¿PUEDE UNA HERRAMIENTA DE INTELIGENCIA
ARTIFICIAL SER TITULAR DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL? UNA POLÉMICA CUYO
DEBATE RECIÉN COMIENZA
Edgardo Ettlin
¡Dime qué
debo cantar,
oh, Algoritmo!
¡Sé que
lo sabes mejor,
incluso,
que yo mismo!
Por ejemplo,
esta canción.
¿Qué
algoritmo la parió?
Me
pregunto si fui yo.
¿La elegiste o te eligió?
Jorge Drexler, ¡Oh, Algoritmo!
SUMARIO: I. Generalidades - II. ¿Un sistema o
herramienta de Inteligencia Artificial puede crear? - III. ¿Una obra
realizada por un instrumento o herramienta de Inteligencia Artificial puede ser
considerada como original? - IV. ¿Puede la IA ser considerada como “autor”
o como “autora”? - V. ¿Una obra creada por Inteligencia Artificial puede
ser protegida mediante derechos de propiedad intelectual? - VI. ¿Quién es el
titular de los derechos de propiedad intelectual de una creación hecha por
inteligencia artificial? - VII. ¿A quién
se puede reclamar por las infracciones advertidas en obras en cuya creación se
utilizó inteligencia artificial, o fueron creadas por inteligencia artificial?
- VIII. A modo de cierre
I. Generalidades
El Derecho clásico concibe a la Propiedad Intelectual como un derecho de la personalidad, dentro del marco del derecho de propiedad. En esta línea hemos postulado que “ante todo, la Propiedad Intelectual como producto de la inteligencia es algo de lo humano”, y que los derechos de propiedad intelectual se tratan de derechos humanos fundamentales de primera generación ([1]). Es más, si los diferentes derechos de propiedad intelectual son especies del derecho de propiedad y si éste es por definición uno de los principales derechos humanos, parecería una conclusión lógica concluir que los derechos de propiedad intelectual se encuentran dentro de los derechos primordiales de la persona.
La Constitución de la República Oriental del
Uruguay en su artículo 33, así como el art. 491 inc. 1º del Código Civil
uruguayo, disponen que el “derecho del autor” estará protegido por la
Ley, como también que las producciones del talento o del ingenio “son una
propiedad de su autor”. La idea de un autor nos evoca casi
instintivamente a pensar en un Ser Humano. La expresión “los
nacionales de la Unión” que utilizan por ejemplo, los arts. 2, 3 y 6.1 del
Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (o Convenio de
París), los arts. 3 a 5, 6bis a 9, 11 a 15 y concordantes del Convenio de Berna
para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (o Convenio de Berna), y
los arts. 6 y 7 del Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual sobre Derecho de Autor (WCT), alude básicamente a individuos o
personas.
Solemos asociar la inteligencia y el talento a lo humano. Todo producto u obra de su talento e inteligencia, sea creación de una persona física o de una persona jurídica como unidad “ex lege” de un conjunto de personas físicas, es por definición, humana.
Pero ¿qué sucedería si esa inteligencia o ese talento no fueran humanos? ¿qué sucedería si una obra proviniera de una actividad no humana - no biológica? ¿Cómo se consideraría a su creación?
No es propósito de estas disquisiciones detenernos a analizar cuál sería la naturaleza de las producciones de seres biológicamente no-humanos, como los animales o eventualmente los alienígenas (de comprobarse algún día que estos últimos realmente existan). Nos preguntamos cómo debería asumirse la autoría de una inteligencia no - humana desarrollada por la tecnología, a través de una máquina, de un programa, de una aplicación o de algoritmos a vía de ejemplo. Tecnología que se ha dado a conocer como “Inteligencia Artificial”. Podríamos definir provisionalmente y a los solos efectos de este estudio (“omnia definitio periculosa est”) a la Inteligencia Artificial (en adelante también indistintamente “IA”) como el proceso de cognición, razonamiento, determinación y acción elaborado por sistemas tecnológicos.
En principio, la inteligencia artificial es fruto
de la programación de seres humanos y opera sobre modelos creados por seres
humanos. Pero aquélla está avanzando; muchos de estos instrumentos están
“aprendiendo”, entrenándose, adaptándose, intercambiando, reprogramándose (los detalles tecnológicos excederían
el objeto de nuestro trabajo); pero en algunos casos, están evolucionando hacia
poder desarrollar o diseñar sus propios procesos, como un pensar,
resolver y actuar tecnológicamente autocontrolado, autoperfectible y
autorrecreable, que podría sus propias decisiones; en estas condiciones la
IA ya no sería solamente concebible como una simulación o como una imitación de
la inteligencia humana: estamos refiriéndonos a la inteligencia artificial como
una capacidad intelectual y conductual “per seipsa”, con iniciativa propia y
desvinculada ya de cualquier instrucción o intervención humana (aun cuando
pudiere tener ciertas instrucciones, comandos o parámetros suyos de inicio).
Si un instrumento o herramienta de inteligencia artificial pudiera conocer, pensar, resolver y actuar por sí mismo, podría entenderse que también puede elaborar, producir por sí mismo o misma. Esta idea nos obliga a considerar, en el ámbito de la propiedad intelectual, ciertas interrogantes:
1. ¿Un sistema o herramienta de IA puede “crear”?
2. ¿Una obra realizada por un instrumento o herramienta de Inteligencia Artificial puede ser considerada como “original”?
3. ¿Puede la IA ser considerada como “autor” o como “autora”?
4. ¿Una obra creada por IA puede ser protegida mediante derechos de propiedad intelectual?
5. ¿Quién es el titular de los derechos de propiedad intelectual de una creación hecha por inteligencia artificial?
6. ¿A quién se puede reclamar por las infracciones advertidas en obras en cuya creación se utilizó inteligencia artificial, o fueron creadas por IA?
