DE LA
INCOMPATIBILIDAD DE LOS ARTÍCULOS 7º, 8º, 44, 72 y 332 DE LA
CONSTITUCIÓN DEL URUGUAY CON EL PROYECTO DE ARTÍCULOS 425, 438 Y 439 DEL
PRESUPUESTO NACIONAL DE SUELDOS, GASTOS E INVERSIONES 2015-2019, Y CON EL ARTÍCULO 7º
INCISO 2º DE LA LEY No. 18.335
Dr. Edgardo
Ettlin ([1])
Sumario: I. Planteo de la cuestión; II. Contenido y
examen del art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, y de los artículos 425, 438 y
439 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional; III. El Derecho a la Salud y
el Derecho a Acceder a los Tratamientos y Medicamentos disponibles por la
Ciencia, es autoejecutable y no admite excepciones ni limitaciones para los
habitantes de la República; IV. Inconstitucionalidad de los arts. 7º inc. 2º de
la Ley No. 18.335, y de los propuestos arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley
de Presupuesto Nacional 2015-2019, respecto a los arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de
la Constitución Nacional; V. Conclusiones.
I. Planteo
de la cuestión
En el Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional de
Sueldos, Gastos e Inversiones para el año 2015-2019, remitido con fecha 31.8.20215
por el Poder Ejecutivo con fecha al Poder Legislativo, se propone una norma
dentro del Presupuesto correspondiente al Inciso 12 al Ministerio de Salud
Pública, atinente a delinear una política excluyente de la responsabilidad para
la prestación de tratamientos, técnicas y medicamentos no incluidos en los
Programas de Salud, Catálogo de Prestaciones o el Formulario Terapéutico de
Medicamentos, a prestar según su caso por el Ministerio de Salud Pública o el
Fondo Nacional de Recursos. Especialmente el proyectado art. 425 reza:
“Art.
425.- La responsabilidad del Estado, así
como de las entidades públicas y privadas que integren el Sistema Nacional
Integrado de Salud (SNIS), con relación a la población usuaria de dicho
Sistema, queda limitada al suministro de los programas integrales de
prestaciones consagradas en el artículo 45 de la Ley Nº 18.211, de 5 de
diciembre de 2007, no siendo de su cargo la dispensación de prestaciones,
estudios, procedimientos diagnósticos, terapéuticos o de rehabilitación,
medicamentos o vacunas que no se encuentren incluidos en los Programas
Integrales de Salud, el Catálogo de Prestaciones o el Formulario Terapéutico de
Medicamentos definidos y aprobados por el Ministerio de Salud Pública, ni de
aquellos que aún definidos y aprobados, sean destinados a atender patologías
ajenas a las previstas en los mencionados Programas, Catálogo o Formularios, y
de acuerdo a la normatización o protocolarización [sic] definida por el Ministerio de Salud Pública o el Fondo Nacional de
Recursos.”.
Esta norma, de eventualmente aprobarse, habrá de
leerse en forma conjunta y sinóptica (art. 20 del Código Civil) con los arts.
45 de la Ley No. 18.211, 264
de la Ley No. 17.930, 7º de la Ley No. 18.335 y el Decreto del Poder Ejecutivo
No. 256/006. En particular, el art. 7º de la Ley No. 18.335 expresa:
“Art. 7º.- Todo paciente
tiene derecho a una atención en salud de calidad, con trabajadores de salud
debidamente capacitados y habilitados por las autoridades competentes para el
ejercicio de sus tareas o funciones.
Todo paciente tiene el derecho a acceder a
medicamentos de calidad, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud
Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos, y a
conocer los posibles efectos colaterales derivados de su utilización.
Todo paciente tiene el derecho a que sus
exámenes diagnósticos, estudios de laboratorio y los equipos utilizados para
tal fin cuenten con el debido control de calidad. Asimismo tiene el derecho de
acceso a los resultados cuando lo solicite.”.
El art. 44 de la Constitución Nacional
establece que la legislación de Salud debe procurar el “perfeccionamiento físico, moral y social” de todos. Vale decir, que la Ley no puede suponer ni ir en contra
de ese perfeccionamiento, porque iría en oposición a la orientación
constitucional. Y establece el derecho a la Salud como un valor autoejecutable
sin cortapisas ni restricciones (además de como un deber de cada individuo):
“Artículo 44.- El Estado legislará en
todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando
el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país.
