SINOPSIS DE LA JURISPRUDENCIA CONCURSAL URUGUAYA 2021-2022

 TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES RECIENTES EN MATERIA DE PROCESOS CONCURSALES (PERÍODO 1º DE JULIO DE 2021 A 30 DE JUNIO DE 2022)

 

Edgardo Ettlin ([1])

Sumario: I. Generalidades - II. Continúa manteniéndose el principio (legal) de apelabilidad restringida de las decisiones judiciales tomadas en los procesos concursales (art. 252 de la Ley No. 18.387), sin perjuicio de algunas excepciones  - III. Cuestiones sobre la competencia jurisdiccional - IV. Situaciones relativas al trámite del procedimiento de verificación de créditos - V. Decisiones concernientes a la impugnación de los créditos - VI. Cuestiones sobre observaciones y aprobación del Inventario, en relación a semoviente - VII. Aspectos referidos al derecho a voto de ciertos acreedores quirografarios en la Junta de Acreedores - VIII. Cuestiones atinentes a la Junta de Acreedores, y a convenios de acreedores - IX. Vicisitudes de la calificación concursal - X. Reintegro a la masa de bienes retenidos por un acreedor - XI. Límites de la traslabilidad o integración por analogía de las normas del proceso concursal comercial al proceso concursal civil - XII. Clausura del proceso concursal - XIII. Condenaciones procesales - XIV. Cuestiones de constitucionalidad.

 

I. Generalidades

En el período 1º de julio de 2021 al 30 de junio de 2022 se dictaron, en materia concursal, unas  45 sentencias en el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno, quien continúa siendo el competente para laudar en última instancia sobre los procesos concursales, con excepción de la resolución que declara al Concurso culpable, única hipótesis que admite recurso de casación (arts. 252 y 257 de la Ley No. 18.387; Acordada de la Suprema Corte de Justicia No. 7833). Puede advertirse así un aumento en el número de apelaciones concursales respecto al período 2020-2021 (37 sentencias), incremento cuya etiología puede ser multifactorial aunque no ha de ligarse necesariamente a un relativo incremento de la actividad judicial que se apreció al retomarse la labor forense, sobreponiéndose a la paralización que había ocasionado la pandemia de COVID-19 ([2]).

Siguiendo de modo invariable la tendencia de años anteriores, todas las resoluciones de segunda instancia se expidieron mediante el mecanismo de decisión o de sentencia anticipada, conforme a los artículos 200 y 344.2 inc. 2º del Código General del Proceso más el art. 253 de la Ley No. 18.387.

Si bien el art. 252 inc.3º de la Ley No. 18.387 habilita a la Suprema Corte de Justicia a decidir en Casación la decisión que declara al Concurso como Culpable, en el período considerado los fallos compulsados de dicha Alta Corporación en materia concursal sólo han referido a procesos de inconstitucionalidad interpuestos por vía de excepción o defensa, arts. 258 inc. 1º num. 2º de la Constitución y art. 510 num. 2º del Código General del Proceso) contra algunas normas de la Ley No. 18.387. Todos ellos fueron resueltos en forma desestimatoria.

 

II. Continúa manteniéndose el principio (legal) de apelabilidad restringida de las decisiones judiciales tomadas en los procesos concursales (art. 252 de la Ley No. 18.387), sin perjuicio de algunas excepciones

El principio, acorde a lo que claramente dispone el art. 252 de la Ley No. 18.387, es el de inapelabilidad de las decisiones judiciales concernientes a los procesos concursales salvo en lo que expresamente disponga la Ley en contrario, siendo toda posibilidad de habilitar la apelabilidad para otros casos excepcionalísima, y sin que pretenda constituir antecedente para posteriores dispensas:

“La Ley regula, con carácter de orden público, las formalidades de los juicios (arts. 18 de la Constitución Nacional y 16 del Código General del Proceso), por lo que ni las partes ni el Magistrado judicial pueden disponer de las mismas (arts. 8., 11 y 17 del Código Civil).

El principio de la doble instancia es uno de los componentes integrantes del principio del

debido proceso, pero no se trata de un requisito ineludible. Es una exigencia de rango legal, pero no integra el derecho de defensa consagrado en las normas constitucionales.

El propio art. 22.3 [del Código General del Proceso] lo establece: “Todo proceso tendrá dos instancias, excepto aquellos asuntos que la ley establezca, expresamente, que tramitarán en instancia única”.

Por ello, no existe óbice para que el legislador establezca casos de tramitación en instancia única y declare la inapelabilidad de determinadas providencias.” ([3]).

La jurisprudencia es proclive a revisar por apelación aquellas medidas dictadas en razón de cautelaridad acorde al sistema general del Código General del Proceso (arts. 311 a 317 del Código General del Proceso ([4]). Cabe no obstante recordar que en ocasión anterior, se consideró como inapelables las medidas cautelares que prevé especialmente la Ley Concursal No. 18.387, en virtud de no haber quedado expresamente como autorizadas a ser revisadas por apelación en el texto del art. 252 de esta Ley citada ([5]). En este sentido, la Suprema Corte de Justicia continúa respaldando la adecuación a constitucionalidad de dicha norma ([6]).

No obstante, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno ha considerado que el principio de restricción a la apelabilidad no deja de comportar una restricción a derechos constitucionales de acceso a la justicia y a la debida defensa en juicio. Por lo que en ciertas ocasiones excepcionales se adoptó un criterio de proclividad a admitir la apelación cuando se trata de situaciones de aticipidad anómala, no regladas expresamente en la normativa concursal. En dichas excepciones no se aplicaría, entonces, la especificidad de la restricción apelatoria del art. 252 de la Ley No. 18.387, sino los principios generales, según lo permite la remisión al Código General del Proceso del art. 253 de la Ley Concursal. Tal fue, por ejemplo, en el caso de imposición de astricciones ([7]).

Ahora bien, aunque las resoluciones que resuelven aspectos conexos importantes del proceso concursal pueden por su atipicidad encartar eventualmente como apelables, esto no implica admitir la apelabilidad para todos los casos, porque “sin perjuicio de sostener que este aspecto .el de la atipicidad procedimental- debe manejarse con un criterio restrictivo, para impedir la promoción de recursos o de incidencias dilatorias, que tanto influyen negativamente sobre las demoras de nuestros procesos; que no es el presente caso, conforme lo anteriormente expuesto (Ver al respecto, Tarigo, E., "La sentencia interlocutoria anómala, irregular o  encubierta", RUDP 1/79, ps. 76 y sgtes.; Véscovi, E., "Procedencia del recurso de apelación. Nuevamente sobre las interlocutorias atípicas", RUDP 4/85, ps. 488 y sgtes.; Viera, L., "Análisis de la jurisprudencia sobre el Juicio Ejecutivo., RUDP 3/84, ps. 428 y sgtes.).” ([8])

Se consideró apelable la decisión que ordenó el cese de una mutualista (art. 44 de la Ley No. 18.387), en base a la aticipidad de la medida y a la situación de interés social involucrada en el caso, atendiendo a una conjunción de los arts. 252 y 253 de la Ley No. 18.387, ensamblando los principios del Código General del Proceso:

“I. A fs. 180/182 luce el informe que prevé el artículo 264.1 del C.G.P.

II. En dicho informe, el Sr. Juez a quo sostiene que la decisión de disponer el cese de actividades de la sociedad concursada se enmarca dentro de la previsión establecida en el art. 44 de la LCRE, por lo que se trata de una incidencia nominada.

Señala que el artículo 252 de la LCRE establece el principio de limitación de la apelabilidad de las resoluciones adoptadas en el marco del proceso concursal y solo las admite en determinados incidentes nominados que enumera en forma taxativa, en virtud de lo cual, al no encontrarse el presente incidente dentro de los establecidos en la norma, sería inapelable.

III. A criterio de todos los integrantes encargados del Tribunal, en Feria, la situación en estudio amerita su tratamiento en segunda instancia por las razones que se explicitarán seguidamente.

IV. En primer lugar, según lo dispuesto por el artículo 253 citado, resulta de aplicación la normativa del Código General del Proceso referida al proceso cautelar y -más específicamente, en lo que hace al objeto de la presente decisión, el artículo 315.3 - según el cual la providencia que admita la medida cautelar será apelable sin efecto suspensivo.

En segundo lugar, el principio “pro actione”, y el derecho a la doble instancia, que en el caso, apuntan a un doble aspecto: a) la posibilidad para el afectado por una medida de la naturaleza de la dispuesta, de que la decisión judicial que lo perjudica pueda ser re-analizada y eventualmente revisada por un tribunal superior; y b) el interés de todos los involucrados en el proceso y afectados indirectos de una medida de la trascendencia como la ordenada de cierre de una Institución prestadora de salud, tengan las máximas garantías acerca del acierto o no de la decisión tomada por el juez de primera instancia.

V. A juicio de la Dra. Pera, no resulta compartible que se trate de un incidente, y, de así

entenderse, debió sustanciarse de conformidad con lo dispuesto por el art. 321 del C.G.P.

Sin embargo, ante el pedido del Síndico de que se decretara el cese parcial de actividades de la mutualista concursada, en escrito presentado con fecha 23/12/2021 - luego de que, con fecha 20/12/2021 solicitara la habilitación de Feria Judicial Mayor en atención a la necesidad de adoptar en forma diaria decisiones y medidas .para intentar asegurar la prestación de los servicios médicos que brinda. (fs. 79) - ese mismo día el magistrado actuante dispuso la medida, con carácter claramente cautelar.

En tal sentido la Dra. Virginia S. Bado Cardozo y el Dr. Carlos E. López Rodríguez, expresan:

“b. El cese o la clausura como excepción.

(…)

La LC no condiciona esta medida a la verificación de presupuesto alguno, por lo que parecería que queda a la discrecionalidad del juez el adoptar o no esta medida. Sin embargo, consideramos que la declaración de un cese de actividades o de la clausura del establecimiento, debe ser una resolución adoptada con carácter excepcional. Se trata de medidas de carácter cautelar, que atenderán a la preservación de la masa activa, cuando sea claro que la continuación del giro del deudor tendrá como consecuencia un agravamiento de la situación en la que ya se encuentra, en tanto no sea económicamente viable. (“Manual Básico de Derecho Comercial, Derecho cambiario y concursal”, pág.183; el resaltado pertenece a la Sala).

Por lo tanto, al no tratarse de un incidente nominado, no sería aplicable la limitación a la apelación establecida por el art. 252 de la LCRE.

VI. En suma, se conceptúa que la limitación de la recurribilidad de las decisiones dispuesta por el artículo 252 de la Ley N° 18.387 que debe leerse en forma sistemática con la norma contenida en el artículo 253 siguiente, no es excluyente de la apelabilidad de la resolución atacada.

El criterio restrictivo sostenido en general respecto a limitar la apelación exclusivamente a las sentencias referidas en la primera norma citada, a criterio de esta Sala, no resulta de aplicación al caso.

La trascendencia de su contenido decisorio, dada la particular naturaleza de la Institución concursada, amerita que la recurrencia sea analizado y resuelto por el tribunal de Alzada.

En virtud de lo expuesto, se habrá de amparar el recurso de queja y ordenar la tramitación de la apelación.” ([9])

Es apelable la decisión del Juzgado Concursal que resolvió no asumir jurisdicción en el cese de retención del dinero por un acreedor, que conforme al art. 66 de la Ley No. 18.387 debe entregarse y volver al patrimonio de la concursada, y cuyo tema ya se está tratando en un Juzgado de lo Contencioso Administrativo. Si bien el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno no se pronunció respecto a la impugnación del inventario (art. 78 y 105 Ley No. 18.387) y aunque pudiera pensar que formalmente no es apelable, “… debemos tener presente que las normas especiales del proceso concursal deben armonizarse con las del Código General del Proceso en cuanto sean compatibles (art. 253 de la ley 18.387). Por consiguiente, de acuerdo al contenido de la interlocutoria apelada, que deniega liminarmente la ejecución para operar el cese de una retención que se considera improcedente (art. 66 de la ley 18.387), el Tribunal estima que estamos ante una providencia apelable en base a lo dispuesto por el art. 253 de la ley concursal y el art. 393.3 numeral 1º del C.G.P., lo que determina la admisibilidad de la alzada.” ([10]).

También se ha considerado apelable la decisión que denegó la prórroga de la Junta de Acreedores (art. 252 inciso 2º num. 1º de la Ley No. 18.387) ([11]).

“La resolución que decreta la clausura del proceso Concursal es, en el criterio de este Tribunal, apelable con efecto suspensivo. Si bien el art. 252 inc. 2º num. 2º de la Ley No. 18.387 establece como apelable la decisión que .que resuelva las oposiciones o impugnaciones a la suspensión del concurso por (art. 208). por inexistencia o agotamiento de la masa activa, por la razón de quien al respecto puede lo menos debe poder lo más, es admisible apelar justamente el pronunciamiento que clausura (esto es, que ya no suspende sino que cierra) el Concurso por la causal de satisfacción integral de los acreedores (arts. 205 -que trata sobre los presupuestos para la suspensión y conclusión del Concurso- y 211 num. 2º de la Ley No. 18.387).” ([12])

La decisión que aprueba los honorarios del Síndico (art. 34 de la Ley No. 18.387) es apelable, por cuanto existe en la norma citada en paréntesis una previsión especial en su inciso 4º: “La decisión judicial que fija la retribución del síndico o del interventor podrá ser recurrida por los mismos, así como por las personas legitimadas para solicitar la declaración judicial de concurso, quienes deberán expresar la suma que consideran que corresponde pagar. El recurso tendrá efecto suspensivo respecto del importe por el que exista controversia.”. Ante esta normativa concreta y especial que establece la procedencia del recurso de apelación con efecto suspensivo respecto del cumplimiento de la providencia impugnada ([13]), no cabe otra solución que admitirlo.

No es apelable la resolución que aprueba provisoriamente un crédito en una ejecución a los efectos del art. 387.4 del Código General del Proceso, sin perjuicio oportunamente del art. 388 del mismo Cuerpo ([14]).

No es apelable la revisión de la decisión que tuvo por verificado y aprobado un crédito, de conformidad con el art. 106 de la Ley No. 18.387; siendo imposible la defensa de usura intentada por el concursado, y no siendo de recibo que se haya denunciado por usura al respecto ante la Fiscalía ([15]).

Sin perjuicio de que podría tratarse de una cuestión discutible porque atañe a diversas posiciones sobre la tramitabilidad de la oposición en la calificación culpable, se ha afirmado que no es apelable la decisión que ordena en primera instancia dar traslado al Síndico de la oposición de los interesados al informe que propone al concurso como Culpable (arts. 198 a 200 de la Ley No. 18.387), en virtud de que por su contenido se trata de un decreto de trámite, y de que además no pone fin al incidente de calificación (arts. 250 y 253 de la Ley No. 18.387; arts. 245 y 322.1 del Código General del Proceso) ([16]).

No es apelable el decreto que ordena el pase de los antecedentes concursales al Instituto Técnico Forense a efectos de la determinación pericial de los honorarios de la Sindicatura, por tratarse de cuestión de mero trámite, ajena al art. 252 de la Ley No. 18.387 ([17]).

 

III. Cuestiones sobre la competencia jurisdiccional

No corresponde entender a la Sede Concursal en la ejecución de alguien condenado por sentencia judicial en base a un reclamo hecho por la concursada, aun cuando aquel primero pudiera tener a su vez un crédito propio a compensar contra la segunda:

“Por lo que en principio, a la Sede Concursal no le es pertinente seguir en la Ejecución del expediente tramitado originalmente en el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 20º Turno, que lo tuvo a N. como condenado y como obligado en dicha causa. Ello es debido a que conforme al art. 59 inc. 1º de la Ley No. 18.387, la competencia del

Juzgado Concursal en materia de ejecución opera en los procedimientos de ejecución solamente del deudor concursado y para disponer medidas cautelares sobre su masa activa. Ninguna de estas hipótesis justifica, en la especie en abordaje, la intervención del

Juzgado remitente. Y el art. 60 de la Ley No. 18.387, en materia también de ejecuciones,

refiere también a los apremios contra el deudor concursado.

…

En más, el principio es que cuando el concursado sea actor, la ejecución se continúe en el fuero del demandado. En este asunto, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 20º Turno.

IV) Por otra parte, como bien dice la Sindicatura actuante…, en el momento de insinuar su crédito N. con G. L. respecto a M. S.A…, no se informó de ningún supuesto crédito que M. S.A. tuviera contra el primero, ni que hubiera con ello un crédito a compensar.

V) No existe entonces ninguna motivación para torcer el rumbo impuesto por la Sede remitente. Debe continuar la ejecución ante el fuero civil en que comenzó.

Por lo que se mantendrá la decisión en recurso.” ([18])

La circunstancia de que una empresa esté en situación de Concurso no modifica las conclusiones en materia de asignación de competencia a efectos de tramitar las pretensiones relativas a conflictos individuales de trabajo (a excepción de lo relativo a la verificación de los créditos en el procedimiento concursal) cuando se demande a una Administración estatal en virtud de las Leyes No. 18.099 y 18.251 (en materia de reclamos solidarios o subsidiarios de trabajadores de empresas que trabajan en tercerización, deberán ser dirigidas ante la justicia contencioso administrativa (ello sin perjuicio de los casos de acumulación de pretensiones contra demandados privados y estatales), conforme al art. 341 de la Ley No. 18.172 ([19]).

Promovido el Concurso, las ejecuciones hipotecarias por créditos anteriores al mismo  deben formalizarse ante Sede Concursal luego de pasado el tiempo de suspensión de las ejecuciones de ciento veinte días que marca la Ley (art. 61 de la Ley No. 18.387). Si se iniciaran ante otro Juzgado, todo lo actuado puede ser declarado nulo por haberse alterado las formalidades de los juicios (arts. 18 de la Constitución 16 del Código General del Proceso, 6º inc. 3º, 10 y 13 de la Ley No. 15.750, 8, 11 y 2154 del Código Civil):

 

“…dos años, un mes y veintitrés días después de la declaración del concurso de C.B., el actor J.J.O.B. dedujo demanda de ejecución hipotecaria contra la concursada ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 1er. Turno, en clara violación de lo dispuesto por los arts. 56 inc. 1o, 60 inc. 1o y 61 de la LCRE, ya que conforme esta última norma, debió promover la ejecución ante esta Sede [de Concurso], por ser en la que tramita el concurso de B..

