CONSIDERACIONES SOBRE EL
DERECHO DE ADMISIÓN ([1])
I. Generalidades
La vida en sociedad impone la
interrelación de los diferentes derechos y obligaciones. La Democracia se
propone ser un espacio de armónica convivencia en el respeto de las libertades
en su expresión más abierta y en el cumplimiento de los deberes en su sentido
más responsable. El espacio de uno termina donde comienza el espacio del otro.
El uso y goce de este espacio (físico, virtual pero expresable físicamente o
puramente virtual), así como las posibilidades y el régimen de acceso al mismo,
están demarcados por normas que determinan los alcances y restricciones de
tales facultades. El espacio (o los espacios físicos) suele(n) estar
administrado(s) por una persona (física o jurídica) que lo(s) detenta conforme
a un estatuto jurídico determinado respecto a personas que justamente por la
vida en común, en diversas ocasiones y por diferentes motivos, pretenden el
pasaje, el acceso o la estadía en ese ámbito. Esta confluencia puede originar
conflictos en cuanto a la interpretación de los alcances de las facultades de
gestión y de las posibilidades de tránsito o permanencia sobre ese espacio.
Esto impone considerar el régimen de admisión, de acceso o de estadía para
analizar cuáles son sus posibilidades, alcances y restricciones.
El "derecho de admisión" refiere
básicamente tanto a la facultad de controlar, de limitar o aun de impedir y de
erradicar (permitir acceder o potestad de expulsar), como a la prerrogativa de
poder acceder, usar o disfrutar, un espacio en principio físico (cerrado,
techado, abierto o al aire libre) o virtual pero con expresión física;
modernamente este derecho de admisión se ha considerado también respecto a
espacios virtuales o electrónicos. Ese ámbito suele caracterizarse
concretado fuere en un lugar material (territorio o edificación), en un lugar
inmaterial aunque con soporte físico (el lugar de funcionamiento o sede de un establecimiento
público o privado, de una institución, espectáculo, hogar) o en lugar expresable
informáticamente (sitios, plataformas o páginas “web”, “e-organisations”, por
ejemplo), donde una persona ejerce un control y ejercicio de derechos propios
(propiedad, derechos de uso y goce, de posesión, de tenencia, de gestión o de
administración), y donde quienes desean entrar o permanecer no tienen ningún
derecho determinado (no pudiendo concretar su ingreso hasta que el
administrador o encargado del espacio se los permita), derecho que en todo caso
queda supeditado o condicionado a la aceptación del controlador del espacio.
Concretamente el derecho de admisión,
también llamado "derecho de admisión y de permanencia", corresponde
conceptuarse en su sentido natural y obvio (art. 18 del Código Civil) como:
a) la facultad de poder determinar, administrar, regular o prohibir la entrada en un ámbito o espacio, o inclusive como el poder de poder echar a una persona de ese ámbito o espacio (derecho de admisión “activo”);
b) la posibilidad o facultad de acceder o
proceder al ingreso a ese sitio o lugar (derecho de admisión “pasivo”).
Vernáculamente suele hablarse de “derecho
de admisión” en sentido activo, como el control que el organizador de un
establecimiento comercial o de un espectáculo posee respecto al ingreso y
estadía de terceros. El art. 6º del Protocolo en Materia de Seguridad para
Encuentros Organizados por la Liga Uruguaya de Basketball (Uruguay) caracteriza
al "derecho de admisión y permanencia" como "...la potestad
reglamentaria de permitir o restringir el ingreso y/o permanencia de aquellos
espectadores que en forma individual o colectiva no se ajusten a las
condiciones previamente establecidas por las autoridades públicas y/o
Instituciones organizadoras en materia de ingreso, seguridad e higiene o de aquellas
personas sobre quienes pese inhibición legal dispuesta por la autoridad
competente". Pero también importa considerarlo en sentido pasivo; es
decir cuál es el espectro y estatuto jurídico de una persona que no es dueña o
encargada de un establecimiento o espacio para permanecer en un determinado
espacio. Pero el derecho de admisión importa un más amplio abanico de
posibilidades y de casuística.
Se ha discutido sobre cuáles son los alcances de este derecho, bajo qué condiciones puede ejercerse, si se puede o no vedar el ingreso por los detentadores del espacio, si todo individuo tiene derecho a entrar o a ser recibido donde le plazca, si estas facultades puede ser o no absolutas o si pueden admitir o no límites. Trataremos en esta sinopsis cómo debería observarse el derecho de admisión en los siguientes ámbitos o espacios:
a) El derecho de admisión a un
establecimiento o espacio público;
b) El derecho de admisión a un hogar;
c) El derecho de admisión a un
establecimiento o espacio privado;
d) El derecho de admisión por membresía;
e) El derecho de admisión a un
espectáculo público o con concurrencia de público;
f) El derecho de admisión a espacios o
lugares virtuales.
II. El derecho de admisión a un
establecimiento o espacio público
El Código Civil clasifica en su artículo 476 a los bienes en relación a las personas (físicas o jurídicas, art. 21 de ese Código), como bienes de propiedad nacional o particular. Dentro de los bienes de propiedad nacional tenemos a los bienes nacionales de uso público o bienes públicos del Estado del cual son ejemplo las calles, plazas, caminos públicos, puertos, puentes y obras públicas, las costas y los cursos de aguas (arts. 477 inc. 1º y 478 del C.C.; art. 47 de la Constitución, arts. 15 a 73 del Código de Aguas; art. 530 de la Ley No. 15.903; art. 6º de la Ley No. 18.308, más normas ccomp. y ccs.). Los bienes de propiedad nacional cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes se llaman bienes privados del Estado o bienes fiscales; en el caso de los inmuebles son bienes fiscales por ejemplo las propiedades inmuebles pertenecientes al Estado, los edificios de los organismos públicos y de las empresas del Estado, aunque a veces se discute si estos bienes son públicos o privados del Estado. Básicamente el uso y goce de los bienes públicos y privados del Estado están determinados por leyes especiales (arts. 479 y 483 del Código Civil). A los efectos de este trabajo nos referimos a “establecimiento o espacio público” con un criterio amplio, es decir a todo establecimiento o espacio perteneciente al Estado.
El art. 6º de la Ley No. 18.308 preceptúa que todos tienen el amplio derecho al uso común y general de las redes viales, circulaciones, zonas libres y de recreo públicas en condiciones no discriminatorias. Los arts. 9º y 11 de la Ley No. 19.210 declaran “de interés general la preservación de los espacios públicos como lugar de convivencia, civismo y disfrute, donde todas las personas puedan desarrollar en libertad sus actividades preservando su libre circulación, ocio, encuentro y recreo, con respeto a la dignidad y a los derechos de los individuos, promoviendo a su vez, la pluralidad y la libre expresión de los diversos fenómenos y acontecimientos culturales, políticos y religiosos”, y proclaman dichas normas la libertad de uso y goce de los espacios públicos. No obstante, este derecho libre y no discriminatorio está limitado por los deberes de usar adecuadamente los espacios públicos y de colaborar para su uso armónico, castigándose conductas impropias como el vandalismo o la ocupación permanente fuera del derecho de huelga (arts. 12 a 14 de la Ley No. 19.120). Los bienes inmuebles o espacios estatales son pues, abiertos, accesibles y libres para todos los habitantes de la República sin distinciones ni selecciones; pero están sujetos a controles por razones de orden, de seguridad y para asegurar a todos su uso y goce. También pueden estar sujetos a restricciones de horarios de funcionamiento o de atención al público (caso de parques, zoológicos públicos o locales de las administraciones u oficinas públicas), o por razones especiales (ejemplo, cerramientos de vías o de edificios por razones de reparaciones o remodelaciones). En el caso de las audiencias judiciales debe garantizarse el acceso a todos locales donde se realicen por razones de transparencia y de publicidad, salvo particularidades por motivos de moral, de seguridad, por privacidad de la dignidad de los involucrados o de los derechos o temáticas en juego, a criterio del Juez (art. 239 num. 1º de la Constitución, art. 7º del Código General del Proceso, más normas concordantes y complementarias aplicables).