Todos los habitantes tienen el deber de
cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado
proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a
los indigentes o carentes de recursos suficientes.”.
No olvidemos
además, que el derecho a la Salud y al Acceso a una Adecuada Atención de Salud en
cuanto a su expresión tendiente a
propiciar o mejorar la Calidad de Vida, son valores e intangibles inherentes a
la filosofía democrático-republicana de gobierno, que también son
autoejecutables (arts. 72 y 332 de la Carta Magna).
La Justicia
uruguaya mayoritaria, tutelando integralmente y abriendo espacios para
garantizar la mejor Salud y Calidad de Vida de todos los habitantes de la República en condiciones de Igualdad,
conforme al imperativo que le encomendó la Nación soberana (arts. 4º, 7º, 8º y
23 de la Constitución, art. 109 de la Ley No. 15.750), ha ordenado a las
autoridades (fuere al Fondo Nacional de Recursos, o en defecto al Ministerio de
Salud Pública) la prestación de coberturas de prestaciones de salud, de
tratamientos o de medicamentos de alto costo o de última generación para
aquellas personas que lo necesitaren corriendo riesgo inminente y actual, en
cuanto estuviere demostrado pudieran mejorar o servir para asegurarles una
dignidad o mejor calidad de vida (que es lo mismo que decir Vida), inclusive por encima de
obstáculos burocráticos, reglamentarios o gubernamentales. Al respecto la
información y las sentencias del Poder Judicial se encuentran, por su
abundancia y publicidad, disponibles en diferentes medios y sitios de acceso
público.
¿Se encuentran
los proyectados artículos 425, 438 y 439 del Proyecto de Presupuesto Nacional y
el art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, en consonancia con los artículos 7º, 8º,
44, 72 y 332 de la Constitución Nacional, ya no con aquella Jurisprudencia
“pro-vida” e igualitaria?
II. Contenido y examen del art. 7º inc.
2º de la Ley No. 18.335, y de los artículos 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley
de Presupuesto Nacional
El art. 7o
inc. 2º de la Ley No. 18.335 establece el derecho de todo paciente a
acceder “a medicamentos de calidad,
debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste
en el Formulario Terapéutico de Medicamentos”. Se trata de un derecho, pero
de acuerdo a esta norma no se consagró como absoluto; la prerrogativa está
condicionada, de acuerdo a la disposición citada, a que estos medicamentos
estén autorizados por la Cartera de Salud Pública y además, que se encuentren
incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos.
Quien establece las
condiciones y requisitos para que estos medicamentos se autoricen y sean
también incorporados al Fondo Terapéutico de Medicamentos, es como hemos dicho el
Ministerio de Salud Pública, conforme a la Ley No. 9.202, a los Decretos-Leyes
Nos. Nº 15.181, 15.443 y 15.703, a los arts. 45 de la Ley No. 18.211, 264 de la
Ley No. 17.930, 7º de la Ley No. 18.335, y al Decreto del Poder Ejecutivo No.
256/006, más normas complementarias, concordantes y aplicables, para lo cual aquél
tiene discrecionalidad. Sólo en caso de que estos medicamentos estén
incorporados al Formulario Terapéutico de Medicamentos (en adelante
indistintamente también “FTM”) el Sistema Nacional de Salud debe prestarlos, y
en determinados casos (los del llamado “Anexo III”), los medicamentos se
brindarán bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos bajo
sujeción a los protocolos, guías y reglamentaciones que éste apruebe (art. 3º
inc. 3º del Decreto del Poder Ejecutivo No. 256/006).
El art. 425 del
Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional propone limitar la responsabilidad del
Estado y de las entidades que integran el Sistema Nacional Integrado de Salud a
realizar las prestaciones de estudios, terapias y medicamentos que estén
dispuestos por los Programas, Catálogos y Formularios definidos por el
Ministerio de Salud Pública, y para las patologías definidas por el Ministerio
de Salud Pública o por el Fondo Nacional de Recursos según su caso. El art. 439
establece ciertas pautas para la inclusión de especialidades farmacéuticas en
el Formulario Terapéutico de Medicamentos. A su vez, el art. 438 del mismo
Proyecto restringe la dispensación de medicamentos, procedimientos o
dispositivos terapéuticos que no se encuentren debidamente aprobados y
registrados ante el Ministerio de Salud Pública; solamente se admitirá en los
casos taxativamente enumerados en la legislación vigente y en los incluidos en
el marco de ensayos clínicos realizados conforme a derecho.
