UNAS PALABRAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS,
PROPIETARIOS O GESTORES DE PLATAFORMAS O SITIOS DE INTERNET, POR LAS
INFRACCIONES Y REPRODUCCIONES ILÍCITAS DE OBRAS PROTEGIDAS POR DERECHOS DE
AUTOR Y DERECHOS CONEXOS, A PROPÓSITO DEL “CASO TARINGA” (REPÚBLICA ARGENTINA)
Edgardo Ettlin
Poder Judicial - República Oriental del Uruguay
Sumario: I. Generalidades. Planteo y resumen del “caso
Taringa” - II. Discusión - III. Posiciones a favor de responsabilizar a los
intermediarios, dueños o administradores de sitios o plataformas en la Red por
facilitar obras protegidas por derechos de propiedad intelectual, o por
permitir la difusión de hipervínculos o enlaces directos entre sus usuarios
para llegar a aquéllas. El criterio de atribución de responsabilidad. Formas de
evitar la responsabilidad por los intermediarios - IV. Posiciones a favor de la
irreprochabilidad de los propietarios o gestores de los sitios de Internet en
el mercado digital, por las infracciones a los derechos de autor o conexos cometidas
por los usuarios - V. Del ofrecimiento de obras protegidas por derechos de
autor o conexos en el mercado digital a través de plataformas en Internet, y de
su balance con otros derechos - VI. Algunas normas de la Unión Europea que
ofrecen pautas para valorar la responsabilidad de los intermediarios, propietarios
o administradores de sitios de Internet, por la infracción a derechos autorales
o conexos
I. Generalidades. Planteo y resumen del “caso Taringa”
Ante todo, debemos considerar que siendo uruguayos tenemos
que ser muy respetuosos en el comentario sobre las sentencias de otros países,
y dejar constancia de que podemos padecer problemas de sesgo en el estudio
queriendo abordar las problemáticas de otras realidades extranjeras. Dejando a
salvo esta reserva metodológica, nos introduciremos en el análisis de la sentencia
del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional número 26 de la Capital Federal
de Buenos Aires (Argentina), CCC 16029/2009/TO1/1, o mejor dicho de los
fundamentos de la respectiva sentencia, relativa al así denominado “caso
Taringa”.
Este asunto despliega los principales temas que deben
considerarse para un debate sobre si existe o no una responsabilidad del
propietario o gestor de las plataformas o sitios en Internet (tanto en lo civil
como en lo penal), por las infracciones que cometen sus usuarios a través de la
publicación o difusión de contenidos o enlaces que permiten accesos a obras
literarias y artísticas sin autorización de sus autores o derechohabientes, al
estar esas obras protegidas por derechos de autor o conexos.
Tres personas, A.N, H.B. y M.B., son propietarios a través
de una sociedad del sitio Web “www.taringa.net” (una plataforma conceptuada
como una red social de origen argentino pero con presencia en todo el mundo de
habla hispana), en el cual ofrecen a usuarios anónimos gratuitamente la
posibilidad de compartir información, pero también de colocar y descargar archivos
de contenidos literarios y artísticos eventualmente sin autorización, consentimiento
o compensación económica de sus autores o titulares de derechos derivados o conexos,
funcionando como una biblioteca de hipervínculos que permite publicar los “links”
para acceder a sus contenidos. Por dicho servicio, los propietarios de “Taringa”
perciben beneficios provenientes de publicidad de terceros, que se abarata o
encarece según el número de usuarios.
Una denuncia de varias editoriales y discográficas argentinas
por piratería electrónica autoral en 2009 llevó a que los tres propietarios del
sitio “Taringa” fueran sometidos a proceso penal, imputados de varios delitos
de reproducción ilícita de obras protegidas por derechos de autor (art. 72
literal “a” de la Ley argentina No. 11.723 “Régimen legal de la propiedad
intelectual:- Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente,
se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él
establece, además del secuestro de la edición ilícita: a) El que edite, venda o
reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin
autorización de su autor o derechohabientes;”). Estas imputaciones fueron inicialmente
confirmadas mediante dos fallos de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional del 29 de abril y del 7 de octubre de 2011.
Las Defensas sostuvieron que internacionalmente estaba
excluida la responsabilidad de los intermediarios por lo que hicieren los
usuarios de la plataforma, y que el uso ilícito de los usuarios no podía
trasladarse a los propietarios del sitio. Estos propietarios de la plataforma no
editaban, ni vendían ni reproducían, ni brindaban una herramienta multiplicadora
de obras; sólo ofrecían la posibilidad de publicar links o hipervínculos para
acceder a ellas. Ellos sólo mantienen activa la página o plataforma. Se alegó
que la participación por omisión, al no tener en la plataforma defensas contra las
publicaciones que hacen los usuarios, sería una construcción inconstitucional,
porque no puede garantizarse que el resultado de impedir la difusión sea conseguido.
Los links son meros hechos que no están protegidos por derechos de autor,
porque no implican por sí la reproducción de una obra, ni es posible con su
sola presencia saber si se hizo o no la descarga. Se planteó que sería imposible
conocer o examinar cuáles contenidos son o no lícitos en tiempo real porque se
suben innumerables publicaciones a cada instante, en las que no hay cómo saber
si cumplen con los derechos de autor y conexos, además que inclusive luego de
su bloqueo podrían subirse de nuevo. Se afirmó que luego de las denuncias correspondientes,
en la sitio web se dio de baja a muchos de estos posteos y a sus hipervínculos,
lo que mostraba que no había dolo, aparte de que no se realizaba ninguna
conducta contra una norma, porque la tentativa de colaboración a la infracción
autoral no puede ser castigada.