En cuanto a los bienes inmuebles o espacios del Estado, sin perjuicio de que puedan estar sometidos a disposiciones especiales, la administración de su admisión no es diferente a la que puede ejercer cualquier particular, dentro del criterio de que no debe ser discriminatoria y tiene que ser lo más amplia y permisiva posible. No obstante y como hemos visto, por especiales motivos el acceso o la estadía pueden restringirse por razones de seguridad o de administración de su funcionamiento.
Diversas normas de organismos públicos
establecen disposiciones de debida presentación y de urbanidad para quienes
desean acceder o permanecer en sus edificios o instalaciones. Por ejemplo, la
Acordada No. 7829 de la Suprema Corte de Justicia actualizó normas sobre
“Reglamento de Indumentaria”, lo que abarca además normas de comportamiento,
para mantener el decoro y preservarse contra “usos más despojados e
informales tanto en el trato interpersonal como en los modismos del habla, el
aspecto personal y la indumentaria”, especialmente en aquellos aspectos “que
tienen un carácter rigurosamente protocolar”. El ingreso a los efractores
puede prohibirse (arts. 1º a 8º, 11º a 19º de la Acordada No. 7829 de la SCJ),
y aun éstos pueden advertidos, u obligados a componerse o a retirarse (arts.
4º, 5º y 9º y 19 de dicha Acordada). Otras disposiciones de distintos
organismos prohíben la entrada con la cabeza cubierta, no vestidos decorosamente
o no calzados debidamente, o con actitudes impropias u hostiales, por razones
de seguridad, de urbanidad o de la índole que fuere.
III. El derecho de admisión a un hogar
El art. 11 de la Constitución Nacional dispone que “El hogar es un sagrado inviolable. De noche nadie podrá entrar en él sin consentimiento de su jefe, y de día, solo de orden expresa de Juez competente, por escrito y en los casos determinados por la ley.”. El concepto de “hogar” es mucho más amplio que el concepto de espacio físico del mismo y de la naturaleza con que se detenta ese espacio, porque abarca materialmente a la morada (el recinto de la vivienda en sentido estricto) y a sus dependencias (el territorio dentro de sus lindes, comprendiendo patios, galpones, porches, galerías, frentes). Al ser el hogar “un sagrado inviolable”, no se habla de un “derecho de propiedad del hogar” sino de un “derecho al hogar”, o a “la inviolabilidad” o “a la intimidad del hogar”. Vale decir que el acceso y el ingreso al mismo está controlado y se decide en principio siempre y unilateralmente por “el jefe”, “la jefa” o “el encargado” (arts. 11 de la Constitución, 202 del Código del Proceso Penal -a la fecha vigente, Decreto-Ley No. 15.032-, 123 de la Ley No. 18.315 y 195 de Ley No. 19.293 -reciente Código del Proceso Penal, a regir a partir del 1.2.2017, art. 383 de dicho Cuerpo-), sin perjuicio de que entre la salida y la puesta del sol puede el acceso al hogar efraccionarse por la fuerza pública sólo mediante orden judicial escrita y fundada de un Juez competente, y de noche jamás podrá ingresarse al hogar (ni aun con orden judicial) salvo consentimiento expreso o escrito del jefe, jefa o morador; todo dentro de las condiciones de los arts. 11 de la Constitución, 201 y 202 del C.P.P., 123 a 134 de la Ley No. 18.315, 195 y 196 de la Ley No. 19.293.
Culturalmente se acepta y jurídicamente no
se reprocha, que el morador-a, jefe-jefa o encargado-encargada puede
condicionar o hasta impedir a cualquiera la entrada a su hogar (morada o
dependencias) en forma voluntaria e irrestricta, máxime por la noche; no hay
más límites al respecto que la subjetividad y la veleidad del detentador o de
quien ejerce la jefatura del hogar, aun cuando pueda tildarse su parecer
eventualmente como discriminatorio o como criticable. El ejercicio de un
“sagrado inviolable” parece no tener más cortapisas que la conciencia del
encargado o morador, y en esa esfera de decisión no se mete nadie, ni siquiera
los Magistrados (art. 10 de la Constitución, más arts. 16 y 1321 del Código Civil),
salvo en los casos excepcionales en que por razones de superior atención
pública sea menester sobrepujar, bajo ciertos parámetros, esa voluntad y aun
así, no por cualquiera, sino mediante autorización por decisión fundada de un
Juez competente. De todos modos el jefe o morador puede autorizar siempre
la entrada a su hogar, aun por la noche, sin perjuicio de que si se trata de la
autoridad pública ésta deberá precaver tener los debidos resguardos
comprobatorios de la voluntad libérrima del jefe o morador.
¿Puede el jefe, morador o encargado
restringir o impedir el ingreso a su hogar a personas por razones de género,
raza, credo, partido o ideología, por la simple razón de que “no le guste la
cara” o por cualquier otra que no considere los talentos y las virtudes (art.
8º de la Constitución) de quien solicita o pretende el acceso? Todo un tema.
Aún en una Democracia abierta como la uruguaya, el hogar continúa siendo un
reducto muy cerrado e íntimo.
IV. El derecho de admisión a un
establecimiento o espacio privado
Los establecimientos y espacios privados,
por pertenecer a particulares, están amparados en principio a las normas que
regulan el derecho de propiedad, bien que protege nuestro ordenamiento jurídico
(arts. 7º y 32 de la Constitución Nacional). Este derecho comporta la facultad
de usar, gozar y de disponer de la cosa (“jus utendi, fruendi et abutendi”)
según el Código Civil, en principio “arbitrariamente” (art. 486 del Código
Civil). El derecho a gozar y disponer de una cosa importa, entre otras prerrogativas,
la de impedir a los demás que se sirvan de ella (art. 487 nums. 2º y 5º del
C.C.). No obstante, este derecho de propiedad o de dominio no es absoluto, sino
que puede estar restringido por la Ley (art. 32 de la Constitución; arts. 483,
486 y 488 del Código Civil).
En esta sección nos ocuparemos
fundamentalmente de los ingresos a lugares donde la presencia del público no es
pasiva, como bailes, restaurantes y bares, dejando para abordar el control de
admisión a espectáculos públicos en la sección VI; no obstante, muchas
referencias en las secciones IV y VI pueden aplicarse indistintamente “mutatis
mutandis”, ya que no es procedente determinar particularidades en el derecho de
admisión atendiendo como criterio a la pasividad o no del público concurrente.
