domingo, 22 de febrero de 2015

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 9º DE LA LEY No. 19.310

UNA FERMENTAL REFORMA DE  LAS EJECUCIONES A PAGAR DINERO CONTRA EL PODER JUDICIAL



Edgardo Ettlin ([1])
Poder Judicial - Uruguay


Por persona ‘razonable’ debe entenderse, a título de adelanto, aquella que acepta que sus concepciones sobre el bien no pueden imponerse a los demás y deben y pueden coexistir con las que estos terceros sustentan.
Hebert Gatto, “Los Sueños de la Razón”, Montevideo, Fin de Siglo Editorial, 2013, p. 5.

La Razón -la fría, calculadora y desapasionada razón- debe aportar todos los materiales para nuestro futuro sostén y defensa. Ojalá dichos materiales se integren en la inteligencia colectiva, la sólida moralidad, y en particular, en el respeto a la Constitución y las leyes.
Abraham Lincoln, "The Perpetuation of our Political Institutions. An address delivered by Abraham Lincoln before the Young Men's Lyceum of Springfield, Illinois, January 27, 1838”, en “Washington’s Farewell Address 1796 - Lincoln’s Lyceum Address ‘The Perpetuation of our Political Institutions’ 1838”, privately printed February 22, 1937, Edward J. Jacob, Peoria, Illinois, ps. 47-48. También citado por Al Gore, “El Ataque contra la Razón” 2ª Edición, Buenos Aires, Debate, 2008, p. 14.

Es inconstitucional aquella norma cuya razón de interés general no se puede comprender.
Bertrand Matthieu



Sumario: I. Generalidades; II. Una brevísima historia de una diligente y celera sanción legislativa; III. Características de las ejecuciones contra el Poder Judicial en el texto del art. 9o de la Ley No. 19.310; IV. De los erróneos fundamentos esbozados para la reforma del art. 400 del Código General del Proceso respecto al Poder Judicial; V. Algunas inconstitucionalidades al vuelo del art. 9o de la Ley No. 19.310; VI. Conclusiones



I. Generalidades

Existe una Constitución Natural superior a cualquier Carta Fundamental de derecho positivo, que es aquella que está cimentada en el Espíritu y en la Razón Humana. Y para que una norma fundamental sea acorde a esta Constitución Natural deberá respetar ciertos principios elementales. Todo texto constitucional que contradiga esa Constitución Natural podrá exteriorizarse como una norma fundamental pero será sencillamente una “No-Constitución”. Es lo que advierte el art. XVI de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789): “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada ni la separación de poderes determinada, no tiene ninguna Constitución”. Cualquier pergeño constitucional de orden positivo cuyo texto menosprecie o niegue los derechos y libertades o la separación de poderes, atenta contra el Orden Constitucional Natural y por tanto se hace notoriamente ilegítimo.

Si la norma agresora atentatoria contra los derechos o contra la Separación de Poderes se trata de una disposición de rango legislativo (en sentido formal o material), el atentado es más grave porque opera contra dos frentes y en dos grados: a) Contra el texto constitucional de derecho positivo; b) Contra el texto de la Constitución Natural superior. Por ende, tal norma legislativa se hace merecedora de su directo desconocimiento y  desaplicación; no por su colisión contra la Constitución positiva (cuestión sometida a los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad pertinentes), sino por su contradicción con la Constitución Natural al suponer una violación “per saltum” a su jerarquía. La norma legislativa atentatoria contra la Constitución positiva y además contra la natural, es una “No-norma legislativa”, que amén de su inconstitucionalidad de doble grado, debería merecer una respuesta repulsiva de inexistencia por parte del Derecho aplicable.

Este razonamiento impone una consecuencia lógica ante cualquier disposición de orden legislativo (inferior al constitucional) cuyo texto colida o presente fricciones en lo más mínimo contra el principio de Separación de Poderes: al atentar una pretendida ley abiertamente contra el orden constitucional positivo y contra el orden constitucional natural, o más propiamente dicho, porque lesiona transitivamente al mismo orden constitucional natural, aquella norma legislativa debe ceder ante este último; tal norma legislativa, por aberrante, no es merecedora de la consideración del aplicador por su lisa y llana nulidad (“rectius”, inexistencia). Por decirlo más claramente, la consecuencia evidente de tal norma legislativa agresora del orden constitucional natural es su obvia contradicción y por consecuencia, conlleva a su necesaria desatención y desaplicación, cuando no a declarar que es inexistente. Porque una norma legislativa que colisiona a sabiendas contra el ordenamiento constitucional positivo y contra el ordenamiento constitucional Natural es, sobre todo, lesiva de la Razón y del Espíritu; si es entonces no razonable y no respeta al Espíritu, es lesiva del Pueblo como sostén físico del Espíritu que se manifiesta a través de la Nación (art. 4º de la Constitución Nacional; Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y art. 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