Observamos que tal cual están proyectados,
los arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto restringen aún más
el contenido del art. 7º incs. 1º y 3º de la Ley No. 18.335 (derechos del usuario de Salud a una prestación, atención y tratamientos de calidad), y se
encuentran en la línea correctivo-limitadora del inciso 2o de ese
artículo. De aprobarse los propuestos
artículos 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto, todas las
prestaciones de salud, de medicamentos y tratamientos de calidad o de última
generación deberán estar determinados y autorizados previa y expresamente
dentro de Programas Integrales de Salud, Catálogos de Prestaciones y del
Formulario Terapéutico de Medicamentos, según defina y decida el Ministerio de
Salud Pública y en cuanto le concierne, el Fondo Nacional de Recursos
(medicamentos del Anexo III), según protocolos, estándares o normas que éstos
por sí y ante sí determinen (por supuesto, siempre sometidos a control
recursivo conforme a las normas que regulan la controversia de los actos
administrativos -caso del Ministerio de Salud Pública- o de las decisiones del
Fondo Nacional de Recursos como entidad paraestatal, y eventualmente sujetos a
contralor jurisdiccional). Con la expresa mención, salvedad o constancia
planteada por los art. 425, 438 y 439 proyectados (especialmente por el art.
425), que todo lo que esté por afuera de aquéllos, ya no será responsabilidad
del Estado, ni del Fondo Nacional de Recursos, ni de las entidades públicas o
privadas del Sistema Nacional Integrado de Salud. Esto incluye al suministro de
medicamentos no incorporados al Formulario Terapéutico de Medicamentos (art.
425 del Proyecto de Ley Presupuestal).
Suponen estas normas proyectadas una cortapisa
y cercenamiento, que pretende liquidar de un “plumazo legislativo”, a toda una
jurisprudencia mayoritaria que a través de la Acción de Amparo, abriendo
espacios a los derechos a la Igualdad, a la Salud, a la Vida y a la Calidad de
Vida, ordenan al Fondo Nacional de Recursos o al Ministerio de Salud Pública
según su caso, dispongan a favor de determinados individuos que se ha demostrado que lo necesitan,
la prestación de diversos tratamientos, estudios, terapias o medicamentos de
costo inaccesible para ellos, sin que nunca se haya demostrado desfinanciara o
desbalanceara el Presupuesto Nacional o los compromisos del Sistema Nacional de
Salud.
III.
El Derecho a la Salud y el Derecho a Acceder a los Tratamientos y Medicamentos
disponibles por la Ciencia, es autoejecutable y no admite excepciones ni
limitaciones para los habitantes de la República
El Derecho a la Salud se encuentra tutelado para todos los habitantes del Uruguay, en condiciones de Igualdad (arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional). Además, diversas normas de Declaraciones y Pactos internacionales sobre derechos humanos consagran en forma amplia dicho derecho (arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-), y diversas normas nacionales (arts. 1º, 2º y 4º de la Ley No. 18.211; arts. 2º, 6º, 7º, 10 y 11 de la Ley No. 18.335).
La legislación debe asegurar y en su caso ampliar, pero nunca impedir, limitar ni restringir, la protección que la Constitución asegura a los habitantes del Uruguay en materia de Salud y de Acceso a los Tratamientos y Medicamentos de calidad y de última generación, no siendo óbice sus posibles y eventuales costos si pueden servir para propiciar una mejor calidad de salud y de vida. Toda norma que precisa el contenido de un derecho constitucional debe facilitar "in melius" su acceso y ejercicio, no puede ni tiene que obstaculizarlo "in peius". La aplicación directa y autoejecutable del art. 44 inc. 2º de la Constitución obliga al Estado a proporcionar medios gratuitos de prevención y asistencia a las personas de recursos insuficientes, sin excepciones ni precisiones. No distingue dicha norma si estos medios están o no incorporados al Formulario Terapéutico de Medicamentos (art. 7º inc. 2º de la Ley No 18.335), ni si deben limitarse a las decisiones, protocolos o especificidades burocráticas del Ministerio de Salud Pública o del Fondo Nacional de Recursos. Por lo que no debería al respecto establecerse salvedades por el legislador y el intérprete.