Hay establecimientos o espacios privados
en que, por la índole de su destino, suelen acceder, se permite el ingreso o
están librados al acceso de terceros en general, ocasionalmente con entrada
libre, quedando supeditada la estadía al consumo o pago de sus servicios. No
necesariamente debemos referirnos a los establecimientos comerciales (hoteles,
discotecas, bares y restaurantes, estacionamientos o garajes, tiendas,
“Shopping Malls” y demás establecimientos comerciales), sino que también pueden
serlo otra clase de locales privados (edificios, museos, establecimientos de
enseñanza y clubes particulares, por ejemplo). En principio son de libre
acceso, pero en ocasiones el dueño o detentador del establecimiento o espacio
privado establece criterios de comportamiento o de selección sobre los perfiles
de clientes o de asistentes que pretende captar, denegando la entrada o aun
retirando a quienes no se avengan a esas condiciones. Suelen advertirse
restricciones de ingreso bajo anuncios del tipo “la casa se reserva el
derecho de admisión”, ora a través de requerimientos o controles del propio
dueño, o de su personal de servicio o de seguridad. En otros supuestos, los
dueños, encargados o el personal de establecimientos comerciales de acceso
libre para el público suelen limitar la entrada de personas que entienden son
de mala tesitura o presencia, que podrían menoscabar con su permanencia la
reputación o calidad del negocio, o que podrían no gustar a los demás clientes.
¿Puede el dueño, administrador o encargado
de un establecimiento o espacio privado, vedar o limitar el acceso a su local a
un tercero (potencial consumidor o cliente), o sea ejercer el derecho de
admisión, en forma discrecional y absoluta? ¿Puede hacerlo según los criterios
o selecciones que le plazca? ¿Es lícito y legítimo para el dueño de un comercio
determinar qué clase de público o qué tipo de clientes quiere para su negocio,
según quiera o le convenga? ¿Tiene una persona derecho a entrar o permanecer en
un lugar privado, so pretexto de que su oferta esté destinada abiertamente al
público, en forma irrestricta o libre? ¿Los terceros poseen una habilitación irrestricta
a entrar o a quedarse por el hecho de pagar una entrada o una consumición? En
estas situaciones pueden colidir los derechos de propiedad con los derechos de
dignidad y no discriminación. El equilibrio o la preferencia hacia uno sobre
otro, dependerá de con qué óptica y bajo qué circunstancias particulares se
analice.
En principio se plantearía una respuesta
afirmativa, bajo el fundamento de que siendo el lugar de carácter privado, el
ejercicio del derecho de propiedad facultaría a su dueño la posibilidad de
seleccionar, vedar o restringir la posibilidad de servirse del establecimiento
o espacio a quien fuere o respecto a quien se deseare. Desde el punto de vista de la gestión de su empresa comercial o institución, todo dueño o encargado de un establecimiento tiene derecho a seleccionar y a determinar cuál será el perfil y clase de su clientela o visitantes. Así, el derecho de
admisión podría conceptuarse como una modalidad de ejercicio del derecho de
propiedad, que permite disponer de la cosa según el arbitrio o criterio del
detentador (en el caso del administrador o encargado, bajo las directivas u
orientaciones del propietario) en cuanto a determinar quién tiene el permiso o
posibilidad de ingresar. También se ha fundamentado el derecho de
admisión en el derecho a la libertad, en el derecho a la libertad comercial y
en el derecho a la libertad contractual, en cuanto a que nada puede prohibir al
dueño establecer su política de admisión y dentro del ejercicio de esa
libertad, tiene derecho a seleccionar a quiénes prefiere como clientes, a
establecer los perfiles que deben requerir esos clientes, qué ambiente de
personas se quiere concurran al negocio y den la tónica al negocio. Dentro de
esta postura también se señala que el negociante puede decidir qué clientes
tener y puede entonces contratar con quienes quiera; y que después de todo, los
terceros tienen siempre la posibilidad de concurrir a otra parte.
A esta tesitura se ha opuesto la opinión
que considera que el derecho de propiedad y de libertad no son absolutos, y por
tanto el derecho de admisión en el ejercicio del derecho de propiedad, debe
ejercerse dentro de límites de legitimidad. Este derecho de admisión debería
entonces ceder cuando comience a afectar derechos de los demás en forma no
habilitada por el Derecho. Así se ha postulado que el derecho de admisión no
puede basarse en criterios que riñan o colidan con otros derechos también
protegidos por el ordenamiento jurídico, como el derecho a la igualdad y a la
no discriminación, porque menoscabarían el derecho a la integridad y dignidad
de quien desea ingresar. Bajo esta perspectiva se ha afirmado que el
propietario del establecimiento o espacio privado no podría seleccionar ni
denegar el ingreso por razones raciales, religiosas, filosóficas o de opción
sexual, por motivos de apariencia exterior (porque los aspirantes a clientes
usen determinadas vestimentas u ornamentos -peinados, caravanas, “piercings”,
tatuajes-) o de clase social, porque nuestro orden jurídico prohíbe toda
discriminación que no sea por talentos y virtudes (art. 8º de la Constitución
más normas complementarias y concordantes).
El art. 22 lit. “A” de la Ley No. 17.250
(Ley sobre Relaciones de Consumo) establece que es práctica abusiva “Negar la provisión de productos o servicios al
consumidor, mientras exista disponibilidad de lo ofrecido según los usos y
costumbres y la posibilidad de cumplir el servicio, excepto cuando se haya
limitado la oferta y lo haya informado previamente al consumidor”.
Vale decir que en principio toda oferta de servicios va dirigida “erga omnes”
(arts. 12 y 14 de la Ley No. 17.250) sin restricciones y como tal, obliga a
prestar el servicio indiscriminadamente a quien lo solicite; entre ellos, el
acceso al establecimiento o espacio privado.
Aunque ¿puede considerarse limitada la
oferta y como informada previamente esta limitación cuando “la casa se reserva
el derecho de admisión” y así se advierte en forma visible (por cartelería o
personal informante en las entradas o dentro del recinto)? ¿Se trata eso de una
“información previa” como lo requiere el art. 22 lit. “A” de la Ley No. 17.250?
No parece ser una “información previa” debida la simple mención general a que
la casa se reserva el ingreso, determinándose esta limitación de oferta luego por
la selección que oportunamente decida el propietario o encargado del negocio o
espacio privado. La simple limitación de la oferta de servicios de un
establecimiento comercial o de ingreso a un local privado no puede establecerse
en forma general o velada, o no clara. Aunque si se deja pautado en claro y se
forma en forma visible y por tanto previa, las políticas y criterios de
admisión, así podría concederse porque lo permitiría el art. 22 lit.
"A" de la Ley citada; mas esta limitación previamente informada de
oferta podrá tener una cortapisa cuando la restricción pretenda basarse en
discriminaciones que colidan con otros derechos protegidos por la normativa
jurídica. La conciencia jurídica y social rechazan que pueda restringirse la
admisión a un local o establecimiento privado abierto al público en general,
por razones de raza, religiosas, ideológicas, de opción sexual o de otra índole
que no consideren el derecho a la igualdad de oportunidades.
