COMENTARIOS SOBRE LA LEY No. 19.932, SOBRE LIMITACIÓN TRANSITORIA DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN Y FÍSICA POR RAZONES DE SALUD E HIGIENE PÚBLICAS (II)
II
La Ley No. 19.932, sobre regulación de los arts. 37 (derecho de libertad de circulación o física) y 38 (derecho de reunión) “por los plazos que se determinan”, fue reglamentada por los Decretos del Poder Ejecutivo No. 346/020 del 21 de diciembre de 2020 (publicado el 23 de ese corriente) y No. 361/020 del 23 de diciembre de 2020 (publicado el 28 de diciembre de 2020), debiendo también mencionarse a la Resolución No. 510/2020 de la Dirección Nacional de Aviación Civil e Infraestructura Aeronáutica (del 21 de diciembre de 2020).
Para comprender el ambiente de la Ley No. 19.932, es muy importante la lectura de la Exposición de Motivos del Proyecto, en el Mensaje del Poder Ejecutivo al Parlamento.
El mismo plantea al Legislativo “la especial situación de emergencia sanitaria que atraviesa el país originada por el importante aumento de casos positivos de COVID-19”, de la mano de estadísticas oficiales registradas desde marzo que denotan un reciente aumento de los casos diarios activos y de detección del virus en los últimos tiempos y en el mes de diciembre de 2020. Da cuenta del asesoramiento que el Poder Ejecutivo ha pedido y recibido “de distintos miembros de la comunidad científica, quienes han coincidido categóricamente en identificar ciertas conductas humanas que resulta urgente e imprescindible ajustar para controlar el avance de la pandemia en el país”, poniendo de manifiesto el riesgo de comportamientos que “incluyen las reuniones masivas sin distanciamiento social, sin uso de mascarillas sanitarias, ni el cumplimiento de los protocolos sanitarios ampliamente difundidos por las autoridades competentes”, y afirmando que “en los meses que han transcurrido desde la declaración de la emergencia sanitaria, la población ha avanzado en la utilización de diversas herramientas informáticas para mantener una comunicación fluida e inclusiva en forma remota, lo que ha favorecido el acercamiento de las personas a pesar de la distancia física”.
Ante tal panorama, se propone que “Los nuevos brotes intrafamiliares constatados, así como aquellos surgidos en instituciones, en todos los departamentos, obligan a adoptar medidas de limitación al derecho de reunión, así como al ingreso de personas al país, que contribuya con las medidas sanitarias ya dispuestas a sostener, mitigar e incluso disminuir el número de contagios y así evitar nuevos brotes y el aumento de casos positivos”, con el propósito que se estima “necesario y razonable” la necesidad de “profundizar en las diversas medidas sanitarias y de otra índole que ya han sido adoptadas por el Poder Ejecutivo, el Ministerio de Salud Pública, desde el 13 de marzo de 2020, y los Gobiernos Departamentales, al amparo de lo establecido por las Leyes No. 9.202, de 12 de enero de 1934 y No. 9.515, de 28 de octubre de 1935, con el fin de reducir los efectos de la propagación del virus SARS-CoV-2 para mantener la salud pública”; bajo la esperanza de que “la disponibilidad de estas alternativas seguirá contribuyendo a paliar el efecto del distanciamiento social que nos ha impuesto la pandemia”.
El Mensaje y Proyecto de Ley del Poder Ejecutivo defiende en su Exposición de Motivos la necesidad en las circunstancias descriptas de “la aprobación de una Ley, con alcance general, en una materia tan sensible al Estado democrático, como lo es la limitación de derechos individuales, todo, en aras de la protección de un bien fundamental tutelado como es la salud colectiva, cuya garantía permite el goce de los demás derechos y libertades reconocidos constitucionalmente”; lo que sustenta citando al juspublicista Horacio CASSINELLI MUÑOZ, en “razones de orden público o interés general que exijan una limitación común del ejercicio de los derechos por todos los habitantes”, recordando que la Constitución permite restricciones al derecho de reunión “en virtud de una Ley, por razones de interés general y en cuanto el ejercicio de dicho derecho se oponga a la salud, la seguridad y el orden públicos”.
En el entendido de la Exposición de Motivos que aparece en el Mensaje del Poder Ejecutivo, “En el contexto actual, la adopción de las medidas que se proponen resulta legítima y necesaria dentro del marco constitucional reseñado, ya que tienen como finalidad proteger la vida de las personas y la salud pública ante la grave amenaza del agravamiento de la emergencia sanitaria que transita nuestro país por la expansión de la pandemia de COVID-19”.
Todo ello ambienta, en el criterio de dicho Poder de Gobierno, entender “pertinente adoptar en forma transitoria las medidas restrictivas que se proponen en atención al interés general en materia de la salud pública de la población en Uruguay”, a verificarse “durante el tiempo previsto”, ciñéndose según se articula la iniciativa, “En consideración de los principios constitucionales y los derechos que allí se reconocen”, y con la intención manifestada de que “las potestades conferidas al Poder Ejecutivo en este contexto, sólo podrán ser ejercidas por las autoridades competentes durante el tiempo previsto y en estricta observancia de los principios de igualdad, no discriminación y razonabilidad”.
