DECISIONES JUDICIALES IMPORTANTES EN EL MERCADO DIGITAL Y PROPIEDAD INTELECTUAL (el caso Uruguay y algo de Argentina)
Internet y la innovación tecnológica en el entorno digital, suponen un desafío a valorar y a tratar jurisprudencialmente con sentido común y creatividad.
Uruguay, a fin de “aggiornarse” en esta temática, incorporó la protección del software y de las bases de datos a través de los derechos de autor. En marcas se intentó promover una reforma que se adaptara pero no habiéndose logrado -y menos un marco para el entorno digital en esa materia-, se optó por mantener los odres viejos que se supone son suficientes para contener los vinos viejos, sin perjuicio de echar mano a las soluciones que pueda propiciar el derecho comparado, intentando balancear y contrapesar adecuadamente distintos derechos en juego.
En Uruguay las principales cuestiones se recibieron en materia de derechos de autor y conexos, principalmente con plataformas y sitios web en materia de protección de señales audiovisuales. En 2019 se realizaron distintas conferencias a efectos de considerar académicamente las responsabilidades por infracciones marcarias a los propietarios o gestores de páginas web y proveedores de servicio o motores de búsqueda, pero no conocemos se hayan planteado en nuestro país casos judiciales en la materia; al menos no tenemos todavía con sentencia dictada, casos relativos a infracción de marcas en relación con la Internet. En materia de patentes y derechos conexos, no se han planteado en nuestro país problemáticas judiciales referidas a éstos, en relación con el entorno digital.
Los instrumentos principales siguen siendo la reforma a la Ley sobre Derechos de Autor No. 9.739 (Ley No. 17.616 de 2003), una Ley que penalizó el uso y reproducción indebida de señales con contenido audiovisual (Ley No. 17.520, de 2002) En esta primera, siguiendo al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (AADPIC; Ley en Uruguay desde 1994 -No. 16.671-) y al Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Derecho de Autor (ratificado en el Uruguay por la Ley No. 18.036 en el año 2006), se incorporó al software y a las bases de datos bajo la protección autoral (art. 5º de la Ley No. 9.739 en su actual versión de la Ley No. 17.616). En materia de marcas y patentes, las situaciones deben verse en razón de las normas generales sobre la materia, las Leyes Nos. 17.011 de 1999 y 17.164 respectivamente. En rigor no es correcto afirmar que el Uruguay no tiene una legislación para regular el comercio digital en relación a la Propiedad Intelectual; podríamos decir sí que en el Uruguay la temática tiene regulación, si bien se orienta a la luz del Derecho general desplegable.
En 2010 aparece en el Uruguay lo que podríamos considerar la primera decisión jurisprudencial de impacto, tomada contra una infracción a la Propiedad Intelectual en Internet, en el ámbito de los Derechos de Autor. Mediante decisión No. 371/2010 del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno, el 18.11.2010 se confirma en segunda instancia la condena penal por reproducción ilícita de derechos de autor (art. 46 lit. “a” Ley No. 9.739) contra un infractor que habría creado una base de datos en materia fiscal consultable por Internet a través de Internet, “www.consultax.com.uy”, que en la selección o disposición de sus contenidos (art. 10.2 del AADPIC; mencionamos también el art. 5. del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor) no sólo proveía de meros textos normativos u oficiales, sino que era la copia servil de una aplicación ya existente, el “Sistema CADE”, cuyo acceso operaba por previa suscripción y pago, y se actualizaba a través de la Internet. La base en infracción cobraba por publicidad y pretendía cobrar suscripciones; no pudo así defender que “liberalizaba” contenidos ni que existía error o desconocimiento, ya que el infractor era un Contador con unos 25 años de experiencia vinculado al área informática. Es interesante remarcar cómo esta decisión comentada, intuitivamente ya manejaba la noción de “conocimiento efectivo” del propietario del sitio web en la ponderación de la responsabilidad (ver sentencia de Casación No. 773/2009 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de España del 10.11.2009; no teníamos entonces normas como las Directivas de la Unión Europea Nos. 91/250 -programas informáticos-, 96/9 -bases de datos-, 2000/31, 2001/29 y 2009/24 -hoy ver la 2019/790-), inclusive antes de algunos casos internacionalmente resonantes (casos New Balance vs. Silk Market China 2015; Delta Center 2016, L‘Oreal vs. Ebay 2011, en fallos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Al respecto, ver “http://edgardoettlin.blogspot.com/2019/05/marcas-y-land-liability.html”-).
En adelante no se registraron mayores casos sobre infracciones en el entorno digital para el Uruguay, pero sobre los últimos años tuvimos un crecimiento de las medidas de protección en materia penal en materia de señales audiviosuales.