Intentaremos brindar algunas respuestas, que serán necesariamente provisionales, discutibles y abiertas en una problemática que recién comienza a perfilarse en el mundo del Derecho.
II. ¿Un sistema o herramienta de Inteligencia Artificial puede crear?
Para abordar este planteo debemos distinguir si la obra fue creada por inteligencia artificial por su iniciativa y sin necesidad de que le den instrucciones o descripciones, de la obra creada con inteligencia artificial como una prolongación de la voluntad humana cuyo proceso y hasta su resultado (es decir, si se mantiene o si se lo interviene) no dejan de serle ajenos en mayor o en menor medida. En el primer caso no hay intervención humana salvo en el aporte de algún concepto o idea a partir del cual la herramienta de inteligencia artificial desarrolla el trabajo. En el segundo, la IA es un siempre instrumento al servicio de la creación humana.
La posición que se adopte a favor o en contra de considerar a un sistema de inteligencia artificial como “autor” es, viendo en el caso concreto que se analice:
a) si la inteligencia artificial procesa mediante intervención de un ser humano para crear la obra (creación con IA), o;
b) si la IA genera por sí misma y de modo
autónomo la obra (creación por IA).
Todo depende de analizar cómo se desempeña la IA en el proceso inventivo o creador.
Si pensamos que la inteligencia artificial es sólo un instrumento que trabaja por la persona o utilizando insumos introducidos por la persona, quien en definitiva es la que seleccionará el producto que resulte elaborado, facilitando la realización de su creación, ya se trata de una prolongación operativa de la concepción de un individuo y por ende, el autor es un ser humano. En la medida de que la iniciativa y la concepción de la obra es humana y la herramienta de IA se emplea para facilitar el proceso de elaboración, puede considerarse como creador a la persona, con independencia de que la obra final generada haya sido o no en su resultado modificada por ella.
Asimismo, en la medida de que pueda constatarse que, aunque hubo cierta actividad independiente del sistema de Inteligencia Artificial existió también cierta intervención humana y este factor no estuvo de alguna forma ausente (por ejemplo en la selección de dispositivos, en el diseño y determinación previas de las tareas), tal intervención muestra en última instancia a un creador humano, y podría sostenerse en principio que no existen motivos para apartarse de las normas y soluciones clásicas ([2]).
Sin embargo, esto no debe tenerse como un criterio inamovible.
Porque a pesar de ello, puede
decirse que el hecho de que ser humano ofrezca al sistema de Inteligencia
Artificial los parámetros o características en que deben realizarse la obra no
hacen a la persona necesariamente el autor, en la medida de que las ideas, inspiraciones,
procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí no están
protegidas por derechos de autor (art. 9.2 del Acuerdo sobre los Aspectos del
de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio -indistintamente “AADPIC”-; art. 2º del
Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor -indistintamente “WCT” por sus siglas
en inglés) ([3]).
En materia de creación artística literaria existen ya diversas herramientas y aplicaciones de inteligencia artificial, disponibles al alcance de todos (caso de “Midjourney”, “Wombo”, “Dall-e” y tantos otros instrumentos), que permiten crear retratos, imágenes, “comics” y obras literarias, disponibles hoy al alcance de cualquiera, a partir de ciertas ideas, criterios o comandos que le da el usuario. Por ejemplo, para crear un cuadro una persona indica que sea de “una ciudad”, “de estilo futurista”, en “edificación gótica”, “con una paleta de colores sombríos” y “en el estilo de dibujos de los años ‘70”. La herramienta en más crea y ubica las imágenes, establece y agrega los colores, define un diseño y de ello surge un producto final. ¿Quién es el creador en este supuesto? ¿la persona que dio las bases que debe tener la imagen? ¿la herramienta de Inteligencia Artificial que utilizando sus recursos y tomando sus decisiones, emitió una obra final?
Ahora bien, si la IA puede crear sin participación o intervención humana en el proceso de generación de la obra, deberíamos pensar en reputarle como autor o como autora, con independencia o no de su no-humanidad.
En nuestro criterio, todo depende de cómo se considere en caso y en sus circunstancias, cuán gravitante fue la intervención humana o la herramienta de IA en el resultado de la obra.
En el caso “Tencent vs. Yingxung Technology Shanghai”, se analizó el supuesto de un programa de IA llamado “Dreamwriter” creado por Tencent que escribe sobre Negocios y Economía, y que había elaborado un artículo, un informe sobre la Bolsa de Shanghai del 20 de agosto de 2018, que había sido copiado por la demandada Yingxung en su página web. Tencent denunció a Yingxung por haber reproducido ese artículo sin su permiso. El Fallo de la Corte Popular con asiento en Shenzhen del Distrito de Nanshan, Guangdong (China), no afirmó que la obra creada por IA hubiera sido de la herramienta Dreamwriter, sino que habría sido el producto de una inteligencia artificial desarrollada por el equipo de Tencent que actuó como una herramienta para el ser humano: se consideró que la disposición y selección del equipo creativo de la demandante en el ingreso de datos, el establecimiento de condiciones de activación, plantilla y selección de estilos de corpus en este caso pertenecían a actividades intelectuales de gentes pertenecientes a la empresa que estaban directamente relacionadas con la expresión específica del artículo en cuestión. El Tribunal consideró que el artículo en cuestión era un trabajo creado por la inteligencia general de múltiples equipos y múltiples divisiones del trabajo presidido por la demandante, y su proceso de creación derivado de la selección y el arreglo personalizado del creador que reflejaba las necesidades e intenciones de la demandante en su conjunto, de cuyo producto ella asumía la responsabilidad externamente. Por lo tanto, el artículo en cuestión se consideraba ser de la persona jurídica, como obra creada por la reclamante. Lo que indicaba que el artículo en cuestión debía tenerse como escrito por ella. Por lo tanto, a falta de prueba en contrario, este tribunal determinó que el artículo en cuestión era la obra de una persona jurídica creada por el actor ([4]).