En la sentencia No. 185/2014 del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno, se ha sostenido que el empleo de violencias y amenazas para compeler a una persona a abandonar un local comercial comporta el delito de violencia privada. En el caso en abordaje, no se permitió a un cliente (que había ingresado libremente) la permanencia con uso de caravanas dentro del local, obligándosele a optar por sacárselas o tapárselas, o en su caso abandonar el recinto voluntariamente. Se consideró que el cliente así no tenía la opción libre de elegir, poniéndosele en la disyuntiva o mandato de avenirse al requerimiento del propietario o de retirarse, violentándose la libertad psíquica del cliente: “No tiene libertad para determinarse libremente alguien a quien un guardia de seguridad le interrumpe su participación en una fiesta para que cambie su indumentaria o de lo contrario se tiene que retirar del lugar. Máxime si esto se corrobora por el dueño del local con el respaldo de por lo menos un guardia de seguridad que ya había determinado que la víctima saliera al exterior. De tal forma se anuló la capacidad de la víctima al punto de obligarlo ‘…a proceder de distinta manera a como lo tenía resuelto’… Estrictamente se puso al individuo en una situación de no poder optar libremente; se torció su voluntad de querer (permanecer de caravana, como había llegado, en la fiesta). En el hecho existió el anuncio de un “daño injusto” como requiere la norma cuando se le anunció que si no cumplía con la exigencia del dueño del local se tenía que retirar del cumpleaños al que había sido invitado. La amenaza, como forma de violencia psíquica o moral, tenía la finalidad de que el sujeto pasivo se quitara la caravana; lo obligaba a hacer en contra de su voluntad. De tal forma se afectó su libertad individual, perdió su tranquilidad espiritual, fue perjudicado en el goce de su libertad personal, pretendiendo que hiciera algo que no quería hacer y que no era debido por el mismo. Sí no hacía lo que se le pedía, como no hizo, la consecuencia -mal anunciado- era que no podía quedarse en el local, torciendo totalmente su voluntad de permanecer en la fiesta a la que había entrado sin que le advirtieran o anunciaran impedimento alguno. No se probó que haya existido violencia física, pero en el entorno y circunstancias en que estaba el sujeto se vio compelido moralmente, al no resignar su caravana, a retirarse del lugar.”. Concordó con la sentencia mencionada la Fiscalía de Corte en su dictamen No. 0985/2015, expresando que “…el imputado usó violencia moral y amenazas, en forma ilegítima, en un primer momento por intermedio de un guardia de seguridad, que dentro del local aduciendo que se trataba de una ‘política de la casa’, una ‘exigencia del dueño del local’ como refiere la recurrida, compelió al Sr. F. a quitarse la caravana. Posteriormente en forma personal, cuando ya en el exterior del local le ‘reiteró el mandato injusto’ al Sr. F., quien debía quitarse o taparse la caravana que lucía, en contra de su voluntad, bajo la pena, como sucedió en la especie, de que si no obedecía tal mandato, debía abandonar definitivamente el lugar en el cual quería permanecer asistido por la invitación. El mandato como oportunamente señaló el Tribunal, estuvo cargado en un primer momento de violencia moral, por cuanto el guardia de seguridad como indica la recurrida ‘interrumpe su participación en la fiesta para que cambie su indumentaria o de lo contrario se retire del lugar’ con la tensión que ‘ello implica para cualquiera’, existiendo asimismo, la amenaza de un mal inminente e ilegítimo, en tanto, el propio imputado le anunció al Sr. F., reiterando los dichos del guardia que ‘si no se sacaba la caravana o la tapaba con una curita, tenía que retirarse del lugar...por lo que se marchó solo del lugar sin poder quedarse en la fiesta’.”. El dictamen cuestiona la existencia de un “’presunto derecho de admisión’ que… como veremos no se sustenta en norma jurídica alguna…; el imputado… no estaba amparado por norma habilitante que justificara… su accionar.” ([2]).
Disentimos con la Fiscalía de Corte cuando postula que no existe en el derecho uruguayo un derecho de admisión. Éste no está prohibido (no surge su prohibición de norma expresa), y por tanto está permitido (art. 10 de la Constitución). Creemos que existe dentro del “jus abutendi” que implica los derechos de propiedad y de libertad, pero que debe gestionarse legítimamente, es decir en forma tal que no infrinja otros derechos humanos igualmente protegidos por el ordenamiento jurídico, máxime cuando se trate de espacios o establecimientos privados cuya oferta de servicios está dirigida a todo el público en general. Es controvertido afirmar que solicitar en buenos términos a una persona que ingresa a un lugar privado, a avenirse a las normas de la casa o a retirarse en su caso, suponga imponerle una situación de violencia irresistible (violencia privada), máxime cuando la persona indiciada opta por retirarse voluntariamente. Si no está demostrada la coacción, la petición o invitación de un individuo a retirarse de un establecimiento por no guardar, o supeditada a que guarde, las formas exigidas por el local, no supone por sí violencias ni amenazas.
En cualquiera de las posiciones que pretenda
sostenerse, hay cierto consenso en que el propietario de un negocio o espacio
privado puede restringir el acceso, ejerciendo legítimamente el derecho de
atención, contra toda persona que se tema que en forma impropia podría
ocasionar desorden o turbar la tranquilidad del lugar; caso de
personas armadas, en estado de sospechable drogadicción o
ebriedad, en actitudes violentas o escandalosas, de mala reputación o con
comportamientos y presencia que incite a la violencia, al racismo o xenofobia,
o cuya presencia pueda significar una molestia o eventualmente, trastornar la
normalidad de la actividad del establecimiento o despertar rechazo o quejas
para los demás clientes.
También puede limitarse la entrada a un
espacio privado para conservar la intimidad y el respeto a los derechos de los
asistentes o clientes, o aceptarse hasta un cierto número restringido de
personas para garantizarles cierta calidad en la prestación del servicio. La
admisión puede estar condicionada a las capacidades locativas, al número de
personas permitidas por la normativa sobre habilitación de funcionamiento, o
por razones de seguridad. Es lícito también que se les exija a los clientes
determinado tipo de vestimenta o de presentación personal, o despojarse de
ciertos accesorios por razones de presencia o de seguridad, como cascos,
lentes oscuros, gorros o capuchas que no permitan ver los rostros.
Los dueños o encargados de
establecimientos comerciales pueden asimismo denegar a terceros que pretenden
la entrada, ciertos servicios que están destinados sólo a los clientes y cuando
aquellos terceros no tengan esa calidad, como el acceso a los sanitarios
(después de todo, no son servicios públicos). El límite y circunstancias
siempre dependen de cada caso concreto.
La exposición de los criterios de
selección previamente en lugares visibles o por personal informante en las
entradas o ingresos supone un ejercicio no violento ni coercitivo del derecho
de admisión, sin perjuicio de que estos criterios puedan ser repudiados por la
conciencia jurídica y de que eventualmente puedan ser sancionados. Para
evitar prácticas abusivas o problemas que puedan reclamar la intervención de
las autoridades, lo correcto sería prevenir en la entrada o mediante
advertencias visibles cuáles son expresamente las normas de admisión, debiendo
evitarse toda discriminación que no sean los talentos y las virtudes (art. 8º
de la Constitución). El ejercicio de la seguridad del establecimiento para
echar a la persona si no desea aceptar las normas internas del establecimiento
o “de la casa”, o la decisión de no suministrar la oferta de servicios a ese
individuo, deberá ponderarse si se trata de una gestión abusiva o legítima del
derecho de propiedad; el límite y circunstancias siempre dependen de cada caso
concreto.
