NOVEDADES
PROCEDIMENTALES CON VOCACIÓN DE ETERNIDAD, EN LA RENDICIÓN DE
CUENTAS Y BALANCE DE EJECUCIÓN PRESUPUESTAL CORRESPONDIENTE AL
EJERCICIO 2016
Edgardo Ettlin
Poder Judicial - Uruguay
()
Sumario:
I. Generalidades - II. El artículo 15 de la Ley No. 19.535. Una
norma asaz polémica - III. El
proceso para la misión en custodia de la Estación Central “General
Artigas” al Poder Ejecutivo – IV. Conclusiones.
I. Generalidades
El
3 de octubre de 2017 se publicó en el Diario Oficial a los efectos
del art. 1º del Código Civil, y sin perjuicio de lo dispuesto en
los arts. 2º, 15, 16 y 266 que comentaremos en cuanto a situaciones
particulares de entrada en vigencia, la Ley No. 19.535 de Rendición
de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal correspondiente al
ejercicio 2016 (promulgada el 25 de setiembre de 2017). Las normas
que se involucrará fueron aprobadas en la Cámara de Senadores el 18
de setiembre de 2017, tal cual fueron votadas en la sesión del 3 de
agosto de 2017 de la Cámara de Representantes.
El
presente trabajo se ceñirá a comentar ciertas disposiciones
procesales que han concitado especialmente el debate en la opinión
pública, y que hemos venido siguiendo a través de sucesivos aportes
durante el proceso de su sanción ().
Nos
interesa comentar los artículos 15 y 266 de la Ley No. 19.535.
El
art. 15 de la Ley No. 19.535 establece una importante modificación
en los procesos de ejecución de sentencias, laudos arbitrales,
conciliaciones o transacciones a pagar dinero contra la
Administración Central, los Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados No Comerciales Ni Industriales, y contra los
organismos de contralor (Poder Judicial, Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, Tribunal de Cuentas y Corte Electoral); o sea los
organismos presupuestalmente englobados en el art. 220 de la
Constitución Nacional. También incluimos a las ejecuciones a abonar
dinero en que es obligado el Poder Legislativo. Incidirá en el
procedimiento de ejecución que respecto a estas reparticiones
disciplina el art. 400 del Código General del Proceso. El art. 15
tiene un efecto colateral que concierne a la sanción del art. 16 de
la Ley No. 19.535, derogatoria esta última del art. 733 de la Ley
No. 19.355.
El
art. 266 de la Ley No. 19.535 establece un proceso especialísimo
para facultar al Poder
Ejecutivo a obtener la entrega en custodia de la Estación Central
"General Artigas".
Todas
estas normas tendrán una vigencia especial diferente a lo que
dispone el art. 2º de la Ley No. 19.535, pues entrarán a regir a
partir de la promulgación de la Ley, o sea, desde el 25 de setiembre
de 2017.
Examinemos
las disposiciones de marras, con el propósito de compartir algunas
ideas sobre las mismas.
II. El artículo 15 de la
Ley No. 19.535. Una norma asaz polémica
Reza el art. 15 de la Ley No.
19535:
Artículo 15
Sustitúyese el inciso
segundo del artículo 52 de la Ley N° 17.930, de 19 de diciembre de
2005, por el siguiente:
"El Poder Ejecutivo
podrá comprometer gastos de funcionamiento o de inversiones sin que
exista crédito disponible, cuando se trate del cumplimiento de
sentencias judiciales, laudos arbitrales, o situaciones derivadas de
lo establecido en los artículos 24 y 25 de la Constitución de la
República.
No obstante, cuando los
montos a que refiera la condena sean sentencias laborales, civiles o
de cualquier otra naturaleza, transacción homologada o laudo
arbitral, excedan de 75.000.000 unidades indexadas (setenta y cinco
millones de unidades indexadas), el Poder Ejecutivo podrá hacer uso
de la facultad establecida precedentemente o proponer las previsiones
correspondientes en la próxima instancia presupuestal, a fin de
atender el pago de las erogaciones resultantes. Una vez aprobado el
presupuesto o la rendición de cuentas en su caso, con las
previsiones referidas, la cancelación del crédito se realizará
dentro del ejercicio siguiente.
Esta disposición tendrá
vigencia a partir de la promulgación de la presente ley".
Contra
viento y marea, y a pesar de numerosos consejos de no hacerlo, se
aprobó esta fermental disposición que en una lectura superficial,
su contenido parece más potable y menos chocante que el texto
primigenio que el Poder Ejecutivo había enviado al Parlamento el
Proyecto de Ley de Rendición de Cuentas ().
Sin embargo, los juristas y las Cátedras de Derecho Público siguen
reprochándole problemas de inconstitucionalidad, amén de que
constituiría una propuesta infeliz para la satisfacción correcta de
los acreedores estatales con un crédito cierto y firme. El tercer
inciso (vigencia a partir de la promulgación de la Ley No. 19.535,
por tanto desde el 25
de setiembre de 2017)
es “parte de la religión” en los apuros que nos tienen ya
acostumbrados estas normas, para que se apliquen cuanto antes en las
ejecuciones de pago de dinero contra el Estado.
Redactar una norma no es
cuestión baladí. En el arte de la técnica legislativa hay que
tener precisión de francotirador y cálculo de ajedrecista jurídico.
Si este texto aprobado cumple o no con esos estándares, cada lector
se dará su respuesta al respecto.
El
inciso primero repite con ciertas variaciones de detalle, los textos
del art. 52 de la Ley No. 17.930 y del art. 15º num. 1. del Texto
Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera o “TOCAF”
().
Con una observación: el art. 52 de la Ley No. 17.930 vigente alude
al art. 35 (obligación del Estado de indemnizar a los particulares
por someterles a la prestación de cargas u obligaciones desiguales;
dentro de esa hipótesis tendríamos también los procesos
expropiatorios -arts. 32, 231 y 232 de la Carta Magna más Ley No.
3.958-) y no al art. 25 (acción de repetición que el Estado reclama
por lo que pagó en indemnizaciones a terceros, contra los
funcionarios responsables que actuaron con dolo o culpa grave). El
art. 24 de la Constitución refiere a la obligación del Estado de
resarcir por los daños que ocasiona su gestión o sus funcionarios a
los administrados. En principio, este inciso primero del art. 15 de
la Ley No. 19.535 parece inocuo, porque “nihil
sub sole novum”
y hasta ahora, los arts. 52 de la Ley No. 17.930 y 15º num. 1. del
TOCAF no han sufrido reproches de inconstitucionalidad por la Suprema
Corte de Justicia (arts. 256 a 261 de la Constitución; arts. 508 a
523 del Código General del Proceso). Acorde a este inciso 1º, se
mantiene la posibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda “comprometer
gastos de funcionamiento o de inversiones sin que exista crédito
disponible, cuando se trate del cumplimiento de sentencias
judiciales, laudos arbitrales, o situaciones derivadas de lo
establecido en los artículos 24 y 25 de la Constitución de la
República”.
Con
todo, nunca entenderemos por qué no se ha contemplado la misma
posibilidad, además de para las sentencias y laudos arbitrales,
también para las transacciones y conciliaciones que haga el Estado.
