NUEVAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO DE ADMISIÓN

CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO DE ADMISIÓN Y EL DERECHO DE PERMANENCIA EN UN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL PRIVADO. A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA No. 243/2015 DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

Dr. Edgardo Ettlin ([1])

Sumario: I. Generalidades. El ámbito y límites del derecho de admisión en un establecimiento comercial privado; II. El caso planteado en la sentencia No. 243/2015 de la Suprema Corte de Justicia; III. Comentarios al fallo No. 243/2015 de la Suprema Corte de Justicia; IV. Conclusiones.

I. Generalidades. El ámbito y límites del derecho de admisión en un establecimiento comercial privado

El derecho de admisión se considera, en una perspectiva, desde el punto de vista de las facultades y deberes que posee el propietario de un espacio (abierto o cerrado) para controlar o limitar el acceso al mismo. Pero también contempla, en otra óptica, las prerrogativas y obligaciones que pueden asistir a las personas que desean ingresar y mantenerse en ese ámbito. Sobre el derecho de admisión se han sustentado básicamente dos posiciones. Una óptica considera que no existe tal prerrogativa y que hay un vacío legal sobre la materia. Otra opinión entiende que dentro de los principios de libertad y de libertad de trabajo, el derecho de admisión al no estar prohibido está permitido.

Nosotros hemos sostenido que el derecho de admisión existe en la medida que no se encuentra vedado por el Derecho, pero que debe ejercerse legítimamente dentro de la Constitución y de las Leyes; es decir que como todo derecho tiene los límites que marca el ordenamiento jurídico, especialmente los que se relacionan con la obligación de no discriminar y el derecho a no ser discriminado por razones ajenas a los talentos y a las virtudes. Así, el derecho de admisión a un establecimiento privado, y dentro de ese género el derecho de admisión a un establecimiento comercial o de esparcimiento privado, pueden ejercerse lícitamente mientras no se restrinja por razones raciales, de opción sexual e ideológicas ([2]).  

El art. 22 lit. “A” de la Ley de Relaciones de Consumo No. 17.250 preceptúa que es una práctica abusiva negar la provisión de servicios mientras exista disponibilidad, “excepto cuando se haya limitado la oferta y lo haya informado previamente al consumidor”. Trasladando esa norma al derecho de admisión a un establecimiento privado, eso significa que su propietario o encargado puede determinar y establecer una política de selección de la oferta de su negocio a determinado tipo de clientela o de personas, pero con la condición de que lo advierta previamente, mediante explicitaciones visibles (por ejemplo, por cartelería) y que las personas puedan conocer de antemano. No es una limitación lícita de la oferta de servicios o de acceso una mención genérica y cuyos límites no están demarcados, como los del tipo “La casa se reserva el derecho de admisión”. No pueden ser ocultos al público, ni inespecíficos ni implícitos, los criterios de admisión; tampoco pueden quedar éstos librados a razones discriminatorias ilegítimas y que no respeten el derecho de igualdad (art. 8º de la Constitución Nacional). Puede sí, establecerse criterios de limitación de acceso a razones de presencia, de vestimenta o de actitud, porque estas razones se encuentran relacionadas con la urbanidad, el debido respeto y la armónica convivencia, que no tienen nada que ver con el derecho a la igualdad.

El derecho de admisión se agota cuando la persona ha sido admitida o se ha tolerado su entrada al establecimiento. De este modo, la oferta de servicios del proveedor se considera aceptada cuando el potencial cliente penetra sin reservas en el establecimiento y está dispuesto a utilizar o consumir sus servicios (art. 1262 del Código Civil). Una vez posibilitado el acceso a la oferta que se prodiga, entre lo cual está la permanencia en el local y sus instalaciones, no puede luego limitarse ni restringirse la atención o la provisión de las prestaciones a una persona si está dispuesta a consumirlas (art. 22 lit. “A” de la Ley No. 17.250), salvo por razones de seguridad o cuando el cliente observa una actitud de hostilidad o que no propicia la buena voluntad ni mejores relaciones (en ese caso, tal clase de cliente agrede el derecho de propiedad del dueño del establecimiento y el derecho de los demás clientes a gozar de un entorno armónico dentro del mismo).  