La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional señaló que los propietarios de “Taringa” eran partícipes
necesarios de reproducciones ilícitas de obras protegidas, porque con ello
facilitaban la difusión indebida de los materiales publicados, sin que tuvieran
autorización de los autores. Divulgando “links”, permitían la descarga de obras
cuya propiedad intelectual estaba protegida, o sea que así se facilitaba la
reproducción ilícita, y los procesados eran conscientes de dicha ilicitud. Si
bien ello se hacía a través de un vínculo que conectaba a otro sitio de Internet,
ello se posibilitaba a través del sitio “Taringa”. Los intermediarios dueños del sitio residían en la
Argentina, por lo que en virtud del principio de ubicuidad se regía su
persecución penal por la Ley argentina (art 1º del Código Penal argentino). La
imputación penal hecha era comisiva, no omisiva, en virtud de que los
encausados proporcionaban en su sitio web los medios para que los usuarios postearan
y descargaran obras sin permiso de los autores, bastando “colgarlas” en el
sitio sin los permisos corrrespondientes.
La Fiscalía actuante había pedido la absolución de los imputados
porque los cargos tenían lagunas fácticas y jurídicas que no podían sostener una
acusación, y porque consideró que las publicaciones de los usuarios estaban protegidas
por la libertad de expresión, sin perjuicio de que no siempre se individualizó qué
obras concretas se trataba de proteger, y que al momento del proceso no habían
archivos subidos en el sitio. La Fiscalía puso en duda la efectividad que
pudiera tener el Derecho Penal para estos casos, amén que no consideraba
hubiera dolo porque no se intimó a Taringa a que eliminara los presuntos vínculos
en infracción, y ya que es imposible realizar un control total de las
publicaciones, no puede en lo penal existir una responsabilidad objetiva o por
omisión. La acción penal terminó siendo sostenida únicamente por la querellante
BGM Industrias del Disco S.A. (Magenta), debido a que los otros querellantes
llegaron a un Acuerdo con los dueños de Taringa y desistieron.
El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional No. 26 de
la Capital Federal fundamentó en un pronunciamiento del 17.12.2018, sus motivos
por los cuales absolvió de la imputación de reproducción ilícita a los
propietarios de la plataforma “Taringa”.
Dicho Tribunal sostuvo que los derechos de la propiedad
intelectual no son absolutos, sino que tienen más limitaciones y relatividades respecto
a los derechos de propiedad común, especialmente en relación al tiempo (refiriéndose
al tiempo de protección de los derechos de autor). Puso dicho Tribunal Oral de
manifiesto “lo que implica una obra artística para el desarrollo de su pueblo”
y ponderó como Valor el derecho de acceso a la cultura, aunque no desconocía
que el autor de una obra podría no estar permitiendo eventualmente la
reproducción. Resaltó que en realidad, las empresas editoras adquieren la obra a
sus autores por un precio inferior al que valen (y eso sería lo que están defendiendo).
Se planteó asimismo cuáles son en este caso los reales titulares de los
derechos autorales perjudicados por los hechos, porque éstos suelen ceder sus
derechos a la editorial o cobrar un mínimo producido, o quizá hasta pueden
haber muerto, o la obra podría carecer de la protección de derechos de autor. La
Sede sentenciante advierte en todo esto una tensión, pero entiende que esta tensión
no puede resolverse por ejercer una restricción indirecta a la libertad de expresión
o de pensamiento por medio de la protección de la propiedad intelectual.
Se postuló la libertad de expresión y de pensamiento como
esenciales en la construcción de una sociedad democrática y pluralista, dentro
del art. 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y a la plataforma
del sitio web como un espacio de libertad de expresión de sus usuarios. Se dijo
que los usuarios tienen libertad de expresarse sin censura previa, aunque se precisó
que no se trata de la libertad de expresarse violando los derechos de propiedad
intelectual. Esta libertad de expresión no se limita sólo a opinar, sino a difundir
de cualquier forma apropiada el pensamiento, y a intervenir en los debates
públicos, donde el anonimato de los usuarios hasta puede ser una garantía para
ejercer esa libertad, sin perjuicio de que podría analizarse quiénes subieron
los contenidos. Se sostuvo en la fundamentación que para el caso sería
imposible exigir controlar o bloquear todos los posteos, sin implicar no sólo restringir
el acceso a obras, sino también limitar la expresión de opiniones, críticas, y
los análisis de las obras en cuestión. Los fundamentos de la sentencia pusieron
de relieve el tema de Internet, y de la imprevisión normativa que eso ocasiona
impactando en el mercado, dentro del natural desarrollo tecnológico, lo que
altera las reglas de reproducción y acceso hacia nuevas formas de difusión implicando
reconfigurar el negocio editorial, pero que ello no debe cargarse a los
particulares.
