ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 268 DEL PROYECTO DE RENDICIÓN DE CUENTAS 2016

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 268 DEL PROYECTO DE RENDICIÓN DE CUENTAS Y BALANCE DE EJECUCIÓN PRESUPUESTAL 2016 Edgardo Ettlin Reza el artículo 268 del Proyecto de Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal 2016, presentado al Poder Legislativo por Mensaje del Poder Ejecutivo de fecha 20 de junio de 2017: “Artículo 268.- En cualquier estado de la causa, aún sin ser parte, el Estado, las personas de Derecho Público no Estatal, o las entidades de cualquier naturaleza que sean propiedad del Estado, podrán solicitar al Tribunal que entiende en el asunto de que se trate, sea contencioso o voluntario, la entrega inmediata de los bienes de que sea titular el peticionante, siempre que la pretensión ejercitada en el proceso principal no refiera a la tenencia a cualquier título o a la reivindicación de los mismos. El Tribunal que se encuentre conocimiento en el asunto, despachará orden de entrega, previa petición fundada exclusivamente en la titularidad de los bienes, lo que se acreditará fehacientemente. Si los bienes no fueren entregados al titular en el plazo de 3 (tres) días, a contar de la intimación que se realice, podrá promoverse la ejecución forzada de la obligación, a cuyo efecto, el Tribunal cometerá al Alguacil la diligencia de entrega, sin más trámite. Las resoluciones que recaigan, no admitirán recurso alguno, salvo las que nieguen la entrega. En todo caso, la sentencia definitiva determinará las responsabilidades que puedan derivarse de este procedimiento así como los daños y perjuicios que se ocasionen.”. No se han explicado en la Exposición de Motivos del Proyecto de Rendición de Cuentas 2016, los argumentos ni las razones de interés general que fundamentan este artículo 268. Así y en su texto literal, se presenta como un tanto enigmático. Trascendió que tiene en realidad nombre y apellido, ya que se habría redactado con el fin de que el Estado pudiera recuperar la Estación Central (otrora de trenes, bajo la Administración de Ferrocarriles del Estado -A.F.E.-), hoy día en el centro de una tormenta litigiosa entre particulares, sociedades propiedad del Estado y la Administración Pública. Lo que lo hace sospechoso en su catadura, ya que a través de un propuesto proceso con normas de pretendido carácter general, intenta solucionar un determinado problema en favor o dándole todas las ventajas al Estado, a algún organismo suyo, o a alguna sociedad de éstos. Que abriga fundadas dudas sobre su constitucionalidad, además de sobre su felicidad. La norma propuesta permite que el Estado persona jurídica mayor, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, Gobiernos Departamentales, o sociedades de cualquier clase que sean de propiedad del Estado o de los organismos públicos mencionados (en todo o en parte ya que el proyecto de norma no distingue al respecto; bastando que tengan por lo menos la mayoría social o accionaria en su caso), puedan irrumpir en cualquier proceso, fuere como terceros entrando con carácter excluyente, o fuere como parte ya litigante en el mismo, pidiendo la entrega y misión en posesión de bienes de que “sea titular” o “basado en la titularidad de los bienes”, sea de carácter real (propiedad, usufructo, por ejemplo) o personal (mera tenencia como comodatario, arrendatario).  Vale decir, que el Estado no puede promover un proceso de esta clase, ni acumular esta pretensión en ninguna demanda suya. Necesita un proceso pendiente previo, que esté transcurriendo, en el que sea o no parte; pero nada le impide promover una demanda determinada y en el decurso de ese litigio, pedir la entrega del bien acorde a este proyectado artículo 268. La norma establece una limitación a la pretensión estatal (o de su sociedad) de entrega, que es que no puede estar ya instalada en el proceso, una discusión sobre la tenencia o la propiedad del bien (aun cuando las reclame el Estado). Obviamente, tampoco podría a través de este mecanismo del art. 268 solicitar la