La sentencia que se comentará invita a debatir sobre cuáles son los límites del derecho de admisión y a su vez, anima a estudiar qué derechos y obligaciones poseen los clientes que desean acceder o permanecer en el recinto de un establecimiento comercial cuya oferta de servicios está destinada al público en general.

II. El caso planteado en la sentencia No. 243/2015 de la Suprema Corte de Justicia

Con fecha 5.10.2015 la Suprema Corte de Justicia laudó en Casación el llamado “Caso Fiorina” o, como lo han llamado algunos, el “Caso Frontán”. La Alta Corporación (desestimando el recurso casatorio) mantuvo lo resuelto por las sentencias No. 143/2013 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 9º Turno y No. 185/2014 del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno.

En sus Considerandos, y entendiendo que la conducta perseguida encartaba en la figura delictiva de Violencia Privada (art. 288 del Código Penal), así fundamenta la Suprema Corte de Justicia su posición en lo sustancial:

a)      El dueño del establecimiento comercial, un Pub, debía asesorarse en cuanto al alcance de su actividad comercial, y respecto a la existencia o no del referido derecho de admisión;

b)      La plataforma fáctica que se da por probada en las instancias de mérito impide invocar la infracción a las reglas de valoración de la prueba; por lo que la Suprema Corte debe tomar los hechos tal como fueron dados por probados (dentro de una correcta valoración) por el Tribunal del grado anterior, sólo siendo posible apreciar si medió o no error en la aplicación de las normas jurídicas o en la subsunción de los hechos al Derecho que los regula (o sea, en la calificación penal de los hechos o en la “tipicidad de la conducta desarrollada por el encausado”), o si se violó las reglas legales sobre valoración de la prueba;

c)       La víctima ingresó al Pub con el objeto de festejar el cumpleaños de una amiga, habiendo entrado al local sin ninguna advertencia ni condición. No había en el local normas de admisión claras, de previa advertencia que prohibieran el uso de determinados accesorios o adminículos;

d)      Mientras participaba de la reunión, un empleado de seguridad le obligó a sacarse o disimularse la caravana que tenía en su oreja izquierda conminándole a que en caso contrario se retirara del lugar; lo mismo le fue impuesto fuera del local por su propietario (quien luego fuere el encausado penalmente). Mientras tanto, otros hombres ingresaban portando caravanas;

e)      La actitud del propietario es reprochable porque constituye (según la Suprema Corte de Justicia) una “evidente restricción a la libertad de la víctima… ilegítima o sea contraria a derecho en general”, aparte que significaba una violación al derecho de igualdad incurriéndose en un acto discriminatorio no objetivo ni razonable;

f)       A la víctima se le obligó a “hacer algo” (sacarse o esconder la caravana que portaba), amenazándole con un mal  injusto (retirarse del lugar), comportando una violencia moral que fue efectiva y adecuada para coartar la libertad psíquica de aquél con una finalidad ilegítima;

g)      La llamada “opción de quedarse sin usar o disimulando la caravana o de retirarse en caso contrario” no era una opción, porque limitaba la libertad de determinación de la víctima contra su voluntad, en forma injusta y fuera de norma de Derecho;

h)      El mal inminente ocasionado a la víctima era obligarle a “modificar su vestimenta (concretamente, quitarse o taparse la caravana) bajo la amenaza de que de no ser así, se lo retiraría del lugar”. Al cerrarse el elenco de alternativas en forma tan tajante se estaba violentando a la persona moralmente;

i)        Si bien la persona agredida no se quitó ni tapó la caravana pero se retiró del lugar, en realidad su conducta no era por él la querida, sino que estaba determinada coactivamente por la voluntad del luego encausado;

j)        Por tanto, se consideró juzgable penalmente el comportamiento del condenado por el delito de Violencia Privada.