El ejercicio del derecho de admisión fundamentado
en los criterios selectivos de quien detenta el control de entrada, dentro del
ejercicio del derecho de propiedad (o siguiendo directivas del propietario),
siempre depende de decisiones subjetivas que son de orden discrecional y están
sujetas a márgenes de incertidumbre o de opinabilidad. Los dueños de negocios
comerciales o de establecimientos privados destinados al público después de
todo, tienen que cuidar la seguridad, la intimidad y armonía de su clientela, y
el prestigio de su negocio. El juzgador debe abordarlo y evaluarlo con criterio
de razonabilidad, ubicándose tanto en los bienes y en los parámetros que se
desea precaver por los selectores al limitar la entrada como en los derechos de
los terceros que pretenden el acceso o la permanencia, sin dejarse llevar por
las modas de los tiempos so pretexto de balanceo del caso conforme a Derecho.
Debe sí observarse en el pesaje de las diversas variables en estudio, que la
limitación o el impedimento de la entrada a una persona a un lugar privado, que
no deja de ser una situación incómoda y polémica, so pretexto de selectiva no
suponga una agresión para la dignidad de la persona.
Los clientes o personas que sean invitados
a retirarse o fueren expulsados de un establecimiento o negocio privado tienen
derecho a que se les restituya el importe de su entrada o de su consumición,
salvo que su erradicación se produzca como consecuencia de violencias, desmanes
o actitudes inarmónicas, o cuando hubieren causado trastornos o importunado a
terceros.
Dentro de esta Sección puede considerarse
el acceso de terceros a los Templos o lugares de culto religioso. En principio
son entornos abiertos al ingreso indiscriminado del público, pero nada impide
que por razones de seguridad o rituálicas se pueda restringir la entrada a
personas ajenas al culto, o exigirles el uso de determinados comportamientos si
éstas desean entrar o permanecer (como cubrirse la cabeza, observar silencio y
respeto). Existen cultos que por requerimientos sus preceptos o por
regulaciones propias restringen la entrada a los no fieles, y aun a
determinados fieles en ciertas celebraciones o ceremonias. Mientras la
selección esté dada por razones de culto, de observancia de respeto debido y de
precaución, y no por discriminaciones ajenas a la Constitución y a las leyes
(raza, por ejemplo), dentro de la libertad religiosa (art. 5º de la
Constitución más normas concordantes y complementarias) los ministros o
acólitos del templo tienen el derecho de cuidar o de limitar la entrada.
V. El derecho de admisión por membresía
Los Clubes y Asociaciones privados no son
por definición, organizaciones abiertas; son por lo contrario, de naturaleza
reservada y restrictiva, aunque sus fines y su acción puedan eventualmente ser
de carácter público. Establecen criterios especiales de selección y de admisión
para sus miembros, afiliados o socios. Suelen restringir la entrada a sus
recintos a algunos de los que aspiran a ingresar (no entra todo el mundo), o a
quienes son ajenos o a quienes no pertenecen a la agrupación, con mayor o menor
flexibilidad según los casos. A los efectos de este estudio, es indiferente si
estos clubes u organizaciones poseen o no un asentamiento físico (sede social o
sucursales) propio, si funcionan o no en lugares ajenos, o si lo hacen rotatoriamente
en diferentes locaciones o domicilios.
Estos colectivos suelen constituirse o
estar demarcados por intereses o por requerimientos que muchas veces están
predefinidos explícitamente por delimitaciones étnicas, censitarias o de clase
social, de género u opción sexual, religiosas, filosóficas, culturales o
ideológicas. Es corriente que no se admita o que se discrimine la
membresía a personas que no posean estos requisitos o que no se consideren
“aptos”, o que se les permita la afiliación pero con derechos condicionales o
más limitados.
¿Los derechos de libertad de asociación y
de reunión pueden comportar limitaciones para la admisión a un grupo? ¿Suponen
eventualmente estas libertades de congregación una perspectiva
“limitacionista”, que faculta discrecionalmente a la organización a establecer
quiénes deben o no deben ser asociados, y a no admitir a quienes entienda no
tengan las condiciones preestablecidas por aquélla misma, o a quienes
simplemente aquélla o algunos de sus afiliados no quieran? En principio, los
clubes o asociaciones no tienen por qué admitir en su seno a quienes no desean. También pueden controlar, restringir y aun vedar la entrada a sus locales a personas no miembros o ajenas a la institución, o a socios suspendidos o expulsados. El ámbito de privacidad y de intimidad de un club o agrupación, dentro de las
libertades de asociación y de reunión, debe de modo semejante al hogar
reputarse como un "sagrado inviolable", salvo que se trate de
sociedades de afiliación abierta o no rígida, o que los socios por iniciativa
propia decidan flexibilizar, modificar o establecer excepciones a los requisitos
de membresía. Se ha considerado que existe libertad para establecer las
relaciones íntimas o privadas, y los supuesto los clubes u organizaciones
asociativas pueden resolver con quiénes relacionarse o no. Esta voluntad de
cada colectivo, privada y privativa, suele asimilarse o respetarse como lícita,
o por lo menos es indiferente al Derecho mientras no llegue a determinados
extremos.
Sin embargo no siempre se justifica ni se
ha aceptado este “derecho limitacionista” por el sistema jurídico como un
derecho exclusivo y excluyente. Toda no-admisión de una persona a un club u
organización privada implica una suerte de discriminación; si esta
discriminación se debe porque no se cumple con requisitos de raza, género, o
por diferencias o desconsideraciones no aceptadas por el ordenamiento jurídico,
podría colidir con el Derecho afectando derechos (valga el juego), pero no es
fácil jurídicamente introducirse en la intimidad o privacidad selectiva del
club. Para determinar si este rechazo es o no legítimo, se debe considerar qué
tan íntimo o privado es el requisito excluyente para la esencia misma del club
o de la asociación. La inadmisión, sin perjuicio
de que pueda estar motivada por requisitos estatutarios, no debe menoscabar la
integridad y dignidad de los que sean rechazados.
En el caso “Board of Directors, Rotary International v. Rotary Club of Duarte, California”, 481 U.S. 537 (1987); la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos analizó los alcances de las disposiciones de Rotary International que vedaban la admisión de mujeres. Se consideró que si bien no cualquiera puede ser rotario, la exclusión por razón de sexo no era permisible en cuanto a que las relaciones entre los miembros de los clubes rotarios no eran la clase de relación privada o íntima que requiriera la protección constitucional; atendiendo a la naturaleza pública de la actividad de Rotary (organización de servicio para todos los seres humanos, en ocasiones con el concurso de no rotarios e incluso con participación de mujeres -como esposas de rotarios, incluso asociadas, o como conferencistas y consultantes-), no había motivo para, ni interfería con los propósitos de esa organización, excluir la participación de mujeres. La Corte Suprema de Estados Unidos ordenó la reinstalación del Rotary Duarte (quien había sido desafiliado de la nómina de clubes rotarios), y prohibió a Rotary International exigir el requisito de género contra dicho club. Rotary International no sólo se avino a ello sino que hizo mucho más; modificó sus normas, favoreciendo globalmente y propiciando a nivel de todos sus clubes la participación de las mujeres como rotarias.