entrega anticipada (haciendo “bypass” de los mecanismos de toma urgente de posesión) de un bien sujeto a un proceso expropiatorio, por lo menos sin abonar una suma de indemnización previa conforme a los arts. 32, 231 y 232 de la Constitución y a la Ley No. 3.958. Tampoco sirve este artículo 268, para obtener la entrega de la cosa en una reivindicación, ni en un proceso de desalojo, porque lo veda el mismo Proyecto. Pero además, no puede utilizarse en los procesos de entrega de la cosa en relación con ejecuciones extrajudiciales del Banco Hipotecario del Uruguay o de la Agencia Nacional de Vivienda, ni en hipótesis de resolución de contratos ni en cualquier clase de litigios donde una de las partes (aun cuando ninguna de éstas tenga relación con el Estado, un organismo o una sociedad de éstos) defienda o postule, en virtud del contrato o de la razón que fuere, que tiene un derecho en o a la cosa (posesión, ocupación precaria a cualquier título que fuere, de buena o mala fe), o un derecho de indemnización por obras o mejoras construidas en el mismo; porque en todos estos supuestos, la pretensión ejercitada está involucrando una discusión pendiente de juzgamiento sobre la tenencia, un derecho de garantía, la posesión, la propiedad o cualquier otro derecho real o personal respecto del bien, aun cuando la controversia esté instalada entre simples particulares, o entre un particular y un organismo estatal o una sociedad de un organismo cualquiera. Entonces, en la práctica y sin querer prejuzgar, tal como está redactado no sabemos cuál es el ámbito del art. 268 planteado como proyecto, ni si servirá realmente para cumplir algún objeto concreto por el que hubiere sido pergeñado o para cualquier otra clase de pretensiones de entrega que intente el Estado, un organismo público o una sociedad de éstos. El procedimiento funciona como un trámite autosatisfactivo y “express” a través del cual, con la simple petición del Estado, organismo estatal o sociedad controlada “fundado en la titularidad de los bienes, lo que se acreditará fehacientemente” (es obvio y superfetado que debe el derecho acreditarse fehacientemente; si no la pretensión no será acogida), debe recaer una providencia de pronto despacho (art. 196 del Código General del Proceso) ordenando la entrega del bien a quien correspondiere (requerimiento hecho a alguna de las partes del litigio pendiente, en que el Estado es parte o tercero que se presenta desde afuera) en el término de tres días. Este mandato de entrega, cuyo contenido en nuestro entender es de una sentencia interlocutoria, “no admitirá recurso alguno” (para la parte particular o quien tenga la cosa, claro). Vale decir que ni siquiera admite su reposición, y ni hablar que es inapelable. Inclusive. Tampoco podría siquiera el Juez reformar esta orden de entrega de oficio (art. 254 num. 5º del Código General del Proceso), porque una vez dictada, queda firma y hace autoridad de inmutable cosa juzgada (arts. 214, 215 y 222 del Código General del Proceso). Como el inciso 1º del propuesto artículo 268 alude a “un asunto contencioso o voluntario” y el último inciso alude a la sentencia definitiva (según parece, no advirtiendo que un proceso ordinario puede finalizar por alguna resolución interlocutoria que lo termine extraordinariamente -ejemplo, artículos 223 a 240 y 341 del Código General del Proceso-, un proceso monitorio puede terminar con un proveimiento liminar que adquiere fuerza de definitiva si no se interpone excepciones, e inclusive puede ser revisado dentro de los noventa días por juicio ordinario posterior -arts. 354.4 inc. 2º y 361 del Código General del Proceso-, o que un procedimiento voluntario no culmina por sentencia definitiva -arts. 404.2 y 405 del Código General del Proceso-), todo indica que el Estado, el organismo estatal o su sociedad sólo puede pedir la entrega o misión en posesión de la cosa durante la etapa de conocimiento o de tramitación del litigio contencioso o voluntario hasta su decisión final. No puede pedirse el procedimiento del artículo 268 luego de la sentencia