La Oficina de Derechos de Autor de los Estados Unidos (United States Copyright Office -USCO-) reconoció el 15 de setiembre de 2022 como autora del “comic” u obra literaria gráfica “Zarya of the Dawn” a la Kris Kashtanova, no a la aplicación de inteligencia artificial “Midjourney” que aquélla había empleado. Kashtanova había registrado “Zarya of the Dawn” como obra de artes visuales, reivindicando que ella era la creadora en cuanto el concepto (la aventura de una persona no binaria que buscaba por diferentes mundos herramientas mentales para gestionar sus emociones y para comunicarse con otros seres, la historia basada según ella en relatos de su abuela), ciertas decisiones artísticas e indicaciones para que Midjourney creara las imágenes, aunque el producto final y las páginas generadas por esta herramienta no fueron alteradas en su resultado por Kashtanova. Sin embargo, la propia USCO informó a Kashtanova el 28 de octubre de 2022 que iniciaría el procedimiento para cancelarle el registro, basado en que no se había tomado en cuenta al momento de la decidir la inscripción el empleo de Midjourney para la generación de las imágenes y del trabajo elaborado, y atendiendo a su política aplicada durante mucho tiempo por el organismo de rechazar el copyright sobre obras generadas mediante IA (en este caso, las imágenes y la trama del comic). Los Abogados de Kashtanova dirigieron el 21 de noviembre de 2022 una nota a la USCO alegando que la herramienta Midjourney había sido usada como parte del proceso creativo, lo que mostrará que se abrirá un inminente debate registral y jurisprudencial.
En el fallo chino y en el proceder registral estadounidense citados encontramos por lo pronto, ciertas orientaciones a tener presentes:
a) En la medida de que el ser humano intervino fuere creando la herramienta de inteligencia artificial, fuere estableciendo los criterios que la creación debía tener, o fuere interviniendo sobre el resultado de la producción (podría el ser humano aprobar lo que se cree, pero eventualmente podría no conformarse con lo que la inteligencia artificial diseñó, y podría emprender otro proceso creativo o establecer otras instrucciones o “prompts”), si la inteligencia artificial forma parte o es utilizada para dar solamente realidad al proceso creativo humano facilitándole o procesándole el trabajo, podríamos sugerir que el ser humano debería ser reputado como el creador y como el autor, más allá del medio empleado para la ejecución. En su caso, debería presumirse en estas hipótesis que la persona, en forma análoga a un comitente de la obra, es quien en principio tiene los derechos sobre la misma;
b) Si el ser humano
da las ideas básicas, pero todo el resto del proceso en cuanto a la creación y al
resultado quedan en mano de la inteligencia artificial, podríamos pensar que ésta
sería la verdadera creadora. Porque en todo caso, los requisitos, instrucciones
o comandos que da el ser humano o le propone a la IA podrían tenerse como ideas,
iniciativas o inspiraciones que en sí no definen al autor;
c) Puede concederse que, en un escenario en que la inteligencia artificial eventualmente actuara por iniciativa propia y sin necesidad de que le dieran definiciones por personas, no siendo ya una mera procesadora de datos, puede crear. Y si la inteligencia artificial puede crear, puede ser considerada “autora”. Podríamos en esta alternativa sostener que, en la medida de que pudiera probarse que el instrumento de Inteligencia Artificial no hubiere necesitado de iniciativas previas, ni de programaciones, parámetros o instrucciones previas dadas por seres humanos, usando sus propios recursos tanto en la iniciativa como en el proceso creativo, su creación es propia y por ende la inteligencia artificial sería autora como tal aunque no se tratara de un ser humano.
De lo expuesto, podemos sugerir que ante estos panoramas es menester determinar en cada caso concreto:
1) si la herramienta
de inteligencia artificial sólo se utilizó para ejecutar un proceso creativo
humano (supuesto “a”), en base a una programación humana y cuyo proceso o
resultados éste supervisa. Es lo que denominamos un invento, una obra o una
“creación con IA”: la persona es tenida por el creador, en cuanto sólo utiliza
a la IA;
2) si el instrumento de IA obró tomando sus propias iniciativas o decisiones creativas o inventivas, podría pensarse en aquélla creó por sí misma (hipótesis “b” y “c”). Es lo que llamamos una “creación por IA”;
3) resta discutir qué sucede cuando el ser humano da las instrucciones, los parámetros o elementos que debe tener la invención o la creación, u ocasionalmente hasta la programación, pero la IA en la labor establece sus propias secuencias, selecciona la información y adopta sus decisiones en forma “personal” para la confección. Definir quién es aquí el creador o la creadora es, en nuestra opinión, el objeto de la discusión que se ventila en el caso "Zarya of the Dawn". Se trata de una zona límbica entre la 1. y la 2., en cuanto el ser humano ya no actúa, ni trabaja ni resuelve en el proceso creador-creativo sino que toda la labor inventiva lo hace el sistema, aunque pueda conformarse con el resultado. De sostener que en esta situación la intervención humana se redujo dar ideas, inspiraciones, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos que como tales no tienen protección intelectual pero que el esfuerzo creador es de la IA solamente, nos encontramos en la alternativa “2.” De entender que la iniciativa humana definió qué es lo que la IA debe hacer y le deja “el trabajo duro” aunque la última pueda tomar sus decisiones, nos encontramos en la alternativa “1”, o deberíamos asimilar al ser humano como a un comitente (analógicamente a lo que ocurre en la obra hecha por encargo) de la creación.
Y en la eventualidad de admitirse que hubo actividad y labor y esfuerzo tanto de la persona como del instrumento de IA en la creación, ¿estaríamos hablando de una coautoría o de una coparticipación entre la IA y el ser humano? Entendemos que sí, y que debe reconocerse.
Si admitimos que la IA pudiera o puede crear “obras” (creación por IA), sería necesario estudiar si esta creación podría o puede, además, reputarse como original.