No obstante ha de pensarse que también son hipótesis atrapadas por
el art. 52 Ley No. 17.930, el art. 15º num. 1. del TOCAF y ahora el
artículo 15 de la Ley No. 19.535, porque son obligaciones que
adquirieron validez de cosa juzgada (arts. 224 y 297 de Código
General del Proceso; art. 2161 del Código Civil), del mismo modo que
las sentencias firmes y los laudos arbitrales no anulables.
Este
primer inciso del artículo 15 de la Ley No. 19.535 considera al
cumplimiento de obligaciones a pagar dinero firmes, derivadas de
responsabilidades patrimoniales respecto a terceros o habitantes por
los daños cometidos por los servicios o los funcionarios estatales.
Por eso,
hay cierta inconsecuencia cuando se quiere vincular esta situación,
y no hay necesidad para hacerlo, entre este primer inciso y el inciso
segundo del artículo 15 de la Ley No. 19.535 que comienza aludiendo
a “sentencias
laborales, civiles o de cualquier otra naturaleza, transacción
homologada o laudo arbitral”.
La expresión “No
obstante, cuando los montos de condena sean…”
liga al inciso segundo con el primero. Como si todos litigios a que
alude el inciso segundo fueran particularidades de los arts. 24 y 25
de la Constitución a que apunta el inciso primero (contencioso
administrativos de reparación patrimonial, que refieren a las
acciones por daños y perjuicios por responabilidad del Estado o
responsabilidad del Estado por el hecho de sus funcionarios, de base
parangonable a la extracontractual y caducable -no prescriptible- a
los cuatro años; arts. 1324 C.C., 39 Ley No. 11.925 y 22 Ley No.
16.226).
Diremos
que hay hipótesis del inciso segundo que no tienen nada que ver con
las de los arts. 24 y 25 de la Constitución que contempla el inciso
primero del art. 15 de la Ley No. 19.535. Los juicios por cobro de
haberes salariales de funcionarios públicos (mal llamados
“laborales”), los cobros de pesos por adeudos que reclaman al
Estado trabajadores privados que se desempeñaron en empresas
contratadas por la Administración basados en las Leyes Nos. 18.099 y
18.251 (que son “laborales” propiamente dichos) (),
o los juicios “civiles” derivados de situaciones contractuales
(regidas por el derecho privado y con una prescripción de veinte
años; arts. 1216, 1336, 1341 y 1431; Ley No. 18.786), no son por
definición juicios derivados de los arts. 24 y 25 de la
Constitución. Creemos que no se entiende todavía bien, que no
puede relacionarse el inc. 2º en cuanto alude a los cobros
salariales funcionales, con la situación de los trabajadores
tercerizados que se desempeñaron en empresas contratadas por la
Administración y a los reclamos por responsabilidad contractual
contra el Estado, que se dirimen por acciones por cobro de pesos, con
el inciso 1º que trata de acciones contencioso administrativas de
reparación patrimonial (arts. 24 y 25 -también 32, 35, 231 y 232-
de la Constitución). Son situaciones diferentes.
Expresa
el inciso 2º del art. 15 de la Ley No. 19.535:
No
obstante, cuando los montos a que refiera la condena sean sentencias
laborales, civiles o de cualquier otra naturaleza, transacción
homologada o laudo arbitral, excedan de 75.000.000 unidades indexadas
(setenta y cinco millones de unidades indexadas) [sic],
el Poder Ejecutivo podrá hacer uso de la facultad establecida
precedentemente o proponer las previsiones correspondientes en la
próxima instancia presupuestal, a fin de atender el pago de las
erogaciones resultantes. Una vez aprobado el presupuesto o la
rendición de cuentas en su caso, con las previsiones referidas, la
cancelación del crédito se realizará dentro del ejercicio
siguiente.
Este
inciso 2º del art. 15 de la Ley No. 19.535, que debe complementarse
con el art. 16 de esta Rendición de Cuentas 2016 que establece la
derogación del art. 733 de la Ley No. 19.355, impondrían la
desaparición total de
esta última norma, que nunca debió haber existido porque era
innecesariamente inconstitucional (),
y cuyo principio del fin comenzó desde que la sentencia No. 576/2017
de la Suprema Corte de Justicia y otros fallos que le seguirían,
declararon su incompatibilidad con la supremacía de la Carta Magna.
No
obstante, sin razón de interés general aparente y en forma
discriminatoria (quizá basada en el peso de los números -de dinero
y de litigantes-, por su mayor impacto social, económico y
político), el art. 15 de la Ley No. 19.535 beneficiará
solamente a los juicios mayores de 75.000.000 de Unidades Indexadas
(unos U$S 10:000.000, según se calcula) o “mega juicios” (o
“mega condenas” o “mega obligaciones a pagar dinero”, si se
prefiere) estatales, y no a los menores de dicha cifra o de pequeña
envergadura. Por supuesto, quienes obtuvieron una declaración de
inconstitucionalidad a su favor del art. 733 de la Ley No. 19.355, o
ahora que se encuentra derogado totalmente este artículo (por
el artículo 16 de la Ley No. 19.535), deberán atenerse al
contenido de este inciso 2º del art. 15 de la Ley No. 19.535.
El Poder
Ejecutivo en estas “mega condenas” (también se aplicaría a
“mega laudos”, “mega conciliaciones” o “mega
transacciones”) o “mega obligaciones”, “podrá
hacer uso de su facultad”
(o sea, es totalmente discrecional suya, y esa facultad o buena
voluntad no está sometida a ningún contralor jurisdiccional o
independiente, salvo el del Tribunal de Cuentas o el de la
Auditoría Interna de la Nación):
a) de
habilitar fondos extrapresupuestales o “gastos
de funcionamiento o de inversiones”
(previsto en el inciso 1º, que se reitera como una posibilidad en
este inciso 2º);
b) de
hacer las previsiones correspondientes “en
la próxima instancia presupuestal”
o “rendición
de cuentas en su caso”
(inciso 2º), a cancelarse el crédito “dentro
del ejercicio siguiente”.
En cualquiera de estas
hipótesis, los fondos o partidas que se habiliten deben contemplar
siempre las indexaciones que se generen (Decreto-Ley No. 14.500; art.
400.5 del Código General del Proceso y art. 686 Ley No. 16.170 en la
redacción del art. 741 Ley 16.736).
Parece
más garantista y satisfactorio para el “mega-acreedor”. Porque
ya el pago no se le dilataría tanto, ni le quedaría postergado
“sine
tempore”,
como lo disponía el inconstitucional y hoy abrogado art. 733 de la
Ley No. 19.355 para los cobros de naturaleza salarial (salvo para
aquellos que obtuvieron a su favor la declaración de
inconstitucionalidad y de inaplicabilidad contra esta norma). No para
el “no tan mega” o para el “pequeño”, cuya situación
no queda muy clara y en principio, no tiene ninguna seguridad de que
su crédito pueda ser presupuestado “en una próxima
instancia” a ser cancelado “dentro del ejercicio
siguiente”.
Una
precisión: el
Poder Ejecutivo puede habilitar estas hipótesis del artículo 15 de
la Ley No. 19.535 también para los acreedores menores de
75:000.000 Unidades
Indexadas
si así quisiera, porque nada se lo prohíbe y por ende le estaría
permitido. O sea, siempre estamos hablando de una posibilidad
opcional (o como se dice vulgarmente, “de onda”) para el agente
de pago Poder Ejecutivo-Ministerio de Economía y Finanzas. Pero esta
igualación (que sería justa) con la situación de los acreedores
mayores de 75:000.000 U. I., está asimismo y obviamente sujeta (como
lo está ya previsto en el artículo 15 multicitado para estas
últimas) a la total voluntad y sentido de oportunidad del Poder
Ejecutivo (ni siquiera surge del texto legal propuesto en el inciso
2º del art. 15 de la Ley No. 19.535).