Las referidas normas concursales tienen una clara razón de ser, y es tutelar la unidad de conocimiento del juez del concurso, para proteger la igualdad de los acreedores. Por ello, el fuero de atracción concentra todos los procesos de ejecución (no de conocimiento) iniciados contra el concursado ante el juez que tramita su concurso.

En su mérito, corresponde relevar de oficio la nulidad absoluta del trámite iniciado por J. O..” ([20])

 

IV. Situaciones relativas al trámite del procedimiento de verificación de créditos

1. Improrrogabilidad legal del término para presentarse a la verificación

El plazo de sesenta días para presentarse a la verificación (arts. 94 y 95 Ley No. 18.387) es único e irrefragable, no admitiéndose prórrogas diferenciales para los acreedores extranjeros en función de la distancia o de excepción alguna ([21]).

2. La causa de los créditos de los títulos valores.

Se mantiene la jurisprudencia que reconoce como causa de obligación referente a la presentación de cheques a verificación, que hayan tenido hayan sido recibidos por el banco en virtud de operaciones de redescuento ([22]).

A pesar de que se mantiene un criterio amplio en que la causa de la obligación debe informarse y ser creíble sin exigir una prueba rigurosa, se ha rechazado la verificación o la impugnación de un crédito cuando no hay dato alguno que permita corroborar que el título valor accede a causa de obligación alguna.

En el caso de cheques, se ha desestimado su verificación cuando no puede ligarse éstos a una operación de compraventa de mercaderías alguna porque no existe ningún respaldo de la misma, o cuando existe una distancia no razonable entre la expedición de dichos títulos valores y del pago que se alega se hizo con aquéllos:

“El monto del crédito reclamado por la operación que se habría documentado en los cheques de marras, carece de respaldo alguno. No se acreditó la existencia de una obligación previa que sustente su emisión.

Tampoco hay correlación entre los cheques y las supuestas ventas que documentarían, ni en su fecha, ni en sus montos.

De acuerdo al informe de la Sindicatura del concurso de C.D.A. de fs. 324 y vto. y la documentación que obra adjunta al mismo, así como de su ampliación de fs. 715 y vto., resulta que la suma verificada por la providencia impugnada, es la que se corresponde con la actividad desarrollada por la firma concursada de venta de electrodomésticos. En cambio, la operativa comercial supuestamente cancelada mediante los cheques librados con posterioridad, cuyo monto se pretende verificar, carece de todo sustento documental que permita su admisión.

De acuerdo a la documentación aportada al concurso de C.D.A., en la que se funda el informe del Síndico…, surge acreditado el crédito de K. S.A. por la suma de $ 3.696.722 con carácter de quirografario, correspondiente a la operativa comercial de la empresa, como destaca el informante a fs. 715. En cambio, el crédito por la suma de $ 46.184.602 no se vinculó a la operativa comercial del concursado, tal como rectificara el mismo informante a fs. 715 y vto.

Por otra parte, como se considera en la recurrida a fs. 717, no resulta razonable que se cancelaran facturas emitidas en el año 2017, con cheques sucritos en el año 2020, lo que se aparta totalmente con la modalidad empresarial de ambas firmas concursadas.

En consecuencia, no se estableció la causa del crédito cuya verificación se reclama, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 95 de la ley 18.387, por lo que debe mantenerse lo resuelto en primera instancia en todos sus términos.” ([23])  

Los intereses de los cheques presentados a descuento deben computarse desde la fecha de su presentación al cobro; sin perjuicio, debe estar probada su causa conforme a Derecho: “Por su parte, respecto a los intereses compensatorios que se reclaman, no fue acreditada su causa, tal como se consideró en la recurrida, de acuerdo a lo previsto en el artículo 95 numeral 2º de la ley 18.387. Ello en tanto el negocio jurídico que dio origen a la operación de descuento fue celebrada por el impugnante con las firmas K.S.A. y M.S.A., como surge de autos, en el que no tuvo participación la concursada, siendo de aplicación lo dispuesto por el artículo 1293 del Código Civil. Además del referido contrato de descuento cuyo testimonio obra a fs. 42 y siguientes, no surge que se hubiera pactado ninguna tasa de mora o de intereses compensatorios, lo que sella la suerte de dicho reclamo, debiendo desestimarse la recurrencia en todos sus términos, manteniendo lo fallado en primera instancia.” ([24])

3. Efectos de la verificación dentro y fuera del Concurso

Conforme al art. 106 de la Ley No. 18.387, “Los créditos contenidos en la lista de acreedores aprobada por el Juez se tendrán por verificados y reconocidos dentro y fuera del concurso. Ello significa que, según sostiene Camilo Martínez Blanco, el crédito verificado en un expediente concursal pasa por esta disposición a amplificar sus efectos, con consecuencias muy trascendentes. El crédito contra el concursado, en su importe y naturaleza queda determinado dentro y fuera del concurso., pues lo contrario sería que convivieran pronunciamientos judiciales contradictorios. (Cfme. aut.cit. Manual de Derecho Concursal, Tercera edición, p. 340-341).”. Determinado el crédito principal en un Concurso, y siendo garante la empresa concursada otra empresa concursada, el derecho de esta última debe ser igual al que se determine en el Concurso de la primera, conforme al criterio de que lo accesorio sigue lo principal, debiendo tenerse inclusive presente la fecha de concurso de la primera para la establecer de la preclusión de los intereses a efectos del art. 64 de la Ley No. 18.387 ([25]).

4. Intereses moratorios

A los efectos concursales y de la verificación, los intereses moratorios se continúan reputando como quirografarios, al mantenerse el criterio de que operan como liquidación anticipada de daños y perjuicios, y que no poseen carácter sancionatorio o punitivo ([26]).

“Lo que la apelante R. U. S. A. considera como “la tesis insinuada por alguna Jurisprudencia” (sic., fs. 336 y 364), es nada más ni nada menos la tesitura hoy firme de este Tribunal (art. 257 de la Ley No. 18.387 y Acordada No. 7833 de la Suprema Corte de Justicia) que sostiene que a los efectos del Concurso, los créditos por intereses moratorios deben considerarse como créditos quirografarios. A pesar de la ilustrada fundamentación apelatoria de la recurrente sobre este particular (fs. 361-364 v.), este Colegiado entiende que no existen motivos para apartarse de lo que es ya su reiterado criterio. Nos remitimos en más y como suficiente argumentación, a la lectura de diversos pronunciamientos nuestros (del Tribunal y a guisa de ejemplo, sentencias Nos. 37/2008, SEI 0008-000022/2016, SEI 0008-31/2016, SEI 0008-000033/2016, SEI 0008-000108/2016, SEI 0008-000048/2018, SEI 0008-000054/2018, SEI 0008-000079/2018; SEI 0008-000011/2019, SEI 0008-000060/2019, 62/2021, 68/2021; sin perjuicio, ver también sentencias citadas por TAFIBAL S.A. a fs. 404 v.).” ([27]).

 

V. Decisiones concernientes a la impugnación de los créditos

1. Aspectos de procedimiento

Toda impugnación de créditos que se hiciere respecto a la Lista de Acreedores proyectada por la Sindicatura o Intervención debe verificarse a través de un procedimiento incidental (arts. 104 a 106, 250 y 253 de la Ley No. 18.387; arts. 318 a 322 del Código General del Proceso).

A pesar de ello, en un caso en que no se tramitó este incidente en forma (arts. 104, 105, 250 y 253 de Ley No. 18.387; arts. 318 a 322 del Código General del Proceso), y en el cual en vez de convocarse a audiencia se dictó inmediata sentencia luego de contestada la impugnación, no se invalidó lo actuado en tanto las partes no observaron nada en contrario (principio de convalidación de los actos procesales, arts. 110 a 115 del Código General del Proceso; art. 253 Ley No. 18.387) ([28]).

Según jurisprudencia que se mantiene consolidada en el período 1º de julio 2020 - 30 de junio 2021, el ofrecimiento de documentación complementaria que compruebe la existencia del crédito en oportunidad de la verificación sólo constituye una ampliación de su prueba y no puede considerarse como una insinuación tardía del crédito, ya que según afirma la justicia concursal vigente, “el acreedor puede presentar prueba complementaria que avale sus alegaciones, al momento de presentar su impugnación a la lista de acreedores…” ([29]).

2. Crédito del Rematador Público por honorarios del Remate suspendido a raíz de la declaración del Concurso

El crédito del Rematador Público por sus honorarios en el remate suspendido por efecto del Concurso (arts. 60 y 61 de la Ley No. 18.387) debe ser reconocido provisionalmente como litigioso y quirografario (arts. 58, 103, 108 y 186 de la Ley No. 18.387), teniendo en cuenta que actúa como auxiliar de justicia en el proceso de ejecución, siendo el Juez el comitente de su tarea:

“Resulta claro que la labor del Sr. Rematador debe, de alguna forma, serle retribuida, ya que todo trabajo o desempeño de función se presume oneroso y no hay indicio alguno para afirmar lo contrario; máxime considerando que la suspensión operó en la víspera de la fecha fijada para la almoneda, cuando ya la labor del Rematador se había desplegado prácticamente en su totalidad, restando tan sólo realizar el acto mismo de la almoneda.

Tampoco resulta de aplicación el art. 7° del citado D. Ley N° 15.508, ya que el Sr. Rematador no dio lugar ni fue culpable de la suspensión acaecida.

… hay una norma superior de rango constitucional que indica que el particular no puede ser sometido a cargas públicas no autorizadas por la Ley, derecho autoejecutable (arts. 7º, 35, 72 y 332 de la Constitución). No surge tampoco de esas normas que se haya impuesto al Rematador, tal carga indebida de que no pueda cobrar sus gastos y honorarios del remate suspendido por el Concurso.

El crédito del Rematador está justificado y además tiene causa correcta (art. 95 nums. 1º y 2º de la Ley No. 18.387), por lo cual corresponde admitirlo en la Lista de Acreedores, haciendo lugar a la impugnación formulada. como litigioso en la medida de que su derecho por honorarios y gastos no fue todavía aprobado en el proceso de ejecución; debiendo en todo caso el señor Rematador liquidarlos en ocasión de la ejecución conforme al art. 387.6 del Código General del Proceso.” ([30])

Ahora bien, si el Rematador cedió ese crédito litigioso a un tercero, no puede presentarse como tercero coadyuvante del mismo, porque carece de legitimación pasiva como tal ([31]).

3. El crédito de una sociedad respecto a otra concursada del mismo grupo económico debe conceptuarse como subordinado y por ende, sin derecho a voto

“X) Como vimos, la sentencia hostigada hace suya la propuesta de la Sindicatura, en el sentido de declarar que la naturaleza jurídica del crédito insinuado en autos por S. O. es subordinado y no quirografario, contrariamente a lo que pretende la impugnante y hoy apelante.

El fundamento de dicha decisión, estriba en lo dispuesto por el art. 112 Ley N° 18.387, al disponer que se consideran “personas especialmente relacionadas con el deudor”, en el caso de las personas jurídicas a:

“Las sociedades que formen parte de un mismo grupo de sociedades. Se entenderá que existe un grupo de sociedades cuando una sociedad se encuentre sometida al poder de dirección de otra o cuando varias sociedades resulten sometidas al poder de dirección de una misma persona física o jurídica o de varias personas que actúen sistemáticamente en concierto.”(art. 112 numeral 2 literal C).

Según Joaquín Garino, las distintas hipótesis de grupos de sociedades previstas por el artículo en estudio son:

a) Una sociedad se encuentra sometida al poder de dirección de otra;

b) Varias sociedades se encuentran sometidas al poder de dirección de una persona física o jurídica;

c) Varias sociedades se encuentran sometidas al poder de dirección de varias personas físicas o jurídicas que actúan sistemáticamente en concierto.

La doctrina requiere como elemento esencial para la existencia de un grupo de sociedades, que se verifique un sistema de dirección unificada: el "efectivo traspaso del poder de decisión de los órganos de las sociedades integrantes del grupo a otra sociedad, persona o ámbito de decisión externo a éstas".

Concluye el autor que el grupo de sociedades configura un tipo de conjunto económico; pero no se pueden equiparar ambas figuras. (Joaquín Garino Podestá, “Tratamiento de los grupos de sociedades por la ley no. 18.397, de concurso y reorganización empresarial” - Revista Crítica de Derecho Privado 12 Vol 1, 341).

Olivera García sostiene que "lo que caracteriza al grupo de sociedades es [...] la efectiva transferencia del poder de decisión, de modo que la sociedad deja de tener autonomía económica y operativa, para pasar a formar parte con otras sociedades de una misma unidad económico administrativa". (citado por Garino).

La Ley 18.387 mira con disfavor los créditos emanados de personas físicas o jurídicas que tengan una especial relación con el deudor, calificándolos en la categoría de “subordinados”; sin derecho a voto (art. 126 inc. 1°).

El citado literal C, como se observa, recepciona la figura de un grupo económico, conformado, exclusivamente por sociedades - .grupo de sociedades. - , en el cual exista un poder de control de una misma persona física o jurídica sobre las restantes integrantes del grupo.

La piedra de toque para determinar la existencia de un grupo económico es la idea del control de una persona física o jurídica respecto de las restantes sociedades que lo integran.

Estos grupos son una expresión de la denominada concentración empresarial y la prueba generalmente emana de indicios, corroborantes y coadyuvantes respecto de la existencia de ese control. La relación entre las sociedades que lo componen no son de independencia, sino de contralor y primacía de una de ellas respecto de las restantes. Si bien cada una de ellas conserva su independencia desde el punto de vista jurídico.

XI) La sentencia hostigada realiza un meditado estudio de la estructura de C., conforme a la prueba allegada a la causa, que no puede menos que compartirse; al igual que los razonamientos efectuados en dicha decisión.

Siguiendo, pues, estos desarrollos de la primera instancia, (fs. 194 y ss.; fs. 201 vta. especialmente) ha de verse que:

a) la impugnante S.O.L. es propietaria del 100% de las acciones de S.U.H.L.;

b) S.U.H.L. a su vez, es propietaria del 45 % de las acciones de C.H.C. CORP.; mientras que el 55 % restante es de WJ H. C.;

c) C.H.C. CORP., es titular del 100% de las acciones de la concursada C.U.S.A.

Por consiguiente, la acreedora S.O.L. está relacionada, a través de S.U.H.L. y de la participación de esta última en el 45 % de C.H.C. CORP., especialmente C.U. S.A.

Surge de autos la existencia una inyección de fondos por parte de S.O.L. de créditos a la concursada, circunstancia que es examinada en profundidad la Sindicatura al evacuar el traslado del recurso de apelación que nos ocupa (v. fs. 420).

Todo muestra que C.U. estaba especialmente dirigida a lograr proyectos en el Uruguay para S.O.L. (malgrado su indirecto 45% sobre C.H.C., propietaria de la concursada), ante la pasividad aparentemente de WJ H. C. (WJ, W. J. - Director de la concursada; fs. 165). Esta persona era el factótum que dirigía a este conglomerado de sociedades vinculadas; mientras que los restantes directores cumplían una función meramente decorativa (v. fs. 165 y 166 documentos que certifican la ajenidad de los otrosdirectores existentes).

La propia apelante lo reconoce, al expresar en su escrito recursivo: “A C., como ocurre en la mayoría de las sociedades con más de un accionista, la administró y gestionó el socio mayoritario, quien tenía el control. W. J. tenía mayoría en asambleas y directorios y nombraba las gerencias durante muchos años (desde que creó la Sociedad)”.

Existe, pues, unidad fáctica de dirección, o si se prefiere, administración de hecho de C.U.S.A. por parte de todo ese engranaje que termina en S.O.L. sin importar la proporción formalmente minoritaria formal indirecta de ésta en la concursada: engranaje manejado por el Sr. W.J..

A pesar de los esfuerzos dialécticos de la impugnante, la situación de afinidad entre la  impugnante y la concursada surgen con toda claridad de la prueba documental agregada, como bien examina la sentencia, a cuyos fundamentos nos remitimos en homenaje a la brevedad; por lo que su confirmación en esta alzada se impone.” ([32])

4. Aspectos relativos a créditos laborales

Cuando el trabajador persigue su crédito en vía laboral y concursal a la vez, si bien entre ambas o hay incompatibilidad, el “quantum” del crédito a verificar debe ser por el proceso en que se presentó primero, o por el de ellos que laudó su derecho:

“III) Atento a las resultancias de obrados, estima el Tribunal que no resulta discutido infolios  que el crédito del impugnante V. es laboral, gozando de privilegio general. Lo que está apelado es la suma admitida como de privilegio general, que el impugnante entiende que debe medirse en Unidades Indexadas y no admitirse por la suma de $ 1.090.674. De la suma admitida por intereses nada se dice.

Debemos tener presente, como también surge de autos, que V. está reclamando sus adeudos laborales en Sede concursal y en Sede laboral. De acuerdo a lo establecido en los artículos 59 y 62 de la ley concursal, no se advierte la incompatibilidad para que el trabajador pueda ejercer a la vez las dos acciones. Ahora bien, hay que preguntarse qué pasa si en una se reconocen determinados adeudos y en la otra se establecen conceptos diferentes o inclusive no se admite la demanda. El sentido común establece que efectuada la opción, el trabajador deberá estar a las resultancias del primer proceso que eligió tramitar, o si inició ambos a la vez, del primero que laudó su derecho. Tal sería la solución del artículo 110 numeral 1 de la ley 18.387. En la situación de obrados, parece que Valles llegó al reconocimiento de su .quantum. en el proceso concursal, porque el juicio laboral no parecería haber quedado firme (fs. 146, contestación de la apelación por la concursada).

Entonces, daremos por reconocido el crédito que presentó a verificar el apelante en este concurso, al menos en su “quantum”.

Se discute si el privilegio general debe estimarse en UI o en pesos en la verificación.

Tomando en cuenta lo previsto en el artículo 110 numeral 1º de la ley 18.387, el privilegio general es de hasta 260.000 UI por trabajador. A su vez, los intereses de los créditos laborales no están afectados por las resultancias del concurso (art. 64 inciso 1º de la ley Concursal. Tampoco este aspecto está discutido en la apelación.

