ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 266 DEL PROYECTO DE RENDICIÓN DE CUENTAS 2016

AHORA, EL ARTÍCULO 266 DEL PROYECTO DE RENDICIÓN DE CUENTAS Y BALANCE DE EJECUCIÓN PRESUPUESTAL 2016

Edgardo Ettlin

En el proceso de discusión sobre el Proyecto de Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal 2016 remitido por el Poder Ejecutivo el 20.6.2017, fue aprobado en la sesión del 3.8.2017 por la Cámara de Representantes una redacción sustitutiva del artículo 268, que quedó aprobado como “artículo 266” de la siguiente razón:

“Facúltase al Poder Ejecutivo a solicitar al órgano judicial que entienda en el proceso que se sigue por la concesión de la Estación Central "General Artigas" y en cualquier estado de la causa, la entrega en custodia del bien inmueble objeto del referido proceso, en función de su carácter patrimonial.

El Tribunal competente, previa petición fundada, dispondrá la entrega del mismo dentro del plazo de tres días.

Si el bien no fuere entregado al peticionante en el referido plazo, a contar desde la intimación que se realice, podrá promoverse la ejecución forzada de la obligación, a cuyo efecto el Tribunal cometerá al Alguacil la diligencia de entrega, sin más trámite.

Las resoluciones que recaigan, no admitirán recurso alguno, salvo las que nieguen la entrega.

En todo caso, la sentencia definitiva determinará las responsabilidades que puedan derivarse de este procedimiento, así como los daños y perjuicios que se ocasionen.

El presente artículo tendrá vigencia a partir de la promulgación de la presente ley.”.

La redacción es totalmente diferente a la propuesta originalmente (¹), si bien conserva en muchos aspectos la filosofía con que fue primigeniamente pergeñado. En líneas generales y en una aproximación estrictamente superficial, este texto del ahora “artículo 266” está mejor redactado técnicamente y es más preciso que la versión proyectada por el otrora “artículo 268”; aparte, es más feliz.

Y desemboza cuál era el propósito que se pretendía con el mismo: que el Poder Ejecutivo o que el Estado pudiera hacerse cargo de la custodia y conservación de la Estación Central “General Artigas” (²). La idea, en principio es plausible. La Estación Central “General Artigas” (en adelante también indistintamente “la Estación Central”) es un Monumento Histórico Nacional (Resolución del Poder Ejecutivo No. 1097/975 del 8.7.1975, en el marco de la Ley No. 10.040). Este edificio se encuentra envuelto actualmente dentro de un pleito entre particulares, sociedades anónimas del Estado y organismos públicos que no les está permitiendo prestarle, ante las incertidumbres litigiosas (que pueden prolongarse “sine tempore” dentro lo que se advierte como arduos conflictos procesales), una adecuada atención a su mantenimiento y conservación; y mientras tanto, la Estación Central se derruye cuando no es objeto de vandalismos y depredaciones, amén de estar en riesgo de ocupaciones irregulares, constituyendo una situación lamentable. Más allá de los conflictos por su concesión o eventualmente por su utilización o derechos sobre la misma, la Estación Central en un patrimonio cultural de nuestra sociedad, y es de interés general y social (dentro del art. 7º de la Constitución nacional) que dicho edificio pueda preservarse de alguna manera en su integridad permitiendo que alguien, eventualmente un tercero ajeno a los intereses en esos pleitos, pueda hacerse cargo de aquélla si no lo hacen las propias partes involucradas en el conflicto litigioso. En este sentido, la norma proyectada por el artículo 266 encomienda la tarea al Poder Ejecutivo.

La norma propuesta no impone al Poder Ejecutivo el imperativo-deber de hacerse cargo de la Estación Central. Le habilita una facultad en este sentido, que puede ejercer o no en forma discrecional o por razones de oportunidad, cuando lo desee. Y de esta suerte, le otorga una legitimación activa especial para reclamarlo ante el Poder Judicial. Acorde a este artículo proyectado, no se exige que el Poder Ejecutivo tenga la propiedad, la posesión o la ocupación a cualquier título de dicho bien; pero actúa de alguna manera, representando “ex lege”, el interés difuso de la gente que ve en la Estación Central un patrimonio importante del acervo cultural e inmaterial uruguayo, que no debe ni puede perderse en el medio de pleitos entre particulares con sociedades u organismos del Estado.