Como hemos manifestado, este Proyecto que ahora se ha convertido en la Ley No. 19.932, pretende establecer ciertas limitaciones no permanentes, sino temporales y excepcionales en virtud de una coyuntura especial de pandemia, a los derechos de reunión y de libertad de circulación (arts. 38 y 37 de la Constitución respectivamente), a través de una norma que desde el Ejecutivo se postuló como de interés general, a cuya sombra y en virtud de Ley formal sólo se pueden excepcionar o constreñir los derechos (arts. 7º y 10 de la Carta Magna). De ahí que las normas constitucionales citadas en este párrafo están explicitadas como los fundamentos de Derecho aplicables que maneja en su fundamentación la Exposición de Motivos.
Se proyecta una Ley que en principio desea a ser de vigencia transitoria (art. 1º inc. 1º del Proyecto y de la Ley No. 19.932), lo que intenta dar tranquilidad al legislador y garantiza su vocación de excepcionalidad. Tal como explicita el art. 1º inc. 2º del Proyecto, que fue el texto aprobado en definitiva, se propone un término de vigor de sesenta (60) días “desde la publicación de la presente ley”; o sea a partir del 21 de diciembre de 2020 (1). Como se trata de un plazo de “días” (“sesenta días”), y no de dos meses, el tiempo inicialmente previsto de vigencia se cuenta a partir del día siguiente 22 de diciembre, y vencería (si nuestras cuentas están correctas) el 19 de febrero de 2021. Pero el Poder Ejecutivo puede (discrecionalmente) “por única vez” ampliar este plazo por treinta días más (art. 4º del Proyecto del Poder Ejecutivo, mismo artículo en la Ley No. 19.932), y en ese supuesto la Ley regiría hasta el 21 de marzo de 2021. Una normativa con aspiraciones a ser una “Ley de Verano”, en parte o eventualmente para toda esa estación si así lo decide el Poder Ejecutivo prorrogando el plazo según le faculta el legislador. Y que recuerda de alguna forma, al art. 10 de la Ley No. 19.874 cuando estableció la transitoriedad por dos meses con opción a prórroga por otros dos meses a discrecionalidad del Ejecutivo (ampliación que el Ejecutivo finalmente no utilizó) de los tributos especiales creados por esa Ley. Esto, en cuanto a la limitación del derecho de reunión.
Para la restricción de la libertad de circulación (art. 37 de la Carta Magna) en cuanto al “ingreso de personas al país”, el Proyecto y la Ley No. 19.932 prevén en el art. 5º un plazo “desde la promulgación [no desde la publicación como en el art. 1º inc. 2º] de la presente Ley [que es también el 21 de diciembre, porque coincide con la fecha de publicación de la norma] (2) hasta el 10 de enero de 2021 inclusive”, que puede ampliarse por sesenta días más “por única vez” (art. 7º Ley No. 19.932), o sea hasta el 11 de marzo de 2021. En la Sección III reseñaremos las condiciones sobre este particular.
Por supuesto, nada augura que estos plazos o términos puedan ser definitivos. Pueden ser ampliados o prorrogados por otra Ley, de ameritarlo las circunstancias.
Una curiosidad entre el texto proyectado y el texto aprobado del art. 1º inc. 1º de la Ley No. 19.932, es que en el Proyecto, la limitación del derecho de reunión (art. 38 de la Constitución) se propuso “por razones de interés general”; lo que encuadraba perfectamente dentro de los arts. 7º, 10 y 38 de la Constitución. Pero el art. 1º inc. 1º del texto aprobado para la Ley No. 19.932 establece que la limitación transitoria operaría “por razones de salud pública”.
¿Cómo puede comprenderse esta modificación que aprobó el texto sancionado en definitiva? ¿Tiene el concepto de “salud pública” un sesgo diferente al de “interés general”, o poseen éstos de alguna forma elementos en común? ¿Es el texto aprobado menos garantista o adecuado a la Constitución que el que fue esbozado originalmente por el Poder Ejecutivo?
En la Sección I ya hemos dicho que “la salud, la seguridad y el orden públicos son asuntos y materias del interés general, y que las razones de interés general que se quieran blandir para limitar el derecho de reunión deben estar exclusivamente fundamentadas en estos tres motivos (alegando uno o concurriendo con cualquiera de los demás dos), y no en otros”. Lo mismo podríamos decir para el derecho de libertad física o de circulación.
Sostenemos que tanto los conceptos de “salud pública” como de “interés general” se tratan como Valores Jurídicos que son, de conceptos jurídicos indeterminados; lo que requiere evaluar cómo se aplican en la situación de cada caso concreto. Se trata en todo caso de entender si existe un interés superior que debe protegerse, y que esté compartido por ambos.