El Derecho a la Salud se encuentra tutelado para todos los habitantes del Uruguay, en condiciones de Igualdad (arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional). Además, diversas normas de Declaraciones y Pactos internacionales sobre derechos humanos consagran en forma amplia dicho derecho (arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-), y diversas normas nacionales (arts. 1º, 2º y 4º de la Ley No. 18.211; arts. 2º, 6º, 7º, 10 y 11 de la Ley No. 18.335).
La legislación debe asegurar y en su caso ampliar, pero nunca impedir, limitar ni restringir, la protección que la Constitución asegura a los habitantes del Uruguay en materia de Salud y de Acceso a los Tratamientos y Medicamentos de calidad y de última generación, no siendo óbice sus posibles y eventuales costos si pueden servir para propiciar una mejor calidad de salud y de vida. Toda norma que precisa el contenido de un derecho constitucional debe facilitar "in melius" su acceso y ejercicio, no puede ni tiene que obstaculizarlo "in peius". La aplicación directa y autoejecutable del art. 44 inc. 2º de la Constitución obliga al Estado a proporcionar medios gratuitos de prevención y asistencia a las personas de recursos insuficientes, sin excepciones ni precisiones. No distingue dicha norma si estos medios están o no incorporados al Formulario Terapéutico de Medicamentos (art. 7º inc. 2º de la Ley No 18.335), ni si deben limitarse a las decisiones, protocolos o especificidades burocráticas del Ministerio de Salud Pública o del Fondo Nacional de Recursos. Por lo que no debería al respecto establecerse salvedades por el legislador y el intérprete.
¿Cuál podría ser la razón limitativa de
interés general (art. 7º de la Constitución) que podría justificar a
los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335 y a los propuestos
arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019, cuando por
lo contrario, todo el mundo tiene interés en acceder a medicaciones que puedan
mantener, prolongar, o siquiera dar una esperanza de una calidad y dignidad de
vida contra una enfermedad, que puedan ofrecer la posibilidad de hasta
remitirla, o que eventualmente permitan esperar a nuevas alternativas
terapéuticas? ¿En qué norma constitucional se sustenta una razón cercenante
para restringir prestaciones o medicamentos de última generación que se
recomiendan como beneficiosos (y está demostrado plausiblemente que pueden ser
útiles) contra ciertas enfermedades, especialmente las terminales, crónicas o
las que comprometen la vida y la calidad de vida? ¿El legislador podría
considerar que es de interés general limitar la esperanza de estas terapias por
razones de supuestos costos o de pretendidas relaciones costo-beneficio
(pretextadas más en costos que en beneficios), o restringir medicamentos que
sirven para diversas clases de enfermedades graves, a través de protocolos o
pautas que seleccione burocráticamente el Ministerio de Salud Pública o el
Fondo Nacional de Recursos en su caso, sin una adecuada y democrática discusión
con todos los interesados? ¿Es de interés general que los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18335 y los propuestos arts. 425, 438 y 439
del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019 sirvan para imponer la burocracia
sobre la Ciencia? ¿Cuál predominará sobre la otra? ¿Con cuál de ellas se
exminará algo tan sagrado como los derechos a la Salud, a la Vida y a la
Calidad de Vida? ¿Garantizarán estas normas el acceso igualitario para los
tratamientos, prestaciones y medicamentos de última generación, o los permitirá
solamente a los que puedan costearlos o irlos a buscar al extranjero? ¿Se
querrá decir que se pretende conjurar los intereses económico comerciales de
las multinacionales que fabrican y de algunos facultativos que recomiendan
estas técnicas y drogas (argumento aparentemente serio, pero usualmente desplegado
más como efectista o ideológico que fundado en los valores que el ordenamiento
constitucional debe prohijar, cuando no se considera necesariamente el interés
general o las pruebas de efectividad de dichos tratamientos y medicamentos)?
Son más las preguntas que las respuestas que puedan darse como satisfactorias.
Debe sospecharse como inconstitucionales a
aquellas normas cuya razón de interés general no se puede comprender.
IV. Inconstitucionalidad de los arts. 7º inc.
2º de la Ley No. 18.335, y de los propuestos arts. 425, 438 y 439 del Proyecto
de Ley de Presupuesto Nacional 2015-2019, respecto a los arts. 7º, 8º, 44, 72 y
332 de la Constitución Nacional
El art.