Reiteramos:
el Poder Ejecutivo puede o no disponer si así quisiere para las
obligaciones mayores de 75.000.000 Unidades Indexadas, habilitar
fondos extrapresupuestales o “gastos
de funcionamiento o de inversiones”,
o hacer las previsiones correspondientes “en
la próxima instancia presupuestal”
o “rendición
de cuentas en su caso”
a cancelarse el crédito “dentro
del ejercicio siguiente”.
Nada ni nadie le puede o debe obligar, porque es una facultad
discrecional que
le concede el inciso 2º del artículo 15 de la Ley No. 19.535. No
tiene por qué hacerlo si no es su voluntad, ni tiene por qué
justificarlo. Si alguien se lo reclama por derecho de petición (art.
30 de la Constitución y normas concordantes), el Poder Ejecutivo
podrá denegarlo fictamente sin nada decir, o podrá alegar supuestas
razones financieras o de servicio o de compromisos si es que quiere
dar alguna explicación al administrado (cuya veracidad éste no
podrá controlar ni comprobar). No puede constreñirlo ni el Poder
Judicial (“rectius”,
el tribunal de la ejecución judicial), ni el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo). Ni siquiera podría intimarle el
tribunal de la ejecución a que lo hiciera, eventualmente bajo
apercibimiento de astricciones (arts. 21.3 y 364.1 del Código
General del Proceso) porque la facultad de habilitar fondos
presupuestales o de prever la partidas correspondientes en una
próxima instancia presupuestal o de rendición de cuentas no es un
poder-deber del Poder Ejecutivo, sino una prerrogativa; por no decir,
una veleidad sujeta a oportunidad política.
¿Qué
protección jurídica habrá para el acreedor común o para los
acreedores “no tan mega” cuando las obligaciones a pagar
sean menores de 75.000.000 Unidades Indexadas? O inclusive, ¿qué
resguardo existirá para los “mega-acreedores” mayores a
75.000.000 Unidades Indexadas a quienes el Poder Ejecutivo no quiera
habilitarles el mecanismo de este art. 15 de la Ley No. 19.535?
La
respuesta teórica (con un olor a ingenua) sería: El art. 15 de la
Ley No. 19.535 es una norma que debe funcionar por defecto. Porque en
principio, se impone el liso y llano cumplimiento de los arts. 400.4
y 400.5 del Código General del Proceso: pago en el término de
treinta días corridos sin más, y si el Poder Ejecutivo y el
Ministerio de Economía y Finanzas o sus agentes se resisten o
incumplen, el tribunal de la ejecución puede imponerles astricciones
para constreñirlos a pagar, como también podría conminar económica
y personalmente (arts. 21.3 y 374 del Código General del Proceso) a
los funcionarios públicos que forman la voluntad para que se pague
“cualquiera
sea el sujeto a quien se impongan las mismas”,
como dice el art. 374.1 del Código General del Proceso. Pero tenemos
la sensación o el temor de que esto no ocurrirá, salvo que los
tribunales decidan asumir con valentía el cumplimiento del artículo
400 del Código General del Proceso.
¿Y mientras tanto, el Poder
Ejecutivo podrá pagar cuando quiera, si quiere o si así lo desea?
El art.
15 de la Ley No. 19.535, tal como quedó aprobado parece más
garantista o más beneficioso para el acreedor estatal, y menor
atentador del Estado de Derecho que el proyecto original. Pero sigue
sumiendo al particular acreedor (que podría ser también un
organismo estatal, cuidado) con un crédito cierto, en la inseguridad
respecto a la satisfacción de su interés. No asegura una tutela
jurisdiccional efectiva, porque el sistema aunque con otra cara,
siempre queda dentro de lo que quiera hacer el Poder Ejecutivo o el
Ministerio de Economía y Finanzas sin posibilidad de un contralor
imparcial e independiente, sustrayéndose al Juez y al tribunal su
poder-deber de ejecutar lo juzgado (art. 1º, 2º, 6º, 51 y 84 de la Ley
No. 15.750; art. 233 de la Constitución).
Y
suponiendo que el Poder Ejecutivo quiera habilitar fondos
presupuestales previéndolos en un próximo Presupuesto o Rendición
de Cuentas, ¿qué sucede si el Poder Legislativo no aprueba el
Presupuesto o la Rendición de Cuentas en general, o el artículo que
prevea habilitar los fondos o partidas para pagar la deuda estatal?
Vemos así una perplejidad: que el
art. 15 de la Ley No. 19.535 queda sometido en este caso a dos
voluntades político discrecionales que deben concurrir, la del Poder
Ejecutivo y la del Poder Legislativo.
O sea que el tema de la ejecución del crédito estatal se le extrae
de las manos al Poder Judicial (encargado constitucionalmente de la
ejecución y aplicación de las Leyes para el caso concreto) y se
niega al respecto la acción de la justicia, para quedar la
atribución jurisdiccional de ejecutar lo juzgado en los otros
Poderes naturalmente extraños para esos cometidos, el Poder
Ejecutivo y el Poder Legislativo (librados a criterios de oportunidad
política o de discrecionalidad). Algo que rechina contra el
principio democrático republicano de separación de poderes.
El art.
15 de la Ley No. 19.535 fue un avance “mejor que lo peor”
respecto a cómo estaba concebido inicialmente en el Proyecto enviado
al Poder Legislativo por Mensaje del Poder Ejecutivo. Pero conserva
los mismos vicios de inconstitucionalidad que denunciamos junto a
otros juristas cuando se difundió el texto primitivo y las
modificaciones que se le imprimieron durante el proceso de su
sanción, modificaciones que conserva la Ley No. 19.535 aprobada.
Lesiona los principios de igualdad (es aparentemente mejor, pero no
está destinado para todos), de separación de poderes, de seguridad,
de tutela jurisdiccional efectiva y de acceso a la justicia (quita el
cumplimiento de las sentencias, laudos, transacciones y
conciliaciones en que el Estado debe dinero, de la órbita del Poder
Judicial, para pasarlo a la decisión de oportunidad de los Poderes
Ejecutivo y Legislativo). Contra los arts. 7º, 8º, 35, 72 y 332 de
la Constitución, más normas concordantes y aplicable del Bloque de
Derechos Humanos.
En otro
aspecto, este artículo 15 de la Ley No. 19.535 conserva los mismos
defectos formales de inconstitucionalidad, ya que excede el contenido
de las normas presupuestales y no se refiere a su interpretación o
ejecución; además está previsto para pervivir más allá del
mandato de cualquier gobierno. Lo que colide contra los arts. 214 y
216 inc. 2º de la Constitución.
Menester
es remarcar que el régimen normal de
pago de las obligaciones estatales que debe el Ministerio de Economía
y Finanzas - Poder Ejecutivo como agente abonar, es
y sigue siendo el de los arts. 400.4 y 400.5 del Código General del
Proceso.