Armonizando las previsiones antedichas, se concluye que el artículo 63 hace mención a las sumas en moneda extranjera, no en unidades de reajuste, como es la UI. En el caso en análisis, el crédito del apelante originalmente, aunque laboral, se fijó en dólares (ver informe de la Sindicatura a fs. 32 vto.-33). Entonces, el monto se convierte a moneda nacional al tipo vendedor a la fecha del concurso (art. 63), no pudiendo superar esta cantidad en su conversión el equivalente a 260.000 UI a la fecha del concurso (art. 110 numeral 1º de la ley 18.387).

Como bien dispone la sentencia recurrida, el tope legal de 260.000 UI, al 28 de junio de 2019, cuando se decretó el concurso, equivalía a $ 1.090.674, debiendo el resto y sus intereses entenderse como quirografarios.

A criterio entonces del Colegiado, la solución establecida en la decisión controvertida es correcta conforme a derecho y debe mantenerse.” ([33])

 

VI. Cuestiones sobre observaciones y aprobación del Inventario, en relación a semovientes

“Respecto al ganado relacionado a fs. 115-116 del expediente No. 317-835/2007, en el Inventario a fs. 627-635 del expediente No. 319-27/2009, y el relacionado a fs. 374 del expediente No. 317-671/2016 (ver fs. 374-375 de este último), este Cuerpo coincide con la Sede actuante del grado anterior en que siendo los semovientes bienes de naturaleza  mueble, por lo que su propiedad no requiere acreditarse mediante ninguna solemnidad

(arts. 461, 462, 709, 716 y 1252 del Código Civil), puede presumirse gravemente (art. 1605 del Código Civil) que los animales encontrados en los inmuebles afectados a la sociedad deben mantenerse en el inventario (fs. 418). Obviamente esta presunción no procede por una suerte de accesión, sino por una observación de que el ganado societario no desapareció, sino que se mantuvo por sustitución o renovación, no habiéndose probado que nunca hubiere existido, o que se hubiere vendido o desaparecido totalmente en alguna época.

No se desconoce que las marcas, señales y guías permiten establecer una presunción  simple de dominio sobre el ganado (apelación a fs. 443 v.-449 v. y 454-454 v.), pero como toda presunción simple no hará contentarse con una supuesta formalidad de que justamente en los campos que son de la sociedad, estén los semovientes registrados a favor de D.G. y H. Á.. Debe empero precisarse que una cosa es considerar una presunción de dominio por la documentación, marcas y señales que acredita la trazabilidad, y otra cosa es postular que ellas hacen la plena prueba del dominio o que se trata de prueba legalmente tasada (fuere como plena o como semiplena); porque esto último no lo dispone expresamente la Ley. O sea que para el examen de la cuestión se sigue aplicando el principio general de la valoración probatoria por la sana crítica (art. 140 del Código General del Proceso).

En realidad, y como bien dice el contestante de la apelación, puede advertirse por norma de experiencia de lo que normalmente sucede (art. 141 del Código General del Proceso), que el ganado que figura a favor de los recurrentes en los predios que integran la sociedad o que son .asiento de la sociedad civil de explotación agraria. (sentencia No. SEF 0008000092/2014 de este Tribunal), es el ganado societario que en el devenir se sustituyó por otros animales por comercialización o por recría (fs. 484).

Además, el objeto de la sociedad era la explotación ganadera. El ganado de la sociedad no desapareció espontáneamente (no puede decirse tampoco que nunca existió); es de  suponerse que se fue comercializando y renovando, aunque posteriormente fungiere bajo égida de G. y H.A. ([34])

Una vez aprobado el inventario, no pueden entregarse semovientes a alguno de los acreedores. El camino que tiene para reclamarlos, si no se presentó a tiempo para verificar su crédito, es el de la verificación tardía. El Síndico carecía de facultades para disponer tal entrega ([35]).

 

VII. Aspectos referidos al derecho a voto de ciertos acreedores quirografarios en la Junta de Acreedores

1. El hecho de que una empresa acreedora de la concursada compita en el mismo rubro de mercado no basta para considerar que entre ellas exista conflicto de intereses, a los efectos de hacerle perder el derecho a voto en la Junta de Acreedores (art. 126 num. 4º Ley No. 18.387)

“III) El segundo aspecto de controversia versa sobre el hecho de que la decisión apelada privó a T.S.A. del derecho a voto en la Junta de Acreedores por considerarle que se encuentra en .una situación de conflicto de intereses. (art. 126 num. 4º de la Ley No. 18.387).

Al momento de verificar el crédito, la Intervención hizo caudal para sostener dicha denegatoria, en la situación de que dicha sociedad .es directa competidora. de RBK U. S.A. (fs. 262).

Ahora bien, el hecho de que T.S.A. pueda ser competidora en el mercado con su deudora RBK U.S.A., no es por sí un motivo para excluirle de derecho a voto en la Junta de Acreedores. Existe después de todo, otra acreedora competidora (N.A. SRL S.U., fs. 259), cuyo crédito le fuere admitido con derecho a voto (fs. 259 v.).

Asimismo, la Intervención sostuvo su perspectiva denegatoria en que “medidas específicas llevadas adelante por A. han podido colaborar con la dificultad del cumplimiento de las obligaciones asumidas por parte de las concursadas” (fs. 262), y aquélla aduce que “la actuación de la insinuante en forma previa al presente trámite se encaminaba hacia la desaparición del mercado de la ahora concursada” (fs. 262 v.).

No se negará que T.S.A. (A. Uruguay) maneja en el Uruguay la distribución de los productos de la marca A., cuyo grupo empresarial (A.AG, A.L.A.S.A., A.A.S.A., T. S.A.) pasó a manejar la marca R. al haberla adquirido. En sí, esto no requiere demostración (arts. 137 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387).

La Intervención aparentemente hace suyas las afirmaciones de que la operativa de T.S.A., cancelando descuentos comerciales a la concursada y supuestamente frenando la entrega de productos y condiciones de pago, perjudicaron la comercialización de los productos R. que tenía RBK U.S.A. (fs. 286 v.-287, fs. 392-392 v., 339), lo que (en el entendido de aquéllas) mostraría un .conflicto de intereses. (art. 126 num. 4º Ley No. 18.387).

Las causas que pretexta en este sentido la Intervención están suspendidas en los hechos que pretextó RBK U. y otras vinculadas en la Memoria Explicativa justificando su Concurso. Pero no están demostrados, malgrado se hayan relacionado para introducir el proceso concursal. Por fuerza de repetirse los dichos, no puede constituirse para dar un hecho como probado.

No se olvide que en este caso en que el Concurso se abrió como Voluntario, o sea por iniciativa del deudor (fs. 392-392 v.; decreto de la Sede remitente No. 2880/2019 de fs. 4-5; art. 11 de la Ley No. 18.387), la Memoria Explicativa (art. 7º num. 1º de la Ley No. 18.387) presentada por éste tiene las características de una simple información sumaria, una exposición de hechos (BOTTA ROCCATAGLIATA José, “Derecho Concursal” Tomo I p. 204) o una descripción .de las causas de la suspensión de pagos o del mal estado de los negocios, como decía el derogado art. 1524 num. 2º del Código de Comercio en materia de Concordato preventivo extrajudicial, que recoge solamente la versión del deudor; es muchas veces una información general, no siempre profunda y que suele recurrir a lugares comunes (MARTÍNEZ BLANCO Camilo, “Manual de Derecho Concursal” Tercera Edición, p. 180). La demanda de Concurso Voluntario (fs. 374-380; arts. 7º inc. 1º y 253 Ley No. 18.387 más arts. 117 y 118 del Código General del Proceso) no deja de participar de esos caracteres, aunque eventualmente pueda abundar o ampliar sobre lo relacionado en la Memoria Explicativa para argumentar la petición concursal del deudor. Mas es menester destacar que tanto la Memoria Explicativa y la demanda de Concurso Voluntario se tratan de exposiciones unilaterales del deudor, que se consideran sin contradictorio (art. 15 de la Ley No. 18.387). Pero su verosimilitud podrá chequearse eventualmente e “incidenter tantum” en otras alternativas del proceso concursal, por ejemplo en un procedimiento de calificación del concurso (arts. 192 a 204 de la Ley No. 18.387) cuando no concurran las circunstancias de excepción acumulativas del art. 196 inc. 2º de la Ley No. 18.387. Y en cuanto importa a este incidente impugnatorio, tales pretendidas endilgaciones a T.S.A. y al GRUPO A. de que sus conductas provocaron la debacle de la concursante, no tienen que darse por supuestas, sino que deben probarse. En este sentido a la Intervención se le exige un estándar más alto que es no atenerse sólo a la versión del deudor que concursó voluntariamente, y al deudor se le impone que no debe quedarse sólo con lo que expuso al iniciar su Concurso; ambos deben probar sus dichos conforme a las reglas generales (arts. 137, 139 y 321 del Código General del Proceso; arts. 250 y 253 de la Ley No. 18.387).

Por lo que la simple versión dada por RBK U.S.A. echando la culpa de su situación concursal a T.S.A. y al GRUPO A. en general, de la cual hace confianza o caudal la Intervención remitiéndose a su versión, no alcanza para objetivas una contingencia de “conflicto de intereses” a los efectos del art. 126 num. 4º de la Ley No. 18.387.

IV) En el parecer de este Colegiado, no hay motivos para excluir a T.S.A. del derecho a voto en la Junta de Acreedores, no siendo suficiente las afirmaciones de RBK U.S.A. y de la Intervención para enervarlo.

Transcribiremos en apoyo de esta determinación, los fundamentos establecidos en la sentencia interlocutoria No. 68/2021 de este Cuerpo, en conceptos trasladables a este caso “mutatis mutandis”. Viene al caso, porque aparecen personas involucradas al GRUPO A. y al GRUPO S.:

“En cuanto al derecho a voto reclamado por A.L.A.S.A., la Sala no coincide con lo resuelto en primera instancia por el distinguido A-quo, por lo que modificará lo fallado en tal sentido.

La sentencia funda su decisión en lo previsto en el artículo 126 numeral 4º de la ley 18.387, por cuanto a su criterio, A. estaría en situación de conflicto de intereses con la concursada, por ser competidora de R. mismo rubro.

El crédito que reclama A. se originó en mercaderías que le vendía a R.U. S.A., para presentar en el mercado bajo su propia marca, conforme al Contrato de Distribución que

las vinculó (fs. 102-117 vto.). Es importante destacar que en dicho contrato, A.L.A.S.A. se reconoce como propietaria de la marca R. y de sus productos (fs. 120), siendo R.U.S.A. una distribuidora (fs. 120). Vale decir que ni la distribuidora, ni la concursada R.U.Z.F.S.A., son fabricantes o licenciatarias de la marca R. (cfr. Fs. 107 vto.-108, cláusula 7). Esta última firma era quien figuraba como compradora de la mercadería R.U.S.A. (fs. 12-65).

De acuerdo a los elementos probatorios reseñados, surge que la marca A. competía en el mercado con su distribuidora en Uruguay y con la compradora de su propia mercadería que se facturaba a R.U.Z.F.S.A..

La Intervención alude a fs. 93 en la Memoria Explicativa, que la deudora y concursada R.U.Z.F.S.A., habría dicho que “medidas específicas llevadas adelante por A. han podido colaborar con la dificultad del cumplimiento de las obligaciones del cumplimiento de las obligaciones asumidas por parte de la concursada”. Pero ello es sostenido únicamente por la concursada. No surge del acuerdo consentido por ella que extendió la vinculación comercial hasta el 31 de diciembre de 2019 (fs. 102-127 vto.), mediante el cual se regulan mutuas conveniencias de las partes sobre cómo se llevaría hasta el final la relación y sobre los montos de pagos vencidos, dentro de una deuda que ya existía entre A.L.A.S.A. y R.U.S.A. (fs. 123-127 vto.). Se vincula a R.U.Z.F.S.A., porque las facturas se hacían a su nombre (fs. 12-65), lo que no fue controvertido en la litis.

Cabe consignar, como lo establece el recurrente R.U.Z.F.S.A., que el sintagma “conflicto de intereses” del artículo 126 numeral 4º de la ley 18.387, es demasiado abierto e impreciso. Es, como sostiene Botta, un concepto intrigante y abstruso (Derecho Concursal, Tomo II, ps. 76-77), por no decir inespecífico y carente de contenido, una creación autóctona del legislador uruguayo original, pero poco feliz.

Estima la Sala, que en realidad, la expresión “conflicto de intereses”, conforme a su acepción obvia y natural (art. 18 del C. Civil), ha de verse en función de intereses contrapuestos u opuestos dentro de un contenido ético. La mera confluencia o coexistencia de respectivos intereses, no significa necesariamente una oposición entre ellos.

Por definición, todo acreedor quiere cobrar en un concurso su crédito y de ser posible obtener lo más que pueda a su favor, lo que significa un conflicto de intereses, tanto respecto al deudor, como respecto a los restantes acreedores.

En el caso de autos, no se advierte por el Tribunal que se configure un conflicto de intereses de la naturaleza que le excluye al acreedor de su derecho a voto, como factor preventivo de posibles manejos o abusos para frustrar o dirigir acuerdos colectivos, como plantean Rodríguez Mascardi y Ferrer Montenegro en sus “Ensayos Concursales”, página 161-162, porque no tenemos ni siquiera probada esta posibilidad como probabilidad razonable. Esta comprobación constituye una carga de la Intervención o Sindicatura y de la concursada, que no se cumplió.

Analizando la lista de acreedores propuesta infolios, advertimos además que A.L.A.S.A., ni siquiera es acreedor mayoritario (fs. 92-96), lo que aventa cualquier suspicacia al respecto de que pueda la acreedora impugnante apañar o frustrar arreglos de los acreedores abusivamente. En rigor, esta situación tampoco fue invocada en la sentencia impugnada para tener por acreditado el conflicto de intereses que amerita su resolución.

Por su parte, la situación que plantea R.U.Z.F.S.A. al apelar, reiterando lo afirmado por la Interventora y deslizado igualmente en la sentencia recurrida, en cuanto considera que la acreedora fue .causante de nuestro postración económica y financiera, que en definitiva provocaron el presente procedimiento de concurso. (fs. 189 vto.), resulta en realidad de su propio planteamiento al 21 de septiembre de 2017 y de una situación de adeudo que ya tenía antes del concurso decretado el 27 de septiembre de 2019 (fs. 123-127 vto.). En consecuencia, no puede fundar su agravio en la responsabilidad o culpa propia.

En sentencia Nº SEI 8/2017, hemos advertido que el hecho de la existencia de una relación comercial entre acreedora y concursada, cuya deuda se generó antes del concurso, no implica que haya un conflicto de intereses. Acá podemos ver que la empresa concursada sella su destino por el endeudamiento que ya tenía con la acreedora, que se mantuvo al finalizar el contrato de distribución. El mismo vencería el 31 de diciembre de 2019 (fs. 103, 119, 125 vto. y 130 vto.). El concurso se decretó antes del vencimiento, el 27 de septiembre de 2019 (fs, 4-5).

No se advierte inconveniente alguno en que A. persiga el cobro de su crédito a la concursada por la mercadería que no se le pagó por R.U.S.A. y por lo que está involucrada R.U.Z.F.S.A., porque es parte del incumplimiento del contrato que existía entre la concursada y su acreedora. Con la existencia del concurso, dicha relación contractual sufre una reorganización y la oposición de intereses lo constituye la modificación del interés primigenio contractual, que consiste en el interés del cobro de la deuda que la concursada mantiene con el apelante. Por consiguiente, no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 126 numeral 4º de la ley 18.387 (cfr. BOTTA, “Estudios de Derecho Concursal”, Tomo II, pág. 78).

No obstante lo antedicho, cabe considerar que además de ser distribuidor del acreedor, la concursada era competidora en el mismo sector de mercado, lo que no es objeto de cuestionamiento en la causa (art. 137 del C.G.P.). En ese aspecto, la doctrina ha asimilado, en sentido restrictivo, como situación de “conflicto de intereses”, la condición de competidor acreedor del concursado (cfr. Bugallo, “Manual de Derecho Concursal”, pág. 141; “Ley de Declaración Judicial del Concurso”, tomo II, pág. 126; Martínez Blanco, “Manual de Derecho Concursal”, Tercera Edición, pág. 232). La sentencia alude a que por ser competidora directa de la concursada, que tiene como “target” un público común en el mismo sector de mercado, podría haber en ello un conflicto de intereses (fs. 176).

No obstante, dicha confluencia en el mercado ha de verse como una circunstancia que impone la libre competencia. Por otra parte, no surge de obrados que R.U.Z.F.S.A. comprara mercaderías a otras marcas o al menos no hay deuda con proveedores de otras marcas (fs. 92-96). Además, a la fecha de la impugnación no se configura una situación de competencia en el mercado de forma directa, dado que la concursada ya había dejado de comprar mercadería marca REEBOK a ADIDAS LATIN AMÉRICA S.A., dentro de lo pactado contractualmente (fs, 102-127 vto.).

Corresponde tener presente, que el interés del acreedor y de la concursada respecto al mercado, puede ser confluyente, concurrente, pero no necesariamente contrapuesto o de oposición, en un entorno de libre competencia, que no aparece afectada por la actuación de A. respecto a R.U. o de la concursada. Cada una de estas firmas actuó dentro del mercado con lo que tenía para ofrecer. No se disputan partes de la porción de mercado, porque son nichos de mercado diferentes, con públicos diversos y que pueden incluso compartir o adquirir ambos productos acorde a sus criterios de selección, según la apariencia o presentación, precio, calidad, concepto del producto y de su marca, entre otras variables. Por consiguiente, la mera confluencia en el mercado dentro de un mismo sector, no implica por sí un conflicto de intereses considerado como oposición o contraposición entre un acreedor y un deudor concursado. Esta competencia, al menos avizorable hasta el 31 de diciembre de 2019 entre los contendientes -fecha en la que venció el contrato de distribución de mercadería que les unió-, tampoco ocasiona un conflicto ético que determine que su crédito carezca de derecho a votar en el concurso de acreedores.

En conclusión, el Tribunal considera que no hay competencia opuesta o excluyente en el mercado, cuando A.L.A.S.A. acordó distribuir productos R. a R.U. y vende las mercaderías de esa marca a R.U.Z.F.S.A.. No vemos a A.L.A.S.A. como un competidor neto, ya que era el propietario de la marca y de los productos, insumos que distribuía R.U.S.A. y también involucraba a R.U.Z.F.S.A., porque las facturas se emitían a su nombre. Al desaparecer la relación comercial con R.U.S.A. como distribuidor y con la empresa colateral R.U.Z.F.S.A., no hay oposición directa de intereses (fs. 102-127). Sin perjuicio de que A.L.A.S.A. era la propietaria de la mercadería y de la marca R. y podía definir a quién confiar la posterior distribución y adquisición de sus productos al finalizar la relación comercial con dichas empresas hoy concursadas.