VI. El derecho de admisión a un
espectáculo público o actividad con concurrencia de público
El concepto de “espectáculo público” no
difiere jurídicamente de aquel en cuyo sentido natural y obvio lo interpreta el
común de las personas (art. 18 del Código Civil). El dictamen de la Fiscalía de
Corte No. 0985/2015, recordando al artículo D.2768 del Digesto de la
Intendencia Municipal de Montevideo y la sentencia No. 83/2013 de la Suprema
Corte de Justicia, define por “espectáculo público” a todo acto que tenga por
objeto provocar la concurrencia de personas, mediante atractivos dirigidos a
suscitar la contemplación, el deleite o esparcimiento, habiendo sido previamente
convocado, planificado, publicitado o programado; es una ejecución brindada que
convoca al público para presenciarlo, en principio, pasivamente. Esta
definición remarca diferencias con los bailes, donde la gente no se limita a la
contemplación o percepción pasiva, sino a asumir un papel activo (danzar). Esta
definición, sin embargo, no parece funcional, y obviamente no puede servir para
caracterizar lo que sucede en establecimientos comerciales como bares,
restaurantes y bailes, donde podrá discutirse si hay en ellos o no “espectáculo
público” (salvo en caso de música en vivo en cualquiera de ellos), pero donde
no cabe duda de que en ellos se realizan actividades en ocasión de la
concurrencia de público, o donde se puede desarrollar actividades que implican
contemplación, como “shows”, “stand ups”, funciones, recitales o cualquier
clase de actuaciones en vivo. Además, es criticable por cuanto no siempre
es posible distinguir hasta qué punto el público es pasivo en los espectáculos
públicos; es el caso de los espectáculos deportivos y de los espectáculos
musicales, donde las parcialidades y los concurrentes según su particular,
adquieren presencia y participación alentando, manifestándose, coreando,
festejando o desaprobando. De todos modos, importa poco considerar esta
definición de “espectáculos públicos” al momento de caracterizar o abordar el
derecho de admisión, ya que no trasunta en diferencias jurídicas para su
consideración. El derecho de admisión tiene el mismo tratamiento tanto si se
trata del contralor del ingreso y estancia en espectáculos de público “pasivo”,
como en la gestión de la entrada y permanencia en actividades de esparcimiento
de carácter público en recintos o espacios privados. Muchas consideraciones de
esta Sección se pueden aplicar para la sección IV, y viceversa.
El hecho de que un espectáculo sea
“público” no significa que su organizador o dueño no pueda imponer controles de
restricción de entrada, ni que le esté vedado el derecho de seleccionar a sus
espectadores, dentro del legítimo ejercicio de los derechos de libertad de
empresa, de propiedad y de seguridad. Tiene además, la responsabilidad y
obligación respecto a los demás espectadores de regular preventiva o
represivamente el ingreso de personas que por sospecha o por trazas de sus
comportamientos, conductas o actitudes, puedan suponer el riesgo de que
trastornarán el orden del espectáculo o de que puedan provocar desmanes. Cierto
es que la práctica de esa restricción implica valoraciones y selecciones de
índole subjetiva e inclusive sobre juzgamientos de apariencia personal cuya
apreciación es discrecional e inobjetivable, pero debe respetarse en
salvaguarda de la integridad del espectáculo y de los derechos de los demás.
Nadie discute que puede restringirse y aun prohibirse la admisión a un
espectáculo público a quien no tenga su ticket o entrada (pagada o debidamente
autorizada). Las demás limitaciones que se dispongan al respecto, empero, no
pueden determinarse para impedir la entrada a individuos por razones ajenas a
la seguridad y a garantizar la normalidad de la función o espectáculo, como
valoraciones de raza, de clase, de opción sexual o de ideología.
Los espectáculos públicos pueden ser más
reservados o dispuestos para un público de mayor intimidad. Esta intimidad
suele implicar una selección más rigurosa que puede considerar restricciones
ajenas a la seguridad. Todo depende del grado de intimidad a que esté destinado
el espectáculo.
Dejamos propuesto que es muy difícil
legislar al respecto. Impone una visión y casuística que no siempre pueden
tener los reguladores, y puede suponer restricciones o prohibiciones indebidas
al ejercicio de la libertad y de la libre empresa. Es más bien una cuestión de
evaluación de cada caso concreto, para lo cual opinamos dentro de libertad
académica responsable, que son los Jueces los más aptos para evaluarlo conforme
a las circunstancias específicas de cada situación.
Suele aplicarse controles y restricciones
en el ingreso y permanencia en espectáculos y actividades de carácter público o
con concurrencia de público limitado o masivo. Lo justifica razones de control
y de convivencia debida, porque la presencia en número o en masa de personas
suele ser ocasión de disturbios y desórdenes. El fenómeno de la violencia en
grupo en las sociedades ha obligado a establecer dentro de los espectáculos
controles preventivos y represivos, para evitar que se desarrollen disturbios
tomando como pretexto o como ocasión un espectáculo, y para impedir también que
éste se malogre o se desnaturalice. La normativa de las autoridades permite la
restricción al ingreso o a la permanencia en los espectáculos públicos por lo
general, apuntando a razones de seguridad o para la mejor armonía de su
desarrollo. Así, los artículos D.2804 a D.2807 del Digesto Municipal capitalino
regulan el derecho de admisión impidiendo concurrencias y actividades que
puedan poner en peligro la seguridad o molestar a los demás, disponiendo
asimismo normas de urbanidad; en caso de que no se observen estas
disposiciones, se permite el retiro de los infractores del local sin perjuicio
de la posibilidad de dar cuenta a las autoridades. El art. R. 1513.20 del
Digesto Municipal prohibe el ingreso a las salas de cine y teatro con mates y
termos, como también el uso de implementos que impliquen en dichos lugares la
utilización de la voz humana para transmitir o grabar mensajes, ante cuya
infracción pueden ser retirados del espectáculo, perdiendo el importe de la
entrada.
El fenómeno de los espectáculos deportivos
con masiva presencia de público ha despertado la preocupación de las
autoridades públicas y de los organizadores por que puedan desarrollarse sin interferencias
ni violencias. La violencia en ocasión de los eventos deportivos es el lado
oscuro de los mismos, y lo contrario a lo que debería ser: un tiempo para el
esparcimiento y el disfrute. Y no es para menos: la falta de control y los
desmanes o disturbios dentro de estos espectáculos pueden afectar bienes, la
integridad física y hasta la vida de los espectadores y de los que realizan el
espectáculo; las consecuencias negativas pueden hasta comportar
responsabilidades civiles, penales y estatales. Entre las medidas de seguridad,
se ubica el ejercicio del contralor o la gestión del ingreso y de permanencia
de personas a través del derecho de admisión. En la experiencia de los
diferentes países, las medidas que suelen tomarse para restringir la entrada de
personas violentas o que puedan causar trastornos en los espectáculos
deportivos pueden ser: a) de carácter preventivo (detección por mecanismos
policiales y de inteligencia de líderes o de integrantes de “barras bravas”,
tratantes de drogas, parcialidades, e “hinchas” que puedan ser hostiles;
irradiación de los mismos mediante exhortación, advertencia, exclusión en un
determinado radio o arresto previo a los encuentros deportivos liberándolos
posteriormente; detención, o advertencia o exhortación de retirarse en la
entrada de las canchas, arenas o estadios); b) disuasivas (presencia de
personal de seguridad dentro de las parcialidades o de la cancha dispuesto por
los propios clubes o instituciones deportivas, o por los organizadores del
espectáculo o las autoridades; dentro del recinto o escenario de los encuentros
deportivos, exhortación o conminación a retirarse); o c) represivas (mandato de
expulsión, o incluso expulsión compulsiva mediante conminaciones o coacción).