Este marco de Valores ambientará el análisis del artículo 9º de la Ley No. 19.310, que estructura las últimas pautas que el Legislador ha pergeñado para las ejecuciones de sentencias judiciales que obligan a pagar dinero al Poder Judicial de la República Oriental del Uruguay. Pautas especiales para este Poder que se han elaborado recientemente y que se han perfilado como diferentes, a las establecidas para los Poderes Legislativo y Ejecutivo. 

Auguramos poco después de sancionadas las modificaciones del Código General del Proceso por la Ley No. 19.090 respecto a los Procesos de Ejecución de Sentencias contra el Estado (arts. 400 y 401 del Código General del Proceso), que tales reformas no tendrían mucha estabilidad (en realidad dijimos eufemísticamente que “no serán las últimas”) ([2]). No pensamos que durarían tan poco, ni que acaecerían bajo inusuales circunstancias; y nada menos que (según veremos) contra el Poder Judicial.

Dando por supuesto que bajo la lógica de hechos imperantes esta reforma no tuvo mayor debate jurídico a nivel de las dos Cámaras del Poder Legislativo, haciendo abstracción de los especiales particulares que ambientaron la presurosa sanción de la Ley No. 19.310, y sin querer denunciar que el art. 9º de la Ley No. 19.310 supone una embestida dentro de una campaña que se ha instalado para deslegitimar y desprestigiar al Poder Judicial de la República Oriental del Uruguay, el mejor a nivel de los estándares internacionales en cuanto a efectividad, confiabilidad y transparencia en América Latina, y a la par del mejor promedio de la justicia europea (inclusive superior a muchos países europeos) ([3]), este trabajo se concentrará en analizar la reforma citada desde el punto de vista estrictamente jurídico.


II. Una brevísima historia de una diligente y celera sanción legislativa  ([4])

Con fecha 15 de diciembre de 2014, y tras haber dado a conocer su texto a diferentes asociaciones gremiales relacionadas con los diferentes estamentos del Poder Judicial, el Ministerio Público y las Direcciones Registrales del Ministerio de Educación y Cultura, el Poder Ejecutivo envió un Mensaje con un Proyecto de Ley al Parlamento ([5]), que en fecha 16 de diciembre de 2014 recibió la aprobación del Senado y que el 22 de diciembre de 2014 obtiene la aprobación, con modificaciones (que no hacen al objeto de nuestro trabajo), de la Cámara de Representantes. Volviendo al Senado, el Proyecto modificado se aprueba por dicha Cámara y se sanciona legislativamente el 29 de diciembre de 2014, promulgándose el 7 de enero de 2015 por el Poder Ejecutivo. Esta es la veloz historia de la Ley No. 19.310.

No es la primera vez que el Poder Legislativo demostró tanta celeridad y celo tratándose del Poder Judicial. La Ley No. 18.738 (luego declarada inconstitucional por diversos fallos por razones de forma sin necesidad de entrar a analizar su fondo) fue aprobada en cuarenta y ocho horas desde su remisión por el Poder Ejecutivo al Parlamento ([6]). 

Frente a tanta diligencia, ha quedado obsoleto y lento el procedimiento de promoción de Leyes de urgente consideración (art. 168 num. 7º de la Constitución Nacional).

En este panorama se aprobó el art. 9º de la Ley No. 19.310.


III. Características de las ejecuciones contra el Poder Judicial en el texto del art. 9o de la Ley No. 19.310

El art. 9o de la Ley No. 19.310, promulgada el 7 de enero de 2015, expresa:

Artículo 9º.- Exclúyese al Inciso 16 "Poder Judicial" de lo previsto en el artículo 400 del Código General del Proceso (Ley N° 15.982, de 18 de octubre de 1988, en la redacción dada por la Ley N° 19.090, de 14 de junio de 2013).
A partir de la promulgación de la presente ley, toda ejecución de sentencia de condena, laudos arbitrales y transacciones homologadas judicialmente que obligue al Poder Judicial al pago de una cantidad líquida y exigible devenida firma, será abonada con cargo al presupuesto del Inciso.
La eventual acción de repetición prevista en el artículo 25 de la Constitución de la República será ejercida por los servicios de abogacía del Poder Judicial contra el o los funcionarios responsables, cuando el organismo condenado sea el Poder Judicial.”.

