de la responsabilidad que asume, debe ser proporcionada, necesita ejercerse dentro de los mecanismos institucionales y normativos que canalizar las formas civilizadas de oposición, y debe estar destinada a recuperar la legalidad y a vigilar por el efectivo balance de todos los derechos y libertades conteniendo los desborden oportunistas del poder, sin desmedro de la seguridad que requiere conservar la colectividad ante una situación de excepcionalidad;

xi) La respuesta estatal contra la resistencia y la desobediencia no puede causar mayores males que los que pretende combatir;

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Bibliografía de referencia y de consulta

- BRINGEL Breno, Mucho más que un cacerolazo: resistencias sociales en tiempos de COVID-19, en https://www.opendemocracy.net/es/mucho-m%C3%A1s-que-un-cacerolazo-resistencias-sociales-en-tiempos-de-covid-19/ (consultado el 25.8.2020).

- ETTLIN Edgardo, El derecho de resistencia civil en la defensa de las democracias constitucionales de las Américas, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2018.

- ETTLIN Edgardo, La inmediación procesal en tiempos de pandemia, en https://edgardoettlin.blogspot.com/2020/05/la-inmediacion-procesal-en-tiempos-de.html (publicado el 1.5.2020).

- GONZÁLEZ MARTÍN Nuria - VALADÉS Diego (coordinadores), Emergencia sanitaria por COVID-19. Derecho constitucional comparado, Universidad Autónoma de México, 2020.

- La COVID-19 y los derechos humanos. En eso estamos todos juntos. Abril de 2020, en https://www.un.org/sites/un2.un.org/files/human_rights_and_covid19_spanish.pdf (consultado el 24.8.2020).

- MOLINA NAVARRETE Cristóbal, La justicia obliga a trabajar en servicios de ayuda a domicilio, aun sin mascarillas: ¿derecho de resistencia o deber de sacrificio solidario con aplauso crepuscular?, en https://www.laboral-social.com/COVID-19-la-Justicia-obliga-a-trabajar-en-servicios-de-ayuda-a-domicilio-sin-mascarillas-derecho-de-resistencia-o-deber-de-sacrificio-solidario.html (consultado el 24.8.2020).

- ONUSIDA 2020, Los derechos Humanos en tiempos de COVID 19 - Lecciones del VIH para una respuesta efectiva dirigida por la comunidad., en https://www.unaids.org/sites/default/files/media_asset/human-rights-and-covid-19_es.pdf (consultado el 1.9.2020).

- SÁNCHEZ VIAMONTE, Ley Marcial y estado de sitio en el Derecho argentino, Impresora Uruguaya S.A., Montevideo, 1931.

- RAWLS John, A theory of Justice, revised edition, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1999.

- VARIOS AUTORES, Los derechos constitucionales frente a la pandemia, conferencia en la Universidad de Buenos Aires, en https://www.youtube.com/watch?v=0Aq3NPFuzu8 (consultado el 25.8.2020).