Consideró el Tribunal Oral actuante que no había responsabilidad
penal objetiva de los intermediarios por el simple hecho de alojar contenidos a
requerimiento de terceros, porque es difícil objetivar el verdadero
conocimiento que los intermediarios de las plataformas en la Web tienen de las
operaciones de los usuarios, no bastando un supuesto conocimiento que pudieren
tener, sino que este conocimiento del contenido ilícito debe revelarse como
manifiesto. Que el intermediario ejerza este control sobre sus usuarios respecto
a lo que éstos suban o posteen significaría cortapisas a la libertad de
expresión; inclusive requeriría investigar en los sitios ajenos a que llevan
los hipervínculos, ver la legalidad o no en cada caso, si el publicador está o
no autorizado, si puede bajarse o no la obra, si la publicación está o no amparada
por restricciones a los derechos de autor, o si la obra todavía está por el
tiempo amparada a derechos autorales; lo que supone algo engorroso, además del
costo económico que ello representa. En todo caso, para hacer dicho control se requeriría
en todo supuesto una orden judicial. Aparte, se remarcó que el sitio de los imputados
advertía que el contenido a subirse debía ser legal, e informaba asimismo que
el contenido encontrado eventualmente podía no ser legal; por lo que se había
advertido a los usuarios y al público en general, exonerando a los propietarios
del sitio web de responsabilidad. Se advirtió que no había existido
intencionalidad o dolo, ni concurso de voluntades delictivas con el usuario
(descartando en este último supuesto la coautoría). Se rechazó la idea de
Internet como cosa riesgosa, lo que conllevaría a los propietarios una
obligación imposible de bloquear o controlar todas las publicaciones. La
organización del sitio que daba advertencia de las condiciones de publicación,
y la circunstancia de que una vez hecha una denuncia se bajaba la publicación involucrada,
mostraban que no existía dolo. Aparte, los imputados no habían subido ellos mismos
los contenidos, sino los usuarios del sitio.
II. Discusión
El llamado “caso Taringa” nos cuestiona sobre cómo deben
jurisprudencialmente balancearse los derechos de autor y sus conexos involucrados
en el entorno digital, en relación con otros derechos como los de libertad de expresión,
de pensamiento y de acceso a la cultura.
“Taringa” es una red social o comunidad de conocimiento,
cuyos usuarios acostumbran compartir información y en ocasiones, obras
literarias, académicas o musicales sin autorización de sus autores, productores
o editores a través de enlaces o hipervínculos con otros sitios de Internet. La
reproducción y difusión por cualquier medio de obras sin consentimiento de sus
legítimos titulares, aun cuando se realice a través de enlaces o conexiones, y
no con la puesta directa de la obra, no deja de constituir una actividad que
riñe contra los derechos de propiedad intelectual.
Los propietarios del sitio Taringa ofrecen para ello el
espacio informático a través de su plataforma; podrían encontrarse implicados
como intermediarios o facilitadores en ese proceso de intercambio y de
reproducción no autorizada de obras.
Es menester cuestionarse si la responsabilidad de los propietarios
de los espacios web requiere una particularización de la legislación para
establecerla, o si puede abordarse a través de las normas generales ya disponibles.
La solución depende obviamente de cada país o región, pero creemos que aun en
ausencia de normas específicas, los Estados suelen tener de la mano de sus
legislaciones generales nacionales o internacionales adoptadas, instrumentos
para abordar el tema con efectividad.
¿Esa pasividad, o el sólo hecho de ofrecer un espacio en
Internet para que los demás hagan en él lo que deseen, no son prácticas que
pueden estar en abierta infracción a derechos de propiedad intelectual como son
los autorales y relacionados? ¿Eso no tiene consecuencias desde el punto de
vista del Derecho?
Se ha discurrido en la legislación, jurisprudencia y
doctrina si debería existir una responsabilidad de los mismos propietarios de las
plataformas o de los sitios web por los usos ilícitos que se hace de ellos,
conocida en inglés como “Landlord Liability” (que podríamos traducir libremente
como “responsabilidad del dueño del espacio”), en el marco de extender la
reprochabilidad no sólo a los mismos infractores (los usuarios que realizan las
publicaciones no autorizadas o en ilicitud) sino también a quienes facilitan la
infracción proporcionando el lugar y las formas de acceso, siendo de este modo
también infractores. Actividad por la que además (y dicho sea de paso) perciben
beneficios económicos, sea por la membresía o alquiler del espacio informático,
o fuere por vía de auspicios publicitarios (o sea, el dueño de la plataforma no
posee necesariamente un propósito cultural ni social, sino que medra y recibe
réditos por estas cuestionables prácticas).
Ello impone analizar si debe responsabilizarse, civil o
penalmente, a los propietarios o administradores de las plataformas o sitios
web por el empleo que sus usuarios hacen colocando obras protegidas, proveyendo
“links” o hipervínculos, o inclusive facilitando conexiones directas entre los
usuarios (caso de las conexiones “Peer-to-Peer” o P2P) para que se pueda acceder
a dichas obras no autorizadas o en infracción a los derechos de propiedad intelectual
o conexos.
III. Posiciones a favor de responsabilizar a los intermediarios,
dueños o administradores de sitios o plataformas en la Red por facilitar obras
protegidas por derechos de propiedad intelectual, o por permitir la difusión de
hipervínculos o enlaces directos entre sus usuarios para llegar a aquéllas. El
criterio de atribución de responsabilidad. Formas de evitar la responsabilidad
por los intermediarios
El marco internacional sobre los derechos de autor y conexos estipula que los autores, artistas, editores y productores tienen derecho a autorizar la difusión y reproducción directa o indirecta de las obras, lo que incluye por supuesto, el derecho reflejo a controlar y a perseguir el uso no autorizado directo o indirecto (a guisa de referencia, Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas; arts. 7. y 10 de la Convención de Roma sobre la Protección de los Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión; art. 10 del Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Derecho de Autor; arts. 7., 8., 10., 11., 12., 14. y 15. del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas). En el Uruguay concurren (aunque estamos comentando un caso de la Argentina) los arts. 44 a 52 de la Ley No. 9.739.