III. ¿Una obra realizada por un instrumento o herramienta de
Inteligencia Artificial puede ser considerada como original?
La originalidad suele asociarse como proyección o reflejo de una personalidad en una obra, y ésta es importante para considerar si a la creación debería otorgársele la protección de la propiedad intelectual. Así, diversos fallos del Tribunal de justicia de la Unión Europea (C-145/10, C-161/17, C-683/17) determinaron que la obra debe considerarse “original” en cuanto se trate de una “creación que refleja la personalidad del autor, manifestando sus decisiones libres y creativas”. En un fallo clásico de la Corte Suprema de los Estados Unidos, se ha aseverado que el “sine qua non” del derecho de autor es la originalidad: “la obra debe ser creada independientemente por el autor a quien debe su origen, debiendo analizarse el creador, los elementos que le dan originalidad, su intelectualidad, pensamiento y concepción” ([5]).
Nada hay que impida considerar que una obra creada por un sistema o herramienta de inteligencia artificial hecha sin ninguna intervención humana puede ser original, en cuanto el producto creativo haya surgido de sus propios recursos, procesos y decisiones.
En el caso “Tencent vs. Yingxung Technology Shanghai” ya citado ([6]), se analizó que el artículo creado con el programa de inteligencia creada IA llamado “Dreamwriter” tenía contenido de originalidad, si bien como también vimos, el tribunal actuante sostuvo que el artículo en cuestión era un trabajo creado por la inteligencia general de múltiples equipos y de múltiples divisiones del trabajo presidido por la parte actora, una obra de una persona jurídica. Debemos precisar que si dicho judiciario hubiera entendido que la obra era la creación propia del sistema de inteligencia artificial mencionado, la consecuencia lógica habría sido una: la obra creada por inteligencia artificial hubiera sido original.
IV. ¿Puede la IA ser considerada como “autor” o
como “autora”?
El concepto de “autor” suele examinarse en su sentido natural y obvio (art. 18 del Código Civil uruguayo) en relación a un ser humano. En España, por ejemplo, el art. 5.1 del Real Decreto Legislativo 1/1996, Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, conceptúa como autor “a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica”, sin perjuicio de que la protección intelectual pueda beneficiar a personas jurídicas (art. 5.2 del mismo Texto Refundido). En el Reino Unido, la propia legislación zanja la discusión impidiendo que todo producto informático sea considerado “autor”, en cuanto en la “Copyright, Design and Patents Act 1988” se considera como “autor, en relación a una obra, a la persona que lo crea” (art. 9.1 de la misma; ver también el art. 7.1 de la “UK Patents Act 1977”) , y en su art. 9.3 declara respecto a las obras literarias y artísticas que “En el caso de una obra literaria, dramática, musical o artística generada por computadora, el autor será considerado la persona por la cual fueron llevados a cabo los ajustes necesarios para la creación de la obra”.
La Constitución del Uruguay protege al “trabajo intelectual, el derecho del autor, del inventor o del artista” (art. 33), y el Código Civil de nuestro país dispone que “Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de su autor” (art. 491 del Código Civil). Sin embargo, nuestra normativa no establece qué debe considerarse “autor”. El art. 5º de la Ley No. 9.739 establece como “producción intelectual” a “Toda producción del dominio de la inteligencia” y establece como titular de propiedad intelectual “Al autor…” (art. 7° de dicha Ley). Ninguna de estas disposiciones explicita si ese autor o si esa inteligencia deberían ser necesariamente humanos. Véase que si nos apegamos a criterios de interpretación jurídica muy literales (art. 17 del Código Civil), nuestra legislación no establece distinciones y por tanto, el intérprete no debería distinguir si el “autor” se trata de un ser humano o de una inteligencia artificial, sin perjuicio de que en cada caso se deberá por el intérprete, registrador o tribunal establecer a quién de ellos correspondería la autoría.
De considerar que no existe inteligencia artificial que opere sin intervención humana, o al menos mientras se mantenga esa situación, la respuesta debería ser, por lo tanto, que no: la IA no podría ser tenida como autora.
Por lo contrario, si pudiéramos reconocer que la inteligencia artificial puede crear por sí misma (ver Secciones I y II), deberíamos concluir también que aquélla podría ser autora de las obras que pergeña. No podríamos en verdad decir que su creación o invención se trataría de una “obra sin autor”.
La posibilidad de que la inteligencia artificial pueda considerarse “autor” o “autora” implica imaginar la eventualidad de tener reconocer tal calidad a algo no-humano. Los conceptos de “autor” o “autora” deberán entonces reformularse o ampliarse legislativa, doctrinaria y jurisprudencialmente, para no solamente entenderlos en función de “personas” sino de “inteligencias” (sin discriminar si es humana o artificial). Agreguemos que quien crea, está ejerciendo voluntad, malgrado sea algo no-humano. No sería ya una mera “cosa” o “instrumento”, sino algo más.
a) Si la IA potencia y se suma a la creatividad humana
con sus propios mecanismos de procesamiento, o sea con su propia inteligencia
aunque no sea humana, una nueva definición de “autor-a” o de “autoría” podría
animar a considerar a la inteligencia artificial como “coautora” o
“colaboradora” junto al ser humano. Debido a que hubo aporte tanto de la
persona como del instrumento de IA en la creación, estamos ante una comunidad
de autorías;
b) Si se sostiene que
ya hay un ser humano, existe la intervención de su inteligencia y en
definitiva, es el responsable del proceso creativo, el autor sería la persona
humana exclusivamente. Lo mismo podría afirmarse si se opina que la
inteligencia artificial no puede considerarse “autora” y por defecto, la
autoría quedaría atribuida al ser humano involucrado.