Este “artículo 266” no le otorga al Poder Ejecutivo la misión en posesión de la Estación Central, ni obviamente la propiedad de la misma. Por lo que no constituye en nuestro entender, una expropiación sin indemnización (que sería contraria a los arts 32, 35, 231 y 232 de la Constitución). Sólo le concede una prerrogativa para que pueda resguardar de modo cautelar o provisionalmente el edificio de la Estación Central, mientras se dirime el conflicto entre los interesados, y hasta que la Justicia resuelva quién de los litigantes (que no lo es el Poder Ejecutivo respecto al fondo o sustancia correspondiente) deberá hacerse cargo de aquélla. Esto está claramente dispuesto en el inciso 1º del artículo 266 proyectado, en cuanto la entrega se otorgará al Poder Ejecutivo (de requerirla éste) únicamente en carácter de custodia”. O sea a los solos efectos de su mera preservación o conservación tutelar, no para quedarse con la Estación Central, en aras y “en función de su carácter patrimonial” (inciso 1º de la norma propuesta). La expresión “carácter patrimonial” no refiere en este caso a la propiedad, sino en realidad al interés cultural y a la consideración que la sociedad tiene por ese bien inmueble como tesoro arquitectónico. En este sentido el Poder Ejecutivo actuaría protegiendo dicho interés colectivo inmaterial, con independencia o extraneidad a los conflictos judiciales que puedan sostenerse los sujetos relacionados con la concesión o propiedad de dicho bien. Esta “entrega en custodia” es temporal, y podrá cesar cuando el propio Poder Ejecutivo desista de ella, cuando el tribunal lo disponga o cuando termine los juicios relacionados con motivo de la concesión de la Estación Central en el ámbito del “Plan Fénix”. Desde este punto de vista, nada tenemos que observar desde el punto de vista de la constitucionalidad de la iniciativa, por cuanto está destinada a la protección de un patrimonio virtual y cultural que preocupa a la sociedad mantener, de claro interés general (art. 7º de la Constitución nacional).

A tales efectos, el Poder Ejecutivo debe presentarse no iniciando un proceso independiente o autónomo, sino dentro de cualquiera de los juicios que versen sobre los conflictos relacionados con la concesión de la Estación Central en el marco del malogrado “Plan Fénix” (proyecto de art. 266 incs. 1º y 2º). Su intervención y posición sería, de alguna forma, la de un tercero excluyente (arts. 49 y 334 del Código General del Proceso). La petición debe presentarse por el Poder Ejecutivo “al órgano judicial que entienda en el proceso que se sigue por la concesión de la Estación Central "General Artigas" y en cualquier estado de la causa”. Por razones de practicidad, de pronta y eficiente administración de justicia y para no estorbar a los procesos principales, sugerimos que este procedimiento del “artículo 266” se tramite mediante Pieza separada.

El procedimiento diseñado a los efectos de que el Poder Ejecutivo reciba la entrega cautelar en custodia de la Estación Central es de naturaleza sumarísima y de pronto despacho (“proceso express”). A diferencia del anterior “artículo 268”, ya este artículo 266 no es autosatisfactivo y ahora su alcance pasó a ser netamente cautelar “lato sensu”, porque lo que se peticiona entrega es una custodia esencialmente temporal, aun cuando pueda no tener un tiempo determinado. En todo lo que no prevé especialmente, se impone en defecto el Código General del Proceso, especialmente las normas atendibles para las medidas cautelares.

El inciso 2º indica que la petición del Poder Ejecutivo debe ser “fundada”, algo innecesario porque en realidad, ya los artículos 117 y 118 del Código General del Proceso requieren que toda demanda o pretensión esté relacionada a través de una articulación precisa, con sus argumentos de hecho y fundamentos de derecho, que debe hacerse con toda precisión y ofreciendo la prueba de que disponen. Además, el art. 314.2 del Código General del Proceso establece con carácter general para las medidas cautelares, y se imponen en este particular, cuáles son los requisitos que el Poder Ejecutivo debe justificar si quiere conseguir la entrega en custodia de la Estación Central: la precisa determinación de la medida y de su alcance, el fundamento de hecho de la medida que resultará de la información sumaria que se formule, “o de los elementos existentes en el proceso o de los que se acompañen o de la notoriedad del hecho o de la naturaleza de los mismos”. Podría en nuestro criterio eximirse al Poder Ejecutivo de contracautela (arts. 313 num. 5º y 314.2 num. 3º del Código General del Proceso), atento al principio “fiscus praesumitur locuples”.