Podría decirse que los dueños de esas páginas o
plataformas en la Internet, si bien no lo realizan ellos mismos, amparan de
alguna manera la difusión y el acceso ilícitos entre terceros a través de
permitir dichas conexiones o publicaciones, sea cuales fueren los diversos
mecanismos que se empleare. Porque si esa utilización del lugar o plataforma
perjudica a terceros de cualquier modo, le puede al propietario hacer valer
individualmente o en coparticipación con los usuarios, su responsabilidad.
Una posición es, como se vio inicialmente en el caso en
discusión (ver Sección I), establecer que el propietario o gestor del sitio web
incurre en una conducta ilícita, individualmente o en coautoría, por facilitar
los medios para la difusión de obras en infracción a derechos autorales o
conexos, como partícipe o copartícipe necesario en la difusión o reproducción
ilícita de obras protegidas. Después de todo, con el hecho de proveer el servicio y
permitir a los usuarios la colocación de espacios, vínculos o enlaces directos para
el acceso a las obras reproducidas ilícitamente, los dueños o administradores
de las plataformas propician la difusión indebida de los materiales publicados,
sin que hubiere autorización de los autores ni de los productores. Divulgando
“links” u ofreciendo conexiones directas no es muy diferente a colocar las
reproducciones en infracción en el sitio, porque de cualquiera de estas maneras
se permite la descarga indebida de obras cuya propiedad intelectual está
tutelada, o y además, se fomenta o posibilita la reproducción ilícita.
¿Puede el propietario del sitio web alegar a su favor y
para exonerarse de responsabilidad, que él no era consciente de dichas
prácticas de sus usuarios en aparente ilicitud o que no tenía ninguna
intencionalidad de propiciarlas, que él sólo ofrece el espacio y que no tiene
nada que ver en lo que hacen quienes entran en el sitio, o que no tiene por qué
ni puede viablemente controlar todos los posteos o publicaciones de sus usuarios
porque ello sería imponerle una obligación imposible?
En principio no parece una excusa admisible, en nuestro
concepto, porque nadie puede fundar una defensa en su propia culpa. Uno es
siempre responsable, civil o penalmente, por el hecho de la cosa que se sirve
(en el caso el espacio), por las infracciones o hechos ilícitos que con ella o
a través de ella se cometan, o por los daños que se ocasione a derechos ajenos.
Además, parece de sentido común que todo dueño debe
observar una diligencia debida respecto a que debe saber qué sucede o qué se
hace en el espacio de su propiedad por sus usuarios o inquilinos, y parece
ingenuo pretender alegar desconocimiento; en este sentido, la ignorancia no sirve
de excusa, y menos por quien debe tener sabiendas de lo que sucede en su
propiedad.
Y ese pretendido desconocimiento ya ni siquiera sería
admisible, si el dueño o administrador del sitio fue advertido o por cualquier
razón tomó noción de que en su lugar los usuarios estaban o están realizando
actividades de difusión o de reproducción de obras sin autorización de los
legitimados para ejercer los derechos autorales o conexos correspondientes. Especialmente
cuando fue noticiado o intimado notarial o judicialmente por los legítimos
titulares de los derechos autorales, editoriales o de producción.
Es necesario determinar cómo se ha de establecer la
responsabilidad de los propietarios de las plataformas de Internet. El criterio
de imputación de la responsabilidad en la temática objeto de estudio ¿debe
evaluarse como objetivo o subjetivo? Creemos que no es pertinente establecer
una responsabilidad objetiva (civil o penal), sobre la base que Internet o que los
espacios en la Red fueran cosas “peligrosas” o “de riesgo” para cometer
ilícitos de infracción a la propiedad intelectual (responsabilidad sin culpa por
la mera infracción, cuyo comportamiento de lo que allí sucede debería cuidarse
por quien ofrece el lugar). En el caso “Taringa” se consideró que no había
responsabilidad penal objetiva de los intermediarios, por el simple hecho de
alojar contenidos a requerimiento de terceros, debido a que es difícil objetivar
sobre el verdadero conocimiento que los intermediarios de las plataformas en la
Web tienen de las operaciones de los usuarios, no bastando un supuesto
conocimiento que pudieren tener, sino que este conocimiento del contenido
ilícito debe revelarse como manifiesto; razonamiento que compartimos. En nuestro
criterio, tal pretendida responsabilidad objetiva no procedería sin Ley que lo
estableciere. Podría pensarse que el propietario, administrador o proveedor del
espacio asumiría una responsabilidad por el riesgo creado, cuando a sabiendas
ofrece y se beneficia por el servicio en infracción. Pero en nuestro criterio
ello no alcanza. En realidad, basta el proceder culpable o doloso para medir la
responsabilidad, sin necesidad de requerir la objetividad.
No obstante lo expuesto, debe ponderarse que los esfuerzos
de los intermediarios, propietarios o gestores de plataformas web para evitar
el uso infraccional de los derechos autorales por sus usuarios puede no ser
ciento por ciento efectivo, porque nadie puede razonablemente asegurar un
resultado total para todos los casos, ni vigilar todos los ingresos a la plataforma,
máxime cuando ésta opera globalmente o posee un amplio espectro de afluentes y
de usuarios. Al menos se requiere que esa diligencia para evitar el uso
indebido haya sido desplegada con toda la diligencia de un buen padre de
familia para evitar daños. Coincidimos con el pronunciamiento comentado, en que
no puede considerarse jurídicamente la idea de Internet como cosa riesgosa, como
pretexto para exigir a los propietarios una obligación imposible de bloquear o
controlar todas las publicaciones.