En un proceso concursal, existen siempre .conflictos de intereses: a) el del acreedor a cobrar del deudor concursado; b) del acreedor a cobrar por su derecho dentro de lo que pueda respecto a los derechos de los otros acreedores (entre quienes inclusive pueden haber conflictos o controversias por ello). En concordancia con la posición de BOTTA, considera el Colegiado que el art. 126 num. 4º de la Ley No. 18.387 es virtualmente inaplicable entre acreedores quirografarios, calidad que le fue otorgada a la impugnante por la Sindicatura.

Además, la sentencia apelada calificó también a los intereses moratorios en dicha categoría (fs. 94 y 172-179). Ello por cuanto todo acreedor común tiene su deuda producto de una oposición estructural y en principio contractual (art. 95 nums. 1º y 2º Ley No. 18.387) con el concursado, cuyo vínculo se reestructura con el concurso y porque todos los acreedores reconocidos como quirografarios tienen derecho a cobrar con independencia de su vinculación con el concursado o con respecto a los otros acreedores (BOTTA Tomo II cit., págs. 76-79). Por otra parte, no concurren en la litis elementos serios para presumir que la acreedora pueda abusar en la Junta de Acreedores, de una supuesta posición que no tiene, o de perseguir un interés más allá del de cobrar su deuda, o que pueda apañar, frustrar o dirigir un Acuerdo que no se ha probado.

Tampoco se ha visto que la competencia eventual en el mercado -lo que hasta el 31 de diciembre de 2019 la concursada hacía con mercaderías de la actora, cláusula 2.2 a fs. 103-, sea una situación de conflicto, sino de confluencia o concurrencia que fue temporal, puesto que la competencia por distintas marcas atiende nichos o preferencias que a veces hasta el público puede compartir.

Ante la inespecificidad del sintagma .conflicto de intereses. del art. 126 num. 4º Ley No.

18.387, deben mirarse las excepciones del art. 126 al derecho a voto, con carácter excepcionalísimo. El principio es que todos los acreedores comunes puedan votar en la Junta de Acreedores. Advertimos que las resultancias de autos no permiten ver un “conflicto de Intereses” más allá del que todo acreedor puede tener en el nacimiento de la obligación con el concursado y para cobrar su deuda. Por consiguiente, ante la trascendencia que encierra el derecho a votar o no en la Junta de Acreedores, la prudencia y el sentido común animan a preferir una decisión que proteja el ejercicio de dicho derecho.”

V) Véase que R.U.S.A. junto a las otras concursadas R.U.Z.F.S.A. y P.S.A. estarían por demandar a las empresas del GRUPO A., entre las que se encuentra T.S.A., por supuestos actos de competencia desleal, prácticas anticompetitivas, enriquecimiento ilícito y eventual incumplimiento contractual (fs. 394-402). Esta situación propuesta como nueva (fs. 403-407 v., 432-438 v. y 441-443; Resultandos 4. y 7.) refiere a hechos de diciembre de 2020, posteriores y diferentes al hecho introducido el 29.9.2020 (fs. 312-313), que refería a una correspondencia epistolar y que fuere rechazado por la recurrida (fs. 355 y 359).

Deben recibirse los nuevos hechos propuestos a fs. 403-407 v. al tener incidencia gravitante (arts. 118.3 y 253.2 num. 2º del Código General del Proceso más art. 253 de la Ley No. 18.387) en la consideración de la Alzada, porque muestran que justamente se van a postular para tener que probarse por reclamación en una causa independiente, por lo que no lo están demostrados todavía, los hechos que la Intervención y RBK URUGUAY S.A. aducen para negarle a T.S.A. el derecho de voto en el Concurso de la primera.

La afirmación, o mejor dicho lo que R.U.S.A. se pregunta en cuanto a que “¿Puede existir prueba más contundente del conflicto existente entre T.S.A. (y A.L.A.S.A.) y mi representada que el inicio de las acciones reclamándole a las contrarias U$S 34.000.000 (TREINTA Y CUATRO MILLONES DE DÓLARES ESTADOUNIDENSES) por su conducta depredadora y destructiva?” (fs. 409 v. y 433 v.), no puede recibirse o mejor dicho, debe responderse negativamente. Por cuanto tal eventual juicio, sin perjuicio de su procedencia y de lo que eventualmente pueda ocurrir con el mismo, estaría por ser promovido entre otros por la deudora R.U.S.A. (fs. 396-402; ver también fs. 380-391); esta situación no la provoca T.S.A.. No puede entonces R.U.S.A., fundamentar un interés en su propia conducta. Parece inclusive contradictorio rechazar los hechos nuevos promovidos a fs. 367-368 v. que se basan en la eventual formalización de un juicio que integrará la deudora demandando a la acreedora, y por otro lado afirmar por la deudora y la Intervención que éstos serían una demostración de que hay un conflicto de intereses (fs. 409 v., 433 v. y 442). Lo que muestra que este avatar como posterior u originado en el decurso del proceso, debe traerse a colación en éste.

No obstante lo expuesto, y si bien estos hechos pueden recibirse como nuevos, de todos modos son inocuos para cambiar lo expresado en los Considerandos anteriores: a) porque no imponen una reconsideración en el criterio de este Tribunal de que los créditos por intereses moratorios son a los efectos del Concurso créditos quirografarios; b) porque una futura promoción de un juicio de daños y perjuicios por la deudora no se trata, como hecho en sí mismo, de un evento de conflicto generado por la acreedora T.S.A. anterior al Concurso, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en un hipotético futuro y en la causa independiente que ocurra, respecto a su fondo.” ([36]).

 

2. El análisis sobre la efectividad de las garantías, a los efectos de determinar si los acreedores quirografarios deben poseer o no derecho de voto en la Junta de Acreedores (art. 126 num. 2º de la Ley No. 18.387)

No ha existido, en el período considerado por este trabajo, variaciones en la jurisprudencia de los tribunales concursales, en cuanto se ha asentado que para considerar si las garantías reales o personales del crédito quirografario insinuado lo están adecuadamente, o que los créditos están adecuadamente garantizados a los efectos del art. 126 num. 2º de la Ley No. 18.387, importa considerar si estas garantías serían en los hechos idóneas o apropiadas para poder hacerse valer para hacer efectivos los créditos llegado el momento, debiendo apreciarse no con los ojos con los cuales el acreedor en su momento aceptó las mismas o a la fecha en que fueron aceptadas, sino  pensando en si llegado el momento en que deban operar, las garantías podrán o no ser apropiadas o efectivas para garantizar los créditos; en el caso las empresas fiadoras estaban también sometidas a Concurso, y de  la otra fiadora se desconocía cuál era su patrimonio, amén de que se encontraba comprometida ante instituciones financieras además de que no se conocía sus estados contables. En cuanto a una cesión de créditos hechos por la concursada o por una fiadora de la concursada al acreedor, se había visto que era también insuficiente cuando a su patrimonio había ingresado un porcentaje mínimo de lo que adeudaba la concursada al Banco acreedor concursal ([37]).

“En el caso puntual, las garantías ostentadas por la entidad bancaria impugnante, no revisten las garantías suficientes que ameriten su exclusión, conforme al art. 126 de la Ley N° 18.387, por lo que es procedente declarar que, en el monto de su crédito quirografario, tiene derecho a emitir su voto en la junta de acreedores a realizarse.

En efecto, las garantías existentes refieren a una fianza solidaria otorgada por el Sr. J.L.M.P., que se encuentra en estado de concurso y en estado de insolvencia, según surge de fs. 68 y otra garantía solidaria de L.O.M. que falleció el 26 junio de 2018, según resulta a fs. 67.” ([38]).

 

VIII. Cuestiones atinentes a la Junta de Acreedores, y a convenios de acreedores

1. La audiencia de la Junta de Acreedores es en principio improrrogable (arts.  94 inc. 2º y 115 de la Ley No. 18.387)

Aun cuando la Sindicatura no se hubiere opuesto a la prórroga y sólo procede si así lo decidió la mayoría, lo que no ocurrió en la hipótesis en conocimiento. En todo caso, pudo haberse hecho la solicitud con la anticipación suficiente para que los acreedores pudieran decidirlo. “Por lo tanto, la providencia recurrida se dictó de manera legítima, sin violentar derechos o garantías de ninguna de las partes interesadas. Si bien el apelante aduce que pretendía hacer una propuesta económica (fs. 9), no consta que se presentara la misma con anticipación para ser tratada en la oportunidad correspondiente, conforme a lo dispuesto en los artículos 122 numeral 2º, 138 a 146, 163 y 164 de la ley concursal. Por lo tanto, no se advierte motivo válido para revocar lo resuelto por la A-quo, debiéndose mantener lo proveído en primera instancia.” ([39])

2. Legitimación para oponerse a la aprobación de un convenio de acreedores con adhesiones (arts. 163 y 164 de la Ley No. 18.387)

Siguiendo a una antigua sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno No. 34/2014, la Jurisprudencia entiende que existen dos modalidades de convenios: a) el convenio carente de adhesiones (arts. 138 a 162 de la Ley No. 18.387); b) el Convenio con adhesiones (arts. 163 y 164 de la misma Ley), sin perjuicio de l Capítulo VI que establece disposiciones comunes para ambos. Inclusive los arts. 151 y 164 inc. 2º de la Ley No. 18.387 establecen diferentes legitimaciones para oponerse.

“Las semejanzas que contienen por su parte los artículos 144 y 163 de la ley concursal, no pueden conducir a engaño, como así tampoco ciertas similitudes de procedimiento en la tramitación posterior de ambos tipos de convenio (arts. 155 a 162 y 164 inciso final de la ley 18.387), porque los requisitos para uno u otro convenio son diversos. Se trata en un caso de convenio sin adhesiones y en el otro de convenio con adhesiones, aun cuando ambos se presenten antes de la Junta de Acreedores, el primero con menos de sesenta días de anticipación a ella (art. 138) y el segundo antes, sin acotación temporal (art. 163).” ([40]).

“Si bien la concursada a fs. 414 invocó los artículos 138 y 144, además de los artículos 163 y 164 de la ley 18.387, ello no varía la naturaleza del convenio que nos ocupa, regido por los artículos 163-164 que regulan el convenio con adhesiones. El convenio presentado es con adhesiones, por lo que cuenta con la mayoría necesaria al presentarse para su aprobación, como se establece a fs. 412-413.

Teniendo presente que el de autos es un convenio con adhesiones, el Banco de Previsión Social no puede, con su crédito subordinado de $ 10.092, oponerse a su aprobación, pues se lo veda el artículo 164 inciso 2º y art. 152 inciso 2º de la ley 18.387. No cuenta con el porcentaje legal para sobrepujar la mayoría ya alcanzada.

En tercer término, sobre el plan de continuidad y cumplimiento del convenio, corresponde tener presente que la normativa que rige este tipo de convenio con adhesiones, no lo requiere. Los artículos 163 y 164 de la ley de marras no establecen un plan de continuación o de liquidación de la empresa, ni de viabilidad, a diferencia de lo que se reclama en el artículo 138 para el convenio sin adhesiones. No pueden en consecuencia oponerse al deudor obligaciones extra a lo dispuesto en el artículo 163, sin ley que lo establezca, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 10 de la Constitución Nacional y 1246 del Código Civil. Además, avala dicha conclusión una interpretación literal de los textos (art. 17 del Código Civil), sin perjuicio de que el sentido común indica que, en la medida en que hay adhesiones suficientes, están asumidas las consecuencias y responsabilidades que implicará la continuación, ejecución o liquidación, en las condiciones convenidas, que se impone por las mayorías legales que suscriben la propuesta.

En último término, sobre la violación de principios tributarios en la quita concedida en el convenio de autos, en tanto el BPS no lo suscribió, no se violentan tales principios, compartiendo el Colegiado lo expresado en tal sentido por la concursada y la Sindicatura en su contestación de la apelación. El convenio se impone a todos los acreedores quirografarios y subordinados anteriores a la declaración del concurso, conforme a lo previsto en el artículo 158 de la ley 18.387. Los créditos con privilegio especial siguen para su cobro lo previsto en el artículo 182 de dicha ley. La normativa que rige el convenio en consideración no impone al deudor que en el mismo se establezca ni el plan de continuación, como se indicara ut-supra, ni la forma de pago de los créditos privilegiados, que seguirán el régimen previsto a tales efectos por la norma.” ([41]).

Los acreedores quirografarios que, no habiéndole suscrito, se opongan a una propuesta de convenio de acreedores con adhesiones por mayoría legal conforme a los arts. 163 y (especialmente) 164 de la Ley No. 18.387 presentada antes de la celebración de la Junta de Acreedores, podrán cuestionarlo .por cualquiera de las causales previstas en el artículo 152. (art. 164 inc. 2º de la Ley No. 18.387) en cuanto fuere para el caso pertinente. Ahora bien, si el acreedor legitimado para oponerse pretende aducir que el cumplimiento del convenio podría no ser viable (art. 152 inc. último numeral 2º de la Ley No. 18.387), eso le implica la carga de demostrarlo según las reglas generales (arts. 137 y 139 del Código General del Proceso; art. 253 de la Ley No. 18.387). El hecho de que un convenio prevea una quita del 80 % (ochenta por ciento), si bien parece ser elevado no lo hace ilegítimo. Cuando el pasivo lo absorbe un tercero cuya solvencia está acreditada a través de un convenio de cesión de activos y asunción de pasivos  (arts. 147 a 150 de la Ley No. 18.387), la oposición no se justifica. Aun cuando se quiera entender una conjunción sinóptica de los arts. 138 a 142 con los arts. 163 y 164 de la Ley No. 18.387, debido a que el pasivo es asumido por una tercera, el plan de continuación o liquidación no integraba la propuesta; en el caso, tampoco lo requirieron los acreedores que adhirieron a la propuesta formando la mayoría (arts. 139 y 142 de la Ley No. 18.387). Lo cual es entendible porque el cumplimiento del Convenio de cesión de activos y asunción de pasivos formalizado no depende de los recursos que genere la continuación total o parcial de la actividad empresarial de la concursada, sino del patrimonio de la cesionaria que en este sentido, acreditó su respaldo. En la medida que otra empresa asume como cesionaria el pago del pasivo concursal respecto, carece de contenido la necesidad de presentar un plan de continuación por parte de la concursada (arts. 138 y 142 de la Ley No. 18.387). Por lo que no existe infracción legal en el contenido del convenio, aun cuando se quiera esgrimir el art. 152 inc. 1º de la Ley No. 18.387. En el particular a conocimiento, se hace innecesario y queda fuera de objeto, exigir el plan de continuación o liquidación del art. 142 de la Ley No. 18.387, no necesitándose tampoco exigir un "cuadro de financiamiento, en el que se describirán los recursos necesarios para la continuación total o parcial de la actividad profesional o empresarial del deudor durante el período de cumplimiento del convenio" en el marco del art. 138 Ley No 18.387 ([42]).

 

IX. Vicisitudes de la calificación concursal

1. El trámite de la oposición en el procedimiento de calificación del concurso

A raíz de un pronunciamiento en recurso de queja, la justicia concursal dejó entrever cierto debate sobre las distintas posiciones existente en cuanto al trámite que debía darse a la oposición de los interesados contra el informe de la Sindicatura que propone el concurso como culpable (art. 198 de la Ley No. 18.387). En el Tribunal de Apelaciones Civil de 7º Turno la mayoría, sin tener por qué necesariamente estar de acuerdo con el trámite dado en primera instancia que ordenaba de la oposición dar traslado a la Sindicatura, apoyó el decreto por razones formales estableciendo que no era pasible de apelación por cuanto se trataba, bien de un decreto de mero trámite (lo que descartaba de paso que pudiera la decisión considerarse una “interlocutoria anómala”), bien porque se trataba de una providencia que conforme al art. 252 de la Ley No. 18.387  no admitía apelación por su contenido. La minoría sostuvo que debía declararse nulo tal traslado, por cuanto el informe del Síndico del art. 198 de la Ley No. 18.387 constituye una verdadera demanda y la notificación a los interesados constituye su emplazamiento; y por tanto la oposición por los interesados al informe constituye la contestación, debiendo en más convocarse a la audiencia incidental y no dar un traslado de la oposición a la Sindicatura, ya que eso viola de nulidad insubsanable el debido proceso al desnivelar la llamada “paridad de armas” a favor de la última, permitiéndole explayar su argumentación y articulación de prueba ([43]).

El Síndico se presenta en el Concurso como un sustituto procesal y no como representante procesal del deudor, lo que es válido para su intervención en el proceso de calificación del mismo, con absoluta independencia del deudor, de las partes y de los acreedores, en defensa de intereses superiores y como auxiliar de justicia; y si bien esto podría excluir la intervención de terceros, se prefirió como postura más garantista para la defensa de los intereses y en virtud de que no existen normas prohibitivas que lo impidan, la actuación como terceros coadyuvantes de ciertos acreedores interesados junto a la Sindicatura, en atención a la conjunción de los artículos 31 y 334 más normas concordantes del Código General del Proceso a través del art. 253 de la Ley No. 18.387, sin perjuicio de la oportunidad que prevé el art. 197 de dicha Ley para la presentación de terceros interesados ([44]).

2. Efectos de la Declaración culpable del Concurso

“En el caso de obrados, surge de la tramitación de la litis, que los fondos o bienes de la sociedad concursada eran notoriamente insuficientes para sostener su actividad en los dos años anteriores a la declaración de concurso, configurándose el supuesto fáctico previsto en el artículo 193 numeral 2º de la ley concursal. Ello se reconoce a fs. 234 vto.-235 por la concursada y las personas físicas condenadas. Por consiguiente, como indica la Sindicatura, el supuesto patrimonio positivo al año 2012 no es relevante, en tanto el concurso fue declarado el 21 de abril de 2015 (fs. 234 vto. y 252 vto.). Incluso existen retiros efectuados por la empresa B.S.A., cuyos destinos no están acreditados en la causa, tal como se extrae de la declaración de E.G. de fs. 313-314. El concursado no cumplió con su carga de solicitar a tiempo la declaración judicial de su concurso, para evitar incurrir en la causal anotada (arts. 10 y 194 num. 1º de la Ley No. 18.387). En consecuencia, quedó configurada la causal de culpabilidad absoluta contenida en la norma relacionada.