definitiva, en etapa de ejecución o en vía de apremio, o una vez dictada la resolución (que clausura o hace lugar a la pretensión) en procedimiento voluntario. Por supuesto, el tribunal puede no hacer lugar a esta petición de entrega, basándose exclusivamente en que la titularidad (derecho real en la cosa o personal a la cosa) no ha sido acreditada “fehacientemente”. En este caso en que se falla contra el Estado, el organismo público o su sociedad controlada o de propiedad suya, la providencia o resolución denegatoria sí es apelable (integrando este proyecto de art. 268 de la Rendición de Cuentas 2016, la decisión que deniega el requerimiento de entrega sería recurrible con reposición y apelable en subsidio con efecto suspensivo conforme a los arts. 195, 246, 250 num. 2º inc. 2º, 252.1 y 254 num. 1º del Código General del Proceso. Aflora una pregunta: ¿Por qué si se acoge la pretensión del Estado, el organismo estatal o de su sociedad, la providencia es irrecurrible (“no admitirá recurso alguno”, ni siquiera su reconsideración por reposición), y si el tribunal la deniega, entonces sí es impugnable por el Estado, el organismo o su sociedad? La razón de interés general que anima este trato desigual y discriminatorio en desmedro de los particulares no es transparente ni entendible. Tampoco aparece claro por qué la petición del Estado o de su sociedad basada en la titularidad no puede ser discutida por el particular que será afectado irreversiblemente por la medida de entrega, fuere en forma previa o en forma diferida (mediante excepciones), a través de un debido contradictorio y de un correcto acceso a la justicia, o a través de mecanismos recursivos de cualquier clase. Se observa así una clara lesión de los derechos de igualdad, de seguridad y de tutela judicial efectiva, de las garantías de contradictorio y de defensa, y del derecho de acceso a la justicia; en desmedro de los arts. 7º, 8º, 18, 72 y 332 de la Constitución, más normas internacionales que integran nuestro Bloque de Derechos Humanos. Si en tres días el ordenado o intimado entregar no cumple el requerimiento, el tribunal procederá al desapoderamiento de la cosa “sin más trámite” (es decir, sin posibilidad de plazo ni de prórroga alguna, o inclusive sin facultad de programarlo para determinada fecha, cometiéndose al Alguacil) y se entregará el bien al Estado, al organismo o a su sociedad, también en forma irrecurrible y sin derecho de defensa alguno, ni siquiera por reposición. Sencillamente contundente, por así decirlo. Y tan inconstitucional y lesivo de los derechos de igualdad, de seguridad y de tutela jurisdiccional, de debida contradicción y acceso a la justicia, es este desapoderamiento “sin más trámite”, como lo es la orden liminar de entrega en tres días. El tribunal no puede, si no se cumplió por el particular la entrega en el término inicial de tres días, denegar la ejecución forzosa, además, porque está obligado ante la petición del Estado, el organismo público o su sociedad, a despachar el desapoderamiento “sin más trámite”. Es inconstitucional una norma o un proyecto de norma cuya razón de interés general no se puede entender. Inclusive, la misma finalidad que pretende este artículo 268 de la Rendición de Cuentas 2016 se podría cumplir dentro de mecanismos procesales ya existentes, como los de las medidas cautelares provisionales o anticipativas, que sí poseen las debidas garantías (arts. 311 a 317 del Código General del Proceso). Parecería que la idea sería evitar oposiciones de cualquier tipo, a través de un mecanismo de urgente despacho y “manu militari”. Como está diseñado el procedimiento del art. 268 del Proyecto de Rendición de Cuentas 2016, se intenta satisfacer con prontitud supuestos intereses del Estado que no parecen objetivamente ligados a obrar por el bien común (quizá se pretenderá gracias al mismo, arreglar para algún caso concreto cosas en su momento mal hechas; lo que es una suposición pero si así fuera, no tiene nada que ver con el interés general).   