44 inc. 2º de la Constitución Nacional preceptúa en forma autoejecutable que el Estado proporcionará
gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los indigentes o
carentes de recursos suficientes. En ello se encuentra asimismo el deber de
prestar medicamentos. No importa cuales fueren estas prestaciones o drogas,
mientras se pueda probar que podrían resultar útiles o buenos en chance
plausible. La Administración por ende debe garantizarlos a todos los habitantes
de la República, aunque la Carta Magna consagra como un derecho de “los
indigentes o carentes de recursos suficientes” el suministro o acceso gratuito
a los mismos. La protección y el acceso gratuito a las drogas, prestaciones y
tratamientos de Salud de alto costo es en nuestro país amplia y no se limita a
la indigencia o llamada “pobreza de solemnidad” sino al espectro de seres más
abarcativo imaginable en clave de derechos, porque el concepto de “carentes de
recursos suficientes” refiere a la imposibilidad o inviabilidad de una persona para
costearlos por sí misma sin poder comprometerse o lesionarse económicamente en
su calidad de vida. Si una persona necesita hipotecar su casa o recurrir a
elevados empréstitos para lograr cubrir su salud, o si debe trabajar o vivir
para pagar sus tratamientos o medicamentos, ya no podemos pensar que es alguien
de “recursos suficientes”.
Leído el art.
44 inc. 2º de la Constitución y comprendido literalmente, este acceso gratuito
no posee otra restricción para el acceso y suministro gratuito de los
medicamentos, prestaciones y tratamientos de Salud de alto costo o de última
generación, que la condición económica. Inclusive el Estado debe garantizar la
posibilidad de que las personas con recursos “suficientes” puedan acceder a
ellos, mientras puedan costeárselos, sin necesidad de acudir al extranjero. No puede tampoco la Administración
facilitarle el acceso a ciertos usuarios sí, y a otros no (por ejemplo
discriminando si los usuarios de la Salud pertenecen al sistema o a la
asistencia pública o privada), por la razón que fuere o por la excepción que se
quiera establecer.
Supeditar el acceso a la medicación (medicamentos
biológicos, medicamentos de calidad o medicamentos en general) o a las
alternativas terapéuticas de última generación o de alto costo, a que el
medicamento se encuentre en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (art. 7º
inc. 2º de la Ley No. 18.335 y Decreto No. 256/006), o limitar la
responsabilidad del Estado o del Fondo Nacional de Recursos en “dispensar
prestaciones, estudios, procedimientos diagnósticos, terapéuticos o de
rehabilitación, medicamentos o vacunas que no se encuentren incluidos en los
Programas Integrales de Salud, el Catálogo de Prestaciones o el Formulario
Terapéutico de Medicamentos definidos y aprobados por el Ministerio de Salud
Pública, ni de aquellos que aún definidos y aprobados, sean destinados a atender
patologías ajenas a las previstas en los mencionados Programas, Catálogo o
Formularios, y de acuerdo a la normatización o protocolarización [sic] definida por el Ministerio de Salud Pública
o el Fondo Nacional de Recursos”, según consideren y decidan por sí y ante
sí el Ministerio de Salud Pública y en cuanto le concierne, el Fondo Nacional
de Recursos (arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley Presupuestal 2015-2019),
no constituye una excepción constitucional que permita vedar el suministro de
tratamientos y medicamentos a los habitantes del Uruguay.