En 2018, la decisión No. 275/2018 del Juzgado Letrado del Crimen Organizado de 1º Turno ordenó por petición de la Fox el bloqueo de “Roja Directa”, a través de la URSEC (Unidad Reguladora de los Servicios de Comunicación) y ésta comunicó a todos los proveedores de servicios de internet (ISP) del Uruguay para que ultimaran el bloqueo. Mientras que en el Norte del planeta era ya algo habitual este tipo de medidas, en estas latitudes rioplatenses fue presentado como un hito y un triunfo contra la piratería de señales audiovisuales a través del entorno digital, aunque en sí la resolución no tenía mayor contenido argumental de relevancia, y se agotó en la mera provisión de despacho autosatisfactiva sin haberse advertido responsables. Como la primera medida no había sido efectiva, ameritó una segunda orden No. 644/2018 de dicho Juzgado. Problema: protección estrictamente nacional. No evita acceder a otros sitios de Roja Directa, si bien no se puede ver el fútbol uruguayo a través de ese medio en nuestro país.
En 2019 se logró otro golpe de impacto cuando se bloquea una repetidora del sitio “Pelispedia” que funcionaba en Minas (ver “http://edgardoettlin.blogspot.com/2019/10/el-caso-pelispedia-pirateria-de-filmes.html”), a raíz de una denuncia del Estudio Jurídico Cervieri Monsuárez y Asociados en representación de varios titulares legítimos de producciones audiosivuales. Mediante sentencia No. 6/2019 del Juzgado Letrado de Crimen Organizado de 4º Turno se condenó por el art. 46 lit. “a” de la Ley No. 17.930 a dos personas, a la pena de 3 años y 4 meses de penitenciaría, los primeros 18 meses de cumplimiento efectivo y los restantes 22 meses de libertad vigilada, amén de una serie de decomisos de equipos y bienes de los infractores -en Uruguay la piratería en Propiedad Intelectual se considera delito precedente del delito de lavado de activos por Ley No. 19.574); por supuesto, se bloqueó el sitio web infractor. Cuando preparaba para una exposición en Buenos Aires mi disertación sobre este caso, me encontré con que podía acceder a películas y series de Pelispedia desde sitios ubicables en lugares como Chipre y Niue, lo que se mantiene en la actualidad.
En junio de 2020 (por denuncia de ANDEBU -Asociación Nacional de Broadcasters del Uruguay-) se condenó en el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Florida de 1º Turno se bloqueó el sitio y se detuvo a dos infractores que explotaban un servicio llamado “IPTV” (sitio que proporciona el acceso de canales, películas y series que se transmiten ilegalmente por Internet, bajo una suscripción mucho menor a la de los proveedores de señales por cable y satelitales), los cuales fueron condenados a seis meses de prisión, bajo libertad vigilada. Esta vez no sólo se aplicó el art. 46 de la Ley No. 9.739, sino también el art. 4º de la Ley No. 17.520 que castiga la comercialización o puesta a disposición de tecnología para transmisiones ilegales de contenidos. El fallo dejó en claro las características de ilicitud de este tipo de servicios, y hasta dejó puertas abiertas, por ejemplo, para eventualmente juzgar el comportamiento de los usuarios a la luz del Derecho Penal. Hubo inclusive otros procedimientos en lugares como en Montevideo, Treinta y Tres y Rocha.
La protección penal ha sido en el Uruguay muy superior a la civil. Es más rápida y cuenta con mayor apoyo de la fuerza pública especializada en delitos tecnológicos. No requiere contracautela. Además, tiene por su espectacularidad un mayor efecto disuasivo. Los actores ya saben que en materia civil no siempre tienen mayores éxitos en resarcimiento económico, porque se les pide la prueba de cuál fue el daño económico en relación unívoca y causal con el operador de Internet en ilicitud (los abonados de cable y satelitales han disminuido según es notorio, pero puede deberse a factores multicausales y es además un fenómeno global).
A fines de 2020 se despertó en Uruguay toda una polémica entre propietarios de servicios para abonados con defensores de la libertad de contenidos por Internet, que de alguna forma comienza a establecer en nuestras tierras el debate ya instalado en otros países de estas latitudes, como en Argentina y Brasil.
Actualmente existe en el Uruguay una polémica, a nivel de dos tribunales civiles, por los derechos de imagen de los deportistas a través de la transmisión televisiva. Todavía no hay decisiones judiciales.
En el Uruguay no se han planteado mayores problemáticas a nivel de los Estrados Judiciales, todavía con respecto a la difusión no autorizada de imágenes y de obras artístico-literarias a través de sitios, plataformas o aplicaciones de Internet.