Se ha afirmado que si el sitio realiza en su plataforma
una debida información a los usuarios o al público advirtiendo que todo contenido
a subirse debería ser legal, o previniendo que el contenido encontrado
eventualmente podría no ser legal. Es menester entonces evaluar caso a caso, si
tales advertencias a los usuarios y al público en general existieron, y qué tan
idóneas han resultado, para analizar si ellas podrían exonerar a los
propietarios del sitio web de responsabilidad, o para determinar si no había existido
intencionalidad o dolo, autorías propias o concurso de voluntades delictivas del
propietario con el usuario (en este último supuesto, se descartó en el “caso
Taringa” que los propietarios hubieren operado penalmente en coautoría con los usuarios).
La organización del sitio que daba advertencia de las condiciones de
publicación, y la circunstancia de que una vez hecha una denuncia se bajaba la
publicación involucrada, se tuvieron como hechos que mostraban que no existía
dolo.
Opinamos que la responsabilidad en estos supuestos opera a
título subjetivo. Que se asienta en la culpa para el Derecho Civil; en todo
caso, por el hecho de las cosas o de un sujeto vinculado por obligación de
vigilancia de su comportamiento, que por imperio legal traslada de este sujeto
dependiente “lato sensu” la responsabilidad subjetiva del actor proyectándola
sobre un garante (arts. 1246 y 1324 del Código Civil, art. 10 de la
Constitución). En el Derecho Penal, la responsabilidad opera por el dolo
(intencional o eventual) y es a título personal, no por hecho ajeno. Del modo
que fuere, la imputación se prefiere en nuestro Derecho, entonces, siempre a
título subjetivo.
Habíamos dicho que sea cual fuere el pretexto, el dueño de
un sitio web tiene el deber de prevenir, de controlar y de bloquear o erradicar
todo empleo indebido de sus usuarios o del público que accede al lugar; al
menos, como obligación de medios o en la forma más diligente objetivable ya que
paradójicamente, ninguna obligación de seguridad puede garantir resultados
totales.
Existe sin embargo para el propietario o administrador, la
posibilidad de exonerarse de responsabilidad cuando demuestra (carga suya de la
prueba), que tuvo actitudes o que adoptó medidas razonables y efectivas, positivas,
proporcionales y serias para evitar infracciones en sus espacios o plataformas.
O sea, si prueba que se observó una debida diligencia para prevenir y evitar el
daño.
En su eventualidad también puede excusarse el dueño o
administrador del sitio web, demostrando
que a pesar de todas las medidas razonables o imaginables que tomó no se ha
podido ni se puede detener a los infractores (causa extraña, caso fortuito o
fuerza mayor); en ese caso el reclamado puede verse dispensado de
reprochabilidad.
En rigor de verdad, hay que ver si estas diligencias
operadas fueron realmente las debidas o plausibles, o si hubo en ello
negligencia o insuficiencia. La inefectividad, no tomar medidas a tiempo o
ejecutivas, son factores de omisión y de culpabilidad; no siempre son idóneos
para evitar la responsabilidad.
IV. Posiciones a favor de la irreprochabilidad de los
propietarios o gestores de los sitios de Internet en el mercado digital, por
las infracciones a los derechos de autor o conexos cometidas por los usuarios
Se ha defendido la irresponsabilidad de los propietarios o
administradores de las plataformas digitales, alegando que su papel de
intermediador por el ofrecimiento del espacio a usuarios y público no puede ser
motivo de responsabilidad suya, por cuanto ellos sólo proveen un lugar pero no son
responsables por los contenidos o vínculos que en él se coloquen o difundan,
sino que los verdaderos infractores son los usuarios que utilizan indebidamente
el espacio. Después de todo, los propietarios o administradores de los sitios
no subieron ellos mismos los contenidos, sino los usuarios del sitio.
También se ha discutido cómo sería factible endilgarles a los
dueños o gestores de los espacios una coparticipación, sea vicariamente o por
comunicación (en el caso de la responsabilidad civil), o sea por la coautoría o
complicidad (en la hipótesis del abordaje penal). La cuestión estriba en
nuestro concepto, en medir qué ajenidad puede tener o haber tenido el
propietario del sitio, en su intermediación o facilitación, respecto a la
infracción autoral; especialmente cuando no se trata de abordar un simple
“colgado” de la obra protegida, sino de un vínculo a otro sitio o usuario (en
el caso de las conexiones “P2P”) que liga o llega a la obra ofrecida en
infracción. Así podría decirse que el ilícito se encuentra en el sitio web donde
está publicado o “colgado” el trabajo, o en la dirección informática o equipo
de otro usuario; no en el sitio del intermediario.
Nos preguntamos si los intermediarios de los sitios web que permiten a través de “links” o de conexiones P2P que llevan al acceso de obras literarias o artísticas sin permiso de los titulares de los derechos intelectuales, con esa conducta que es activa y no pasiva (porque ofrecen el espacio y además bien que cobran un dinero por ello, sea a través del alquiler o membresía del sitio, sea a través de publicidad que les permite ofrecer la entrada gratuitamente, o por ambas modalidades) no serían penalmente copartícipes a título de complicidad con los usuarios que hacen las publicaciones. Porque como cómplices esos propietarios, gestores, administradores o intermediarios, se encuentran cooperando moral o materialmente con los infractores (usuarios del sitio) por hechos anteriores o simultáneos a la ejecución, pero extraños y previos a la consumación. El intermediario no postea la obra en infracción, pero ofrece el lugar, facilita la comunicación y el acceso a la obra, permite la reproducción sin derecho proveyendo tanto los vínculos, cómo “subirla” y como “bajarla”. Podría dudarse sobre la coautoría, pero ya no podría discutirse la complicidad.