En cuanto art. 425 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019, pretende limitar las “prestaciones, estudios, procedimientos diagnósticos, terapéuticos o de rehabilitación, medicamentos o vacunas que no se encuentren incluidos en los Programas Integrales de Salud, el Catálogo de Prestaciones o el Formulario Terapéutico de Medicamentos definidos y aprobados por el Ministerio de Salud Pública”, y los que “aún definidos y aprobados, sean destinados a atender patologías ajenas a las previstas en los mencionados Programas, Catálogo o Formularios”, de acuerdo a criterios que puedan establecer (no necesariamente médicos o terapéuticos) el Ministerio de Salud Pública o el Fondo Nacional de Recursos. Se propone una limitación meramente legal que puede comprometer el derecho constitucional de las personas a recibir prestaciones idóneas, de calidad y de última generación, detrás de lo cual prevalecen más razones económicas (que hasta ahora el Estado y el Fondo Nacional de Recursos no han demostrado puedan hacer colapsar el Sistema de Salud) que de atenta vigilancia de Salud y de preocupación por la calidad de Vida de todos los habitantes de la República (cada uno considerado como un universo y un valor en sí mismo), sin respaldo de interés general que lo sustente. Se pretende indisimuladamente liberar principalmente al Estado (Ministerio de Salud Pública) y al Fondo Nacional de Recursos del deber de prestar asistencias en medicamentos (especialmente los llamados "biológicos" que aunque de alto costo y paliativos en muchos casos, se han revelado como alternativa válida en la lucha contra el cáncer) y tratamientos de última generación, poniéndolos como decisores y partes respecto a qué seleccionarán otorgar o no, y a quiénes sí y a quiénes no, en contra de los mandatos de la Carta Magna que ofrecen una protección más amplia y sin cortapisas. En verdad, se intenta exonerar al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos de la acción de la Justicia, que reiteradamente los ha condenado según el caso concreto a que cumplan con sus cometidos constitucionales, otorgando determinadas prestaciones y medicinas a individuos que, sin soluciones del Sistema de Salud, no tuvieron otra opción que reclamar acudiendo ante los Estrados judiciales.
En cuanto art. 425 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019, pretende limitar las “prestaciones, estudios, procedimientos diagnósticos, terapéuticos o de rehabilitación, medicamentos o vacunas que no se encuentren incluidos en los Programas Integrales de Salud, el Catálogo de Prestaciones o el Formulario Terapéutico de Medicamentos definidos y aprobados por el Ministerio de Salud Pública”, y los que “aún definidos y aprobados, sean destinados a atender patologías ajenas a las previstas en los mencionados Programas, Catálogo o Formularios”, de acuerdo a criterios que puedan establecer (no necesariamente médicos o terapéuticos) el Ministerio de Salud Pública o el Fondo Nacional de Recursos. Se propone una limitación meramente legal que puede comprometer el derecho constitucional de las personas a recibir prestaciones idóneas, de calidad y de última generación, detrás de lo cual prevalecen más razones económicas (que hasta ahora el Estado y el Fondo Nacional de Recursos no han demostrado puedan hacer colapsar el Sistema de Salud) que de atenta vigilancia de Salud y de preocupación por la calidad de Vida de todos los habitantes de la República (cada uno considerado como un universo y un valor en sí mismo), sin respaldo de interés general que lo sustente. Se pretende indisimuladamente liberar principalmente al Estado (Ministerio de Salud Pública) y al Fondo Nacional de Recursos del deber de prestar asistencias en medicamentos (especialmente los llamados "biológicos" que aunque de alto costo y paliativos en muchos casos, se han revelado como alternativa válida en la lucha contra el cáncer) y tratamientos de última generación, poniéndolos como decisores y partes respecto a qué seleccionarán otorgar o no, y a quiénes sí y a quiénes no, en contra de los mandatos de la Carta Magna que ofrecen una protección más amplia y sin cortapisas. En verdad, se intenta exonerar al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos de la acción de la Justicia, que reiteradamente los ha condenado según el caso concreto a que cumplan con sus cometidos constitucionales, otorgando determinadas prestaciones y medicinas a individuos que, sin soluciones del Sistema de Salud, no tuvieron otra opción que reclamar acudiendo ante los Estrados judiciales.
Suponen los arts. 7º inc. 2º de la Ley No.
18.335 y los planteados arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto
Nacional 2015-2019, una amarga y grosera violación a los derechos
constitucionales a la Igualdad, a la Salud, a la Vida y a la Calidad de Vida, y
especialmente al derecho (autoejecutable) a recibir del Estado “…gratuitamente los medios de prevención y de
asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”
(art. 44 inc. 2º de la Constitución), porque consagran una suerte de limitación
“correctiva” que evita o dificulta garantizar el acceso, y que nunca quiso el
Constituyente. El Estado no puede permitir directa o indirectamente que algunos
accedan a estos tratamientos o medicaciones excepcionales y otros no, por la
causa que fuere.
La violación constitucional es más
importante respecto a los pacientes con enfermedades graves, terminales o con
compromiso de la vida, que podrían tener en estos medicamentos o prestaciones
avalados probatoriamente o con informes autorizados, una posibilidad de chance
de sobrevida, de remisión o de posibilidad de esperar a nuevas alternativas
terapéuticas.