Tanto para las “mega-ejecuciones” como para
las “mini-ejecuciones”. El art. 15 de la Ley No. 19.535
sólo operará en forma excepcionalísima o subsidiariamente, cuando
por alguna razón objetivamente
valedera y
demostrable el
Estado no pueda cumplir en tiempo y forma. La pregunta es, si esta
norma pretenderá constituirse en la regla para las ejecuciones a
abonar dinero contra el Estado, desplazando por la vía de los hechos
a los arts. 400.4 y 400.5 del Código General del Proceso; y qué
sucederá en ese caso con las ejecuciones menores a 75.000.000
Unidades Indexadas y las “mini-ejecuciones”.
¿Se
pretenderá que lo excepcional pase a ser la regla? ¿Se querrá que
el director de las ejecuciones a pagar dinero contra el Estado sea el
Poder Ejecutivo (eventualmente con el Poder Legislativo) y no el
Poder Judicial, quien es el naturalmente habilitado por la
Constitución para (con garantías de debido proceso) hacer cumplir
sus propios mandatos o ejecuciones?
Este
art. 15 de la Ley No. 19.535 mantiene instaladas las mismas
inquietudes y críticas que existían respecto a su redacción
proyectada anterior, en cuanto a si se continúa proponiendo que el
Estado tenga la prerrogativa de abonar sus deudas a su antojo o
conveniencia, a su entero capricho y cuando se le ocurra, en los
tiempos o con las facilidades que quiera si es que quiere. Con
lecturas y proyecciones inimaginables.
En el
ínterin, nadie habla y nos distraemos de otra área de las
ejecuciones contra el Estado que está demandando soluciones y no se
está atendiendo como corresponde. Nos referimos concretamente, a la
problemática de los incumplimientos a las sentencias, laudos,
conciliaciones y transacciones a pagar dinero que deben los
organismos del art. 401 del Código General del Proceso (Gobierno
Departamentales, y Entes Autónomos y Servicios Descentralizados
Industriales y Comerciales, incluyendo también el supuesto especial
del Banco de Previsión Social). No existe respecto a ellos todavía,
un mecanismo efectivo para que cumplan ni para que sean constreñidos
a pagar sus deudas.
El art.
16 de la Ley No. 19.535 derogó el artículo 733 de la Ley N°
19.355, de fecha 19 de diciembre de 2015, con vigencia “a
partir de la promulgación de la presente ley”,
o sea desde el 25
de setiembre de 2017.
Primó la cordura contra una norma que ya había sido advertida
“desde antes del vamos” como inconstitucional, y así fue
declarada por la sentencia
No. 576/2017 de la Suprema Corte de Justicia y otras posteriores en
similar sintonía ().
Esta derogación no pretenderá desatender las críticas al espíritu
y el texto del art. 15 de la Ley No. 19.535, que posee desde su
simiente el riesgo de correr la misma suerte que el art. 733 de la
Ley No. 19.355.
A la
fecha de este trabajo existen pendientes de decisión judicial varias
acciones de inconstitucionalidad contra el art. 733 de la Ley No.
19.355. Al haberlo derogado el art. 16 de la Ley No. 19.535,
¿significa que dichas acciones quedan carentes de objeto y deberían
estos procesos de inconstitucionalidad clausurarse? Consideramos que
no deberían clausurarse y llegar hasta el final; la derogación de
la norma cuestionada como posiblemente inconstitucional no es óbice.
Esto por cuanto la declaración de inconstitucionalidad despliega
consecuencias sobre el tiempo, y eventualmente puede incidir como
antecedente y fundamento para posibles acciones por daños y
perjuicios que pueda haber ocasionado la aplicación en su momento de
la norma declarada inconstitucional, sea que los efectos de esta
declaración puedan retrotraerse a la fecha de la promulgación o
entrada en vigencia de la norma viciosa (art. 1. del Código Civil),
o desde la data de la demanda de inconstitucionalidad por vía de
acción o excepción, o desde que la norma irregular comenzó a
infringir menoscabos concretos al titular de un interés directo,
personal y legítimo (arts. 258 de la Constitución, más 11, 509,
511, 520 y 521 del Código General del Proceso). Si el proceso de
inconstitucionalidad se cancelara, no se podría saber si la norma
para el caso concreto (arts. 259 de la Constitución más 520 y 521
del Código General del Proceso) era o no inconstitucional, y por
tanto el lesionado perdería la oportunidad de mostrar que habría
sufrido una norma irregular y viciosa que le había detonado daños y
perjuicios, cuya tutela judicial efectiva ()
comportaría la necesidad de repararlos conforme a los principios
generales (arts. 16 y 1319 del Código Civil, arts. 7º, 24, 72 y 332
de la Constitución, más normas concordantes del Bloque de Derechos
Humanos). En esta tesitura, la sentencia No. 1.057/2013 de la Suprema
Corte de Justicia entendió con la Fiscalía de Corte y siguiendo
precedentes (sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 487/1987
y 68/1989) que “la
sola derogación de una norma legal no constituye obstáculo para que
se la declare inconstitucional, en tanto no es retroactiva y no hace
desaparecer el conflicto constitucional existente”;
“la
declaración de inconstitucionalidad de las Leyes no está consagrada
en defensa de la pura constitucionalidad, sino que, para que se
declare la inaplicabilidad de una Ley, es menester invocar la lesión
de un derecho subjetivo o un interés legítimo por quien pretende
dicha declaración (art. 258 de la Constitución). En consecuencia,
si así se declarara, el actor queda habilitado a hacer valer, por la
vía que corresponda, la recomposición de la esfera jurídica
afectada, reclamando la desaparición de los efectos adversos que
tuvo la aplicación de la norma inconstitucional”;
“los
efectos lesivos que pudo haber causado la derogada, sus consecuencias
y el modo de adecuar el ser al deber ser emergente del necesario
ajuste de las Leyes a la Constitución, recién puede producirse a
posteriori de la declaración de inconstitucionalidad”;
“Por
consiguiente, el interesado conserva derecho a un pronunciamiento
sobre la cuestión de inconstitucionalidad que planteó, garantizado
por la misma Constitución (arts. 7, 72, 332 y 256 y ss.) la
Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica) en su art. 8.1 y por el art. 11 del Código General del
Proceso, al prever el derecho a acudir a los Tribunales a plantear un
problema jurídico concreto y a pretender del órgano jurisdiccional
requerido un pronunciamiento sobre la petición, decisión que puede
consistir en una declaración de la existencia de un derecho, aún en
el caso de que no hubiere sido violado, o de una relación jurídica”;
“si
se amparase… derogar la Ley impugnada y pretender luego la clausura
de las actuaciones en las que se pide su declaración de
inconstitucionalidad, postulando, sin desarrollo argumental alguno,
que una Ley derogada no puede ser declarada inconstitucional, se
favorecerían comportamientos estatales que podrían llegar a ser
arbitrarios, contrarios al Estado de Derecho, como lo sería el de
dictar una Ley con un determinado contenido inconstitucional y luego
evadir el control judicial de constitucionalidad, garantía del
régimen democrático republicano y de los derechos de los
ciudadanos, mediante el simple mecanismo de derogarla y obtener la
clausura del proceso en el que se la impugnaba, sin atender los
derechos de los sujetos que hubieran sido afectados por la misma
durante su vigencia y aplicación”.