En el asunto en estudio, la absolución de los propietarios del sitio web o red social “Taringa”, dispuesta por la sentencia que finalmente laudó el asunto, cerró todo reproche posible de responsabilidad penal.
Desde el punto de vista de la Responsabilidad Civil el asunto parece más claro porque el dueño del espacio, tanto como guardián del comportamiento de sus usuarios en el sentido amplio de “dependiente” respondiendo en garantía o vicariamente, fuere por el hecho propio porque permite la infracción hasta aprovechándose económicamente en forma directa o indirecta, está legitimado pasivamente para responder en forma aislada o conjunta con los usuarios, por los daños que estas prácticas de posteos o hipervínculos pueden ocasionar al evadir los derechos de los autores o derechohabientes, editores o productores.
V. Del ofrecimiento de obras protegidas por derechos de
autor o conexos en el mercado digital a través de plataformas en Internet, y de
su balance con otros derechos
Se ha ponderado una atenuación o una excepción a la
observancia de los derechos de autor o conexos, blandiendo otros supuestos
derechos concurrentes o en conflicto de mayor sensibilidad histórica y social.
En el “caso Taringa” se sostuvo que los derechos de la
propiedad intelectual no son absolutos, sino que tienen más limitaciones y
relatividades respecto a los derechos de propiedad común, especialmente en
relación al tiempo (ejemplificándolo con los términos legales de protección de
los derechos de autor y de los relacionados).
El comentado pronunciamiento postuló la libertad de
expresión y de pensamiento como esenciales en la construcción de una sociedad
democrática y pluralista dentro de las normas nacionales e internacionales
sobre Derechos Humanos, y a la plataforma del sitio web como un espacio de
libertad de expresión de sus usuarios.
Se afirmó por la sentencia del Tribunal Oral actuante que los
usuarios de Internet tienen libertad de expresarse sin censura previa (lo que
es correcto), aunque en tesitura que es llamativa, se admitió que no se trata
de la “libertad de expresarse violando los derechos de propiedad intelectual”. En
esta perspectiva también se expresó que la libertad de expresión no se limita
sólo a opinar, sino a difundir de cualquier forma apropiada el pensamiento, y a
debatir públicamente intercambiando ideas, eventualmente desde el anonimato de
los usuarios como garantía para ejercer esa libertad, sin perjuicio de que
podría analizarse en forma independiente quiénes subieron los contenidos.
También se destacó en la sentencia definitiva que dilucidó
la cuestión que toda obra literaria o artística posee un significado especial
para una sociedad, y se ponderó como Valor el derecho de acceso a la cultura y
al desarrollo, aunque en el “caso Taringa” el Tribunal actuante manifestó que
no desconocía que el autor de una obra podría eventualmente no permitir la difusión
o reproducción de la obra “posteada” o “linkeada”.
Sobre esta base conceptual, que prioriza los derechos de
los usuarios o del público, intentaría iluminarse la decisión absolutoria de
los dueños del sitio web “Taringa”. Hemos visto en la Sección I que se advirtió
una tensión entre los derechos de propiedad intelectual (en el supuesto en
estudio, los autores y sus conexos) y los derechos de libertad de expresión, de
pensamiento y de acceso al desarrollo cultural, que según la sentencia no podía
resolverse por ejercer una restricción indirecta a la libertad de expresión o
de pensamiento por conducto de la protección de la propiedad intelectual.
Todos estamos de acuerdo con que la libertad de expresión
y la libertad de pensamiento son esenciales e inherentes a la filosofía
democrática. Pero no entendemos por qué éstas deberían sobrepujar a los
derechos de propiedad intelectual, ni por qué los últimos deberían de alguna
forma ceder o subordinarse a las primeras. Todos estos derechos pueden
armonizarse y confluir, sin necesidad de excluirse entre sí.
Por ende, no se comprende en el razonamiento del fallo
analizado, cuál es la supuesta contraposición que se pretende entre la libertad
de expresión y de pensamiento del público con los derechos de autor y conexos
de los derechohabientes de las obras protegidas. Porque una cosa es expresarse o
difundir el pensamiento propio (el de los usuarios) sin censuras, y otra es reproducir
los contenidos de una obra ajena sin autorización de sus legitimados. En
segundo término, si bien el fallo da a entender que podría estudiarse aparte la
conducta de quienes suben los contenidos en infracción, está defendiendo tales
incomportamientos (que además quedarán sin ser investigados en forma
independiente) queriendo cobijarlos bajo el ala de la libertad de expresión del
pensamiento.
El derecho de acceso a la información y a la cultura
tampoco pueden colidir con las prerrogativas de los autores y de los
productores que tienen la facultad por imperio de las Leyes, de las
Constituciones y de los Tratados Internacionales, a la protección de su
creación y a los derechos económicos y morales inherentes a la reproducción o
difusión de su creación; que son después de todo, su fuente de subsistencia.
Nadie tiene derecho a acceder a algo gratis si no le corresponde, a no ser por
una norma de interés general que por motivos excepcionales establezca esa
posibilidad; excepciones que sólo debe establecer el legislador y que no pueden
consagrarse por concesiones jurisdiccionales que al menos en los países del
Orden Jurídico Continental, no son fuentes formales de Derecho. Aun cuando se pretexte
que el posteo de los “links” o de las obras en el entorno digital se haga con
propósitos académicos, informativos o culturales, no puede descuidarse qué consentimiento
o participación dieron para hacerlo los autores o sus derechohabientes.