Podrá pretextarse que estas limitaciones se
justifican por razones de buena administración, porque es necesario previamente
evaluar y garantizar la idoneidad y efectividad real de estos tratamientos o
medicamentos, o porque es procedente estudiar la factibilidad o viabilidad de
éstos en cuanto a un balance y ponderación entre el costo y la presunto efecto
positivo que podrían deparar (relación costo beneficio que justifique la
prestación o el medicamento). Esta argumentación es entendible y correcta, en
la medida que vaya acompañada con estudios realmente serios y que no sean
controvertidos por el conocimiento científico del momento, análisis que siempre
podrán ser cuestionados e incluso confrontados con otros abordajes por el
Juzgador, de llegar la cuestión a los Estrados judiciales. Pero en la medida
que la fundamentación limitativa sea cuestionable en su argumentación o por
otros estudios, o que tras los supuestos fundamentos se pretenda legitimar la
denegatoria o la limitación de esas prestaciones de Salud o remedios bajo
ocultos argumentos políticos o económicos, no habría motivo valedero para
justificar la limitación o negativa. Aunque en realidad, confrontados con los
textos constitucionales, los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335 más los
propuestos 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Rendición de Cuentas no
podrían establecer una limitación por dichas cuestiones, teniendo presente que
debe garantizarse a todos el acceso igualitario, para cada uno conforme a
sus posibilidades y a su necesidad.
En la Sección I adelantamos que art. 44 de
la Constitución Nacional, especialmente en su inciso 1º, establece que la
legislación de Salud debe procurar el “perfeccionamiento
físico, moral y social” de todos.
Legislar o aprobar normas de Salud que en los hechos condicionen, que limiten,
que veden o que no tomen en cuenta como criterio este perfeccionamiento físico,
moral y social de la población o de un grupo de habitantes, o que no estén
destinados a promover dichos valores, sea cual sea el pretexto que los anime,
colide con el temperamento del Constituyente, y debe recibir la desaprobación del
Derecho regular. Eventualmente, hasta la declaración de inconstitucionalidad de
dichas normas.
No debemos soslayar que formalmente, los arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019 son inconstitucionales, por clara contravención al art. 214 de la Carta Magna en cuanto dichas normas proyectadas exceden el contenido de lo que debe ser una Ley de Presupuesto Nacional, y al art. 216 inc. 2º de la Constitución: "No se incluirá ni en los presupuestos ni en las leyes de Rendición de Cuentas, disposiciones cuya vigencia exceda la del mandato de Gobierno ni aquellas que no se refieran exclusivamente a su interpretación o ejecución".
No debemos soslayar que formalmente, los arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019 son inconstitucionales, por clara contravención al art. 214 de la Carta Magna en cuanto dichas normas proyectadas exceden el contenido de lo que debe ser una Ley de Presupuesto Nacional, y al art. 216 inc. 2º de la Constitución: "No se incluirá ni en los presupuestos ni en las leyes de Rendición de Cuentas, disposiciones cuya vigencia exceda la del mandato de Gobierno ni aquellas que no se refieran exclusivamente a su interpretación o ejecución".
El art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335 no
ha significado mayores problemas para acoger judicialmente la prestación de
medicamentos o de tratamientos de salud. Pero los propuestos arts. 425, 438 y
439 del Proyecto de Ley Presupuestal 2015-2019 en el caso de sancionarse
legislativamente y como están redactados, por ser más duros que el art. 7º inc.
2º de la Ley No. 18.335, seguramente significarán muchas demandas o planteos de
inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia. En el caso de los
enfermos terminales o con compromiso de vida (quienes son los que normalmente
solicitan la tutela jurisdiccional por Amparo), ellos no podrán esperar a los
tiempos procesales y al eventual resultado (incierto) de una declaración de
inconstitucionalidad (por la vía que se intente, aun cuando fuere promovida de oficio),
como tampoco podrán sortear un largo y perverso proceso contencioso
administrativo si la limitación se establece por reglamentos basados en estas
inconstitucionales normas. Podría acumularse en la misma demanda la acción de
Amparo con la acción de inconstitucionalidad, porque así lo permitirían los
arts. 120 del Código General del Proceso y 13 de la Ley No. 16.011, e inclusive
podría en el Amparo decretarse cautelar o provisionalmente la protección de
salud (art. 7º de la Ley No. 16.011) mientras la Suprema Corte de Justicia no
decida la cuestión de inconstitucionalidad; la protección cautelar o provisional
mencionada, como la suerte de estas pretensiones acumuladas, se encuentran supeditadas
a lo que previamente decida la Suprema Corte sobre el planteo de
inconstitucionalidad, y posteriormente a lo que decida el juez ordinario de la
causa por Amparo.