Debemos tener presente que si la
IA elaboró la invención o la obra, fuere por la iniciativa de un ser humano o
de aquélla solamente, la IA debería ser tenida como autora si se determina que
fue ella quien estableció o diseñó el contenido (insistimos en que las
ideas, parámetros, inspiraciones o sugerencias del usuario ser humano no
implican autoría). Cuando el ser humano decide adaptar o modificar ese
contenido, deberá analizarse en cada caso si estamos ante una elaboración hecha
con IA (que admitiría la autoría humana), o si estamos ante una
generación por IA (con coparticipación pero sin autoría total de la persona);
siendo el criterio para diferenciar una u otra hipótesis, el grado y la calidad
que tuvo la intervención humana sobre la creación de la IA.
Se plantea si la obra o la invención creada por IA pertenecería a quien creó la herramienta de IA. En verdad, creemos que no le pertenece si puede verse que ha cedido el uso de la herramienta tácita o explícitamente, gratuita u onerosamente, para que terceros la utilicen (sin perjuicio de su eventual responsabilidad, como creador de la IA, por uso indebido de terceros, de corresponder). En esta situación la persona creadora de la IA sólo pone a disposición el recurso, no participa en el proceso creativo establecido entre el tercero y la IA, ni en la iniciativa del tercero ni de la misma IA. Ahora bien; cuando el ser humano diseñador de la IA utilizó su propia herramienta de IA para crear, en ese caso debemos pensar que la diseñó para el proceso creativo y se le consideraría autor de la obra, salvo que la IA hubiera sido creada para actuar sin la iniciativa o indicaciones de aquél.
En la hipótesis de que se considerara que el instrumento de inteligencia artificial pudiera considerarse “autor” o “autora”, “coautor” o “coautora”, “colaborador” o “colaboradora” de una obra reputable como original, cabría preguntarse si dicha creación podría ser protegida por derechos de propiedad intelectual.
V. ¿Una obra creada por Inteligencia Artificial puede ser protegida mediante derechos de propiedad intelectual?
Una cosa es determinar si en la obra hecha por inteligencia artificial, la herramienta de inteligencia artificial puede ser considerada “creadora” y “autora”. Las dos alternativas son posibles.
Otra, es si la IA puede ser protegida mediante derechos de propiedad intelectual.
Según la Oficina de Derechos de Autor de los Estados Unidos (United States Copyright Office -USCO-) la respuesta es no. En una solicitud de registro de la obra gráfica “A Recent Entrance to Paradise” realizada por el instrumento de inteligencia artificial “Creativity Machine”, éste fue rechazado como autor y se le denegó la inscripción mediante decisiones de fechas 12 de agosto de 2019 y 14 de febrero de 2022. La solicitud de registro había sido promovida en realidad por un ser humano, Stephen Thaler, pero él no figuraba como autor en la petición. El argumento central dado por la USCO para denegar el copyright a Creativity Machine fue que no había en la obra “A Recent Entrance to Paradise” autoría humana; si bien Thaler intentó argumentar, sin éxito, que el requisito de humanidad para reconocer la autoría es inconstitucional en el sistema estadounidense.
Es muy interesante el desafío que está planteando el Doctor Thaler en todo el mundo, intentando que se reconozca a instrumentos de inteligencia artificial como creadores a efecto de que se sean reputados como titulares de derechos de autor y de patentes (también podría el tema plantearse con marcas), ya que Thaler mismo no se propone ante los registros como autor ni como inventor.
Mayor discusión y debate se ha suscitado por Stephen Thaler cuando planteó patentar un “Contenedor de alimentos y dispositivos y métodos para atraer una mayor atención.”, bajo la autoría del sistema de inteligencia artificial “DABUS” (“Device for the Autonomous Bootstrapping of Unified Sentience”, trad. esp. “dispositivo de arranque autónomo de una conciencia unificada”) y figurando dicho instrumento de IA como inventor. La solicitud tuvo pronunciamientos registrales y jurisprudenciales disímiles en diversos países.
En Australia, el Juez de Corte Federal Jonathan Beach entendió que la inteligencia artificial DABUS podía considerarse como “inventor” o “inventora” con arreglo al régimen de patentes australiano, en un fallo del 30 de julio de 2021 ([7]). La decisión partía de la base de cuestionarse por qué no pueden crear nuestras creaciones; y si pueden crear, “ergo” pueden ser consideradas autoras y protegidas como tales. Sin embargo, en segunda instancia el fallo del día 13 de abril de 2022 de la Corte Plenaria de la Corte Federal de Australia revocó la sentencia innovadora del Juez Beach, declarando que “El origen del titular del derecho es un emprendedor humano” ([8]). Por fin, la denegación de la patente fue mantenida en última instancia el día 11 de noviembre de 2022 por la Alta Corte de ese país ([9]). Dicho Cuerpo expresó que DABUS no podía ser tenido como “inventor” por la legislación australiana a los efectos de solicitar una patente, y en el caso particular, ni el solicitante ni ningún humano que pudiera haberse identificado se proponía como inventor. Es necesario destacar que la Sección 15.1 de la Ley de Patentes de Australia menciona que la patente solo puede ser concedida “a una persona” (“granted to a person”).
La Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos pose el criterio de denegar la protección intelectual de obras creadas sin autoría humana, lo que ha sido confirmado por tribunales de justicia de ese país ([10]).
Asimismo, en el Reino Unido, la Corte de Apelaciones de Inglaterra y Gales decidió en última instancia que el Sistema DABUS no puede ser tenido como inventor, mediante fallo suyo del 21 de setiembre de 2021 ([11]). El caso se encuentra a conocimiento de la Suprema Corte del Reino Unido, sin que al presente exista una resolución.
La Oficina Europea de Patentes también rechazó la inscripción de DABUS como autora de la invención en decisión final de su Comisión de Apelaciones del 21 de diciembre de 2021 (antecedente J 0008/20), estableciendo que un inventor debía ser un ser humano y no una máquina, y el hecho de que a esa máquina se le diera un nombre no era suficiente requisite para la pretension de registro ([12]).