Tampoco tienen los autores, ni sus editores o productores,
por que soportar la carga pública del acceso a la cultura, que corresponde
asegurarse por los Estados y no por los particulares, renunciando o cediendo
gratuitamente o a previo vil sus derechos, o teniendo que soportar un avasallamento
o una expropiación de facto o compulsiva de sus derechos sin una justa y previa
compensación.
En el “caso Taringa” se sostuvo que sería imposible exigir
a los propietarios de las plataformas o sitios de Internet controlar o bloquear
todos los posteos y publicaciones “sin implicar no sólo restringir el acceso a
obras, sino también a la expresión de opiniones, críticas, y análisis de las
obras en cuestión”. Repetimos, las publicaciones de tales opiniones, críticas o
análisis pueden efectuarse sin problema y sin necesidad de “colgar” ni de ofrecer
vinculaciones o enlaces a otros lugares o usuarios que no están permitidos por
sus derechohabientes, bastando hacer las citas correspondientes.
Sin embargo, se opuso como razón por la defensa de estos
postulados que si un intermediario ejerciere este control sobre lo que sus
usuarios suban o posteen, eso significaría cortapisas a la libertad de expresión.
Inclusive requeriría investigar en los sitios ajenos a que llevan los hipervínculos,
ver la legalidad o no en cada caso de la publicación o ligazón de la obra; si
el publicador está o no autorizado, si puede bajarse o no la obra, si la
publicación está o no amparada por restricciones a los derechos de autor, o si
la obra todavía está por el tiempo amparada a derechos autorales; lo que supone
algo engorroso, además del costo económico que ello representa. Como una buena
práctica de debida diligencia y respeto por los derechos autorales y conexos,
todo propietario o administrador de un sitio web tiene que controlar y
preocuparse que en su espacio no se desarrollen o desenvuelvan prácticas
ilícitas en infracción a la propiedad intelectual. No necesita el dueño o el
gestor del sitio de Internet que nadie se lo indique ni se lo ordene; su propia
iniciativa le permite cubrir y prevenir las propias responsabilidades por daños
que puedan ocasionarse por la utilización indebida de su lugar, a los autores o
titulares de derechos derivados o conexos. Eso hace criticable en todo
supuesto, la idea de que para hacer dicho control se requeriría en todo
supuesto una orden judicial.
La fundamentación de la sentencia analizada puso de
relieve el tema de Internet, de la imprevisión normativa que ésta ocasiona
impactando en el mercado dentro del natural desarrollo tecnológico, modificando
las reglas de difusión y acceso hacia nuevas formas que impactan en el negocio
editorial y supondrán reconfigurarlo, pero indica el pronunciamiento en análisis
que ello no debe cargarse a los particulares. Diremos que tampoco debe cargarse
esta problemática a los derechos de los autores, ni debe servir como pretexto
para desconocer derechos de editoriales o productores de las obras.
Una argumentación manejada en el “caso Taringa” resaltó que
en realidad, las empresas editoras o productores suelen adquirir la obra a sus
autores por un precio inferior al que valen, y que sus propios beneficios (no
los del autor) sería lo que estaban en el caso concreto defendiendo, en un
entendido conjetural de que los autores son sometidos a una explotación cuando ceden
sus derechos a la editorial cobrando un mínimo producido. Sin embargo, esta
especie de argumento de clase es inconsistente en nuestro criterio. Como
fundamento es meramente efectista, no jurídico, amén que desconsidera los
derechos (lícitos) que los editores o productores poseen (derechos editoriales
o de producción, de reproducción y distribución emanados de un acuerdo contractual
con los autores) o en que se hubieren subrogado (cesiones de los derechos económicos
de autor) sobre las obras.
El derecho de los publicadores, editores o productores, en
cuanto a su esfera respectiva les concierne, tienen tanta protección como los
derechos de los autores- Porque el derecho de las editoriales o de los productores
surge de un contrato de edición o de producción dentro de la autonomía de la
voluntad del autor y de los editores o productores donde las partes consienten
acorde a la ventaja o provecho que entienden como causa, acuerdo lícito que no
tiene por qué ser desdeñado ni discriminado por el Derecho; soslayando que los
editores y los productores son los que asumen el riesgo de la reproducción, de
la distribución y de la venta, pudiendo ser en ocasiones la edición o la
producción un negocio deficitario o ruinoso. Por otra parte, según los casos
los distintos contratos de edición o de producción tienen diferentes contenidos
y estipulaciones en cuanto a los términos económicos de los autores, editores o
productores, variando según las costumbres de uso y de mercado, de las
condiciones particulares, y de los riesgos que las partes por su propia esfera
deciden asumir.
Con el argumento contra los editores y los productores de
que ellos defienden sus intereses y no los de los autores, paradójicamente la
sentencia se olvida de proteger los derechos de los autores que según su
criterio, tendrían los mínimos derechos no sólo patrimoniales (por ejemplo el
de las regalías, que es el porcentaje que los autores cobran acorde a las
ventas y que suelen tener esta alícuota marcada por la costumbre), sino los
morales que conservarían. Cierto es que en el “caso Taringa” no hubo autores
denunciantes ni querellantes, pero eso tampoco era cuestión para darse cuenta
que más allá del interés de las editoriales o productoras denunciantes y
querellantes supuestamente comprometido, hay que mirar otros intereses más
adelante o más lejos como el de los autores, dado que a través de la protección
de ciertos derechos, se protegen por reflejo todos los derechos.
La sentencia comentada hace caudal de que los autores, o las
obras que se quiere proteger de su publicación sin derecho a través de Internet,
podrían carecer o no estar gozando de la protección de sus derechos intelectuales.