III. El proceso para la
misión en custodia de la Estación Central “General Artigas” al
Poder Ejecutivo
En
el proceso de discusión sobre el Proyecto de Rendición de Cuentas y
Balance de Ejecución Presupuestal 2016 remitido por el Poder
Ejecutivo el 20 de junio de 2017, fue aprobado en la sesión del 3 de
agosto de 2017 por la Cámara de Representantes una redacción
sustitutiva del entonces propuesto como artículo 268, que quedó
aprobado como “artículo 266”, y sin variaciones de redacción,
fue finalmente sancionado en el Parlamento como el artículo 266 de
la Ley No. 19.535.
Dispone
esta norma de la siguiente razón:
“Artículo
266
Facúltase al Poder
Ejecutivo a solicitar al órgano judicial que entienda en el proceso
que se sigue por la concesión de la Estación Central "General
Artigas" y en cualquier estado de la causa, la entrega en
custodia del bien inmueble objeto del referido proceso, en función
de su carácter patrimonial.
El Tribunal competente,
previa petición fundada, dispondrá la entrega del mismo dentro del
plazo de tres días.
Si el bien no fuere
entregado al peticionante en el referido plazo, a contar desde la
intimación que se realice, podrá promoverse la ejecución forzada
de la obligación, a cuyo efecto el Tribunal cometerá al Alguacil la
diligencia de entrega, sin más trámite.
Las resoluciones que
recaigan, no admitirán recurso alguno, salvo las que nieguen la
entrega.
En todo caso, la sentencia
definitiva determinará las responsabilidades que puedan derivarse de
este procedimiento, así como los daños y perjuicios que se
ocasionen.
El
presente artículo tendrá vigencia a partir de la promulgación de
la presente ley.”.
La
redacción es totalmente diferente a la propuesta originalmente por
el Poder Ejecutivo (),
si bien conserva en muchos aspectos la filosofía con que fue
primigeniamente pergeñado. En líneas generales y en una
aproximación estrictamente
superficial,
este texto del art. 266 de la Ley No. 19.535 está mejor redactado
técnicamente y es más preciso que la versión proyectada por el
otrora “artículo 268” del Proyecto en el Mensaje del Poder
Ejecutivo; aparte, es más feliz. Y desemboza cuál era el propósito
que se pretendía con el mismo: que el Poder Ejecutivo o que el
Estado pudiera hacerse cargo de la custodia y conservación de la
Estación Central “General Artigas” (2).
La idea,
en principio es plausible. La Estación Central “General Artigas”
(en adelante también indistintamente “la Estación Central”) es
un Monumento Histórico Nacional (Resolución del Poder Ejecutivo No.
1097/975 del 8 de julio de 1975, en el marco de la Ley No. 10.040).
Este edificio se encuentra envuelto actualmente dentro de un
pleito entre particulares, sociedades anónimas del Estado y
organismos públicos que no les está permitiendo prestarle, ante las
incertidumbres litigiosas (que pueden prolongarse “sine
tempore” dentro lo
que se advierte como arduos conflictos procesales), una adecuada
atención a su mantenimiento y conservación; y mientras tanto, la
Estación Central se derruye cuando no es objeto de vandalismos y
depredaciones, amén de estar en riesgo de ocupaciones irregulares,
constituyendo una situación lamentable. Más allá de los conflictos
por su concesión o eventualmente por su utilización o derechos
sobre la misma, la Estación Central en un patrimonio
cultural de nuestra sociedad,
y es de interés general y social (dentro del art. 7º de la
Constitución nacional) que dicho edificio pueda preservarse de
alguna manera en su integridad permitiendo que alguien,
eventualmente un tercero ajeno a los intereses en esos pleitos, pueda
hacerse cargo de aquélla si no lo hacen las propias partes
involucradas en el conflicto litigioso. En este sentido, la norma
proyectada por el art. 266 de la Ley No. 19.535 encomienda la tarea
al Poder Ejecutivo.
La norma
propuesta no impone al Poder Ejecutivo el imperativo-deber de hacerse
cargo de la Estación Central. Le habilita una facultad en
este sentido, que puede ejercer o no en forma discrecional
o por razones de oportunidad, cuando lo desee.
Y de esta suerte, le otorga una legitimación
activa especial
para
reclamarlo ante el Poder Judicial. Acorde a este artículo
proyectado, no se exige que el Poder Ejecutivo tenga la propiedad, la
posesión o la ocupación a cualquier título de dicho bien; pero
actúa de alguna manera, representando “ex
lege”,
el interés difuso de la gente que ve en la Estación Central un
patrimonio importante del acervo cultural e inmaterial uruguayo, que
no debe ni puede perderse en el medio de pleitos entre particulares
con sociedades u organismos del Estado.
El art.
16 de la Ley No. 19.535 no
otorga al Poder Ejecutivo la misión en posesión de la Estación
Central, ni obviamente la propiedad de la misma.
Por lo que no constituye en nuestro entender, una expropiación sin
indemnización (que sería contraria a los arts 32, 35, 231 y 232 de
la Constitución). Sólo le concede una prerrogativa para que pueda
resguardar de modo cautelar o
provisionalmente el
edificio de la Estación Central “General Artigas”, mientras se
dirimen los conflictos judiciales entre los interesados, y hasta
que la Justicia resuelva quién de los litigantes (que
no lo es el Poder Ejecutivo respecto al fondo o sustancia
correspondiente) deberá
hacerse cargo de aquélla.
Esto está claramente dispuesto en el inciso 1º del artículo 266
proyectado, en cuanto la
entrega se otorgará al Poder Ejecutivo (de
requerirla éste) únicamente
en carácter de custodia”.
O sea a los solos efectos de su mera preservación o conservación
tutelar, no
para quedarse con la Estación Central,
en aras y “en
función de su carácter patrimonial” (inciso
1º de la norma propuesta). La expresión “carácter patrimonial”
no refiere en este caso a la propiedad, sino en realidad al interés
cultural y a la consideración que la sociedad tiene por ese bien
inmueble como tesoro arquitectónico. En este sentido el Poder
Ejecutivo actuaría protegiendo dicho interés colectivo inmaterial,
con independencia o extraneidad a los conflictos judiciales que
puedan sostenerse los sujetos relacionados con la concesión o
propiedad de dicho bien. Esta “entrega en custodia” es temporal
(aunque
no está sujeta a un tiempo determinado),
y cesará cuando el propio Poder Ejecutivo desista de ella, cuando el
tribunal lo disponga o cuando terminen los juicios relacionados con
motivo de la concesión de la Estación Central en el ámbito del
“Plan Fénix”. Desde este punto de vista, nada tenemos que
observar desde el punto de vista de la constitucionalidad de la
iniciativa, por cuanto está destinada a la protección de un
patrimonio virtual y cultural que preocupa a la sociedad mantener, de
claro interés general (art. 7º de la Constitución nacional).
A tales
efectos, el Poder Ejecutivo debe presentarse no iniciando un proceso
independiente o autónomo, sino dentro de cualquiera de los
juicios que versen sobre los conflictos relacionados con la concesión
de la Estación Central en el marco del malogrado “Plan Fénix”
(art. 266 incs. 1º y 2º de la Ley No. 19.535). Su intervención y
posición sería, de alguna forma, la de un tercero excluyente (arts.
49 y 334 del Código General del Proceso). La petición debe
presentarse por el Poder Ejecutivo “al
órgano judicial que entienda en el proceso que se sigue por la
concesión de la Estación Central "General Artigas" y en
cualquier estado de la causa”.