En criterio totalmente opuesto, con fecha 24 de junio de 2021 la Oficina de Patentes de Sudáfrica concedió la patente a DABUS y a favor de dicha inteligencia artificial por la invención del contenedor de comidas que infructuosamente se intentó registrar en otros países ([13]). Esta admisión supone un importante precedente, que constituye una vanguardia en la temática de la protección de la propiedad intelectual para la inteligencia artificial.
Es necesario mencionar que la posición que admite el registro o la tutela de la propiedad intelectual de obras en que se considere autor a la inteligencia artificial, está reinventando el concepto de “autor”, acorde a nuevas lecturas de ese término y a la realidad de una tecnología que se independiza del ser humano llegando a manifestar voluntad propia.
VI. ¿Quién es el titular de los derechos de propiedad intelectual de una creación hecha por inteligencia artificial?
En el caso de las patentes y marcas, sólo quienes sean reconocidos por las respectivas autoridades registrales pueden ser titulares de tales derechos (arts. 4 a 6 del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial; arts. 3, 4, 15, 27 a 29 más concordantes del AADPIC, y normas particulares de cada Estado, región o sistema internacional) ([14]). En el particular de los derechos de autor, los derechos reales sobre ellos pueden ser ejercidos sin necesidad de registro, bastando que pueda probar la titularidad original o derivada (arts. 5.2 y 15.1 del Convenio de Berna y art. 9.1 del AADPIC, art. 1.1 del WCT; en Uruguay ver el art. 6° inc. 2° de la Ley No. 9.739).
Recordemos que hasta ahora,
la propiedad intelectual es concebida como un derecho humano; así se la protege
en los más elevados instrumentos internacionales de derechos humanos, y en las
Constituciones de los distintos países. Lo que explica que la cultura jurídica,
las legislaciones, la doctrina y la jurisprudencia, sean todavía en su gran
mayoría reactivas o reticentes para reconocer derechos de propiedad intelectual
a sistemas o a herramientas de inteligencia artificial. Hemos visto en las
Secciones anteriores que las legislaciones suelen considerar como “autor” a una
“persona”, y que donde esto no se encuentra explícito, sea da por
sobreentendido.
Por eso es muy difícil concebir que la IA, por sí misma, pueda ser titular de derechos de propiedad intelectual.
La única forma en que podría protegerse la
propiedad intelectual de la IA, sería darle un ropaje jurídico a una
inteligencia artificial a través de otorgarle una personería jurídica o de
considerarle centro de imputación de derechos y obligaciones (respecto a esta
última posibilidad, sería semejante a como se ha dispuesto respecto a los
derechos de los animales, que en el Uruguay son objeto de protección y de
tutela jurídica -art. 21 del Código Civil; art. 1° de la Ley No. 18.471; arts.
27 y 98 del Decreto del Poder Ejecutivo No. 62/014-). Aunque tal ficción no
puede ser sostenible si por la inteligencia artificial no expresan su voluntad
personas físicas.
¿Por qué algunos comienzan a pensar, y otros a proponer en la práctica como Stephen Thaler, que debería reconocerse a instrumentos de inteligencia artificial como los propios autores o inventores? Porque ya nos estamos encontrando ante la realidad de que hay “cosas” que están creando o pueden hacerlo sin necesidad de intervención humana; y en otro razonamiento, si la IA se encarga de buena parte o de casi todo el proceso creativo, la labor autoral, o al menos la coautoria, la colaboración o el crédito creativo que ésta posee en la obra, debería ser advertido.
Si se pretende reconocer una protección de derechos de propiedad intelectual a la inteligencia artificial, todavía tenemos vacíos jurídicos para rellenar.
Por supuesto el legislador, que suele hacer magia con las realidades, podría dictar normas reconociendo titularidades o núcleos especiales de derechos intelectuales, o una protección de los mismos de alguna clase o aunque fuere moral, a las herramientas de inteligencia artificial. También los tribunales podrían liderar un avance en este sentido, anteponiéndose a lo que definan las Leyes. Pero tanto la legislación como la jurisprudencia encuentran el escollo a resolver de cómo pueden dar protección a quienes no son personas por no ser sujetos de derecho: la inteligencia artificial o las herramientas de inteligencia artificial no son humanos, son cosas en rigor de verdad, no se las puede tutelar; hasta este extremo llegamos.
La tesitura que deniega la protección intelectual a la inteligencia artificial, basada argumentalmente en que el sistema de inteligencia artificial no puede ser protegida como autor o autora porque ella no es ser humano, deja desprotegida a la obra creada por aquélla cuando ningún creador humano aparece como titular. Cualquiera podría, en ese caso, plagiarla, adaptarla o (en los países en que no se permite sin autorización del titular, como en el Uruguay -arts. 35 y 44.A.4 de la Ley No. 9.739-, Argentina -arts. 2°, 25, 26 y 36 Ley No. 11.723- y República Dominicana -arts. 6º num. 1º y 11 Ley 65-00- por ejemplo) hasta parodiarla (este último caso típico para las obras literarias y artísticas).
Asimismo, ningún ser humano podría reclamar o reivindicar la propiedad intelectual de un invento o creación hecho por IA, ni atribuirse la paternidad, por no ser su autor. Si una persona pretendiera eso, entonces debería postularse como que hizo la obra utilizando IA o con IA, habiendo intervenido y orientado la persona el proceso creativo; aunque en esa última alternativa ya estamos hablando de una creación humana, no de invención por IA.
Con tal perspectiva, el uso o la reproducción ilícita de una obra hecha por inteligencia artificial, si no pueden ser protegidos, sólo tendrá un reproche etéreamente moral (no estamos hablando de derechos morales de propiedad intelectual, sino simplemente de cuestiones de corte moral y no legales) y no una tutela jurídica.
¿Serían entonces las obras o invenciones generadas por IA que no se consideren de autoría ni de coparticipación humana, “res nullius”? ¿Nos encontraríamos en estas circunstancias ante un “gap” donde no llegaría o donde no sería factible ni posible la protección de la propiedad intelectual?