Supone la norma citada una modificación parcial al régimen de las ejecuciones a pagar dinero contra la Administración establecido en el Código General del Proceso (arts. 400 y 401 del C.G.P. en la versión de la Ley No. 19.090). En realidad, el art. 9o de la Ley No. 19.310 supone una reforma procesal en las ejecuciones estatales a abonar dinero focalizada sobre un Poder de Estado perteneciente al Estado persona jurídica mayor: el Poder Judicial. Determina el art. 9o inc. 1º de la Ley No. 19.310, la segregación del Poder Judicial del sistema de ejecución del art. 400 del C.G.P..

Hasta la reforma de la Ley No. 19.090, para las ejecuciones contra el Poder Judicial y demás organismos del art. 220 de la Constitución Nacional (Corte Electoral, Tribunal de Cuentas y Tribunal de lo Contencioso Administrativo, diversos Entes Autónomos y Servicios Descentralizados No Industriales ni Comerciales), y para los organismos de la Administración Central (Presidencia de la República, Ministerios), regía un único sistema: el del art. 400 del C.G.P.. La nota común a todos los organismos relacionados en el art. 400 del C.G.P. es que no manejan ni deciden su Presupuesto propio, y como no podía ser de otra manera, dentro de ellos se encontraba el Poder Judicial. En el caso del Poder Legislativo, cuyas Cámaras aprueban su propio presupuesto (art. 108 de la Constitución), ninguna norma dispone cómo se persiguen las ejecuciones a pagar dinero contra dicho Poder de Estado; se le aplica, no obstante, el sistema del art. 400 de dicho Cuerpo normativo, ya que si bien el art. 400.1 de nuestro Código procedimental civil no le hace mención directa (-esta norma alude a los Incisos 02 a 27 y 29 del Presupuesto Nacional, y no al 01 que es el Poder Legislativo-), el principio general para las ejecuciones estatales contra los organismos no especificados en los arts. 400 y 401 del C.G.P., es el procedimiento del art. 400.

Con la visión del art. 9o de la Ley No. 19.310 se apuesta a un nuevo modelo para el caso del Poder Judicial, aunque no maneje Presupuesto independiente ni autónomo: ahora se determina para las ejecuciones a abonar dinero contra el Poder Judicial quién será además del legitimado pasivo, el agente de pago o encargado de pagar: el propio Poder Judicial. En las ejecuciones contra el Judiciario se confunden así condenado y agente de pago, como en el caso de los organismos estatales que cumplen sus ejecuciones en dinero conforme al art. 401 del C.G.P. (Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados Industriales y Comerciales del Estado).

Debido a que el art. 9º de la  Ley No. 19.310 somete en la práctica a las ejecuciones en dinero contra el Poder Judicial al sistema del art. 401 del Código General del Proceso, lo más correcto y técnico hubiera sido modificar el 401 del C.G.P. ampliando e incluyendo al Poder Judicial en el elenco de sus organismos pasivos (originalmente Gobiernos Departamentales y Entes Autónomos y Servicios Descentralizados Industriales y Comerciales del Estado), y no establecer contra aquél una particularidad, ajena al C.G.P., en las ejecuciones a pagar dinero donde es sujeto pasivo; lo que nos muestra la infelicidad técnica del recurso utilizado por el pergeñador del Mensaje y Proyecto de Ley que el Poder Ejecutivo envió al Parlamento. Así, el art. 9o de la Ley No. 19.310 queda por fuera del Código General del Proceso, aunque no puede desconocerse que los arts. 400 del C.G.P. y el art. 9º de la Ley No. 19.310 se conjugan (art. 20 del Código Civil), suponiendo la última norma una especialidad respecto a los procedimientos de ejecución contra los restantes Poderes de Estado y organismos del art. 220 de la Constitución. 

La reforma del art. 9o de la Ley No. 19.310 pretende en su inciso 2o que a partir del 7 de enero de 2015 (fecha de promulgación de la Ley citada), las ejecuciones de sentencias de condena, laudos arbitrales y transacciones (olvídase otra vez a las conciliaciones como títulos de ejecución contra el Estado; considerarlas como tales es procedente acorde al sistema general -art. 377 num. 6º del C.G.P. y 2161 del Código Civil-) en que el obligado es el Poder Judicial, deben abonarse con cargo al presupuesto de su inciso (Inciso 16). O sea, con su propio dinero.