Desde el punto de vista formal, lo que se pretende por este artículo 268 es también inconstitucional, porque no está relacionado con cuestiones presupuestales, sino que aparece dentro de un furtiva Sección VIII de “Disposiciones Varias” del Proyecto de Rendición de Cuentas 2016. Existe en esta disposición propuesta una clara contravención al art. 214 de la Carta Magna, en cuanto dicha norma bocetada excede el contenido de lo que debe ser una Ley de Presupuesto Nacional, y por colidir con el art. 216 inc. 2º de la Constitución: "No se incluirá ni en los presupuestos ni en las leyes de Rendición de Cuentas, disposiciones cuya vigencia exceda la del mandato de Gobierno ni aquellas que no se refieran exclusivamente a su interpretación o ejecución". La inconstitucionalidad de esta clase de normas con vocación de ultrapasar el tiempo presupuestal ha sido denunciada por muchos juristas, desgraciadamente sin encontrar eco suficiente. Es un caso más tantas normas que a través de “artículos traperos” (con perdón de la licencia, y según expresión de Raúl Ronzoni)  suelen deslizarse en los Proyectos de Leyes de Presupuesto y de Rendiciones de Cuentas, con la intención de que sean aprobados desapercibidamente “dentro del paquete” sin mayor discusión ni maduración suficiente. Suscribo la opinión del Doctor Adrián Gutiérrez, que “el artículo 268 es grave”, que “fija un proceso especial en favor del Estado” (agregando, sin razones de interés general que justifiquen la privación de garantías procesales a los particulares que pretende), y que se trataría de una “… norma más que desequilibra la balanza a favor del Estado frente a los particulares”. De aprobarse esta normativa habrá agresión a elementales garantías de debido proceso. Lo que justifica una legítima preocupación, aun en un análisis urgente. Un último inciso de este artículo 268 establece que “En todo caso, la sentencia definitiva determinará las responsabilidades que puedan derivarse de este procedimiento así como los daños y perjuicios que se ocasionen”. Norma de contenido incierto que puede aludir: a) a que la “sentencia definitiva” (previsión infeliz y aparte errónea, según ya hemos visto “supra”), aunque el Estado, su organismo o sociedad no fueren parte original en el proceso, debería estudiar si hay alguna responsabilidad que se les deba económicamente (que en todo caso, tendría que invocarse acumulando esa petición al  pedido de entrega, lo que generaría una intervención excluyente especial que se tramitaría y acumularía conforme al art. 334.3 del Código General del Proceso en el proceso preexistente); b) A que si el Estado, organismo o sociedad generaron algún perjuicio a las partes o contrapartes en el proceso preexistente por su petición o ejecución compulsiva de la entrega por el “artículo 268”, deberán indemnizar los daños y perjuicios correspondientes a los afectados, generando un “an debeatur” a estos últimos conforme al art. 24 de la Constitución que considerará la “sentencia definitiva” del juicio preexistente (por su supuesto, a petición durante cualquier momento del proceso por el interesado) y que eventualmente, habrá de determinarse en su entidad y liquidarse sea difiriéndolo a un proceso ordinario aparte, sea difiriéndolo a un proceso de liquidación conforme al art. 378 del Código General del Proceso si en el principal ya surgieren los eventuales menoscabos y hubieren sido considerados como probados por la “sentencia definitiva”. Si este artículo 268 propuesto será aprobado tal cual su texto original, si sufrirá modificaciones durante el proceso de su sanción, si será desglosado para ser estudiado en un Proyecto de Ley especial (las dos últimas son las opciones más recomendables técnicamente), o si finalmente será desechado por el Poder Legislativo, no lo podemos aventurar. Solamente recordamos, junto a Abraham Lincoln, que “La Razón -la fría, calculadora y desapasionada razón- debe aportar todos los materiales para nuestro futuro sostén y defensa. Ojalá dichos materiales se integren en la inteligencia colectiva, la sólida moralidad, y en particular, en el respeto a la Constitución y las leyes.”.