La Ley No. 17.951 sobre Prevención,
Control y Erradicación de la Violencia en el Deporte faculta a la Comisión
Honoraria para la Prevención, Control y Erradicación de la Violencia en el
Deporte, propone procedimientos o protocolos de admisión a los espectáculos
deportivos (arts. 2º y 5º num. 5º de la Ley No. 17.951). Asimismo, el
Reglamento de Seguridad en los Espectáculos Deportivos (elaborado o a
elaborarse por la Comisión) puede establecer normas “relativas al ingreso de público a los espectáculos deportivos,
especialmente las relativas a su registro con el fin de impedir la introducción
de objetos que puedan menoscabar el confort, la seguridad, la higiene o la
moral pública tales como bebidas alcohólicas, artefactos pirotécnicos, armas u
otros”, y regulaciones relativas a la venta de entradas (art. 6º
nums. 1. y 3. de la Ley No. 17.951). En cuanto a la normativa municipal, ya
hemos señalado “supra” en esta Sección que los artículos D.2804 a D.2807 del
Digesto Municipal capitalino regulan con carácter general el derecho de
admisión, siendo sus disposiciones aplicables a los espectáculos deportivos. De
acuerdo al art. R.1529 del Digesto Municipal de Montevideo, por razones de orden,
comodidad, cultura, moral y decoro “No será permitido el acceso o
permanencia de personas en estado de ebriedad ni las que lleven bultos u
objetos que puedan ser arrojados o causar cualquier tipo de molestias de hecho
o de palabras, al público espectador o actores del espectáculo, durante el
desarrollo del mismo. Los arts. D.2834 lit. “c” y D.2836 del Digesto de
Montevideo permiten modificar la forma de realización o aun suspender el evento
cuando el comportamiento del público impida su normal desarrollo, y los arts.
D.2846 y R.1513.20 del mismo Digesto restringen el acceso de los espectadores
con mates, termos o ciertos objetos que puedan molestar a los demás.
Conforme al artículo R.1526 del Digesto, la autoridad municipal podrá
disponer “previa comunicación al árbitro del partido, la suspensión
momentánea o definitiva del espectáculo a fin de proceder al desalojo total o
parcial de los sectores donde se produjeran alteraciones de orden y el retiro,
con el auxilio de la fuerza pública, de toda persona que perturbare el normal
desarrollo del espectáculo…”, y posee tal autoridad por el art. R.1528 del
citado Digesto, la facultad de limitar la presencia de personas en el campo de
juego a solamente “los que intervienen en él, las autoridades
municipales y policiales, representantes de la prensa oral y/o escrita y
personal auxiliar de las entidades organizadoras debidamente autorizados en
cada caso”.
Conforme al art. 12 de la Ley No. 17.951
(art. 323 bis del Código Penal) el Juez puede a los procesados (como medida
sustitutiva a la prisión o en ocasión de la excarcelación) por riñas, conductas
o desmanes en los encuentros deportivos, por el término de hasta doce o
veinticuatro meses según el caso (dependiendo de si son o no reincidentes),
prohibirles cautelarmente “concurrir a eventos deportivos de cualquier
tipo, tanto aquellos en los que participe alguno de los equipos que hubieren
actuado en el espectáculo en cuestión, como a cualquier otro espectáculo de ese
mismo deporte, a criterio del Juez, sin perjuicio de las penas que pudieren
corresponder en caso de comprobarse la responsabilidad del sujeto en la
comisión del delito”, debiendo el imputado comparecer en la Comisaría más
próxima a su domicilio o el lugar que se disponga “donde permanecerá sin
régimen de incomunicación desde dos horas antes de iniciado el evento deportivo
y hasta dos horas después de su culminación”; si se violara las medidas,
los imputados serán conducidos por la fuerza pública (sin perjuicio de que el
Juez puede ordenar su prisión dentro de las medidas de procesamiento, conforme
a la normativa procesal penal usual). Si durante las circunstancias se hubiere
producido lesiones u homicidio, “el Juez al dictar el auto de procesamiento
establecerá como medida cautelar la prohibición de concurrir a eventos
deportivos de cualquier tipo, tanto aquellos en los que participe alguno de los
equipos que hubieren actuado en el espectáculo en cuestión, como a cualquier
otro espectáculo de ese mismo deporte, a criterio del magistrado actuante”
(art. 13 de la Ley No. 17.951).
El Protocolo de Seguridad suscrito
mediante Acuerdo del 2.12.2008 la Asociación Uruguaya de Fútbol, la Intendencia
Municipal de Montevideo, el Ministerio del Interior y el Ministerio de Turismo
y Deporte, preceptúa en su numeral 4. que “La Policía, en representación y,
a solicitud de la institución organizadora, podrá ejercer el derecho de
admisión, impidiendo el ingreso de personas que hayan sido protagonistas de
actos de violencia, que hayan provocado o alentado incidentes violentos o que
evidencien ingesta de alcohol o estupefacientes”. O sea que quien posee el
derecho de admisión y la iniciativa es el organizador del espectáculo o
“rectius”, la Asociación Uruguaya de Fútbol (si bien esta Asociación sería la responsable principal, ello no quita en nuestro concepto que el equipo locatario, la institución o entidad propietarias del escenario deportivo, la Comisión Administradora del Fiel Oficial -C.A.F.O.- en el Estadio Centenario, o inclusive los propios Clubes que disputen el partido, según su caso no puedan tomar medidas destinadas a controlar o prohibir la admisión o la permanencia, porque cualquiera de ellas o todas estas instituciones pueden tener que responder, o concurrir "in solidum", ante eventuales reclamaciones civiles por ilícitos cometidos por espectadores o participantes en ocasión del encuentro deportivo), y quien dispone de los medios
disuasivos o compulsivos para hacer efectiva la prohibición o erradicación del
ingreso o de la permanencia es el Ministerio del Interior. Sin embargo, puede
admitirse que por razones de prevención o de seguridad del espectáculo, la
propia Policía pueda detener por sí o expulsar a alguna persona que esté
alterando el orden en caso de sorprenderla “in fraganti”. En materia de
justicia infraccional deportiva y en el caso de sanciones a clubes, las Salas
Disciplinarias de la Asociación Uruguaya de Fútbol pueden disponer en su contra
jugar sus encuentros como locatario a puertas cerradas, hasta por un máximo de
cinco partidos (art. 5.6, 5.7 y 14.1 “h” del Código Disciplinario de la
Asociación Uruguaya de Fútbol), lo que implica obviamente una restricción que
no podrá desacatarse “por métodos oblicuos como ser entre otros, el cambio
de los derechos de localía”.