Queda claro que respecto a marcas o patentes y sus derechos relacionados, si no pueden registrarse a nombre de un sistema o instrumento de IA, no habrá forma de protegerlos intelectualmente.
Con las obras literarias y artísticas creadas por IA, también es obvio que no pueden ser objeto de derechos patrimoniales o morales privados de propiedad intelectual. ¿Sería factible postular al no tener titulares humanos, que podrían pertenecer al dominio público del Estado por derechos de autor y conexos? Una respuesta negativa también se impone, porque aun cuando se considere que la IA es “autora”, no puede ser titular de derechos de propiedad intelectual y por ende, sus obras carecen de tal protección o potencialidad de oponibilidad “erga omnes”, no habiendo posibilidad de que pase en momento alguno derechos autorales o similares, al Estado.
A pesar de todo ello, no olvidemos que no deja de ser un principio general de derecho que el aprovechamiento no autorizado del esfuerzo o de la creación ajenos es indebido, y por ende no debe ser permitido. Aunque este “ajeno” se trate de una máquina, de una programación, de una secuenciación de datos o de algoritmos, estamos hablando de lo mismo.
VII. ¿A quién se puede reclamar por las infracciones advertidas en obras en cuya creación se utilizó inteligencia artificial, o fueron creadas por inteligencia artificial?
¿Cómo pueden los creadores de obras protegidas reclamar por sus derechos de propiedad intelectual, si sus contenidos u obras fueron aprovechadas por la inteligencia artificial? ¿Contra quién podrá reclamarse si en la obra hecha por inteligencia artificial, la máquina, instrumento o algoritmo utilizó repositorios, datos o recursos de creaciones o relativos a creaciones eventualmente tuteladas? ¿De qué modo podrá abordarse jurídicamente cuando un sujeto se aprovecha indebidamente de la creación hecha por IA?
De modo semejante a lo que ocurre en el
sistema general, deberá estudiarse como cuestión de hecho si por la IA sólo se
tomaron ideas, inspiraciones o recursos estilísticos solamente, o si este
empleo llegó a adoptar expresiones o contenidos adaptados, parodiados o
plagiados sin autorización de los titulares de los contenidos o creaciones
protegidos.
Si la obra fue generada por IA sin intervención humana alguna, tanto se le reconozca una titularidad de propiedad intelectual como no, no hay posibilidad de hacer valer derechos ajenos contra ella, porque la inteligencia artificial no es humana y por tanto, no puede ser sujeto de derecho pasible de obligaciones, ni puede ser representada jurídicamente.
La cuestión será entonces: “Cherchez l’être humain”.
Podemos contestar así, de modo abierto y sin perjuicio, de acuerdo a estas posibilidades:
a) Si se admite que el autor de la obra dubitada es la propia inteligencia artificial sin intervención de persona alguna, o si ésta actuó por sí y bajo iniciativa propia, desde que ésta no es sujeto de derecho (art. 21 del Código Civil), la herramienta obviamente carece de legitimación pasiva. No obstante, si eventualmente la inteligencia artificial actuó por iniciativa propia, puede ser demandado el ser o los seres humanos que la crearon, en base al hecho propio de haberla diseñado o por haberse servido o servirse de ella (en el Uruguay, arts. 1319 y 1324 del Código Civil);
b) Si se entiende que
en la obra dubitada existió la autoría de un ser humano que utilizó o dispuso
de la herramienta de inteligencia artificial como un medio para ejecutar el
proceso de creación o como prolongación de su actividad (siendo en esa
eventualidad la persona considerable como autora), el titular de los derechos
protegidos podrá demandarle de responsabilidad (tanto por hecho propio como por
el hecho de la cosa empleada o de que se ha servido o de que se sirve; arts.
1319 y 1324 del Código Civil);
c) Si en el proceso
de la facción de la obra por inteligencia artificial existió cualquier
intervención humana, de la clase que fuere (desde la invención de la
herramienta de inteligencia artificial, así como en la iniciativa, en las
instrucciones, comandos o parámetros, como en la selección final), el titular
de la obra protegida puede demandarle al individuo en cuanto a su participación
o coparticipación (tanto por hecho propio como por el hecho de la cosa empleada
o de que se ha servido o de que sirve; arts. 1319, 1324 y 1331 del Código
Civil) aunque se considere que la creadora es la IA;
d) En las hipótesis
“b” y “c”, se puede demandar conjuntamente (eventualmente “in solidum” o
solidariamente) tanto al creador de la herramienta de IA como al ser humano que
estuvo involucrado en el proceso de creación en que actuó la herramienta;
e) Puede suscitarse discusiones
sobre si quien creó la herramienta de herramienta de inteligencia artificial la
puso a disposición gratuita del público (en cuyo caso no se habría
desembarazado de su disposición jurídica ni material), si lo hizo bajo contrato
cediendo gratuita u onerosamente por licencia (no perdiendo la disposición sobre la IA en
cuanto al provecho económico que da al titular conceder las licencias), o si
enajenó su propiedad gratuita u onerosamente a un tercero (en cuyo caso perdió
la disposición sobre el instrumento de IA). Lo que hará pasible de
responsabilidad al creador de la inteligencia artificial en el primer caso por
hecho propio o en garantía, en el segundo como responsable en garantía, y se le
exonerará de reprochabilidad en el último.
En el supuesto de que un tercero o terceros hayan adaptado, parodiado o plagiado una obra, invento o diseño de cualquier clase elaborado por inteligencia artificial, podrá reclamarles por los derechos de propiedad correspondientes sólo quien pudiere justificar algún registro, derecho o titularidad sobre la creación hecha con o por IA, de acuerdo a las reglas generales. Quien se pretenda postular como legitimado activo no puede alegar una representación de la herramienta de IA porque no se puede representar a cosas, salvo dispensa expresa legal o que una ficción jurídica legal le haya otorgado a la IA cierta protección como centro de imputación derechos y obligaciones; a evaluarlo de acuerdo al orden jurídico de cada país o región.