El inciso 2o del art. 9o de la Ley No. 19.310 en armonía con el art. 12 del C.G.P. implica que si la ejecución contra el Poder Judicial se inició antes del 7.1.2015, la misma continúa siendo tramitada conforme al sistema del entero art. 400 del C.G.P., y en ese caso el agente pagador será el Ministerio de Economía y Finanzas, tal cual correspondía al sistema anterior. Si la ejecución comenzó posteriormente al 7.1.2015, el pagador de la deuda a liquidar será el propio Poder Judicial, con el propio dinero de su presupuesto.  Para tomar en considerar la fecha del inicio de la ejecución debe tomarse en cuenta la data de la demanda de ejecución-liquidación (art. 400.2 del C.G.P.), y no la fecha de la intimación previa (para quienes creen que este instituto se mantiene en las ejecuciones contra el Estado en general).

No cambia el mecanismo de ejecución de sentencias, laudos, conciliaciones y transacciones contra el Poder Judicial, que continúa igual y se tramita en general por el sistema del art. 400 del C.G.P. en la versión de la Ley No. 19.090. Pero respecto a este Poder de Estado, el art. 9º de la Ley No. 19.310 derogó los arts. 400.4 y 400.5 del Cuerpo civil ritual.

El tenor tan claro del art. 9o inc. 2º  de la Ley No. 19.310 no admite dudas: si el Poder Judicial fue obligado (por sentencia, laudo, conciliación o transacción) a abonar una suma de dinero determinada y es ejecutado, debe pagar él con su propio dinero, de su propio presupuesto. Por si alguien no lo entendiera, dice el Mensaje del Poder Ejecutivo que “Con la modificación propugnada, las condenas judiciales firmes que tengan como demandado al Poder Judicial podrán [“rectius”, deberán] ser abonadas y canceladas por la sola disposición interna de los órganos competentes de dicho poder [véase que se refiere el Mensaje del Ejecutivo al Poder Judicial con minúscula] con cargo a sus partidas presupuestales, sin necesidad de esperar el correspondiente acto administrativo del Poder Ejecutivo”.

En realidad, y a pesar de lo que cree el Mensaje del Poder Ejecutivo (v. Sección IV), se trata de una solución totalmente diferente respecto a los otros Poderes del Estado. Adviértase que por el Poder Ejecutivo (discriminado en la Presidencia y Ministerios que lo integran), y por el Poder Legislativo (que si bien se encuentra fuera del elenco del art. 400.1 del C.G.P. no cabe duda que las ejecuciones en su contra se rigen por el sistema general del art. 400 del Cuerpo normativo citado), paga por sus deudas el Ministerio de Economía y Finanzas (art. 400.5 del C.G.P.). Lo que marca una discriminación en desfavor de un Poder de Estado que no tiene capacidad de decidir su Presupuesto, sin ninguna razón de interés general que lo justifique, ni explicación plausible que haga entender por qué tal diferencia en desfavor del Poder más débil en dotación presupuestal, en relación a la complejidad de su responsabilidad y de labor (el Poder Judicial). Esto implica que el Ministerio de Economía y Finanzas no acudirá a auxiliarlo. No se comprende por qué el Poder Judicial en virtud del art. 9o de la Ley No. 19.310 tiene que cargar las ejecuciones judiciales a pagar dinero con su propio peculio, y los otros Poderes no.

La Suprema Corte de Justicia advirtió en un comunicado del 17.12.2014 el daño que ocasiona al Poder Judicial el art. 9o de la Ley No. 19.310 al pretender derogar contra dicho Poder el sistema del art. 400 del C.G.P., inficionándole en la consecución de sus fines y por supuesto, en los esfuerzos para lograr la tutela efectiva de los ciudadanos, por la afectación económica que dicha norma le supone ([7]). Denunció ese Alto Cuerpo que la solución articulada por los Poderes Ejecutivo y Legislativo con el art. 9 de la Ley No. 19.310  “obliga a Poder Judicial al pago con sus fondos presupuestales de las condenas, laudos arbitrales o transacciones que se le impongan”; que “En los hechos la norma propuesta limita y condiciona el funcionamiento de este Poder del Estado, trasladando a su ya escasa disponibilidad presupuestal la carga de asumir dichos créditos”; y que “La propuesta sin duda significará una afectación de fondos destinados por el Presupuesto al cumplimiento de las finalidades esenciales de este Poder del Estado, pudiendo afectar severamente su funcionamiento al tener que destinar dichos fondos al pago de créditos que son objeto de litigio”.