En cuanto a la culpabilidad por presunción relativa, por aplicación de lo previsto en el artículo 193 numeral 4º de la ley 18.387, se probó infolios que desde el año 2013 no había contabilidad en regla, de acuerdo a la declaración de Ana Inés Benia de fs. 323-325 y la documentación agregada a fs. 189-204 de obrados. Dicha situación ha sido calificada por el Tribunal como equivalente a carecer de contabilidad.

Como se expresara en Sentencia Nº 101/2020 antes mencionada, “Por contabilidad adecuada se entiende, conforme al art. 1º del Decreto del Poder Ejecutivo No. 146/009, las establecidas, para cada actividad, por la ley y la reglamentación aplicable a la misma.

Para el caso de persona física, la normativa se encuentra precisada por los arts. 44, 54 a 80 del Código de Comercio, art. 52 de la Ley No. 16.871 más los Decretos del Poder Ejecutivo Nos. 103/991, 200/993, 99/998, 162/004, 222/004, 90/004, 266/007, 37/010, 46/009, más normas y disposiciones concordantes y aplicables vigentes”.

“... la presunción absoluta del art. 193 num. 4º de la Ley No. 18.387 requiere, en el supuesto adaptable al caso de obrados, un plus: la inexistencia de cualquier forma de contabilidad (Cuando el deudor no hubiera llevado contabilidad de ninguna clase, reza la hipótesis aplicable de la norma reseñada). No es que no tenga contabilidad adecuada o suficiente (hipótesis de presunción de insolvencia -art. 4º num. 1º de la Ley No. 18.387); el art. 193 num. 1º requiere que no se tenga ninguna. La Jurisprudencia ha interpretado que esta contabilidad no se advierte de ningún modo, cuando no está llevada en legal forma (sentencias Nos. i-272/2012 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno, más No. SEI 0008-000018/2018 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno). No se trata ya de tener una suerte de contabilidad; se requiere un estándar más serio porque ésta debe estar dentro del Derecho; la contabilidad tiene que estar documentada o registrada en regla, y no puede ser gestionada fuera de las normas. Vale decir que una contabilidad que no sea llevada acorde a las normas, que no esté registrada o intervenida por los organismos estatales competentes de contralor en legal forma, es una contabilidad inexistente, una no-contabilidad, o no es una contabilidad de clase alguna.”.

La presunción de culpabilidad relativa relacionada con la falta de cooperación con los órganos concursales (art. 194 numeral 1º) y no tener preparados los informes contables anuales (art. 194 numeral 4º), se releva correctamente en la sentencia recurrida, concluyendo que no se cumplieron dichos extremos.

No se probó que la Sindicatura recibiera los últimos estados contables de la concursada en legal forma. Por su parte, esta no demostró en autos lo contrario, bastando para ello con presentar el recibo de la Sindicatura que acreditara su entrega, lo que pone de relieve la Sindicatura a fs. 253. La misma da cuenta además de que los pedidos de información que se hicieron fueron ignorados por la concursada, o atendidos tardía y fragmentariamente (fs. 253), lo que se recoge en la recurrida a fs. 380-381 y surge probado a fs. 179-188.

La acreditación de que no se llevaba contabilidad alguna queda consolidada por el hecho inconcuso de que no se aportó la contabilidad por el deudor en forma efectiva y física, documentada como correspondiere, y en forma. Por tanto la presunción de culpabilidad (por dolo o culpa grave, art. 192 Ley No. 18.387) que se le cierne en su contra del art. 193 num. 4º de la Ley No. 18.387, como bien afirma la decisión controvertida, no ha logrado ser destruida por el opositor, ya que tratándose de una presunción de carácter  absoluto, basta con su acreditación para que quede probado el dolo o la culpa grave, así como el nexo de culpabilidad y ello, por la terminología utilizada por el legislador, al referirse a “se calificará” y “además”, lo que obliga a tener por configurada la presunción analizada” (Cfr. Sentencia consignada supra).

En lo que refiere a la condena impuesta a los administradores a cubrir el déficit patrimonial de la empresa, es indisponible y constituye un efecto de la sentencia que declara el concurso culpable (art. 201 numeral 4º de la ley 18.387). En consecuencia, no se configura error de derecho ni incorrecta interpretación normativa en lo fallado por el A-quo.

Como se indicara en el fallo multicitado, tal proceder “... es la consecuencia obvia de haber encontrado configuradas las presunciones legales de dolo o culpa grave (art. 192 de la Ley No. 18.387) de los arts. 193 num. 4º y 194 num. 1º de la Ley No. 18.387, según ya se analizó. Por lo que no debe recibirse. La configuración de los hechos de tener por no llevaba contabilidad alguna en forma, y de no haber solicitado oportunamente el concurso, determinan y hacen presumir legalmente el nexo causal de responsabilidad por dolo o culpa grave (art. 192 de la Ley No. 18.387) del deudor... en la provocación del Concurso. Además, son orientadores y parámetros que permiten observar que no se manejó la gestión comercial con la diligencia debida, y que no se hizo lo debido ante las circunstancias para poder evitar ni agravar la insolvencia”.

Sobre el tiempo de inhabilitación para los administradores o legitimados, dispuesta en el artículo 201 numerales 1 y 2 de la ley concursal, se trata de una condena indisponible, si bien es facultativa respecto a su duración entre los parámetros que dispone el legislador.

Sobre su alcance se ha pronunciado igualmente la Sala en la sentencia 101/2020, indicando que “se precisa por el Colegiado que la sanción de inhabilitación determinada contra el individualizado responsable, es un efecto natural y mandatorio de la sentencia interlocutoria que califica al Concurso como Culpable (art. 201 nums. 1º a 3º de la Ley No. 18.387). Al establecer el art. 201 inciso 1º de la Ley No. 18.387 que .La sentencia que declare culpable al concurso tendrá el siguiente contenido., entre lo que figura la expresión de los fundamentos de la calificación, la individualización de los responsables, y la inhabilitación del deudor y de otros involucrados según los arts. 201 nums. 1º a 3º de la Ley citada, es menester advertir que el verbo .tendrá., tal como se conjuga por el legislador, es asertivo, y opera de pleno Derecho; no queda librado a una facultad del Magistrado, ni al requerimiento de parte interesada. Al respecto, este Tribunal ha precisado para el supuesto del art. 201 num. 3º de la Ley No. 18.387. Al respecto, este Tribunal ha precisado para el supuesto del art. 201 num. 3º de la Ley No. 18.387, que ello es una consecuencia y un efecto directo de la sentencia que califica el Concurso como culpable” (sentencias de este Tribunal Nos. SEI 0008-000043/2019 y SEI 0008000151/2019). La sanción de inhabilitación dispuesta por el señor Magistrado actuante se encuentra, por tanto, dentro del Derecho, lo que no la hace inadmisible y por lo contrario, no provoca lesión que deba considerarse por apelación. Deberá conservarse, desestimando el agravio respectivo.

No obstante, si bien en el caso concreto hubo incumplimientos que hicieron aplicables las hipótesis de concurso culpable -como se viene de analizar-, el Tribunal considera que establecer la inhabilitación por el máximo legal, para manejar bienes propios o ajenos y representar a cualquier persona, es demasiado gravosa para los responsables. Aun cuando los condenados fueron desprolijos en su actuación, la Sala contemplará los agravios de los apelantes, graduando la imposición legal en siete años, término que se considera acorde a la entidad de sus incumplimientos como sujetos responsables del desempeño societario.” ([45])

3. Preceptividad de las sanciones impuestas a los administradores de inhabilitación y a cubrir el déficit, como efecto de la sentencia que declaró el concurso culpable

“Como bien menciona el dispositivo judicial controvertido, las sanciones impuestas a los administradores (aun de hecho) de inhabilitación y a cubrir el déficit patrimonial, son un efecto directo de la sentencia que califica el concurso como culpable (fs. 305); directo e insoslayable en razón del texto del art. 201 de la Ley No. 18.387. Así, en decisión No. 101/2020 de este Tribunal se ha precisado, respecto a la sanción de inhabilitación:

“…la sanción de inhabilitación determinada contra el individualizado responsable, es un efecto natural y mandatorio de la sentencia interlocutoria que califica al Concurso como Culpable (art. 201 nums. 1º a 3º de la Ley No. 18.387). Al establecer el art. 201 inciso 1º de la Ley No. 18.387 que .La sentencia que declare culpable al concurso tendrá el siguiente contenido., entre lo que figura la expresión de los fundamentos de la calificación, la individualización de los responsables, y la inhabilitación del deudor y de otros involucrados según los arts. 201 nums. 1º a 3º de la Ley citada, es menester advertir que el verbo “tendrá”, tal como se conjuga por el legislador, es asertivo, y opera de pleno Derecho; no queda librado a una facultad del Magistrado, ni al requerimiento de parte interesada. Al respecto, este Tribunal ha precisado para el supuesto del art. 201 num. 3º de la Ley No. 18.387, que ello es una consecuencia y un efecto directo de la sentencia que califica el Concurso como culpable” (sentencias de este Tribunal Nos. SEI 0008-000043/2019 y SEI 0008-000151/2019).

La sanción de inhabilitación dispuesta por el señor Magistrado actuante se encuentra, por tanto, dentro del Derecho, lo que no la hace inadmisible y por lo contrario, no provoca lesión que deba considerarse por apelación. Deberá conservarse, desestimando el agravio respectivo.”

La sanción dispuesta contra los administradores M. y M., de 5 (cinco) años de inhabilitación para administrar bienes propios y ajenos, es el mínimo legal dispuesto por el art. 201 inc. 1º num. 3º de la Ley No. 18.387, del cual no se puede apartar. Además, corresponde para lo que fue la conducta de los administradores de la deudora concursada, quienes no dieron ninguna justificación plausible de por qué no cumplieron ni siquiera una sola cuota del convenio que les daba oxígeno para seguir adelante en su emprendimiento comercial, ni de por qué entregaron bienes a un acreedor ajeno al Concurso dejando afuera a los acreedores concursales. Conductas objetivamente reprobables. Ni siquiera procedería beneficiarlos ante este comportamiento de lo que alguna vez este Tribunal dispuso como solución de equidad habilitando para un administrador una sanción menor (del Colegiado, sentencia No. SEI 0008-000019/2020; del Redactor, “Sinopsis de las recientes tendencias jurisprudenciales de los Tribunales de Apelaciones y de la Suprema Corte de Justicia (período 1º de julio de 2019 al 30 de junio de 2020) en materia de Derecho Concursal”, en “La Justicia Uruguaya” Año LXXXI Tomo 158 No. 3, pp. 41-43).

Debemos señalar que en la petición de calificación culpable del convenio de acreedores realizada por la Sindicatura, expresamente se solicitó contra MANNISE y MACHADO, “la condena de la cobertura total del déficit concursal” (fs. 206). La apelación achaca a ese petitorio que no invocó el art. 201 de la Ley de Concursos y que el escrito de la Síndica no tiene un capítulo sobre Derecho (fs. 312). Sin embargo, la condena a cubrir el déficit concursal fue pedida (fs. 206) y fue acordada judicialmente por la resolución en debate conforme al Derecho aplicable y en base al art. 204 de la Ley No. 18.387, cuya selección y determinación es poder-deber de los Jueces (principio .jura novit curia.).

En este sentido, la condena a cubrir el déficit de la masa pasiva por M. y M se produjo conforme a lo pedido, lo que se encuentra dentro del principio dispositivo (arts. 117 num. 4º, 197, 198 y 321.1 y 321.2 del Código General del Proceso, art. 253 de la Ley No 18.387).

Y en razón a las facultades que le otorga el art. 201 num. 3º de la Ley No. 18.387, el Juez actuante obró correctamente en adicionar a la inhabilitación, según fuere pedido por la

Sindicatura a fs. 206, “la condena a los administradores, de derecho o de hecho, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva”. Lo que aparte, está en justa consecuencia con lo que fue la conducta negligente de M. y M. con el convenio de acreedores, quienes no respetaron además los derechos de los creditores concursales distrayendo bienes del activo que entregaron a un acreedor tercero por fuera del Concurso. Todo omitiendo elementales deberes de buena fe comercial (arts. 1291 y 1293 del Código Civil; art. 209 y 295 del Código de Comercio). Y el incumplimiento de las convenciones no puede pasar desapercibido para los Jueces.

VII) Los apelantes sostienen (fs. 312 v.-313) que son emprendedores jóvenes que cometieron el error de emprender un negocio, y que por su revés se les somete en un escenario de bancarrota a una condena de muerte civil, en que quedarán sin patrimonio y sin posibilidad de tener actividad comercial propia, cuando debería el Concurso propender a generar una nueva oportunidad, de “start over” o de “fresh start”.

No pasa tal exposición de ser una argumentación efectista, la cual no puede compartirse.

Respecto a las sanciones de inhabilitación de los administradores del deudor persona jurídica cuyo Concurso es declarado culpable, ha expresado este Cuerpo en la citada sentencia No. 101/2020, en conceptos trasladables “mutatis mutandis”:

“Se ha dicho que la inhabilitación temporal para administrar bienes propios o ajenos, dispuesta como consecuencia de un Concurso declarado Culpable, se encuentra fundamentada en el perjuicio causado a los acreedores y en general al tráfico jurídico económico, cuyos derechos el deudor trastocó en ocasión de haber provocado o agravado su estado de insolvencia, impidiéndoles la consecución de sus intereses o fines; por lo que tal conducta del deudor no puede resultar socialmente impune, o sin reportarle consecuencias.

Se tratan las normas concursales cuestionadas, pues, de disposiciones que están destinadas a proteger el interés general, cumpliendo una función profiláctica y sancionatoria contra las malas, ineficientes o aventureras prácticas comerciales o empresariales; que no puede olvidarse se traducen en perjuicios contra terceros, en particular los acreedores y los actores del sistema económico”.

Y en cuanto a las condenas a cubrir el déficit patrimonial para compensar y disminuir el pasivo, se estableció en sentencia No. SEI 0008-000010/2017, en términos asimismo adaptables:

“La determinación de responsabilidad por el déficit concursal y la posibilidad de ordenar a los administradores el cubrimiento del mismo (art. 201 inc. 2º de la Ley No. 18.387), dispone una restauración (dejamos para la Academia si el art. 201 inc. 2º de la Ley No. 18.387 cumple una función sancionatoria, indemnizatoria o de garantía –LÓPEZ RODRÍGUEZ Carlos, Director, .Ley de Declaración Judicial del Concurso. Tomo II ps. 455-493-) contra la omisión total y palmaria de los culpables y contra los más elementales deberes de diligencia comercial, por el perjuicio que los responsables ocasionaron comprometiendo fatalmente el patrimonio social, y por la reprobación que merece la desaprensión que se tuvo en los derechos de los acreedores”.

Que se trate el presente de un pequeño Concurso (arts. 236 a 238 de la Ley No. 18.387;

fs. 121 y 133-134 más actuaciones concordantes), no cambia las cosas.

VIII) No se impone otra solución que confirmar la sentencia en recurso, cuyo adecuado balance y ponderación sobre el plexo probatorio disponible, no pudo ser sobrepujado por la apelación en abordaje.” ([46])

4. Calificación culpable del Concurso luego de haber sido declarado fortuito, en virtud de un incumplimiento al Convenio de acreedores

“II) Las presentes actuaciones vienen a conocimiento luego de la aprobación de un Convenio de Acreedores (decreto No. 513/2019 de la Sede remitente del 27.2.2019; ver actuaciones de fs. 161-180), respecto al cual no es discutido (lo que exime de prueba -arts. 137 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387-) que la Concursada

F.S.R.L. no cumplió con ninguna de las cuotas comprometidas en el mismo.

Mediante resolución No. 1838/2019 del Juzgado de primera instancia actuante de fecha 7.7.2019, se había declarado el Concurso de F.S.R.L. como Fortuito (fs. 195).

No es controvertido, tampoco, que sus administradores entregaron el local que poseían en Bulevar Artigas 5575, y que se habrían desprendido de todos sus bienes (ver también fs. 214) habiendo entregado los muebles, útiles y enseres a uno de sus proveedores (testigo S.M. a fs. 285-286).

III) El art. 204 de la Ley No. 18.387 dispone que “En caso de incumplimiento del convenio el concurso se calificará culpable cuando en ese incumplimiento hubiera existido dolo o culpa del deudor.”

La Ley exige evaluar en la hipótesis del mencionado artículo si el deudor o. en el caso de una persona jurídica comercial sus administradores, actuaron con dolo o culpa, sin importar que esta última hubiere sido grave o leve (art. 1344 del Código Civil, art. 18 inc. 2º del Código Penal), pues el legislador no distingue (situación diferente a la del art. 192 de la Ley No. 18.387 que refiere a la agravación de la insolvencia, no al incumplimiento del convenio de acreedores). Basta pues ante el supuesto de un incumplimiento del convenio de acreedores, la simple negligencia u omisión observables en su incumplimiento, para detonar una calificación culpable del Concurso.

Tenemos configurada la situación de que la concursada F.S.R.L. no cumplió con ninguna de las cuotas convenidas; sobre lo cual no pesa discusión a esta altura de las resultancias. Los demandados no probaron que hubiere existido caso fortuito o fuerza mayor insobrepujable para justificar un eventual incumplimiento del convenio de acreedores (carga de la prueba que les hubiera correspondido en todo caso, y no satisficieron; arts. 137 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387); destacando que de las cuotas no se pagó ni una sola, lo que constituye un indicio serio y grave (art. 1605 del Código Civil) de culpabilidad, en razón de que no se observó una intención inicial de querer cumplir.

La manida alusión a la pandemia de Coronavirus (COVID-19), como pretendido impedimento del convenio (fs. 223 v.-224, 293, 312 v., 313), no pasa de ser una vana excusa. Es menester recordar que el convenio fue aprobado el 27.2.2019 (fs. 180) y que la pandemia de Coronavirus se declaró en el Uruguay más de un año después, el 13.3.2020 (Decreto del Poder Ejecutivo No. 93/020). Durante el período en que no hubo pandemia 27.2.2019-13.3.2020, no existió ninguna clase de cumplimiento del acuerdo.