Por razones de practicidad, de pronta y eficiente administración de
justicia y para no estorbar a los procesos principales, sugerimos que
este procedimiento del artículo 266 de la Ley No. 19.535 se tramite
mediante Pieza separada.
El
procedimiento diseñado a los efectos de que el Poder Ejecutivo
reciba la entrega cautelar en custodia de la Estación Central es de
naturaleza sumarísima y de pronto despacho (“proceso express”).
A diferencia del anterior “artículo 268” del Mensaje del Poder
Ejecutivo, ya
este artículo 266 de la Ley No. 19.535 no es autosatisfactivo y
ahora su
alcance pasó a ser netamente cautelar “lato
sensu”,
porque lo que se peticiona como entrega es una custodia
esencialmente temporal, aun cuando pueda no tener un tiempo
determinado.
En todo lo que no prevé especialmente, se impone en defecto el
Código General del Proceso, especialmente las normas atendibles para
las medidas cautelares.
El
inciso 2º del art. 266 de la Ley No. 19.535 indica que la petición
del Poder Ejecutivo debe ser “fundada”,
algo innecesario porque en realidad, ya los artículos 117 y 118 del
Código General del Proceso requieren que toda demanda o pretensión
esté relacionada a través de una articulación precisa, con sus
argumentos de hecho y fundamentos de derecho, que debe hacerse con
toda precisión y ofreciendo la prueba de que disponen. Además, el
art. 314.2 del Código General del Proceso establece con carácter
general para las medidas cautelares, y se imponen en este particular,
cuáles son los requisitos que el Poder Ejecutivo debe justificar si
quiere conseguir la entrega en custodia de la Estación Central: la
precisa determinación de la medida y de su alcance, el fundamento de
hecho de la medida que resultará de la información sumaria que se
formule, “o
de los elementos existentes en el proceso o de los que se acompañen
o de la notoriedad del hecho o de la naturaleza de los mismos”.
Podría en nuestro criterio eximirse al Poder Ejecutivo de
contracautela (arts. 313 num. 5º y 314.2 num. 3º del Código
General del Proceso), atento al principio “fiscus
praesumitur locuples”.
Al menos, el art. 266 de la Ley No. 19.355 no exige al Poder
Ejecutivo tal contracautela expresamente.
El
tribunal actuante según menciona el inc. 1º del art. 266 de la Ley
No. 19.535, no tiene por qué hacer lugar “a pies juntillas”, ni
ineludiblemente ni porque sí a la petición del Poder Ejecutivo, ni
otorgarle lo que pide a su solo requerimiento. Debe previamente
controlar que estén todos los requisitos necesarios conforme a los
arts. 312 a 314 del Código General del Proceso (aplicables en
defecto al art. 266 de la Ley No. 19.535), especialmente (art. 312
del Código General del Proceso) si se justifica la necesidad de la
medida, si será atendible e idónea para la protección de la
Estación Central, y si existe peligro o frustración de derechos,
especialmente los que la comunidad pudiere tener cultural o
inmaterialmente sobre ese bien, ante una eventual demora que pudieren
tener los litigios sobre los problemas relacionados con la concesión
de la Estación Central.
Ante la
petición y de acogerla favorablemente, el tribunal debe ordenar “la
entrega del mismo”,
es decir de la Estación Central “General Artigas” al Poder
Ejecutivo, “dentro
del plazo [término] de
tres días” (inciso
2º). El requerimiento debe ser hecho a las partes litigantes en el
expediente respectivo, comunicándoseles mediante notificación
personal, claro está, o por el Alguacil (quien también notifica
personalmente) dado que el requerimiento tiene el carácter de
una intimación (como
se advertirá en el inciso 4º). El término para la entrega o para
cumplir la intimación es de tres días hábiles,
perentorios e improrrogables (arts.
92 a 96 del Código General del Proceso).
La
providencia que intima la entrega debe también, dentro del
sistema de medidas cautelares, establecer o explicitar sus
fundamentos, así como el rango, alcances o el término de duración
(de corresponder según circunstancias esto último) que tendrá la
medida (art. 313 del Código General del Proceso).
Habíamos
observado que el tribunal entrega al Poder Ejecutivo la Estación
Central “la custodia” (inciso 1º) cautelar.
Aunque ¿con qué naturaleza y alcances?
En rigor de verdad, esta
custodia participa del régimen del secuestro y de las medidas
cautelares.
El Poder Ejecutivo quedará
como un secuestre de cosa inmueble (arts. 2285 a 2291 del Código
Civil), con el deber de conservar la cosa y rendir cuentas cuando
deba entregarla a quien resulte ser adjudicatario o al Juez (arts.
2290 del Código Civil, más 311.3 “in fine” y concordantes del
Código General del Proceso).
En
principio, la
custodia está destinada a la conservación edilicia,
vale decir para que la Estación Central “no se venga más
abajo”, así
como también para procurar que no sea más vandalizada o se intente
ocuparla.
Puede el Poder Ejecutivo disponer en ella el apostamiento de personal
o medios de vigilancia. Asimismo, también puede realizar obras de
preservación edilicia, y aun de restauración. A tales efectos, el
Poder Ejecutivo tendría amplias y discrecionales facultades de
gestión y administración, siempre que apunten a la debida
preservación o manutención del edificio. Entendemos en este sentido
que el tribunal puede, en todo caso, establecer las condiciones o
alcances de esa custodia porque así está en sus facultades (arts.
313 nums. 2º y 3º del Código General del Proceso).
En
nuestro entender, esta custodia no habilita a dicho Poder de Gobierno
a disponer de la Estación Central “General Artigas” más allá
de lo que le acuerda la Ley. Por ejemplo, no puede afectar la
estructura histórica del edificio, ni realizarle tareas de reciclaje
(salvo de reparación o de restauración a un estado anterior), ni
darle un destino determinado, ni otorgar o confiar la Estación
Central a nadie bajo título alguno (por ejemplo, cediendo la
custodia a un tercero público o privado en forma gratuita u onerosa,
por tiempo determinado o por más allá de lo que dure su mandato de
custodia).
La
normativa del art. 266 de la Ley No. 19.535 no establece qué ocurre
si el Poder Ejecutivo incurre en gastos por esta conservación o
custodia, ni determina si podrá reclamar el pago o
resarcimiento de los dispendios realizados a quien finalmente quede
con la Estación Central. Creemos que nada se lo impide, ya que estas
inversiones ocasionan un beneficio a quien quedará algún día con
el bien, y es un principio general de derecho que no debe permitirse
el enriquecimiento injusto. En cualquier caso, toda obra o gastos que
demande la custodia o la reparación y conservación de la Estación
Central podrán someterse al contralor del tribunal y de las
restantes partes involucradas, durante el decurso de los procesos que
se relacionan con la concesión y disposición de la Estación
Central.
Como el
Poder Ejecutivo ejercerá la conservación y custodia de la Estación
Central “General Artigas” por encomienda legal y dentro de los
límites normativos, bajo contralor judicial, en defecto y cuanto
pueda corresponder se aplicará al Poder Ejecutivo y a su gestión
las normas que disciplinan el mandato (arts. 1246 y 2015 a 2101 del
Código Civil, arts. 299 a 386 del Código de Comercio) en
consonancia armónica (art. 20 del Código Civil) con el art. 266 de
la Ley No. 19.535.