También podría por Amparo pedirse una
protección provisional mientras el Tribunal de lo Contencioso Administrativo no
decida la suspensión del acto administrativo (art. 30 del Decreto-Ley No.
15.524), si la limitación del medicamento o tratamiento estuviere determinada
por un acto administrativo. Pero si el reglamento está basado en los arts. 7º
inc. 2º de la Ley No. 18.335, o en los arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley
Presupuestal en caso de aprobarse, promulgarse y entrar en vigencia, mientras
estas normas de rango legislativo no estén declaradas inconstitucionales se
comprometen las chances de ganar en vía administrativa o a través de una
demanda de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo; salvo que
por revestir manifiesta ilegitimidad (a verse en cada caso concreto) inclusive
respecto a las cuestionadas normas, la Justicia ordinaria decida hacerles
“bypass” o desconocerlos por juicio común o por Amparo.
Esto creará una gran presión sobre el Poder
Judicial, y sobre la Suprema Corte de Justicia quien incluso deberá reducir sus
tiempos para resolver las eventuales cuestiones o requerimientos de
inconstitucionalidad que puedan plantearse. Aparte que tendrá repercusiones
sociales.
V.
Conclusiones
El art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335,
como también los arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto
Nacional de Sueldos, Gastos e Inversiones para el año 2015-2019 en el caso de
aprobarse legislativamente, presentan vicios de inconstitucionalidad que
coliden con los arts. 7º, 8º, 44, 72, 216 inc. 2º y 332 de la Constitución de la República
(conculcan los derechos a la Igualdad, a la Salud, a la Vida, a la Calidad de Vida -que es lo mismo que
decir Vida- y a la Seguridad; están destinadas a exceder el período de gobierno). Especialmente confrontan al art. 44 inc. 2º
de la Constitución Nacional que garantiza el acceso a medicamentos y
tratamientos en forma gratuita a quienes carecen de recursos suficientes,
porque suponen limitaciones o restricciones al acceso a medicamentos o a
tratamientos de última generación o especiales, subordinados a
condicionamientos burocráticos y por ponderaciones que no dispuso el
Constituyente (que no es otro que el mismo Pueblo soberano -art. 4º de la Carta
Magna-).
Como especial problemática en esta
circunstancia, podrá advertirse que se comprometerán muy gravemente los
intereses directos, personales y legítimos de aquellos habitantes que padezcan
enfermedades terminales o con riesgo cierto de vida.
El Estado es responsable por toda denegatoria o impedimento que pretenda establecer para obstaculizar el derecho a una prestación de Salud y a medicamentos de calidad (arts. 24, 25 y 44 de la Carta Magna). Toda Ley que intente exonerarlo de responsabilidad al respecto tendrá un defecto congénito de inconstitucionalidad.
La Justicia, que no es arte ni parte en la sanción de las Leyes y de los reglamentos, tendrá el especial y delicado papel de decidir, caso a caso, necesidad a necesidad, desplegando todos los valores que el Pueblo Soberano estableció en la Constitución, cómo hacer llegar estas situaciones al mejor puerto posible.
La Justicia, que no es arte ni parte en la sanción de las Leyes y de los reglamentos, tendrá el especial y delicado papel de decidir, caso a caso, necesidad a necesidad, desplegando todos los valores que el Pueblo Soberano estableció en la Constitución, cómo hacer llegar estas situaciones al mejor puerto posible.
13 de setiembre de 2015
[1] Poder Judicial - República Oriental del Uruguay. Las
opiniones vertidas en este trabajo no
comprometen los pronunciamientos que el autor pueda adoptar en ocasión de su
actividad profesional. El autor declara que no posee conflictos ni conjunción
de intereses personales con las autoridades o entidades nacionales o
internacionales de Salud, ni con empresas ni con facultativos nacionales o
internacionales que fabriquen o estén relacionados con medicamentos o
tratamientos objeto de acciones de Amparo en el Uruguay, ni con organizaciones
o grupos intermedios que promuevan el acceso a los tratamientos, prestaciones o
medicamentos de última generación o de alto costo.
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