III. Comentarios al fallo No. 243/2015 de la Suprema Corte de Justicia

La casación penal no es una tercera instancia ni revisa la plataforma fáctica determinada por las dos instancias anteriores (especialmente, la fijada por el Tribunal de Apelaciones competente). Solamente persigue un fin normofiláctico, porque protege la correcta aplicación de la norma de Derecho y la debida aplicación de las reglas legales sobre admisibilidad o valoración de la prueba, en cuanto tengan relación con la parte dispositiva de la sentencia (arts. 369 del Código del Proceso Penal y 270 del Código General del proceso). Particularmente se estudia si la plataforma fáctica se determinó conforme a una correcta valoración de la prueba, si subsunción de los hechos se adecuó a una plausible solución de Derecho y, cuando se encarta una conducta dentro de una norma que establece un delito, si esta adecuación o tipicidad se realizó correctamente. No obstante, la casación penal suele ser una etapa que permite una nueva discusión del caso porque conlleva a analizar si los hechos que se historiaron son el resultado conforme a las probanzas disponibles en el expediente.

Es menester destacar que la sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 243/2015 del 5.10.2015 no aborda ni analiza si en el derecho uruguayo existe o no el llamado “derecho de admisión”. Sin embargo, aborda la temática sobre los límites dentro de los cuales debería ejercerse tal prerrogativa o facultad, especialmente en cuanto a si la conducta puntual que se trataba, restrictiva de la permanencia de una persona en un local de esparcimiento, era calificable o no como un delito (en el particular, el de Violencia Privada), e inquiere bajo qué condiciones se ejerció en el caso concreto. En particular, la decisión analiza si la actitud de la persona juzgada era o no indiferente al ordenamiento jurídico penal, concluyendo que efectivamente sí lo era.

El juzgamiento penal bajo la figura penal del art. 288 del Código Penal posee un ámbito de juzgamiento modesto desde el punto de vista de la consideración de los derechos humanos en juego; porque siendo el delito de Violencia Privada un delito contra la Libertad (Libro II Título XI del Código Penal) sólo se analizará si la conducta reprochada atacaba o no ese bien jurídico en la víctima. Sin perjuicio de lo cual, la sentencia comentada también destacó que había un ataque al derecho de igualdad (incluso mencionando la perplejidad de que a la víctima se le conminaba a sacarse o protegerse la caravana, cuando habían ingresado ya o estaban entrando otras personas con ese mismo accesorio).

Hemos visto en la Sección I de este trabajo que los criterios de limitación de oferta de servicios por un proveedor deben estar establecidos en forma explícita, en forma clara y de antemano antes de ingresar (art. 22 lit. “A” de la Ley No. 17.250), que deben ser objetivos o razonables (por ejemplo, puede limitarse por razones de apariencia, o exigirse determinado tipo de presencia) y que de ninguna manera deben comportar discriminación por razones de raza, de opción sexual e ideológicas. Si los criterios de admisión están correctamente formulados dentro de los límites de la Constitución y de las Leyes, la admisión de cualquier aspirante a entrar se puede restringir solamente antes del ingreso. Puede limitarse la admisión exigiendo determinadas condiciones de apariencia e indumentaria. Incluso puede controlarse el uso de accesorios tales como lentes, o caravanas siempre y cuando estuvieren justificados en razones de perfiles de presencia y apariencia exterior clientelar, aunque no por razones de discriminación de opción sexual o cultural. Pero siempre debe estar prevenido o advertido de antemano a los aspirantes, en lo posible, por cartelería y avisos por escrito. Cuando las políticas de selección no están determinadas en forma que los aspirantes a clientes o clientes puedan conocerlas, no pasan de ser un capricho sin sustento normativo, inoponibles a ninguna persona.