En rigor de verdad, el pronunciamiento no relevó en qué situación de derechos
autorales de edición, producción, reproducción o conexos se hallaban las obras
que estaban involucradas en los “linkeos”. Tampoco considera dicho
pronunciamiento que al fallecimiento del autor sus sucesores o derechohabientes
pueden continuar con sus derechos (patrimoniales y morales), o éstos pasar al
Estado si el autor falleciere sin dejar herederos al quedar vacante su licencia;
tampoco recuerda eventualmente los derechos de autor que deben abonar las obras
caídas en el dominio público en favor del Estado.
VI. Algunas normas de la Unión Europea que ofrecen pautas
para valorar la responsabilidad de los intermediarios, propietarios o
administradores de sitios de Internet, por la infracción a derechos autorales o
conexos
Podemos utilizar en el abordaje de estas cuestiones algunas
Directivas de la Unión Europea relacionadas con el tema, que bien pueden
aprovechar al intérprete como fuente de orientación (o de inspiración), así como
de doctrina más recibida.
A efectos de precisar los alcances de esta clase de
reprochabilidad, destacamos a la Directiva 2004/48 de la Unión Europea, cuyo
artículo 11 dispone que los Estados miembros garantizarán asimismo que los
titulares de derechos tengan la posibilidad de solicitar que se dicte un mandamiento
judicial contra los intermediarios cuyos servicios hayan sido utilizados por
terceros para infringir un derecho de propiedad intelectual. En materia de
Derechos de Autor, la Directiva 2001/29 de la Unión Europea preceptúa en su
art. 8.3 que los Estados miembros velarán por que los titulares de los derechos
estén en condiciones de solicitar medidas cautelares contra los intermediarios
a cuyos servicios recurra un tercero para infringir un derecho de autor o un
derecho afín a los derechos de autor.
A través de la Directiva 2019/790 de la Unión Europea,
referida para los derechos de autor en el mercado digital, podemos aprovechar una
serie de pautas para determinar la responsabilidad del ofrecedor del espacio
para el caso del uso infraccional (Considerandos 64. a 71.; arts. 1, 2 num. 6., 3 nums. 5. y 6., 4.3, 13, 17 y 19). A saber:
a) El análisis debe hacerse caso a caso, atendiéndose a una serie de
elementos, como el público destinatario y la clase de contenidos protegidos
(Considerando 63.);
b) Debe analizarse si este ofrecimiento en el espacio obtuvo una autorización
de sus legítimos titulares, sin que sea posible presumir que los usuarios o
quienes ofrecen los productos o servicios adquirieron los derechos o acuerdos
de licencia correspondientes. Ese acuerdo debe comprender a los actos que realizan
los usuarios, aun cuando no actúen con carácter éstos con carácter comercial o
su actividad no genere ingresos significativos;
c) La falta de autorización responsabiliza a los prestadores de
servicio de los actos no autorizados de comunicación al público y la puesta a disposición
de obras y prestaciones en infracción;
d) No cabe descartar que pueda evitarse la disponibilidad previa
notificación de los titulares de los derechos, que puede demarcar una situación
cuya inobservancia ambientaría ya una clara reprochabilidad;
e) Los prestadores del espacio pueden ser responsabilizados por actos
no autorizados si luego de recibida la notificación no actúan de modo expedito
para inhabilitar el acceso al ofrecimiento infraccional;
f) Debe analizarse si el titular del sitio tomó todas las medidas que
habría adoptado un operador diligente para impedir que estén disponibles en el
sitio, productos o servicios no autorizados, teniendo en cuenta las mejores
prácticas y la eficacia de las medidas tomadas a la luz de todos los factores y
desarrollos pertinentes, así como el principio de proporcionalidad;
g) Se evaluará si los medios para impedir la disponibilidad del sitio
fueron adecuados y proporcionados, eficaces con respecto a los objetivos
perseguidos y su coste para los prestadores de servicios, para poner fin a la
disponibilidad;
h) Se observará si los prestadores del sitio informaron a los
usuarios y a quienes acceden al sitio en sus condiciones generales, de que
debían utilizar la plataforma al amparo de las excepciones o limitaciones a los
derechos autorales o afines;
i) Es pertinente estudiar si las medidas fueron transparentes con los
titulares de los derechos, en un contexto de cooperación, proporcionando
información adecuada y específica sobre la clase de medidas tomadas y la forma
en que se emprendieron, sin que se vean afectados por ello los secretos
comerciales de los dueños del lugar. Esta información no necesita ser
pormenorizada ni individualizar cada prestación, ni debe identificar a usuarios
concretos. Tampoco implica que los titulares tengan el derecho ni los
propietarios la obligación general, de supervisión;
j) Debe analizarse si los prestadores de los espacios demostraron
(inversión de la carga probatoria en su contra) haber hecho los mayores
esfuerzos de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional
para garantizar la indisponibilidad de los productos y otras prestaciones
respecto de las cuales los titulares de los derechos les hayan facilitado la información
pertinente y necesaria, si actuaron de modo expedito al recibir una
notificación suficientemente motivada de los titulares para inhabilitar el
acceso o para retirarlas de los sitios, y si realizaron los mayores esfuerzos
para evitar que se verifiquen o intenten actividades infraccionales en el
futuro;
k) Si a pesar de que se hicieron los mayores esfuerzos para cooperar
por los dueños del lugar o sitio para cooperar con los titulares de los
derechos, se siguen ofreciendo los productos y servicios en infracción, debe
responsabilizarse a los prestadores del espacio sobre los usuarios que hayan
desobservado la información necesaria y pertinente.
Propius Tibi, Domine
Genf, 13.11.2019