El tribunal actuante según menciona el inc. 1º del planteado artículo 266, no tiene por qué hacer lugar “a pies juntillas”, ni ineludiblemente ni porque sí a la petición del Poder Ejecutivo, ni otorgarle lo que pide a su solo requerimiento. Debe previamente controlar que estén todos los requisitos necesarios conforme a los arts. 312 a 314 del Código General del Proceso (aplicables en defecto al art. 266 proyectado), especialmente (art. 312 del Código General del Proceso) si se justifica la necesidad de la medida, si será atendible e idónea para la protección de la Estación Central, y si existe peligro o frustración de derechos, especialmente los que la comunidad pudiere tener cultural o inmaterialmente sobre ese bien, ante una eventual demora que pudieren tener los litigios sobre los problemas relacionados con la concesión de la Estación Central.

Ante la petición y de acogerla favorablemente, el tribunal debe ordenar “la entrega del mismo”, es decir de la Estación Central al Poder Ejecutivo, “dentro del plazo [término] de tres días” (inciso 2º). El requerimiento debe ser hecho a las partes litigantes en el expediente respectivo, comunicándoseles mediante notificación personal, claro está, o por el Alguacil (quien también notifica personalmente) dado que el requerimiento tiene el carácter de una intimación (como se advertirá en el inciso 4º). El término para la entrega o para cumplir la intimación es de tres días hábiles, perentorios e improrrogables (arts. 92 a 96 del Código General del Proceso).

La providencia que intima la entrega debe también, dentro del sistema de medidas cautelares, establecer o explicitar sus fundamentos, así como el rango, alcances o el término de duración ( de corresponder según circunstancias esto último) que tendrá la medida (art. 313 del Código General del Proceso).

Habíamos observado que el tribunal entrega al Poder Ejecutivo la Estación Central “la custodia” (inciso 1º) cautelar. Aunque ¿con qué naturaleza y alcances? En principio, la custodia está destinada a la conservación edilicia, vale decir para que la Estación Central “no se venga más abajo”, así como también para procurar que no sea más vandalizada o se intente ocuparla. Puede el Poder Ejecutivo disponer en ella el apostamiento de personal o medios de vigilancia. Asimismo, también puede realizar obras de preservación edilicia, y aun de restauración. En nuestro entender, estas facultades de custodia no habilitan para afectar la estructura histórica del edificio ni para hacer tareas de reciclaje (salvo de reparación o de restauración a un estado anterior), ni para darle un destino determinado, ni para otorgar o confiar la Estación Central a nadie bajo título alguno. Entendemos en este sentido que el tribunal puede, en todo caso, establecer las condiciones o alcances de esa custodia porque así está en sus facultades (arts. 313 nums 2º y 3º del Código General del Proceso). La normativa del art. 266 propuesta no establece qué ocurre si el Poder Ejecutivo incurre en gastos por esta conservación o custodia, ni determina si podrá reclamar el pago o resarcimiento de los dispendios realizados a quien finalmente quede con la Estación Central. Creemos que nada se lo impide, ya que estas inversiones ocasionan un beneficio a quien quedará algún día con el bien, y es un principio que no debe permitirse el enriquecimiento injusto. En cualquier caso, toda obra o gastos que demande la custodia o la reparación y conservación de la Estación Central podrán someterse al contralor del tribunal y de las restantes partes involucradas, durante el decurso de los procesos que se relacionan con la concesión y disposición de la Estación Central.