Los términos “interés general” y “salud pública” poseen en su alcance terminológico confluencias entre sí, como también comparten significados comunes; pues las cuestiones de salud pública son claramente asuntos que atañen al interés general. Después de todo, la salud pública es una realidad particular, una categoría o un capítulo del interés general (también conocido como “bien común” o “interés público”, entre otros términos). La salud pública integra el interés general, aborda una perspectiva de éste y hace a su realidad. Por tanto su análisis, y la pertinencia sobre si las razones de salud pública o de interés general propuestas son valederas, pueden estudiarse integralmente conforme al juego sinóptico (art. 20 del Código Civil) de los arts. 7º, 10 y 37 y 38 de la Constitución, quedando ambas sometidas al juzgamiento y prudente arbitrio de los Magistrados judiciales; no tienen por qué estarse a la apreciación de oportunidad que haya podido tener el Ejecutivo o el legislador, si bien el abordaje jurisdiccional se limita a determinar si la aplicación de dichas razones se ha hecho o se está haciendo en forma razonable.
Desde el punto de vista jurídico, la salud pública es un bien que concierne al interés general. Por tanto, decir “salud pública” implica también aludir al “interés general”. Debido a ello, no hay mayor problemática en haber sustituido el término “interés general” del Proyecto del Poder Ejecutivo por el de “salud pública” en el art. 1º inc. 1º aprobado por el Parlamento, ya que estamos hablando de lo mismo, aparte que se ajusta también al art. 38 de la Constitución. En la revisión de estos conceptos indeterminados que atañen a la invocación de intereses superiores, vale recordar la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, si bien referida para las razones de interés general aunque también trasladable para las cuestiones de salud pública “mutatis mutandis”, que determina que “es potestad de la Corporación, aplicar reglas de razonabilidad cuando juzga si el motivo justificativo de la Ley, está o no basado en el concepto de interés general. Ya lo consagraba el ilustre maestro Justino Jiménez de Aréchaga, al enseñar que "... se ha admitido, además, la posibilidad de que la Suprema Corte, en los procedimientos de contralor de constitucionalidad, revise la razonabilidad de ese juicio formulado acerca de las conveniencias del interés general"” (sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 42/1993).
Debemos recordar que el art. 38 de la Carta Magna permite limitar por Ley los alcances del derecho de reunión en cuanto éste comprometa a la salud pública (“en cuanto se oponga a la salud, la seguridad y el orden públicos”, dice la norma citada en nuestro Cuerpo Fundamental). En este sentido no hay nada que reprochar al art. 1º inc. 1º de la Ley No. 19.932 desde el punto de vista de su constitucionalidad. Por otra parte, las razones de interés general que animaron al Proyecto convertido luego en la Ley No. 19.932 no perdieron su validez y han quedado implícitas ambientando su texto y contexto, razones de interés general que junto o incluyéndose con las de salud pública pueden ser apreciadas y juzgadas por los Magistrados judiciales, en la hipótesis de que esta Ley pudiere suscitar conflictos en su aplicación o constitucionalidad.
Sin perjuicio, es menester precisar que este art. 1º inc. 1º de la Ley No. 19.932 expresa que la limitación “transitoria” del derecho de reunión obedece a “razones de salud pública”. En nuestro criterio esta redacción es amplia, y hasta puede ser anfibológica o si se prefiere, “polibológica”. Parece una motivación más amplia y general que la epidemia de COVID-19. No hay referencias explícitas a este flagelo en el art. 1º ni en la Ley No. 19.932 (a diferencia de lo que surge en la Exposición de Motivos), salvo en el art. 3º inciso 3º de dicho Cuerpo normativo (reiterado casi textualmente por el art. 3º inc. 2º del Decreto del Poder Ejecutivo No. 346/020) que indica que las multas que se apliquen en virtud de dicha Ley “serán destinadas al Fondo Solidario Covid-19…”. En este sentido no nos conforma que se piense que “A buen entendedor pocas palabras”, o que se encuentra ello implícito porque a la situación creada por la pandemia del COVID-19 se hace referencia y constituye la motivación en la Exposición de Motivos del Mensaje del Poder Ejecutivo. En nuestro criterio, la Ley No. 19.932 no aspira sólo a controlar durante el tiempo en que esté vigente a situaciones que puedan generar contagios de Coronavirus, sino a toda y cualquier hipótesis que pueda constituir un “notorio riesgo sanitario” (arts. 1º inc. 2º y 2 inc. 1º), que facilite “la propagación de enfermedades contagiosas” (art. 1º inc. 2º “in fine”), o que vaya “en contravención de las medidas sanitarias y protocolos dispuestos” (art. 2º inc. 1º), de la clase que fuere o pueda suscitarse. Los arts. 1º y 2º inc. 1º del Decreto del Poder Ejecutivo No. 346/020 no cambian las cosas y en todo caso son más de lo mismo.
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