Una vez que a la persona le fue permitido ingresar, ello significa que se presume que había cumplido los requisitos de ingreso, que le fue tolerado el acceso o que se le hizo una excepción (dependiendo de las circunstancias de cada caso). Al franquearse el ingreso pacíficamente por el propietario o encargados del negocio o local, se agotó el ejercicio del derecho de admisión. Si la persona entró lícitamente y autorizado por los encargados de controlar el ingreso, su presencia en el interior es legítima. Nadie puede prohibirle ni condicionarle la permanencia (o la oferta de servicios) bajo pretexto alguno (ni siquiera por razones de presencia, apariencia o indumentaria), máxime cuando su asistencia es pacífica y no estorba ni molesta indebidamente a nadie.

Puede ocurrir que la persona haya ingresado clandestinamente o mediante estratagemas, sin consentimiento del encargado o propietario, o mediante violencias; esa conducta es ilegítima (ejercicio indebido del derecho de ingreso o de permanencia), por lo que el propietario puede retirarlo. Eventualmente la persona, aun lícitamente ingresado, puede comprometer con sus actitudes la seguridad, la tranquilidad o la normalidad del interior, molestar o tener un comportamiento hostil a los demás clientes, o pretender exigencias de atención indebidas; también en estos casos el individuo infractor puede ser retirado o invitado a retirarse. Pero estas hipótesis son ajenas al caso en estudios.

En el particular en abordaje, quien fuere sindicado como la víctima entró normalmente al local de esparcimiento (un Pub), autorizado o tolerado por los empleados o por el propietario. Respecto a él ya se había ejecutado y agotado el derecho de admisión. No está discutido que asimismo, observaba un normal y pacífico comportamiento, armonioso respecto a los demás individuos ingresados. Dentro de estos carriles, no había argumento jurídico que justificara impedirle permanecer en el local. Tenía dicho cliente todo el derecho a ser contemplado en la oferta de servicios del establecimiento, entre ellos, la permanencia o estadía.

La sentencia de la Suprema Corte se abstrae de considerar qué connotaciones tenía en el episodio la caravana que se pedía a la víctima retirara o cubriera; esto es, si se trataba de una cuestión de presencia o de apariencia, o si era un identificador de opción sexual. No queda claro a qué clase de “políticas de permanencia o de admisión” del establecimiento afectaba el usar caravanas por una persona de sexo biológico masculino, sobre todo porque no estaban explicitadas de antemano (por lo que no puede ampararse una reserva inespecífica o abierta del derecho de admisión). No podemos sostener que este caso se tratara de una hipótesis de discriminación por razones de opción sexual (aunque se huele en el aire). Pero en realidad, esto no es importante a la hora de examinar el comportamiento de quien fue juzgado por el delito de Violencia Privada.

Si un empleado o propietario de establecimiento dejó entrar a un persona con abstracción de su apariencia exterior (entre lo que va el uso de una caravana), es incorrecto desde el punto de vista jurídico quererle imponer un requerimiento que no le había sido exigido al penetrar (incluso aunque tal regla hubiere estado preanunciada, pues significa que en el momento se autorizó una excepción o dispensa); menos se comprende cuando en el caso, otras personas estaban ingresando tranquilamente con caravanas y nada se les decía. Seleccionar a una persona determinada que ya estaba adentro y sin molestar a nadie para conminarle a adoptar determinada conducta (sacarse o cubrirse una caravana, o en supuesto contrario retirarse) dentro de supuestas y no predeclaradas “políticas de la casa”, es criticable desde el punto de vista moral y social pero además, no debe ser indiferente al Derecho. Por cuanto comporta no sólo un abuso del ejercicio del derecho de admisión o de permanencia, y porque al no tener criterio razonable es discriminatorio, reñido con elementales normas constitucionales que prohíben toda discriminación no sustentada en los talentos y en las virtudes, colisionando con el respeto a la igualdad y a la dignidad humana (arts. 7º, 8º, 72 y 332 de la Constitución, más normas concordantes del bloque de derechos humanos).

Debemos enfocarnos en el juzgamiento penal que se releva sobre la conducta de quien fue condenado en relación con una norma delictiva.