Si bien
este artículo 266 de la Ley No. 19.535 y particularmente su inciso
2º no lo dispone porque en principio la intimación o requerimiento
de la Estación Central debe resolverse por una providencia de pronto
despacho (art. 196 del Código General del Proceso), entendemos que
en atención a circunstancias evaluables por el tribunal y de
considerarlo éste necesario dentro de la problemática de los
expedientes respectivos, nada le impide y por tanto puede, otorgar a
estos litigantes un traslado o vista de la petición del Poder
Ejecutivo, en base al art. 99 del Código General del Proceso. Daría
garantías de contradicción y defensa a tales partes, lo que “no
es para mal de ninguno, sino para bien de todos”,
como dijera José Hernández en su “Martín
Fierro”.
No obstante lo expuesto, si sostenemos que la entrega en custodia de
la Estación Central al Poder Ejecutivo es un proveimiento de
carácter cautelar (ya no autosatisfactivo), no sería necesario dar
un previo conocimiento a otras personas o partes, bastando la simple
intimación de entrega que veremos; ello en base a que las medidas
cautelares se dictan en principio sin conocimiento ni intervención
de la contraparte, dentro del sistema de los arts. 315. 1 y 315.2 del
Código General del Proceso.
En
realidad, el intimado o requerido para la entrega no tiene mayores
opciones. Ante la intimación o requerimiento, los litigantes o en su
caso la parte que esté bajo la ocupación de la Estación Central,
deberán entregarla en el tiempo señalado de tres días. Pero pueden
no hacerlo, o presentarse a oponerse dentro de este término. Si se
presenta una oposición o defensa dentro de esos tres días, el Juez
o tribunal deben resolver sin más. La norma propuesta no dispone que
esa oposición pueda presentar prueba ni que deba diligenciarse, ni
que sobre ella pueda abrirse un incidente innominado (alternativa que
tratamos en el parágrafo anterior), ni que el tribunal pueda
correrle un traslado. El texto del artículo 266 inc. 2º
de la Ley de Rendición de Cuentas 2016 no permite tal
disgresión incidental ya que el inciso 3º establece que “Si
el bien no fuere entregado al peticionante en el referido plazo, a
contar desde la intimación que se realice, podrá promoverse la
ejecución forzada de la obligación”.
Por tanto, estos tres días de plazo no están dispuestos para que un
interesado pueda oponerse o excepcionarse, sino
para que se entregue o mejor dicho, se cumpla con la intimación de
entrega de
la Estación Central; en ese tiempo y con ese escaso margen de
maniobra procesal, hay
indefensión.
Si
la parte correspondiente no entrega o no favorece la entrega al Poder
Ejecutivo de la Estación Central, el Juez correspondiente dispondrá
la ejecución o la saca de dicho bien para pasarle la custodia
cautelar al Poder Ejecutivo. Con todo, la ejecución forzada de la
obligación no puede ser dispuesta de oficio por el tribunal, sino
que debe ser requerida expresamente por el Poder Ejecutivo, mediante
escrito aparte; de ahí la expresión “podrá
promoverse” (también
facultad discrecional del Poder Ejecutivo) del inciso 3º del
planteado artículo 266.
Promovida
por el Poder Ejecutivo la ejecución de la intimación incumplida, el
tribunal actuante debe sin mayor requerimiento y también por
providencia de despacho, disponer la ejecución “manu
militari”
cometiendo “al
Alguacil la diligencia de entrega, sin más trámite”.
O sea, no es necesario esperar a una notificación personal de los
litigantes ajenos al Poder Ejecutivo, ni a que quede firme
(fictamente o luego de la notificación personal; arts. 77, 84 y 86
del Código General del Proceso) la providencia de ejecución, sino
que debe pasar inmediatamente al Alguacil para la saca.
Recuérdese que “sin
más trámite” significa
“sin más trámite”.
El
inciso 4º de este art. 266 de la Ley No. 19.535 es muy claro (arts.
18 de la Constitución, 16 del Código General del Proceso, más 11 y
17 del Código Civil) en que tanto la decisión que intime la entrega
cautelar como la que disponga la ejecución de la intimación o la
saca, no admiten ninguna clase de discusión ni de recursos; ni
siquiera se permite los recursos de aclaración o ampliación, y
menos aún los de reposición o apelación (casación naturalmente no
se podría porque el art. 269 num. 1º del Código General del
Proceso no lo permite para las medidas cautelares). Claramente
(repetimos) no se admite contra ellas “recurso
alguno”.
El procedimiento de entrega cautelar o provisional al Poder Ejecutivo
de la Estación Central se trata de un proceso cautelar
incontestable. En realidad, es un proceso cautelar cuyos
proveimientos son sesgadamente
irrecurribles.
Porque sólo son incontrovertibles cuando se da la razón
al Poder Ejecutivo.
El
inciso 4º de la norma citada exceptúa de la irrecurribilidad a las
decisiones que denieguen al Poder Ejecutivo la intimación o la
entrega. Aunque el texto alude solamente a “las
que nieguen la entrega”,
ha de comprenderse también a la intimación que es un requerimiento
liminar de entrega.
O sea
que si las decisiones judiciales favorecen al Poder Ejecutivo, son
irrecurribles. Pero si lo perjudican porque le “niegan la
intimación o la entrega”, éste puede controvertirlas e
impugnarlas mediante todos los recursos disponibles (salvo claro
está, el de casación -art. 269 num. 1º del Código General del
Proceso-).
Esta
desigualdad en beneficio del Poder Ejecutivo y en desfavor de los
demás litigantes (especialmente en desmedro de particulares que
pueden estar pleiteando por asuntos relacionados con la concesión de
la Estación Central), no se justifica desde el punto de vista del
interés general, porque sume en la indefensión y en la privación
del principio de la doble instancia, garantías elementales del
debido proceso (contra los artículos 7º, 8º, 72 y 332 de la
Constitución nacional, art. 22.3 del Código General del Proceso,
más demás normas del Bloque de Derechos Humanos). No sería
necesario prohibir recurrir o impugnar a nadie; si lo que se
quiere por el Legislador es priorizar la efectividad y ejecutividad
de la entrega, hay mecanismos para asegurarlo y a la vez para
resguardar garantías de debido proceso en materia de contradicción
y defensa. Ello
se conseguiría simplemente permitiendo que se pudiera apelar la
intimación de entrega sin efecto suspensivo,
conforme hoy lo facilita el art. 315.3 del Código General del
Proceso para las medidas cautelares.
Hemos
dicho que la entrega en custodia de la Estación al Poder
Ejecutivo es
cautelar y por tanto, de naturaleza esencialmente temporal.
Esta custodia puede cesar cuando terminen los litigios respecto a la
Estación Central “General Artigas” y se adjudique a quien
corresponda por sentencia en autoridad de cosa juzgada o por relevo
(art. 2291 inc. 1º del Código Civil): a) cuando lo solicite el
Poder Ejecutivo; b) cuando termine el litigio relacionado con la
custodia de la Estación Central, oportunidad en que el Juez decidirá
a cuál de las partes principales de esos pleitos se la atribuirá;
c) cuando el Juez lo estime pertinente, de oficio o a petición de
parte, conforme al sistema común del art. 313 nums. 3º y 4º del
Código General del Proceso (porque no es incompatible con el régimen
del artículo 266 de la Ley No. 19.535).