Si bien este artículo 266 y particularmente el inciso 2º no lo dispone porque en principio la intimación o requerimiento de la Estación Central debe resolverse por una providencia de pronto despacho (art. 196 del Código General del Proceso), entendemos que en atención a circunstancias evaluables por el tribunal y de considerarlo éste necesario dentro de la problemática de los expedientes respectivos, nada la impide y por tanto puede, otorgar a estos litigantes un traslado o vista de la petición del Poder Ejecutivo, en base al art. 99 del Código General del Proceso. Daría garantías de contradicción y defensa a tales partes y “no es para mal de ninguno, sino para bien de todos”, como dijera José Hernández en su “Martín Fierro”. No obstante lo expuesto, si sostenemos que la entrega en custodia de la Estación Central al Poder Ejecutivo es un proveimiento de carácter cautelar (ya no autosatisfactivo), no sería necesario dar un previo conocimiento a otras personas o partes, bastando la simple intimación de entrega que veremos; ello en base a que las medidas cautelares se dictan en principio sin conocimiento ni intervención de la contraparte, dentro del sistema de los arts. 315. 1 y 315.2 del Código General del Proceso.

En realidad, el intimado o requerido para la entrega no tiene mayores opciones. Ante la intimación o requerimiento, los litigantes o en su caso la parte que esté bajo la ocupación de la Estación Central, deberán entregarla en el tiempo señalado de tres días. Pero pueden no hacerlo, o presentarse a oponerse dentro de este término. Si se presenta una oposición o defensa dentro de esos tres días, el Juez o tribunal deben resolver sin más. La norma propuesta no dispone que esa oposición pueda presentar prueba ni que deba diligenciarse, ni que sobre ella pueda abrirse un incidente innominado (alternativa que tratamos en el parágrafo anterior), ni que el tribunal pueda correrle un traslado.  El texto del artículo 266 inc. 2º de la Ley de Rendición de Cuentas 2016 no permite tal disgresión incidental ya que el inciso 3º establece que “Si el bien no fuere entregado al peticionante en el referido plazo, a contar desde la intimación que se realice, podrá promoverse la ejecución forzada de la obligación”. Por tanto, estos tres días de plazo no están dispuestos para que un interesado pueda oponerse o excepcionarse, sino para que se entregue o mejor dicho, se cumpla con la intimación de entrega de la Estación Central; en ese tiempo y con ese escaso margen de maniobra procesal, hay indefensión.

Si la parte correspondiente no entrega o no favorece la entrega al Poder Ejecutivo de la Estación Central, el Juez correspondiente dispondrá la ejecución o la saca de dicho bien para pasarle la custodia cautelar al Poder Ejecutivo. Con todo, la ejecución forzada de la obligación no puede ser dispuesta de oficio por el tribunal, sino que debe ser requerida expresamente por el Poder Ejecutivo, mediante escrito aparte; de ahí la expresión “podrá promoverse” (también facultad discrecional del Poder Ejecutivo) del inciso 3º del planteado artículo 266.

Promovida por el Poder Ejecutivo la ejecución de la intimación incumplida, el tribunal actuante debe sin mayor requerimiento y también por providencia de despacho, disponer la ejecución “manu militari” cometiendo “al Alguacil la diligencia de entrega, sin más trámite”. O sea, no es necesario esperar a una notificación personal de los litigantes ajenos al Poder Ejecutivo, ni a que quede firme (fictamente o luego de la notificación personal; arts. 77, 84 y 86 del Código General del Proceso) la providencia de ejecución, sino que debe pasar inmediatamente al Alguacil para la saca. Recuérdese que “sin más trámite” significa “sin más trámite”.

El inciso 4º de este propuesto artículo 266 es muy claro (arts. 18 de la Constitución, 16 del Código General del Proceso, más 11 y 17 del Código Civil) en que tanto la decisión que intime la entrega cautelar como la que disponga la ejecución de la intimación o la saca, no admiten ninguna clase de discusión ni de recursos; ni siquiera se permite los recursos de aclaración o ampliación, y menos aun los de reposición o apelación (casación naturalmente no se podría porque el art. 269 num. 1º del Código General del Proceso no lo permite para las medidas cautelares). Claramente (repetimos) no se admite contra ellas “recurso alguno”. El procedimiento de entrega cautelar o provisional al Poder Ejecutivo de la Estación Central se trata de un proceso cautelar incontestable. En realidad, es un proceso cautelar cuyos proveimientos son sesgadamente irrecurribles. Porque sólo son incontrovertibles cuando se da la razón al Poder Ejecutivo.