La persona víctima de la inconducta fue conminado a quedarse sacándose o cubriéndose la caravana o retirarse, cuando permanecía lícitamente sin molestar a nadie (ni siquiera por la ostentación de su caravana) y cuando el ejercicio del derecho de admisión estaba ya agotado. En estas condiciones, tal constricción parece injusta y no jurídica. Por otra parte, no puede obviarse que no había alternativas para la persona: “o te avienes a mis veleidades o te retiras”. Pero estas veleidades eran ilegítimas, lo que refuerza la reprochabilidad de la conducta de quien fue encausado penalmente. Además, no se estaba planteando una opción ni una invitación cuando se cierran las alternativas en señalar “o cumples mis reglas o te vas”, siempre con la posibilidad (a que suele acudir el personal de seguridad o el propietario quien se secunda en sus servicios) de ejercer la violencia física para obtener el retiro de la víctima si no adopta la conducta que le es exigida. La amenaza, el anuncio del mal injusto, es evidente. En estas circunstancias, retirarse ya no es una alternativa voluntaria si no la única que se permite. Entonces, nos encontramos ante una conducta coaccionada, que no quiere.

La conducta ejercida sobre la víctima fue contraria a Derecho, porque era ajena y fuera del derecho de admisión, poseía un sesgo selectivo y discriminatorio sin razonabilidad y sin justificación en una plausible política de perfil de clientes, ejercida con vicios de ilegitimidad y por ende, con inocultable compelimiento de violencia moral (a la que por regla de experiencia de lo que normalmente sucede -art. 141 del Código General del Proceso- podía haber seguido la violencia física si la persona insistía en quedarse sin sacarse el adminículo), poniendo de cargo entero del coaccionado y agredido individuo (quien estaba dentro del establecimiento en forma lícita, usando del derecho de permanencia que le había sido autorizado y tolerado originalmente), la única posibilidad de incorporar la conducta exigida o de irse sin que ello pueda atribuirse a una elección natural. En estas razones, la sentencia de la Suprema Corte de Justicia considera (en nuestro entender, correctamente) que la conducta juzgada encartaba dentro del delito de Violencia Privada.

 

IV. Conclusiones

El derecho de admisión existe en nuestro ordenamiento jurídico, pero debe ejercitarse legítimamente dentro de la Constitución y las Leyes. Los criterios o políticas de admisión que limiten o seleccionen el ingreso deben ser razonables, no contrarios al orden jurídico (especialmente, no discriminatorios por razones de opción sexual, racial o ideológica), establecidos claramente y de antemano, de modo que quieren deseen entrar puedan conocerse de antemano.

Una vez que el potencial cliente ingresó al establecimiento autorizado o tolerado, su propietario o encargado agotó el ejercicio del derecho de admisión. Si ya entró y fue admitida la persona no podrá ser obligada a irse, aun bajo pretextos de apariencia o perfil personal; sólo podrá ser retirada en excepcionales casos de seguridad y orden, o cuando por su actitud o comportamientos moleste a los demás clientes.

Si un empleado o propietario de establecimiento permitió entrar a un persona sin restricciones, es incorrecto desde el punto de vista jurídico quererle imponer una política de apariencia que no le había sido exigido antes del acceso. Conminar a una persona que ya estaba pacíficamente dentro del local a adoptar determinada conducta dentro de inespecíficas y no preanunciadas “políticas de la casa”, supone un abuso de la posición dominante como guardián de la entrada y permanencia, que es ilícito.

Belo Horizonte, 20 de octubre de 2015

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[1] Ministro de Tribunal de Apelaciones - Poder Judicial (Uruguay). Las opiniones vertidas en este trabajo, de carácter teórico-científico, no comprometen las posiciones que el autor pueda adoptar en su labor profesional, ni habrán de interpretarse con sesgo discriminatorio.

[2] ETTLIN Edgardo, “Consideraciones sobre el Derecho de Admisión”, en “La Justicia Uruguaya” Tomo 152, ps. D-57 a D-65; y en “Doctrina & Jurisprudencia” Tomo XXXIII, ps. 59-73.