El Protocolo en Materia de Seguridad para
Encuentros Organizados por la Liga Uruguaya de Basketball, instrumentando al
“derecho de admisión y permanencia”, establece en su arts. 7º y 8º que “Las
Instituciones deportivas en su carácter de organizadores y el Ministerio del
Interior en su carácter de garante de la Seguridad Pública, tendrán a su cargo
el ejercicio del Derecho de Admisión y Permanencia pudiendo aplicarlo
indistintamente”, “...cuando objetiva y razonablemente se aprecien
individual o colectivamente en los aficionados, conductas que al momento de
ingresar o durante el desarrollo del espectáculo hagan presumir que este o
estos alterarán el orden”. Los arts. 9º a 11 de este Protocolo permiten a
las instituciones deportivas, a los organizadores y al Ministerio del Interior,
circunscribir el acceso a “todas las personas que reuniendo las condiciones físicas y
psicológicas exigidas por la normativa nacional o municipal para asistir a
espectáculos públicos, demuestren tener la acreditación correspondiente
debiendo en todo momento ajustarse a las disposiciones que en materia de
organización del espectáculo y seguridad sean adoptadas por los Organizadores y
las Autoridades Públicas competentes”, prohibiendo “… el
ingreso de personas que presenten síntomas de hallarse bajo los efectos de
bebidas alcohólicas, estupefacientes o sustancias de similar naturaleza, o que
no cumplan con las medidas de seguridad dispuestas por los organizadores o la
autoridad competente y previamente puestas en conocimiento del público en
general a través de los distintos medios de comunicación”, o que porten
objetos que puedan molestar o alterar la seguridad.
VII. El derecho de admisión a espacios o lugares virtuales
Tradicionalmente los derechos de admisión
y de permanencia suelen considerarse respecto a una ubicación en sentido físico
(un establecimiento cerrado o un espacio delimitado) o inmaterialmente pero con
soporte físico (el ámbito de acción de una institución u organismo, o de una
entidad o universalidad jurídica o de hecho). No obstante, no siempre ese
espacio o ámbito es medible físicamente, ejemplo de los sitios y plataformas de
Internet, o de los "cybercomercios", "cyber" o
"E-clubes" (que funcionan a través de un entorno virtual).
Muchos de estos espacios virtuales o
telemáticos acostumbran ser de libre acceso, pero en otros supuestos y por
motivos de seguridad, de privacidad o de selectividad, se restringen o
controlan las entradas mediante contraseñas, códigos, “captchas”, u otros
filtros o mecanismos.
Las autoridades públicas e incluso algunos
sujetos privados en ocasiones penetran en estos espacios informáticos, mediante
programas, aplicaciones o procedimientos que permiten si es necesario la
decodificación o desactivación de los filtros o protecciones, sin mayor
restricción o límite que lo que les permite su ingenio o inventiva. Pueden así
llegar a encontrar o detectar información sensible, muy privada o neurálgica
sobre diversas organizaciones (públicas o privadas) o sobre las personas. Se
pone en el tapete los derechos a la propiedad sobre la información de los
involucrados, como también los derechos a la intimidad, a la privacidad y en
definitiva a la libertad, y se cuestiona las facilidades o posibilidades con
que puede accederse por los terceros y por las autoridades, éstas últimas
eventualmente sin orden de un Juez competente, todo en forma abierta y
desregulada. En este caso, los derechos de acceso y de permanencia coliden con
las libertades privadas.
Esta temática sin duda plantea un desafío
para los juristas. No es sencillo reglamentar el acceso y la estadía en un
lugar virtual o telemático porque el límite lo determina la tecnología, que en
esta materia evoluciona mucho más rápido que el Derecho.
VIII. Conclusiones
El derecho de admisión,
llamado también derecho de admisión y permanencia, importa la facultad de
limitar, de vedar o de expulsar a un tercero respecto a un ámbito, espacio o lugar
público o privado (en sentido activo), como también la prerrogativa o los
límites de una persona a ingresar o a permanecer en ese ámbito (en sentido
pasivo). Las posibilidades y restricciones respectivas están enmarcadas
dentro del espectro de las normas. Ello impone proclamar que el derecho de
admisión existe y se encuentra admitido (al menos no está prohibido) por
nuestro sistema normativo uruguayo; simplemente no es un derecho absoluto (como
todas las libertades), y puede comportar excepciones o límites donde comienzan
los derechos de los demás.
Se acepta que el jefe, jefa o encargado del hogar, un sagrado inviolable, pueda ejercer con total discrecionalidad y libertad el derecho de admisión a su morada, no pudiendo la autoridad pública ingresar sino bajo orden escrita y fundada del Juez competente dentro de horario diurno (entre la salida y la puesta del sol).
Los integrantes, socios o
afiliados de los clubes poseen el derecho discrecional de limitar o controlar
la membresía a terceros, dentro de los derechos de intimidad, de asociación y de
reunión, lo que se encuentra limitado solamente por el ámbito de restricción
estatutaria. No debe la inadmisión, ser agraviante ni violentadora de la
integridad y dignidad de los que sean rechazados.
El propietario o encargado de un establecimiento privado abierto al público, y
los organizadores o dueños de un espectáculo público, pueden restringir el
acceso a los terceros, y aun están facultados aquéllos a prohibir a estos
terceros la entrada o a expulsarlos del evento, por razones de seguridad o para
garantizar el desarrollo normal de sus actividades, pudiendo delimitar el
perfil o requisitos para admitir sus clientes (requisitos de presencia, de
urbanidad y de respeto por los demás clientes), dentro de los derechos de
propiedad y de libertad de empresa. No obstante, no pueden imponerse
restricciones que atenten contra la dignidad o integridad de las personas
(potencialmente con aspiración a consumir o presenciar), cuando no estén
justificadas en preservar la intimidad o tranquilidad de los demás clientes. En
todo caso, los requisitos de admisión deben estar claramente explicitados en
lugares visibles, y no pueden imponerse por razones reñidas con el orden
constitucional y normativo, o que repelan la conciencia social.
La exhortación o la
invitación cortés dirigida al tercero para no ingresar o para retirarse del
lugar no significan coacción, violencias (moral o física) ni amenazas. No
obstante, la resistencia o aun la negativa del implicado importan una eventual
situación de tensión que puede llegar a la conminación o inclusive al uso de la
fuerza en su contra, o en su particular a denegarle el servicio o prestación.
Las medidas que se adopte para denegar la entrada, para provocar el egreso o
para no atender deben ejercerse en su caso con criterio gradualista. Y siempre
(reiteramos), el criterio restrictivo no debe estar motivado en
discriminaciones no permitidas por el Derecho.
Las
Piedras, 8 de mayo de 2015
[1] Las ideas
expuestas en este trabajo no comprometen las posiciones que el autor pueda
adoptar en el ejercicio de su labor profesional. Ningún pasaje podrá
interpretarse con sesgo ni como que posee contenido discriminatorio.
[2] A la fecha de
culminación de este trabajo (8.5.2015), la Suprema Corte de Justicia todavía no
se expidió en Casación sobre la cuestión.
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