Y por demás, quedó demostrado que los muebles y bienes de propiedad de la deudora en el local de Bulevar Artigas 5575 fueron entregados a un solo acreedor para pagarle sudeuda; existiendo una deslealtad para con los acreedores concursales (S.M. y su empresa W.C.. no lo eran -declaraciones de dicho testigo a fs. 285-) y violando la “pars conditio creditorum”.

Resulta palmario que la concursada F.S.R.L. y sus administradores N.M. y O.M. incumplieron y violaron el convenio de acreedores; lo que detona impepinablemente la aplicación del art. 204 de la Ley No. 18.387, existiendo causalidad entre el fracaso del negocio convencional de acuerdo de acreedores y la conducta desaprensiva de la deudora y de sus administradores que trasuntara en incumplimiento.

Ya con esto bastaría para confirmar la muy fundada y clara resolución controvertida, rechazando el cuestionamiento principal (contra apelación especialmente a fs. 312-312 v.).

IV) No puede compartirse que se haya infraccionado a la cosa juzgada (contra fs. 311 v.312), por el hecho de que habiendo sido inicialmente declarado fortuito el concurso (decreto del Juzgado del grado anterior No. 1838/2019, fs. 195).

No nos encontramos ante una situación de triple identidad concurrente sujetos-objeto-causa.

Porque la “causa petendi” de la calificación venida a conocimiento es diferente, ambientada ante la conducta posterior del deudor que desobservó el cumplimiento del convenio; o sea luego de la aprobación del mismo. Y el objeto es diferente, porque se peticiona una nueva calificación, no una reformulación de la calificación, en virtud de una norma especial: el art. 204 de la Ley No 18.387.

En este caso, opera el art. 204 de la Ley No. 18.387 ante una hipótesis diferente e independiente, respecto a la que había suscitado en su momento la declaración de fortuidad. Y es dicho artículo quien “ex lege” dispone la declaración, y en su caso la consagración ante el caso de incumplimiento del convenio de acreedores, del concurso como culpable. Porque cambió la situación; nos encontramos ahora ante otro escenario previsto especial y expresamente por la Ley como causal de culpabilidad del Concurso.

Según señala MARTÍNEZ BLANCO, en lo que se coincide, que “La realidad es que si a posteriori se incumpliera el convenio, podrían renacer las posibilidades de calificar el concurso, aunque sólo será declarado culpable, cuando en ese incumplimiento hubiere existido dolo o culpa del deudor”, porque lo que se revisa es la conducta posterior del deudor desde la homologación del convenio en adelante, debido a su incumplimiento (MARTÍNEZ BLANCO Camilo, “Aportes para calificar como fortuito un Concurso de acreedores”, en “Estudios de Derecho Concursal Uruguayo” Tomo VIII, pp. 305-306). Eso impone, pues, la necesidad de calificarlo nuevamente. En el caso, la decisión que antes del convenio había calificado el Concurso como fortuito, luego del incumplimiento posterior del convenio de acreedores puede mutar si mutan las circunstancias. Mas en realidad no hablamos de una mutación en sentido propio, sino de otra calificación que se debe dar al Concurso, ante la aparición de la hipótesis distinta de incumplimiento del acuerdo de acreedores que contempla específicamente el art. 204 de la Ley No. 18.387 como causal de concurso culpable.

Además, la sola situación de incumplimiento del convenio de acreedores obliga a declarar el concurso como culpable, esté como esté su estado o fuere como se haya calificado originalmente, de existir dolo o culpa del deudor o de los administradores de la persona jurídica deudora. En este sentido, el tenor literal del art. 204 de la Ley No. 18.387 que no podrá desatenderse (art. 17 del Código Civil) es claro: “En caso de incumplimiento del convenio el concurso se calificará culpable”… Una situación excepcional lleva a una solución excepcional, una situación diferente lleva a otra situación diferente; pero eso está pautado expresamente por la Ley.

Por lo que se desechará el agravio respectivo.” ([47]).

 

X. Reintegro a la masa de bienes retenidos por un acreedor

“En cuanto al fondo de la cuestión en debate, habiendo quedado firme que no opera el derecho de retención de GAS SAYAGO por la suma de U$S 12.980.907,52, la consecuencia obvia es que la misma debe integrarse a la masa activa, porque se incluyeron en el inventario de la concursada. En el caso, se solicita la suma referida más los intereses contractuales devengados.

En atención a lo expresado, nada impide que se solicite la ejecución, aplicando las normas del C.G.P. en materia el procedimiento (art. 253 de la ley concursal). De esta manera se puede solicitar el ingreso de dicha suma al patrimonio de la concursada de un bien que le corresponde por derecho y así se admitió en la impugnación del inventario. No parece necesario entonces acudir a un juicio ordinario para ello en sede competente, eventualmente no concursal, lo que constituye un rigorismo innecesario, que no manda la ley.” ([48])

 

XI. Límites de la traslabilidad o integración por analogía de las normas del proceso concursal comercial al proceso concursal civil

La Jurisprudencia concursal en apelación se ha pronunciado en el sentido de que no es posible aplicar por analogía o asimilar al concurso civil del Código General del Proceso, las normas del Concurso comercial de la Ley No. 18.387 si no hay una disposición expresa que así lo permita; menos cuando no hay una regulación específica o cuando la integración que se pretende restringe derechos, queriendo establecer presunciones de insolvencia o categorías de negocios en períodos de sospecha:

“II) Nos encontramos ante un Concurso Civil Voluntario, que se rige por el Código General del Proceso en sus artículos 452 a 471, y no por la Ley No. 18.387 de Declaración Judicial de Concurso y de Reorganización Empresarial, puesto que nos hallamos ante una deudora común, no empresaria (decreto de la Sede remitente No. 4338/2019 de fs. 31-32; art. 2º incs. 1º y 2º de la Ley No. 18.387; art. 452 del Código General del Proceso).

El Concurso Civil Voluntario de la señora F.D.C. se declaró el 12.12.2019, en el expediente No. 357-264/2019 presente (fs. 31-32).

Como bien destaca BIANCHI, el Concurso Civil del Código General del Proceso posee partes de su procedimiento que no se regulan específicamente pero que tampoco remiten a otra normativa para integrar, y existen situaciones de la Ley No. 18.387 (referida a Concursos Comerciales) que no son estrictamente aplicables al Concurso del Código General del Proceso, en cuanto las condiciones de ambos procedimientos difieren entre sí (BIANCHI Carolina, .El concurso civil del Código General del Proceso., en VARIOS AUTORES, .Estudios de Derecho Concursal uruguayo. Libro III, ps. 325-326). Por ende, solamente pueden aplicarse las normas del Concurso Comercial de la Ley No. 18.387 al Concurso Civil del Código General del Proceso, cuando una disposición legal lo dispone expresamente.

El caso que veremos es un típico ejemplo en que no pueden trasladarse o integrarse las normas del Concurso Comercial de la Ley No. 18.387 con las normas del Concurso Civil de los arts. 452 a 471 del Código General del Proceso.

III) No rige en un Concurso Civil, en el criterio de este Tribunal, la consideración de una categoría de negocios en período de sospecha conforme al art. 82 de la Ley No. 18.387, cuando éstos se encuentran solamente previstos para los Concursos Comerciales. Eso, en razón de que simplemente no hay norma alguna que disponga tal traslación.

En su informe de listado y de graduación de acreedores (fs. 131-137 v., art. 463 del Código General del Proceso), el Síndico excluyó a los Créditos Laborales de C.N. y A.A., documentados en una Transacción ante la Oficina de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del 28.1.2019 y 29.1.2019 respectivamente (fs. 84, 88, 90-90 v. y 136-136 v.).

También excluyó a un crédito por honorarios de diversos juicios en que A.L. y V.L. patrocinaron a la hoy concursada civil F.M.D.C.T.; por los cuales aquéllos transaron con la concursada en la suma de U$S 48.800 en escrito del 8.2.2019 y homologado el 19.2.2019 (fs. 73-73 v. y 136 v.; fs. 8-10 exp. No. 580-383/2018). Esta transacción se ejecutó a través del expediente No. 35755/2019.

Recordemos que el Concurso Civil de F.M.D.C.T. fue decretado el 12.12.2019 (fs. 31-32).

O sea que hay una distancia de varios meses entre dichos acuerdos (de enero y febrero de 2019) y la fecha del Concurso Civil (diciembre de 2019).

IV) El argumento que tiene el Síndico para excluir los créditos laborales de CLAUDIANÚÑEZ y de ÁNGEL ALFONSO, radica en que aquél les pretende extender como “aplicable por analogía” (sic, fs. 136), el art. 82 de la Ley No. 18.387.

Ese mismo argumento .de analogía. se lo quiere ampliar, asimismo, a los créditos de A.L. y V.L. (fs. 136 v.).

Sin embargo, no se puede recurrir a la analogía (arts. 16 del Código Civil y 332 de la Constitución) para limitar derechos. En el particular, es inadmisible que por analogía del Proceso Concursal Comercial (Ley No 18.387) se pretenda extender la noción de negocios en período de sospecha que únicamente fueron previstos y restringidos para aquél (arts. 81 y 82 de la misma), con el propósito de desear incorporarlos al Concurso Civil (arts. 452 a 471 del Código General del Proceso) y así excluir créditos para privarles de la cobrabilidad, cuando este último no prevé tales limitaciones.

Toda limitación es de interpretación estricta, y no puede transpolarse para imponer restricciones o coartarse derechos en campos donde no las hay. En este sentido, BORDA dijo bien que “La analogía no es aplicable al caso de leyes de interpretación restrictiva. Así por ejemplo, no es posible declarar la nulidad de un acto por aplicación analógica de un texto legal, puesto que las nulidades deben ser expresas. (BORDA Guillermo A. “Manual de Derecho Civil. Parte General”, p. 143. Del mismo autor, “Reglas prácticas para la interpretación de la Ley civil., en “informacionlegal.com.uy”, cita online: UY/DOC/59/2008).

No se puede por analogía querer llevar las restricciones de un proceso hacia la libertad de otro, porque sería cercenar o privar de derechos donde hay amplitud, y porque no hay una misma razón para aplicar de la misma manera una limitación donde se disfruta de libertad.

Se puede usar la analogía para hacer los derechos más ricos o ejecutables, para hacerlos más claros, pero no para retacearlos o hacerlos inaplicables. Esto, dado el carácter subsidiario del instituto. Donde hay libertad no se puede decir que hay vacío legal, sino justamente se debe entender que hay libertad; por eso, no puede utilizarse la analogía para disciplinarla, so pena de conculcarla.

Véase que en la formación del estado de los créditos y su graduación para el Concurso

Civil, el art. 463 del Código General del Proceso no permite la exclusión de negocios en períodos de sospecha al socaire del art. 82 de la Ley No. 18.387, que es para otro tipo de Concursos: los comerciales.

Entonces, cuando el Concurso Civil permite que los créditos generados por los acuerdos conciliados laborales de la concursada civil (valga la pena reiterar la palabra “civil”) D.C. con C.N. y A.A., y la transacción de A.L. y V.L. por sus honorarios con dicha deudora D.C., entren como admisibles o verificables en aquel proceso sin mayor problema, no se puede por normas del Concurso Comercial no siempre acomodables al Civil salvo cuando la Ley así lo dispone expresamente (lo cual no es este supuesto en tratamiento), aplicar un mecanismo analógico para establecer un criterio restrictivo, totalmente innecesario e ilegítimo porque en el Concurso Civil no existen, y no pueden instalársele, pretendidos períodos desospecha o negocios en período de sospecha; ello, debiendo a que el legislador procesal civil no los dispuso.

V) Por demás, la Sindicatura soslaya que para poder alegarse la cuestionalibilidad de un negocio en el período de sospecha (art. 82 de la Ley No. 18.387), sin perjuicio de que es inaplicable y es intrasladable al Concurso Civil, no basta solamente que aquél se haya realizado en el período de dos años anteriores a la declaración del concurso.

Leamos el art. 82 inc. 1º de la Ley No. 18.387:

“Son revocables los actos y omisiones del deudor en perjuicio de los acreedores, realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso, cuando el deudor hubiera actuado en fraude y perjuicio de los acreedores y la contraparte hubiera conocido o debido conocer que el deudor se hallaba en estado de insolvencia”.

Por tanto, para que el negocio dubitado pueda ser revocable, aparte de que haya sido pergeñado en los dos años anteriores al concurso, debe haber sido hecho: a) con intención de fraude o de perjuicio a otros acreedores; o b) en su caso, a sabiendas por los acordantes de que el deudor era insolvente en el sentido de que ni siquiera estaba en condiciones de cumplir con todas sus obligaciones. Cuya carga probatoria del fraude o “intentio laedendi”, o de que constaba a la otra parte la insolvencia del obligado, recae sobre quien lo alega; en el particular, sobre la Sindicatura (arts. 137 y 139 del Código General del Proceso).

Debería el Síndico, además de la temporalidad de las transacciones respecto al Concurso, haber demostrado que las transacciones queridas como dubitadas hayan sido en fraude o perjuicio de los acreedores, o que la otra parte conociera que quien se obligaba a pagar estaba en estado de insolvencia (causales establecidas en el art. 82 de la Ley No. 18.387, suponiendo se quisieran transferir al Concurso Civil). Y salvo la exposición de meros dichos, nada probó la Sindicatura de que hubieran existido tales intenciones, ni que se hubieran dado estos hechos que, según ella, configuraban supuestos indicios presuntivos de simulación (arts. 1600, 1602 inc. 2º y 1605 del Código Civil; arts. 137 y 139 del Código General del Proceso).

Sin fundamento alguno, quizá pensando en su temporalidad solamente, el Síndico considera a estas transacciones como negocios simulados (fs. 136-136 v.). Esto es una mera conjetura, sin base probatoria ni indiciaria ninguna.

VI) En el caso de los acreedores laborales C.N. y A.A., la Sindicatura quiere rechazar sus créditos utilizando un argumento de febledad, aduciendo que ellos lograron esas transacciones .con una intención clara de generar una deuda respecto a la hoy concursada. (sic, fs. 136). Esto no puede resultar de recibo. La deuda ya existía, ya estaba generada antes de la conciliación laboral; no se quería por la transacción generar una, sino arreglar o rebajar la ya existente. No fueron claramente N. y A. quienes querían generar una deuda a D.C., ni ella inventarse una; ambas partes procuraban encontrar una solución a su diferendo y hasta disminuir la deuda que ya había. Y mal que bien así fue: la misma Sindicatura observa que el reclamo laboral que se presentó por “$ 410.000 (sin accesorios) se acuerda en $ 386.000) en la hipótesis de N., y en el reclamo promovido por $490.000 (sin accesorios) se acuerda en $ 396.000” (fs. 136 y actuaciones concordantes). O sea que las conciliaciones laborales tenían causa legítima (art. 1287 del Código Civil).

El Síndico debería haber observado que la concursada F.D.C. suscribió ambos acuerdos, asumiendo plena y libremente la deuda laboral con ambos N. y A.. Fue además, una transacción ante una Oficina del Estado, con todas las garantías y estando D.C. debidamente asesorada. Fueron transacciones de enero de 2019 (ver Considerando II), anteriores en meses a diciembre de 2019 (Considerandos II y III). No resulta de ello una suposición o indicio de que D.C. quisiera a enero de 2019, perjudicar a N. y A.

Lo que muestra que había una causa clara en querer poner fin con la transacción a diferendos preexistentes laborales (arts. 3º y 4º Ley No. 18.572, arts. 1287, 2147 y 2161 del Código Civil, arts. 224 y 297 del Código General del Proceso), y no .generar una deuda. Deuda que no se olvidará estaba siendo reclamada judicialmente, y si se transó (ha de pensarse que abatiéndose el monto original por recíprocas concesiones) incluso significa que ya estaba generada y que inclusive y para mejor, se abatió el monto. Parece que la Sindicatura no leyó que se transó por mucho menos de lo que se quería pleitear (fs. 83-89); como asimismo se habría olvidado que transada en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la deuda, se evitaban las indexaciones, las multas de precepto que generan los juicios laborales (arts. 29 Ley No. 18.572 y 4º Ley No. 10.449) y eventualmente, hasta condenas procesales.

No eran créditos fraguados o inventados los que se habían transado, lo que descarta que se hubieran acordado para perjudicar intereses o créditos de terceros, o a sabiendas de que la deudora sería insolvente (cosa que no tienen por qué saber los trabajadores, aun cuando uno de ellos hubiera sido la doméstica de la deudora concursada civil). No opera, pues el art. 82 de la Ley No. 18.572; ni siquiera por pretendida analogía.

Esas deudas estaban reconocidas por acuerdo homologado en forma. Ya que se quería aplicar la analogía con la Ley No. 18.387, se podían haber tenido por firmes y ciertos estos créditos (art. 100 de la Ley No. 18.387, arts. 224 y 294 del Código General del Proceso, art. 2161 Código Civil, art. 4º inciso final de la Ley No. 18.572).

N. y A. eran trabajadores. No tenían por qué saber razonablemente al 28.1.2019 y 29.1.2019 cuando transaron ante el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL con la deudora D.C., que era eventualmente insolvente y que casi once meses después concursaría civilmente esta última el 12.12.2019. No está demostrado tampoco (carga que correspondía al Síndico y no cumplió -arts. 137 y 139 de la Ley No. 18.387-) que estos trabajadores fueran “personas especialmente relacionadas con el deudor” o participantes de una vinculación familiar o de convivencia con la concursada civil F.D.C. (arts. 82 inc. 2º, 111 num. 1º y 112 num. 1º de la Ley No. 18.387), una categoría propia de la Ley No. 18.387, pero improcedente para descartar los créditos en el concurso civil); por lo que no se aplica la hipótesis del art. 82 inc. 2º Ley No. 18.387 para categorizar las conciliaciones laborales como sospechosas o como revocables.

Tampoco hay base sólida para pensarse a enero de 2019, D.C. pensaba defraudara los señores N. y A. en sus créditos laborales, no pudiendo inducirse de que se le declaró el concurso meses después, a diciembre de 2019.