Lo más
prolijo, en nuestro criterio, hubiera sido habilitar en este caso un
mecanismo que se inspirara en el sistema o remitiera al procedimiento
de las medidas cautelares (arts. 311 a 317 del Código General del
Proceso), que dispusiere especialmente la intimación en tres días y
luego la entrega. Como las medidas cautelares (lo que propone el
artículo 266 de la Rendición de Cuentas No. 19.535 comparte sus
características) son apelables sin efectivo suspensivo (art. 315.3
del mismo Código), se permitiría así conservar las garantías de
debida defensa, de contradicción y de doble instancia. Posibilitar
que la medida de custodia, en caso de acogerse la pretensión del
Poder Ejecutivo, pudiera ser apelable al solo efecto devolutivo (sin
efecto suspensivo), permitiría que pudiera discutirse en una segunda
instancia no pasible de casación (arts. 315.3 y 269 num 1. del
Código General del Proceso) sin afectar entretanto la entrega
(sujeta por supuesto a lo que arbitrare la segunda instancia). O sea
que combinaría satisfactoriamente efectividad de la misión en
custodia con garantías de debido proceso.
Otra
posibilidad podría ser que el requerimiento previsto por el artículo
266 de la Ley No. 19.535 pudiera ser tramitado por el proceso de
entrega de la cosa (art. 364 del Código General del Proceso, en vía
monitoria conforme a los arts. 354 a 360 del mismo Cuerpo), en virtud
de que la Estación Central “General Artigas” quedaría como una
cosa que se debería por la Ley al Poder Ejecutivo entregar (art. 364
del Código General del Proceso), a los propósitos de su
conservación mientras transita el litigio entre los terceros. No
preconizamos un procedimiento de entrega de la cosa como el del art.
396 del Código ritual citado, que limita o prohíbe en algunos casos
las excepciones, pero como su sentencia o proveimiento que rechazara
las defensas por excepciones son apelables, solamente con ello aun
sería más garantista.
No debe
olvidarse que es un principio general de las medidas cautelares que
se conceden siempre bajo exclusiva responsabilidad de quienes la
solicitan (art. 311.3 “in
fine”
del Código General del Proceso. El inciso 5º del proyectado
artículo 266 es sólo una reiteración de ello cuando plantea que
“En
todo caso, la sentencia definitiva determinará las responsabilidades
que puedan derivarse de este procedimiento, así como los daños y
perjuicios que se ocasionen”.
¿Qué significa esto? Que cuando se dicte la sentencia definitiva
correspondiente en estos litigios relacionados con el Plan Fénix en
que se decida quién de las partes quedará con (o en su caso deberá
devolvérsele) la Estación Central, si el tribunal observare que el
Poder Ejecutivo con petición de custodia o en su gestión hubiere
ocasionado un trastorno innecesario, perjudicado o hubiere sido omiso
o negligente en la conservación de dicho bien, deberá
determinar una indemnización en favor del afectado quien
corresponda, lo que es una consecuencia también del art. 24 de la
Constitución. Lo que no queda claro, es cómo se procesa el
conocimiento de esta eventual responsabilidad en que pudiere incurrir
el Poder Ejecutivo. Podría hacerse en la Pieza separada que
hemos sugerido (ver “supra”) para tramitar la entrega en
custodia. Otra posibilidad (más viable) es que se tramite esta
presunta responsabilidad estatal mediante un proceso autónomo, que
se acumulará a los procesos relacionados con el Plan Fénix y que a
través de una sola sentencia también resuelva sobre este tema,
conforme a los arts. 323 y 324 del Código General del Proceso. Si
esta responsabilidad estatal se promueve posteriormente a la
finalización de los juicios vinculados al Plan Fénix, puede
tramitarse en juicio autónomo e independiente.
El
último inciso (6º) preceptúa que “El
presente artículo tendrá vigencia a partir de la promulgación de
la presente ley”
(25
de setiembre de 2017).
¡Ay de las premuras de estas normas, para que se apliquen cuanto
antes cuando dan preeminencias para el Estado!
¿Encontramos
inconstitucionales en este artículo 266 de la Ley No. 19.535, de
Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal 2016?
Hemos visto que desde el punto
de su intención y sustancia, en nuestro criterio no las hay.
En
cuanto a lo formal, este art. 266 de la Ley No. 19.535 posee los
mismos defectos de inconstitucionalidad que el art. 15 de la misma,
ya que excede el contenido de las normas presupuestales y no se
refiere a su interpretación o ejecución; además está previsto
para durar “in
aeternum” más
allá del mandato de cualquier gobierno. Lo que colide contra los
arts. 214 y 216 inc. 2º de la Constitución. Conforme ya lo hemos
observado en nuestro trabajo sobre el otrora “artículo 268” del
Mensaje del Poder Ejecutivo ().
Respecto
a lo procedimental, según el mecanismo que plantea el art. 266 de la
Ley No. 19.535, recriminamos la inconstitucionalidad que supone
desbalancear los derechos de oposición y de debida defensa de
personas involucradas en estos litigios, en claro blindaje y
preeminencia favorable para el Poder Ejecutivo. En este sentido
se conservan los mismos reproches que hemos hecho al artículo 268
primitivo, en cuanto a que se conserva un desequilibrio que sólo
beneficiará a este Poder de Gobierno. A contrapelo todo de los arts.
7º, 8º, 72 y 332 de la Carta Magna uruguaya. Quedará en todo caso
la tensión de mantener cierta nivelación entre el Estado y las
partes litigantes en ocasión de diferendos ligados con la concesión
de la Estación Central en el marco del Plan Fénix, sobre el Poder
Judicial; porque así se lo encomiendan los arts. 4º, 24 num. 4º,
25.2 y 26 del Código General del Proceso, más las normas
correspondientes que garantizan la debida igualdad.
Nos
preguntamos y preguntamos, ¿para qué concebir un proceso especial
con destinatarios exclusivos y un único favorecido, destinado
a aplicarse en un solo caso concreto? ¿Para
hacer “bypass” de
procesos más garantistas ya existentes?
A pesar del noble fin de
querer preservar la integridad de la Estación Central como
patrimonio cultural, no es necesario conculcar derechos ni garantías.
El fin no justifica los medios.
IV.
Conclusiones
Los
arts. 15 y 266 de la Ley No. 19.535 (Rendición de Cuentas y Balance
de Ejecución Presupuestal 2016) plantean especiales reglas de juego,
en procesos que involucran al Estado. En el caso del art. 15, las
ejecuciones a pagar dinero en que son obligados los organismos del
art. 220 de la Constitución y el Poder Legislativo, cuyo régimen de
apremio se regula por el sistema general del art. 400 del Código
General del Proceso. En la hipótesis del art. 266, se crea un
proceso especial para la entrega en custodia al Poder Ejecutivo de la
Estación Central “General Artigas”, con abstracción de si tiene
o no un derecho real o personal sobre dicho bien.
Ambos
procedimientos intentan reforzar el principio de autoridad estatal, y
establecer contenidos normativos que le blinden con mayores
prerrogativas respecto a eventuales pretensiones particulares en
juego.
Queda en
entredicho si estas disposiciones legales no coliden en la jerarquía
de nuestro orden jurídico. O mejor expresado, se plantea eventuales
reproches sobre la inconstitucionalidad de estos artículos citados.
Sobre la adecuación a constitucionalidad o no de los mismos, será
en definitiva la Suprema Corte de Justicia quien tendrá la palabra y
dará su veredicto.
Las Piedras, 18 de octubre
de 2018