El inciso 4º exceptúa de la irrecurribilidad a las decisiones que denieguen al Poder Ejecutivo la intimación o la entrega. Aunque el texto alude solamente a “las que nieguen la entrega”, ha de comprenderse también a la intimación que es un requerimiento liminar de entrega.

O sea que si las decisiones judiciales favorecen al Poder Ejecutivo, son irrecurribles. Pero si lo perjudican porque le “niegan la entrega”, éste puede controvertirlas e impugnarlas mediante todos los recursos disponibles (salvo claro está, el de casación -art. 269 num. 1º del Código General del Proceso-).

Esta desigualdad en beneficio del Poder Ejecutivo y en desfavor de los demás litigantes (especialmente en desmedro de particulares que pueden estar pleiteando por asuntos relacionados con la concesión de la Estación Central), no se justifica desde el punto de vista del interés general, porque sume en la indefensión y en la privación del principio de la doble instancia, garantías elementales del debido proceso (contra los artículos 7º, 8º, 72 y 332 de la Constitución nacional, más demás normas del Bloque de Derechos Humanos). No sería necesario prohibir recurrir o impugnar a nadie; si lo que se quiere por el Legislador es priorizar la efectividad y ejecutividad de la entrega, hay mecanismos para asegurarlo y a la vez para resguardar garantías de debido proceso en materia de contradicción y defensa. Ello se conseguiría simplemente permitiendo que se pudiera apelar la intimación de entrega sin efecto suspensivo, conforme hoy lo facilita el art. 315.3 del Código General del Proceso para las medidas cautelares. 

Hemos dicho que la entrega en custodia de la Estación al Poder Ejecutivo es cautelar y por tanto, de naturaleza esencialmente temporal. Esta custodia puede cesar: a) cuando lo solicite el Poder Ejecutivo; b) cuando termine el litigio relacionado con la custodia de la Estación Central, oportunidad en que el Juez decidirá a cuál de las partes principales de esos pleitos se la atribuirá; c) cuando el Juez lo estime pertinente, de oficio o a petición de parte, conforme al sistema común del art. 313 nums. 3º y 4º del Código General del Proceso (no es incompatible con el régimen del artículo 266 propuesto).

Lo más prolijo, en nuestro criterio, hubiera sido habilitar en este caso un mecanismo que se inspirara en el sistema o remitiera al procedimiento de las medidas cautelares (arts. 311 a 317 del Código General del Proceso), que dispusiere especialmente la intimación en tres días y luego la entrega. Como las medidas cautelares (lo que propone el artículo 266 de la Rendición de Cuentas proyectado comparte sus características) son apelables sin efectivo suspensivo (art. 315.3 del mismo Código), se permitiría así conservar las garantías de debida defensa, de contradicción y de doble instancia. Posibilitar que la medida de custodia, en caso de acogerse la pretensión del Poder Ejecutivo, pudiera ser apelable al solo efecto devolutivo (sin efecto suspensivo), permitiría que pudiera discutirse en una segunda instancia no casable (arts. 315.3 y 269 num 1. del Código General del Proceso) sin afectar entretanto la entrega (sujeta por supuesto a lo que arbitrare la segunda instancia). O sea que combinaría satisfactoriamente efectividad de la misión en custodia con garantías de debido proceso.

Otra posibilidad podría ser que el requerimiento previsto por el “artículo 266” pudiera ser tramitado por el proceso de entrega de la cosa (art. 364 del Código General del Proceso, en vía monitoria conforme a los arts. 354 a 360 del mismo Cuerpo), en virtud de que la Estación Central quedaría como una cosa que se debería por la Ley al Poder Ejecutivo entregar (art. 364 del Código General del Proceso), a los propósitos de su conservación mientras transita el litigio entre los terceros. No preconizamos un procedimiento de entrega de la cosa como el del art. 396 del Código ritual citado, que limita o prohibe en algunos casos las excepciones, pero como su sentencia o proveimiento que rechazara las defensas por excepciones son apelables, solamente con ello aun sería más garantista.