Podríamos imaginar, en otro
aspecto, que la IA justamente pudiera actuar de forma que estuviera capacitada
o pudiera autocapacitarse para reconocer, o para prevenir no utilizar, ciertos
contenidos que podrían estar protegidos por derechos de propiedad intelectual.
Esta solución podría contribuir, sin necesidad de recurrir a intimaciones,
reclamos ni a litigios, a un adecuado equilibrio de los bienes jurídicos en
juego.
Queda estudiar cómo se haría valer la responsabilidad penal.
Si se trata de obras hechas con inteligencia artificial, en cuanto pueden blandirse derechos de propiedad intelectual cuyos titulares fueran seres humanos, se aplican las reglas generales.
Contra quienes utilicen ilegítimamente creaciones pergeñadas por sistemas de inteligencia artificial, en las obras creadas por IA no hay, por lo menos hasta que se verifiquen reformas expresas legislativas, titulares o derechohabientes de la propiedad intelectual. ¿Quedarán impunes en esta hipótesis los infractores de estas últimas invenciones, o al margen de la pretensión punitiva penal? La contestación parece positiva, porque no hay ninguna propiedad intelectual humana agredida.
VIII.
A modo de cierre
Las nuevas tecnologías y los avances en la informática han generado inteligencias no humanas (máquinas, programas, aplicaciones o algoritmos de inteligencia artificial) con capacidad de crear obras por sí mismas y sin necesidad de intervención o del contralor humano. Estas creaciones pueden en determinados casos, advertirse como originales.
Es necesario entonces cuestionarse, si la inteligencia artificial posee capacidad sin necesidad de participación humana (aunque eventualmente procese los datos con ciertos comandos o lineamientos dados por ésta) para crear con originalidad, si debería reconocerse a los instrumentos de inteligencia artificial como verdaderos autores. El segundo estadio es considerar si debería ya no un crédito o una participación conceptual en la invención, sino la protección de su actividad mediante derechos de propiedad intelectual. En estas circunstancias, los términos de “autor” o “autora” deberán rediseñarse o resignificarse, conforme a esta inminente realidad.
Determinar cómo ha de regularse y protegerse esa creatividad de la IA desde el Derecho de la Propiedad Intelectual es actualmente una problemática que está golpeando a las puertas de las legislaciones, de los registros y de los tribunales. Aunque por el momento la respuesta es mayoritariamente negativa en cuanto a otorgar a la inteligencia artificial la protección de la propiedad intelectual sobre sus creaciones, tal realidad deberá ser algún día abordada y tendrá que analizarse si no debería ser tutelada afirmativamente.
Mientras tanto los tribunales y los registros, con los instrumentos legales de que puedan disponer en sus respectivos países o regiones, necesitan solucionar con ingenio y sentido común las cuestiones que involucren eventuales reclamos de propiedad intelectual de la inteligencia artificial o las problemáticas relacionadas con la atribución de intereses en la creación por IA, balanceando los distintos derechos en juego dentro del orden jurídico aplicable para encontrar soluciones, que podrán no ser unánimes, para reconocer y dar el tratamiento que corresponda a estas nuevas realidades.
La polémica sobre la materia está abierta y como la Respuesta de Leuconoe, nos ofrece Espacio ([15]) hacia lo que vendrá. Mas ¿qué será lo que vendrá?
Propius Tibi, Domine.
Die decimo quinto mensis Januarii, Anno Domini MMXXIII
[1] ETTLIN Edgardo, Estudios
sobre Justicia y Propiedad Intelectual, La Ley Uruguay - Thomson Reuters,
Montevideo, 2021, pp. 1 y 3.
[2] Sentencia de la Corte de la Propiedad Intelectual de Beijing del 2 de
abril de 2020, caso “Gao Yang v. Youku”.
[3] En el Uruguay, el AADPIC fue ratificado por la Ley nacional No. 16.671,
y el WCT fue ratificado por la Ley nacional No. 18.036. Los Convenios de París y de Berna fue ratificados por el Decreto-Ley No. 14.910.
[4] Fallo del 24.12.2019 de la Corte Popular del Distrito de Nanshan,
Shenzhen, Provincia de Guangdong (República Popular de China), caso “Tencent v.
Yingxung Technology Shanghai”.
[5] Supreme Court USA -
Feist Pubs., Inc. v. Rural Tel. Svc. Co., Inc., 499 U.S. 340 (1991).
[6] Ver Sección II.
[7] Thaler v Commissioner of Patents [2021] FCA 879.
[8] Commissioner of Patents v. Thaler [2022] FCAFC 62.
[9] Thaler v Commissioner of Patents [2022] HCATrans 199.
[10] Sentencia del 5 de agosto de 2022, caso “Thaler v. Vidal”, Tribunal de
Apelaciones para el Circuito Federal de los Estados Unidos. Sentencia del 2 de
setiembre de 2021, caso “Thaler v. Hirschfeld”, Corte de Distrito para el
Distrito Este de Virginia.
[11] Thaler v Comptroller General of Patents Trade Marks And Designs [2021]
EWCA Civ 1374 (21 September 2021). Art. 7.1 de la “UK Patents Act 1977”: “Any
person may make an application for a patent either alone or jointly with
another.” (resaltado nuestro).
[12] https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/j200008eu1.html (consultado el 14.1.2023).
[13] https://ipwatchdog.com/wp-content/uploads/2021/07/AP7471ZA00-Notice-of-Acceptance-1.pdf (consultado el 14.1.2023).
[14] Ratificado en el
Uruguay por el Decreto-Ley No. 14.910.
[15] RODÓ José Enrique, Motivos
de Proteo segunda edición, Editorial Cervantes, Valencia, 1918, pp. 40-41.
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