Cierto es que la concursada D.C. no cumplió con sus acuerdos, y fueron las transacciones intimadas aunque mediante servicio privado por .Servicio Postal Salto. (fs. 85 y 89), procedimiento que no es correcto, pero que deja en claro que DA COSTA no honró su transacción y que tarde o temprano se le ejecutaría. Sin embargo, queda de todo esto claro que la deuda laboral no era fraguada. Sin perjuicio de esta observación, el Síndico considera (mal) que .también es sospechoso y claramente indiciario de simulación que la trabajadora no haya promovido la ejecución de la transacción arribada en la Sede Administrativa. (sic o casi sic, fs. 136-136 v). Esto no se asienta sino en una liviana conjetura (además, la ejecución del crédito laboral transado se promueve en Sede judicial, no .en la Sede administrativa. -art. 4º inciso final de la Ley No 18.572, arts. 377 y siguientes del Código General del Proceso-). Mientras no esté prescripta, puede intimarse el cumplimiento y pedirse la ejecución judicial de una transacción en el tiempo habilitado por Derecho (arts. 1216, 1220, 1238, y 2161 Código Civil). La promoción y declaración ínterin del Concurso de la parte obligada a pagar en la transacción es sólo un hecho puntual, pero no tiene virtualidad por sí solo para constituirse en indicio simulatorio o de intención de que la deudora concursada civil quería perjudicar a N. y a A. ni de que se tenía constancia fehaciente de que la deudora sería insolvente, no calificando aquéllo tampoco como indicio grave o serio (art. 1605 del Código Civil).

Al haber acordado ante la Oficina de Trabajo de Salto N. y A. con D.C. por sendos créditos salariales, lo hicieron como normalmente sucede (art. 141 del Código General del Proceso) de buena fe y pensando que la deudora los cumplirá (arts. 1291 del Código Civil y 209 del Código de Comercio). No tenían por qué pensar las partes en que no se honrarían, ni en que la deudora meses después concursaría por razones propias patrimoniales, en las que nada tienen que ver ni tienen por qué conocer ni suponer los trabajadores.

Querer conjeturar otra cosa, y pretender aplicarles a los trabajadores el art. 82 de la Ley No. 18.387 cuando no corresponde y cuando procedieron correctamente sin probarse que lo hicieran por fraude o para querer perjudicar a terceros (hipótesis no razonable, porque estaban procurando buscar una solución a su crédito de naturaleza alimentaria), ni que lo hubieran hecho a sabiendas de que la concursada no los iba a pagar, con el final infeliz de que así no podrán tener acceso a su crédito laboral-alimentario al que tienen derecho por haber trabajado, es sencillamente inefable.

Los créditos laborales y transados de C.N. y A.A. con F.C.D., a los efectos del Concurso Civil son correctos, legítimos, tienen hasta causa reconocida por la Sindicatura .en un acuerdo transaccional arribado ante la Oficina de Trabajo de Salto. por una deuda laboral (fs. 136, informe de la propia Sindicatura). No puede extendérseles ninguna aplicación analógica para comprometerlos.

Y deben ser aceptados.

VII) Similares consideraciones deben apreciarse respecto al crédito de los honorarios por servicios de Abogacía de A.L. y V.L.. Se trata su reclamo por honorarios profesionales liberales (servicios de Abogacía y de patrocinio en juicio) en arrendamiento de obra (arts. 1831 y siguientes del Código Civil). Mas no deja de ser un crédito por el cumplimiento de un trabajo honesto (arts. 1833 y 1834 inc. 1º del Código Civil).

El Síndico reconoce su causa .en un acuerdo transaccional arribado ante el Juzgado de

Paz frente a un reclamo por honorarios. (fs. 136 v.), con el cual DA COSTA abatía un reclamo por ese concepto para poner fin a un litigio en ciernes por los mismos (arts. 1287, 2147 y 2161 del Código Civil, art. 224 y 297 del Código General del Proceso). En realidad, se trata además de una transacción extrajudicial homologada judicialmente (fs. 8-10 expediente No. 580-383/2018).

Era una deuda existente, no inventada. La cual se determinó por transacción mediante una cantidad de compromiso mutuo entre los L. y la concursada civil. Hubo una rebaja de lo pretendido al transar, pues se reclamaban por honorarios U$S 50.000 sin perjuicio del Impuesto al Valor Agregado, y se abaten a U$S 40.000 por honorarios y U$S 8.800 por el Impuesto al Valor Agregado (fs. 1 v., 8-9 expediente No. 580-383/2018). O sea que era un crédito existente; no era un crédito inventado para perjudicar a la deudora concursada civil, ni a terceros acreedores.

No basta la mera referencia temporal de la transacción para aplicar el art. 82 de la Ley No. 18.387. Se requiere además otros factores incluyentes que deben concurrir, porque sin perjuicio de la temporalidad del negocio antes de los años del concurso, para que el negocio sea dubitable se requiere que haya operado “cuando el deudor hubiera actuado en fraude y perjuicio de los acreedores y la contraparte hubiera conocido o debido conocer que el deudor se hallaba en estado de insolvencia”. Los L. transaron con D.C. en febrero de 2019; no tenían por qué suponer que concursaría la segunda en diciembre de ese año.

Si pretende usarse el art. 82 de la Ley No. 18.387 para aplicarlo al Concurso Civil (lo que es improcedente), la Sindicatura no probó que esa transacción hubiera querido ser fraudulenta respecto a DA COSTA o perjudicial para terceros acreedores, ni que los Abogados supieran que la concursada DA COSTA hubiera querido incumplir.

Por más Abogados que sean los LIMA, o la patrocinaran en diversos litigios, no tenían por qué conocer el Estado de Solidez Patrimonial de DA COSTA en el 2019, ni que eventualmente sería insolvente para cumplir con lo transado. Hubo buena fe al transar.

Eran sus Abogados, no sus Contadores.

Tampoco se prueba que fueran dichos Abogados .personas especialmente relacionadas con el deudor., más allá de su relación profesional en un tiempo circunstancial para con

F.D.C. (arts. 82 inc. 2º, 111 num. 1º y 112 num. 1º de la Ley No. 18.387), ni que estuvieran en el círculo de confianza de familiaridad o de convivencia suyo (art. 112 num. 1º Ley No. 18.387) más allá de una relación profesional con dicha deudora concursada civil.

El Síndico alega que .tampoco se explica la tentativa de conciliación previa a juicios que no lo requieren (art. 294.1 del CGP). (fs. 136 v.). No obstante, pedir la conciliación previa a un juicio por regulación de honorarios (art. 144 de la Ley No. 15.750), si bien no es necesario, no está prohibido y por ende está permitido por las normas procesales que velan por la regularidad de los juicios (arts. 18 de la Constitución, 16 del Código General del Proceso, 8, 11 y 2154 del Código Civil). Amén de que no se extrae de dicha sola circunstancia, la inferencia de que se tratara de una solicitud, o fuera la conciliación realizada a la postre, de una operación simulada o en fraude de terceros acreedores, o que fuera lesiva contra la deudora concursada.

Además, no se toma en cuenta que los Abogados ejecutaron y tenían el crédito firme en el expediente No. 357-55/2019. En vez del art. 82, se les podía haber aplicado el art. 100 de la Ley No. 18.387, más el art. 2161 del Código Civil.

Debe aceptarse el crédito reclamado por los Abogados acreedores, al no tener virtualidad las oposiciones al mismo, que totaliza U$S 48.800 al 12.12.2019 cuando se declaró el Concurso (unos $ 1.834.782,40 a cotización compradora Dólar billete al 19.12.2019).

VIII) La sentencia apelada hace caudal pacífico de los supuestos argumentos que a la Sindicatura le animaron a excluir los créditos ciertos y legítimos, inclusive reconocidos judicialmente, de C.N. y A.A., y de A. y V.L.. Compartiendo por ende, los mismos errores.

La recurrida en el supuesto de N. y A. no cuestiona la causa de los acuerdos en el Ministerio de Trabajo con D.C.. Sólo se estuvo a la fecha respecto a que se acordaron dentro de los dos años al Concurso Civil de la última (fs. 197), sin tomar en cuenta que el art. 82 de la Ley No. 18.387 no es aplicable a los Concursos Civiles del Código General del Proceso.

Se infiere además que N. por haber sido doméstica de la Concursada y por saber las situaciones de los problemas y litigios de D.C. con su cónyuge, tenía que haber conocido la situación de insolvencia suya (fs. 197-198). Lo que por sí mismo no tiene sustento ninguno. Una doméstica puede saber si su patrona tiene dificultades económicas o no; pero no tiene por qué saber si es o no solvente, ni por qué conocer la contabilidad o el estado de situación patrimonial de su empleadora. No surge tampoco motivo para aplicarle a N. el art. 82 de la Ley No. 18.387, ni siquiera por una improcedente analogía.

Respecto a A., un trabajador albañil, no se explicita por la controvertida que éste hubiera obrado con intención de perjudicar a otros acreedores o que conociera la insolvencia de D.C. (fs. 197-198). O sea que no hay fundamento para excluirle su crédito, aun al socaire de querer extenderle analógicamente el art. 82 de la Ley No. 18.387 (indebidamente) a un Concurso Civil. Obviamente, aquél no tenía por qué conocer si D.C. era o no solvente.

No se deduce ninguna sospecha de las transacciones por que se hubiera acordado en “montos sumamente altos, si estaba con deudas que iban a provocar el retiro de su casa con sus hijos” (fs. 198). Eso de los “montos sumamente altos” es muy relativo. En deudas laborales, $ 360.000 a pagar en 36 cuotas iguales mensuales y consecutivas de $ 10.000 como se transó con N. (fs. 84 y 85), y $ 396.000 apagar en treinta y seis cuotas iguales, mensuales y consecutivas de $ 11.000 como se acordó con A. (fs. 88-89), no son cantidades “sumamente altas” para la práctica forense de dicho fuero. Debe colegirse que N. y A. llegaron a esos acuerdos pensando que D.C. estaría en condiciones de pagarlos, no porque pensaran que fuera insolvente para cumplir con ellos, o para querer engañar o menoscabar a ella o a otros acreedores de la concursada civil. Por supuesto, no surge prueba de que D.C. hubiera accedido acordar con N. y A. para engañarlos o para defraudarles.

Sobre la situación de A. y V.L., la sentencia concede que sus créditos por honorarios se generaron por actuaciones profesionales “los cuales no se discuten” (fs. 198). ¿Pero de dónde se extrae que por ser Abogados tenían que conocer la situación económica de la actora como si fueran Contadores (fs. 198-199)?

Aun así, ¿eso significaba que no podían reclamarle en juicio por sus honorarios, ni llegar a un principio de arreglo que abatió el reclamo de U$S 50.000 sin perjuicio del Impuesto al Valor Agregado (IVA), en U$S 40.000 más el IVA, o que no podían ejecutar la transacción incumplida en el expediente No. 357-55/2019? ¿Fue la transacción hecha para defraudar a terceros, o por sí misma suponía que se hacía porque se sabía que era D.C. insolvente cuando por lo contrario, en la buena fe de los contratantes (arts. 1291 del Código Civil y 209 del Código de Comercio), el acuerdo supone que D.C. lo iba a cumplir? ¿Acaso está probado que la transacción por honorarios profesionales se había hecho con propósito de engañar o de perjudicar a D.C. o de perjudicarse, o con intención de lesionar o defraudar a los L., o a terceros? Todo eso debe responderse negativamente; al menos, no hay prueba de ello según incumbía a la Sindicatura demostrar.

Nadie hace una transacción a sabiendas de que el deudor no la pagará, o si pensara que éste es insolvente. Y en el caso, no surge demostrado (el Síndico no lo demuestra conforme al imperativo de interés que le hubiera correspondido) que la causa para haber acordado (art. 1287 del Código Civil) tuviera motivos ajenos a querer cobrar por el trabajo honesto hecho.

Pero lo que jamás se explica: ¿cuál es la inferencia que se quiere hacer a N., A. y a los L., del art. 82 de la Ley No. 18.387 previsto únicamente para el Concurso Comercial, cuando la Ley no dispone su aplicación al Concurso Civil, lo cual no puede extenderse por analogía para limitar o denegar derechos?

Lo peor es que no se recuerda, que en ningún momento se cuestionó que N., A. y los L. tenían créditos generados por su trabajo honesto, y que sus créditos claro que tenían causa en ello. Podría así, mal decirse que las conciliaciones o transacciones por esos créditos serían sospechosas (sin fundamento extendible legalmente ni verosímil), o inválidas.

Hubiera correspondido, como créditos que se habían generado, asertar que en los reclamos concretos presentados al Concurso habían cantidades determinadas, que los hoy apelantes reclaman respectivamente no solamente en base a las transacciones, sino por la causa de su trabajo generado e indiscutido, y que eran asertables mal que bien en lo que ellos postulan en sus escritos a fs. 73-73 v. y 90-91.

Legalmente, no es trasladable al concurso Civil Voluntario partir de la petición de principios de que “estando dentro del plazo de 2 años, la insolvencia de la concursada se presume” (contra fs. 197). ¿En base a qué texto normativo se extrae esa presunción para al Concurso Civil?

Si bien la Doctrina ha considerado la posibilidad de adaptar normas que en el Concurso

Comercial permiten inducir presunciones de insolvencia por determinadas circunstancias concurrentes antes de la declaración (arts. 4º, 5º, 10 inc. 1º, 25, 193 num. 2º y 194 num.1º de la Ley No. 18.387) al Concurso Civil del Código General del Proceso, también se ha advertido que a lo sumo sólo podría hacerse con muchas precauciones, habiendo inclusive quienes niegan esta posibilidad de adaptación (MARTÍNEZ VIGIL Daniel, “Una reforma parcial e insuficiente. Las incidencias de la modificación del Código General del Proceso en el Consumo Civil y la problemática del Concurso del Consumidor”, y ALFARO BORGES Jennifer - POZIOMELK ROSENBLAT Rosa, “Diferencias en concurso civil (CGP) y concurso de la Ley 18.387”; en “Dinamismo y desafíos del Derecho Comercial - Semana Académica del Instituto de Derecho Comercial 2013”, ps. 308 y 562).

Con tales prevenciones, entonces, se ha de andar despacio por las piedras, antes de atrever que en el concurso civil la deudora ya está afectada por la insolvencia en los dos años antes de su declaración, como si eso fuera una presunción irrebatible. Aun así, se recuerda que al Síndico le correspondería demostrar los hechos que fundaran tal situación de hecho para el caso de la deudora concursal (arts. 1602 inc. 2º y 1605 del Código Civil; de este Tribunal, sentencia suya No. SEI 0008-000101/2020); lo que en el caso no ha acontecido.

Y si en todo caso se quiere tener por presumida la insolvencia, es respecto al propio deudor en cuanto a su propia situación. No opera respecto a los acreedores que no tienen por qué conocer, ni se ha demostrado que sabían, el estado cierto de la solvencia de aquél. Si se quisiera alegar que los acreedores tenían o podrían tener tal supuesto conocimiento de la insolvencia de la deudora, debería eso haberse probado fehacientemente por quien lo endilgare, según las reglas generales (arts. 137 y 139 del Código General del Proceso).

IX) Debido a que no puede integrarse, y menos por analogía, el art. 82 de la Ley No. 18.387 a los arts. 452 a 471 del Código General del Proceso, ante el eventual caso de que quisiera cuestionarse la validez de los acuerdos cuyo tratamiento ocuparon los

Considerandos anteriores, deberían los mismos atacarse en proceso autónomo al Proceso Concursal, lo cual fue la posición de la mayoría de este Tribunal para los Concursos Comerciales (sentencias suyas Nos. SEI 0008-000080/2019 y SEI 0008-000139/2019) que también es aplicable para los Concursos Civiles, por la razón de que en este particular quien puede lo menos también puede lo más.

Para cerrar con esta cuestión objeto de recursos por A.A., C.N., A.L. y V.L., importa tener en cuenta que si se hubiera querido declarar inválidos sus acuerdos con F.D.C. por ser negocios jurídicos eventualmente revocables en la hipótesis del art. 82 de la Ley No. 18.387, ello habría ameritado una resolución judicial expresa que hubiera requerido, en nuestro concepto, haber escuchado previamente y dado debidas garantías de defensa a quien o quienes podrían haber sido afectados. A diferencia de los negocios del art. 81 de la Ley No. 18.387, los del art. 82 de la Ley No. 18.387 no son revocables de pleno derecho; razón de más para haber sido objeto de un mejor estudio, respetando los derechos de contradicción de todos los involucrados. No era la forma, excluirlos lisa y llanamente de la lista de relación y graduación de acreedores del art. 463 del Código General del Proceso.

X) La apelación del Síndico versa sobre lo que se pretende como “Nulidad insanable y consecuente inoponibilidad en el concurso, de actuaciones posteriores al decreto liminar del proceso ejecutivo seguido en IUE: 358-221/2012” (fs. 224-226).

Se pretende, en líneas generales, que al tratarse el proceso de ejecución de un proceso autónomo, del cual la cantidad condenada a pagar cantidad de dinero líquida y exigible es título de ejecución, no se habría cumplido con la demanda de ejecución, sin poder darse lugar a ella en virtud de que no habría recaído sentencia respectiva.

En todo caso, dicha nulidad debió haberse pedido, y obtenido, en el mismo proceso ejecutivo No. 358-221/2012.

Por otro aspecto, la propia concursada, cuya actuación continuaría la Sindicatura (art. 462.1 del Código General del Proceso), no logró a su favor nulidad alguna en dicho procedimiento No. 358-221/2012, ni en tiempo ni en forma (arts. 115 más concordantes o aplicables del Código General del Proceso). Ninguna nulidad argumentó aquélla respecto a la notificación de la ejecución, habiéndose llegado al momento del remate (fs. 208 y siguientes del referido dossier) y habiendo precluido las oportunidades para promoverla o en su caso, blandirla. Por ende, no es procedente observarla a través de estos autos.

También se cuestiona la tasa de interés aplicable, en virtud de que se sostiene que no se habría pactado una, y que debería entenderse que no se quiso pactar los intereses de mora, inclinándose el recurrente en su caso por el interés legal del 6% anual. Por lo que debería fijarse el crédito de J.S. conforme a lo propuesto en la Sindicatura a fs. 226 v.-227 v.. Mas no se tiene razón en la totalidad de este particular.

Tratándose el título de un Vale (fs. 4 dossier No. 358-221/2012), al haberse dejado en blanco la referencia al interés aplicable, se impone que conforme a los art. 100 num. 2º,

101 num. 2º, 107 y 125 del Decreto-ley No. 14.701, corre el interés “al tipo corriente bancario en la fecha de pago”. No hay nada que reprochar al respecto de los intereses compensatorios.