En la Argentina, diversos Fallos de diferentes instancias han llevado el debate al más alto nivel especialmente en materia de derechos de autor y conexos y en derecho de marcas, desde Juzgados de primera instancia hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En la discusión se plantean cuestiones como si la falta de regulación específica obsta o no a la protección de los derechos intelectuales en el contexto del mercado digital, amén de cómo debe ponderarse los derechos de Propiedad Intelectual (de empresas o personas titulares, productores, licenciatarios, editores y autores) respecto a otros, como pueden ser los de libertad de expresión, el derecho a la intimidad, y la libertad de acceso a la información y a la cultura (liberación del conocimiento); también se ha discutido qué papel tienen los proveedores de servicios y los motores de búsqueda, e inclusive los usuarios, en esta clase de intercambios. En algunos fallos se ha priorizado la libertad de información y de expresión. Se ha afirmado que los motores de búsqueda y las plataformas o sitios web por sí no reproducen contenidos, sino los propietarios de sitios y los usuarios que allí los ofrecen, y que la falta de legislación especializada no impone una protección especial. Asimismo se ha discutido cuál debería ser el alcance de la guardia de comportamiento y del debido conocimiento que tendrían que observar los servicios de provisión de Internet, los motores de búsqueda y los sitios web en general, y en qué condiciones deberían ejercerse o exigirse, respecto a lo que hacen sus usuarios. Todo estriba en dónde se establecerá el matiz, para que los tribunales determinen si se priorizará la protección del derecho intelectual o la flexibilidad en el ofrecimiento de los productos, servicios o contenidos.
A favor de la flexibilización o exoneración de responsabilidad por uso de propiedad intelectual y derechos conexos en Internet (Argentina) , ver por ejemplo el caso “KRUM Paola c/ Google y Yahoo” del 2011 en el Juzgado Civil No. 62º (aunque fue revocado por la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal en 2012 que ordenó retirar el material y condenó a pagar a los motores de búsqueda una suma en dinero); caso “RODRÍGUEZ María Belén c/ Google Inc.” Sentencia del 2014/28/10 CSJN; caso “GIMBUTAS Carolina c/ Google Inc.” CSJN, sentencia del 12/9/2017; caso “TARINGA” (Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional No. 26 de la Capital Federal, cuyos fundamentos se explicitaron en un pronunciamiento del 17.12.2018).
A favor de la condenabilidad por uso indebido de propiedad intelectual, especialmente cuando se demostró que el propietario o gestor del espacio había tenido debido conocimiento (también Argentina): caso “LUNA Silvana c/ Google Inc.” (Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones Civil y Comercial Federal de 9/2018; diez años de litigios, supuestamente se iba a llevar ante la CSJN, aunque en estos momentos no encontramos un fallo suyo); también de esta Cámara Nacional, el caso “BELLO Débora c/ Yahoo” del 14.3.2018. Ver también el caso “THE PIRATE BAY” de marzo 2014, en el Juzgado Civil No. 64 a cargo del Dr. Gastón Matías Polo -actuó disponiendo el bloqueo del sitio como medida autosatisfactiva-).
Argentina y Uruguay no tienen soluciones legislativas específicas sobre infracciones a los derechos de Propiedad Intelectual en el contexto digital, por lo que el debate continúa. Queda a su vez en discusión cómo deberían estar noticiados del debido conocimiento los proveedores de sitios o aplicaciones en Internet o los usuarios sobre la ilicitud de los contenidos, si deben ser notificados judicialmente o por intimación en forma, o basta que tengan ese conocimiento por cualquier medio.
En Brasil está acotada la discusión sobre la responsabilidad civil en la materia, en cuanto los arts. 18 a 21 de la Ley No. 19.265 del 23.4.2014 sobre Marco Civil de Internet protegiendo a la libertad de expresión y contra la censura, no responsabilizan civilmente al proveedor de servicios de Internet por los contenidos generados por terceros, y sólo responsabilizan al proveedor de aplicaciones por Internet “si, después de una orden judicial específica, no toma las previsiones para, en el ámbito de los límites técnicos de su servicio y dentro del plazo asignado, tornar indisponible el contenido especificado como infractor”. Esta orden debe establecer bajo pena de nulidad, de qué sitio se trata, debiéndose especificar su ubicación clara y concreta, y para que sea concedida deben militar los requisitos de las medidas cautelares en sentido amplio. El usuario debe ser comunicado por el proveedor del sitio o de la aplicación sobre los motivos de la indisponibilidad del contenido; a su vez, el usuario puede pedir al proveedor que en lugar del contenido indisponible se sustituya éste por una especificación de la motivación u orden judicial que fundamenta la indisponibilidad.
La Sección 230 de la Communication Decency Act de EEUU, intentando regular la comunicación contra la indecencia y la pornografía en Internet, exonera de responsabilidad al proveedor del servicio o del sitio cuando de buena fe toma acciones voluntarias para bloquear o limitar el acceso a contenido impropio o prohibido para menores. El literal “e” numeral 2. expresa que nada de esa Sección puede ser considerado para expandir o limitar ninguna Ley correspondiente a la Propiedad Intelectual.
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