No debe olvidarse que es un principio general de las medidas cautelares que se conceden siempre bajo exclusiva responsabilidad de quienes la solicitan (art. 311.3 “in fine” del Código General del Proceso. El inciso 5º del proyectado artículo 266 es sólo una reiteración de ello cuando plantea que “En todo caso, la sentencia definitiva determinará las responsabilidades que puedan derivarse de este procedimiento, así como los daños y perjuicios que se ocasionen”. ¿Qué significa esto? Que cuando se dicte la sentencia definitiva correspondiente en estos litigios relacionados con el Plan Fénix en que se decida quién de las partes quedará con (o en su caso deberá devolvérsele) la Estación Central, si el tribunal observare que el Poder Ejecutivo con petición de custodia o en su gestión hubiere ocasionado un trastorno innecesario, perjudicado o hubiere sido omiso o negligente en la conservación de dicho bien, deberá determinar una indemnización en favor del afectado quien corresponda, lo que es una consecuencia también del art. 24 de la Constitución. Lo que no queda claro, es cómo se procesa el conocimiento de esta eventual responsabilidad en que pudiere incurrir el Poder Ejecutivo. Podría hacerse en la Pieza separada que hemos sugerido (ver “supra”) para tramitar la entrega en custodia. Otra posibilidad (más viable) es que se tramite esta presunta responsabilidad estatal mediante un proceso autónomo, que se acumulará a los procesos relacionados con el Plan Fénix y que a través de una sola sentencia también resuelva sobre este tema, conforme a los arts. 323 y 324 del Código General del Proceso. Si esta responsabilidad estatal se promueve posteriormente a la finalización de los juicios vinculados al Plan Fénix, puede tramitarse en juicio autónomo e independiente.

El último inciso (6º) preceptúa que “El presente artículo tendrá vigencia a partir de la promulgación de la presente ley”. ¡Ay de las premuras de estas normas, para que se apliquen cuanto antes cuando dan preeminencias para el Estado!

¿Encontramos inconstitucionales en este ahora, artículo 266 del Proyecto de Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal 2016?

Hemos visto que desde el punto de su intención y sustancia, en nuestro criterio no las hay.

En cuanto a lo formal, este “nuevo artículo 266” conserva los mismos defectos de inconstitucionalidad, ya que excede el contenido de las normas presupuestales y no se refiere a su interpretación o ejecución; además está previsto para pervivir “in aeternum” más allá del mandato de cualquier gobierno. Lo que colide contra los arts. 214 y 216 inc. 2º de la Constitución. Conforme ya lo hemos observado en nuestro trabajo sobre el otrora “artículo 268” (³).

Respecto a lo procedimental, según el mecanismo que hoy plantea el proyecto de artículo 266, recriminamos la inconstitucionalidad que supone desbalancear los derechos de oposición y de debida defensa de personas involucradas en estos litigios, en claro blindaje y preeminencia favorable para el Poder Ejecutivo. En este sentido se conservan los mismos reproches que hemos hecho al artículo 268 primitivo, en cuanto a que se conserva un desequilibrio que sólo beneficiará a este Poder de Gobierno. A contrapelo todo de los arts. 7º, 8º, 72 y 332 de la Carta Magna uruguaya. Quedará en todo caso la tensión de mantener cierta nivelación entre el Estado y las partes litigantes en ocasión de diferendos ligados con la concesión de la Estación Central en el marco del Plan Fénix, sobre el Poder Judicial; porque así se lo encomiendan los arts. 4º, 24 num. 4º, 25.2 y 26 del Código General del Proceso, más las normas correspondientes que garantizan la debida igualdad. 

Nos preguntamos y preguntamos, ¿para qué concebir un proceso especial con destinatarios exclusivos y un único favorecido, destinado a aplicarse en un solo caso concreto? ¿Para hacer “bypass” de procesos más garantistas ya existentes?

A pesar del noble fin de querer preservar la integridad de la Estación Central como patrimonio cultural, no es necesario conculcar derechos ni garantías. El fin no justifica los medios.

1Nos remitimos a los comentarios que hicimos sobre el original artículo 268 del Proyecto de Rendición de Cuentas enviado por el Poder Ejecutivo al Parlamento el 20.6.2017, en “Análisis del artículo 268 del Proyecto de Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal 2016”, publicado en “http://edgardoettlin.blogspot.com.uy/2017/07/analisis-del-articulo-268-del-proyecto.html”.

2Véase “http://www.busqueda.com.uy/nota/el-gobierno-incluyo-un-articulo-en-la-rendicion-de-cuentas-para-recuperar-la-estacion-central”.

3Ver Nota 1.