Sin embargo, cierto es que no procede computar los intereses moratorios, al no haberse pactado expresamente en términos claros y precisos (art. 3º incs. 1º y 2º de la Ley No. 18.212.

Por tanto debe confirmarse la recurrida en este aspecto.” ([49])

 

XII. Clausura del proceso concursal

“III) Solicitada por la concursada M. la clausura de su Concurso por haberse pagado a los acreedores verificados (fs. 3318), aprobada la rendición de cuentas respectiva de los pagos hechos con el producido del remate (fs. 3296, 3312 y 3317), con la conformidad de la Sindicatura (fs. 3321, 3324, 3401-3401 v. y 3471-3472 en cuanto corresponde), estando acreditados los pagos a los acreedores verificados e incluidos en la masa pasiva del concurso, y habiendo prescripto los dos años del plazo de prescripción de las acciones revocatorias correspondientes por Derecho (arts. 81 a 87 de la Ley No. 18.387), se aprobó la clausura del proceso Concursal de N.S.A., conforme a la recurrida resolución del Juzgado actuante en primera instancia No. 971/2021 de fs. 3473.

IV) En la medida que fue denegada la apelación contra las resoluciones No. 836/2021 que rechazó a los apelantes la denuncia o verificación de créditos litigiosos a esa altura de los procedimientos (fs. 3455-3461), No. 837/2021 que rechazó la promoción como hecho nuevo del pago de los honorarios de la solicitud de verificación tardías (fs. 3462-3465) y No. 1018/2021 que ordenó desglosar un escrito presentado por el coapelante C.

CH. para que lo presentara en Sede pertinente (fs. 3497), todo conforme a la resolución No. 1509/2021 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Concursos de 1º Turno, los intereses de los recurrentes quedaron excluidos como créditos verificables del Concurso.

En más, tales intereses correrán por su suerte conforme a las reclamaciones que ellos hicieran, o inclusive se les hiciera en su caso (ver fs. 3617) ante Justicia Letrada ajena a la Concursal, de corresponder. No les afecta, como bien acota la Sindicatura a fs. 3622, las resultas del Concurso.

Sólo resta ante esta situación, confirmar la clausura que fuere dispuesta por la decisión No. 971/2021 cuestionada del Juzgado Concursal actuante, elevada en apelación.” ([50])

 

XIII. Condenaciones procesales

El régimen de sanciones en condenas causídicas de los incidentes concursales es preceptivo (arts. 57 del Código General del Proceso; arts. 250 y 253 del Código General del Proceso). Bastaría mencionar simplemente esta preceptividad legal para exonerarse de mayor fundamento sobre su imposición ([51]).

Se continúa la tendencia, pese a que las cuestiones concursales se procesan en su mayoría a través de procesos incidentales (arts. 318 a 322 del Código General del Proceso, arts. 250 y 253 de la Ley No. 18.387), de no condenar en los gastos causídicos procesales a los recurrentes perdidosos en las cuestiones concursales sometidas a impugnación; no se impone sanciones procesales cuando los Tribunales advierten que las temáticas a conocimiento en principio son discutibles y cuando las partes actuaron dentro de su línea argumental sin desarreglo, desconsiderándose así el principio de condenación preceptiva en costas y costos de segunda instancia (art. 57 inc. 2º del Código General del Proceso; arts. 250 y 253 de la Ley No. 18.387) ([52]).

Se impuso solamente las costas balanceando el principio general de condenaciones preceptivas con una conducta desplegada por las partes: “Querer replantear cuestiones que en importante proporción fueron ya resueltas en forma irrefragable trasunta ligereza culpable, cuando no un dejo de temeridad maliciosa. No obstante y en su favor, se admite que las cuestiones planteadas y atinentes al ganado inventariado pueden ser discutibles. Además, los apelantes plantearon sus discrepancias dentro de una línea argumental y de una adecuada conducta procesal, sin desarreglo. Razones por las cuales se llega a una solución intermedia por las costas, a los efectos de los arts. 56, 198 y 261 del Código General del Proceso y 688 del Código Civil.” ([53])

La decisión de segunda instancia que declaró mal franqueada la apelación, en un caso no ameritó condenas especiales, en cuanto en la instancia habían los litigantes actuado correctamente, sin perjuicio de la decisión señalada ([54]).

 

XIV. Cuestiones de constitucionalidad

La Suprema Corte  de Justicia acuerda en base al art. 45 num. 6º de la Ley No. 18.387 y sin perjuicio de los principios generales en cuanto responde a un interés  directo, personal y legítimo (arts. 258 inc. 1º de la Constitución y 509 num. 1º del Código General del Proceso), la legitimación activa del deudor concursado para cuestionar la inconstitucionalidad de cualquier norma de la Ley No. 18.387 ([55]).

Asimismo, dicha Alta Corporación declaró acorde a la Carta Maga el art. 170 de la Ley No. 18.387. Se destacó que en el caso, la inconstitucionalidad no se dirigía contra el texto de la norma, sino contra una interpretación particular que el impugnante le daba, que partía de la base por la cual se entendió que la apertura de la liquidación de la masa activa del Concurso tiene como una de sus consecuencias, la resolución de los poderes para pleitos dados por el deudor concursado, procediendo en su caso tal causal como de defensa de la inconstitucionalidad. ([56]). La circunstancia ineludible de que toda ley tiene más de una posible interpretación, produce el siguiente efecto problemático: qué debe hacer la S.C.J. cuando no coincide con la interpretación que el promotor le asigna a la ley que impugna. En el caso, el control de constitucionalidad de la ley se hace sobre la interpretación que se estima correcta de la disposición legal; teniendo consideración de que no es posible contrastar la disposición legal con las normas constitucionales sin antes interpretar aquélla. De hecho, la mera lectura de una formulación normativa y el alcance que le da el aplicador, supone lisa y llanamente, interpretarla. En la interpretación plausible del art. 170 de la Ley 18.387, la Suprema Corte entiende que el art. 170 de la Ley 18.387 no determina que a consecuencia de la apertura de la liquidación de la masa activa del concurso se produzca la resolución de los poderes para pleitos que hubieran sido conferidos por el deudor concursado, ya que ello no surge de su tenor literal que refiere a la resolución anticipada de los “contratos” celebrados por el deudor, concepto dentro del cual no ingresan los poderes para pleitos que el deudor pueda haber conferido a un abogado o a un estudio jurídico para que lo represente en uno o distintos juicios; esto, negocio jurídico de apoderamiento, negocio jurídico unilateral y autónomo,  para que lo represente en uno o varios actos o negocios jurídicos, debe distinguirse del mandato, contrato que por definición será siempre un negocio jurídico bilateral, conformado por dos voluntades que se reúnen para dar nacimiento a una convención que tiene por efecto el nacimiento de obligaciones para una o ambas partes.. El art. 170 de la Ley 18.387, además de referir expresamente a “contratos”, requiere que existan “obligaciones total o parcialmente pendientes de ejecución”. “La exigencia relativa a la existencia de “obligaciones” ratifica la idea de que la norma regula exclusivamente la situación de los contratos (acuerdos de voluntades que tienen por efecto el nacimiento de obligaciones) y no de otros actos jurídicos diversos. En particular, parece claro que no queda regulada en este precepto la situación relativa a los poderes o negocios de apoderamiento, actos jurídicos que no implican la creación de obligaciones sino que se limitan a conceder a un sujeto una facultad o poder de representación.” No surge de ningún antecedente que el art. 170 refiera a los negocios jurídicos unilaterales o diversos a los contratos. Otras normas concurrentes, como los arts. 68, 69, 70 y 79 la Ley 18.387, también refieren en todos los casos a distintos tipos de “contratos” (de trabajo, del personal de alta dirección, de mutuo, de compra-venta, etc.) y no a otra clase de negocios jurídicos. “Asimismo, vale tener presente que la doctrina comercialista que ha estudiado y analizado la Ley 18.387 tampoco ha considerado incluida, dentro de la regulación del art. 170 de la ley, a la situación de los poderes o negocios de apoderamiento (véase en tal sentido: OLIVERA GARCÍA, Ricardo: “Principios y bases de la nueva Ley de Concursos y Reorganización Empresarial”, FCU, Montevideo, 2008, pág. 155; MARTÍNEZ BLANCO, Camilo: “Manual del Nuevo Derecho Concursal”, FCU, Montevideo, 2009, págs. 367 y 274/280; RODRÍGUEZ MASCARDI, Teresita: “Cuaderno de Derecho Concursal”, FCU, Montevideo, 2011, págs. 238 y 159/163; HOLZ, Eva y RIPPE, Siegbert: “Reorganización empresarial y concursos. Ley 18.387”, FCU, Montevideo, 2009, págs. 173 y 132/136; RODRÍGUEZ MASCARDI, Teresita y FERRER MONTENEGRO, Alicia: “Los créditos y el concurso. Ley Nº 18.387 de 23-X-2008”, FCU, Montevideo, 2009, págs. 79/82).” Por tanto, “cabe considerar que la norma tachada de inconstitucionalidad no dispone la revocación o resolución anticipada de los poderes para pleitos que hubiera otorgado la sociedad concursada, ni se desprende de ella la necesidad de nombrar un defensor de oficio para que actúe en representación de los intereses de aquélla en el proceso”. Así visto, no se conculcan los derechos del deudor a la libertad de elegir el propio patrocinio letrado, ni al derecho de igualdad, ni al debido proceso, base de la articulación de la defensa de inconstitucionalidad. “Dado que ninguna de tales consecuencias se deriva de la interpretación que se considera correcta del texto legal, quedan sin sustento los distintos planteos de inconstitucionalidad ensayados por la excepcionante en su escrito.” ([57]).

La Suprema Corte de Justicia declaró la constitucionalidad del art. 104 inc. 2º de la Ley No. 18.387, norma que no estableció que el deudor pueda actuar como parte en el proceso de impugnación:

“Esto es, la Corte no podrá -incluso en el mejor de los escenarios posibles para el recurrente (esto es que se acoja el excepcionamiento)- ordenar al juez de instancia que trate al deudor como parte en el proceso incidental, pues efectuar tal orden ejecutoria implicaría arrogarse competencia legislativa.

Pero, además, no debe perderse de vista que en el caso de autos el deudor concursado se encuentra suspendido en su legitimación y de conformidad con el art. 46 el Síndico es su sustituto procesal; los únicos actos que puede realizar el deudor concursado son aquellos que la ley le permitió en forma expresa y que están recogidos en el art. 45 núm. 6) en el cual no se incluyó el poder actuar como parte en el incidente de impugnación a la lista de acreedores cuando la misma es promovida por un acreedor.

En tal sentido, el propio numeral estableció: “Se exceptúan de la suspensión o limitación de la legitimación del deudor los actos personalísimos o referidos a bienes inembargables, la presentación de propuestas de convenio y la impugnación o interposición de recursos contra la actuación del síndico o del interventor y contra las resoluciones judiciales”.

Y, sin embargo, sobre tal numeral no planteó la excepción de inconstitucionalidad.” ([58]).

También se ha admitido la constitucionalidad del art. 91.1 de la Ley No. 18.387, en cuanto dispone la existencia de los créditos contra la masa, o sea los que nacen con posterioridad a la declaración judicial de concursos y no corresponde que sus titulares que se presenten a insinuar su crédito (conforme procedimiento de verificación) pues se pagan a medida que venzan, por fuera del procedimiento concursal, con el alcance previsto en el art. 92 de la Ley de Concursos:

“En el caso, no se juzga la conveniencia o no de la norma. En otras palabras, no corresponde que la Corte se pronuncie en relación al acierto de la postura que asumió el legislador”. “…la transgresión al principio de la seguridad jurídica no resulta atendible, en la medida que el excepcionante se limitó a la enunciación del principio constitucional sin siquiera alegar de qué manera se encuentra vulnerado dicho principio por el art. 91 de la Ley.”. “…no corresponde hablar de desigualdad, pues lo que cobran dichos acreedores (gastos del proceso y 50% del crédito que no pudieron percibir) no lo es en aplicación del art. 91 de la ley, pues claro está, su crédito nació con anterioridad a la declaración del concurso y, por ende, es concursal.” ([59])

 

 

Montisvidei, die nono mensis Augusti A.D. MMXII

 

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[1] Ministro del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno (Poder Judicial - República Oriental del Uruguay). El contenido de este trabajo no compromete las opiniones del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno, ni las posiciones que el autor pueda adoptar en ocasión de su actividad profesional.

[2] ETTLIN Edgardo, Sinopsis de las recientes tendencias jurisprudenciales de los Tribunales de Apelaciones y de la Suprema Corte de Justicia (período 1º de julio de 2019 al 30 de junio de 2020) en materia de Derecho Concursal, en La Justicia Uruguaya Año LXXXII Tomo 159 No. 4, pp. 29-30.

[3] Sentencia No. 39/2022 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno (T.A.C. 7º). Ver también sentencias Nos. 55/2002, 60/2022 y 72/2022 del mismo Tribunal.

[4] Sentencia No. 129/2021 del T.A.C. 7º.

[5] Sentencia No. SEI 0008-000141/2019 del T.A.C. 7º. ETTLIN Edgardo, Sinopsis de las recientes tendencias jurisprudenciales de los Tribunales de Apelaciones y de la Suprema Corte de Justicia (período 1º de julio de 2019 al 30 de junio de 2020) en materia de Derecho Concursal, en La Justicia Uruguaya Año LXXXI Tomo 158 No. 3, p. 5.

[6] Sentencias Nos. 227/2021 y 441/2021 de la Suprema Corte de Justicia.

[7] Sentencia No. 17/2022 del T.A.C: 7º.

[8] Sentencia No. 210/2021 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno.

[9] Sentencia No. 2/2022 del T.A.C. de 5º Turno (integración actuante especial por Feria Mayor).

[10] Sentencia No. 166/2021 del T.A.C. 7º.

[11] Sentencia No. 185/2021 del T.A.C: 7º Turno.

[12] Sentencia No. 24/2022 del T.A.C. 7º.

[13] Sentencia No. 205/2021 del TA.C. 7º.

[14] Sentencia No. 55/2022 del T.A.C. 7º.

[15] Sentencia No. 60/2022 del T.A.C: 7º.

[16] Sentencia No. 181/2021 del T.A.C. 7º.

[17] Sentencia No. 72/2022 del T.A.C. 7º. Ver también la sentencia No. 30/2022 del mismo Cuerpo.

[18] Sentencia No. 172/2021 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno.

[19] Sentencia No. i-1080/2021 de la Suprema Corte de Justicia.

[20] Sentencia No. 28/2022 del T.A.C. 7º.

[21] Sentencia No. 14/2022 del T.A.C. 7º.

[22] Sentencia No. 111/2021 del T. A. C. 7º.

[23] Sentencia No. 4/2022 del T.A.C. 7º.

[24] Sentencia No. 7/2022 del T.A.C. 7º.

[25] Sentencia No. 3/2022 del T.A. C. de 7º Turno.

[26] Sentencias Nos. 111/2021, 203/2021 y 20/2022 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno.

[27] Sentencia No. 139/2021 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno.

[28] Sentencia No. 111/2021 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno.

[29] Sentencias Nos. 203/2021 y 20/2022 del T.A.C. 7º.

[30] Sentencia No. 23/2022 del T.A.C. 7º.

[31] Sentencia No. 99/2022 del T.A.C. 7º.

[32] Sentencia No. 83/2022 del T.A.C. 7º.

[33] Sentencia No. 100/2022 del T.A.C: 7º.

[34] Sentencia No. 3/2022 del T.A.C. 7º.

[35] Sentencias Nos. 9/2022 y 37/2022 del T.A.C. de 7º Turno.

[36] Sentencias Nos. 139/2021 y 141/2021 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno.

[37] Sentencias Nos. 82/2021 y 177/2021 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno.

[38] Sentencia No. 203/2021 del T.A.C. 7º.

[39] Sentencia No. 185/2021 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno.

[40] Sentencia No. 92/2021 del T.A.C. 7º.

[41] Ver Nota anterior.

[42] Sentencia No. 15/2022 del T.A.C. 7º.

[43] Sentencias Nos. 181/2021 y 211/2021 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno.

[44] Sentencia No. 6/2022 del T.A.C. 7º.

[45] Sentencia No. 211/2021 del T.A.C. 7º Turno.

[46] Sentencia No. 67/2022 del T.A.C. 7º.

[47] Sentencia No.67/2022 del T.A.C. 7º.

[48] Sentencia No. 166/2021 del T.A.C. 7º.

[49] Sentencia No. 178/2021 del T.A.C. 7º.

[50] Sentencia No. 24/2022 del T.A.C. 7º.

[51] Sentencias Nos. 42/2022, 67/2022 y 99/2022 del T.A.C. 7º.

[52] Sentencias Nos. 82/2021, 92/2021, 111/2021, 129/2021, 139/2021, 141/2021, 166/2021, 172/2021, 177/2021, 178/2021, 181/2021, 185/2021, 203/2021, 205/2021, 210/2021, 211/2021, 2/2022, 3/2022, 4/2022, 6/2022, 7/2022, 14/2022, 15/2022, 17/2022, 20/2022, 23/2022, 24/2022, 28/2022, 39/2022, 55/2022, 60/22, 72/2022, 83/2022, 100/2022 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno.

[53] Sentencias Nos. 3/2022 y 67/2022 del T.A.C. 7º.

[54] Sentencia No. 55/2022 del T.A.C: 7º.

[55] Sentencias Nos. 227/2021 y 404/2021 de la Suprema Corte de Justicia.

[56] Art. 170 de la Ley No. 18.387:

“(Efectos de la apertura de la liquidación).- La apertura de la liquidación de la masa activa producirá el vencimiento anticipado de todos los créditos anteriores a la declaración judicial de concurso.

Será además justa causa para la resolución anticipada de los contratos celebrados por el deudor con obligaciones total o parcialmente pendientes de ejecución. El crédito correspondiente a la indemnización por los daños y perjuicios que cause la resolución, fijado por el Juez, tendrá la

consideración de crédito concursal.”

[57] Sentencia de la Suprema Corte de Justicia (S.C.J.) No. 404/2021.

[58] Sentencia No. 227/2021 y 441/2021 de la S.C.J..

[59] Sentencias Nos. 227/2021 y 441/2021 de la S.C.J..