Esto obligará al Poder Judicial:

a) a realizar las previsiones correspondientes, en oportunidad de proyectar sus presupuestos, teniendo que prever los recursos necesarios para financiar las erogaciones del Ejercicio, para atender el pago de las sentencias, laudos arbitrales, conciliaciones y transacciones homologadas judicialmente (solución análoga a la del art. 401.1 del C.G.P.), debiendo solicitar refuerzos presupuestales, o teniendo que programar los recursos necesarios para financiar las erogaciones del Ejercicio;

b) a solicitar refuerzos o créditos presupuestales al Poder Ejecutivo para atender los compromisos derivados de sus condenas a pagar dinero;

c) a comprometer gastos de funcionamiento o de inversiones con su propio presupuesto si no existe crédito disponible, para atender el cumplimiento de sus obligaciones judiciales a pagar dinero (arts. 15 y 175 del Texto Ordenado Ley de Contabilidad y Administración Financiera; T.O.C.A.F. 2012).

A tales efectos, el art. 9o de la Ley No. 19.310 se integrará con la aplicación analógica (art. 16 del Código Civil) de los arts. 401.4 y 401.5 del C.G.P.. Notificado el Poder Judicial en los diez días hábiles desde ejecutoriado el fallo liquidatorio, deberá depositar en el término de treinta días corridos (arts. 92 a 96, 400.4 y 401.4 C.G.P.) y en la cuenta del Banco República Oriental del Uruguay del acreedor o de quien éste autorice, el monto de la liquidación, previa intervención del Tribunal de Cuentas. Satisfecho el depósito, la Suprema Corte de Justicia comunicará el cumplimiento al tribunal actuante en la ejecución.

La normativa permite al Poder Judicial, atento a que ahora es aparte de ejecutado el directo y liso pagador, comprometer gastos de funcionamiento o de inversiones de su propio presupuesto sin que exista crédito disponible cuando se trate del cumplimiento de sentencias judiciales, laudos arbitrales, o situaciones derivadas de lo establecido en los art. 24 y 25 de la Constitución de la República (art. 52 de la Ley No. 17.930, derogatorio de los arts. 30 y 31 Ley No. 17.296 en la redacción del art. 82 de la Ley No. 17.556 -arts. 15 num. 2º y 162 del T.O.C.A.F.-). En estos casos el pago no puede ser observado por el Tribunal de Cuentas. Esta posibilidad favorece al Poder Judicial si no dispone de Fondos especiales, el cumplimiento sin dilaciones, pero le compromete otros proyectos, gastos e inversiones.

En más, para el Poder Judicial se mantienen vigentes los arts. 400.2, 400.3, 400.5 “in fine” para  la actualización de las reliquidaciones y 400.6 del C.G.P. El régimen de recursos para las ejecuciones  contra el Poder Judicial se mantiene en más conforme al sistema general, dentro de lo que permiten los arts. 373.3, 379, 392 y 400 más normas concordantes y aplicables del C.G.P..

El art. 9o inc. 3º de la Ley No, 19.310 deroga virtualmente al art. 400.7 del C.G.P., y se aplica analógicamente el art. 401.7 del C.G.P. ([8]). El Poder Judicial iniciará a los efectos de la acción de repetición del art. 25 de la Constitución, los procedimientos administrativos previos y las acciones judiciales para determinar la pertinencia de recuperar contra el funcionario que motivó la obligación de pagar al Poder Judicial, en forma totalmente independiente  y autónoma.

La reforma del art. 9o de la Ley No. 19.310 no influye ni proyecta consecuencias en las ejecuciones de sentencias, laudos arbitrales, conciliaciones y transacciones que obligan al Poder Judicial a dar, hacer o a no hacer (arts. 397 a 399 del C.G.P.), salvo en cuanto resulte para la ejecución de las astricciones que pueda imponerse en caso de incumplimientos a las ejecuciones de dichas obligaciones.


IV. De los erróneos fundamentos esbozados para la reforma del art. 400 del Código General del Proceso respecto al Poder Judicial

¿Cuál es el fundamento del legislador (en realidad, del Poder Ejecutivo que elaboró el Proyecto y cuyo mensaje envió al Legislativo), que según su criterio justifica el art. 9º de la Ley No. 19.310? El Mensaje del Poder Ejecutivo es claro en expresar que “El Poder Ejecutivo realiza esta propuesta a través del mecanismo legislativo, con el afán de superar la incómoda situación institucional en que los diversos poderes del Estado se encuentran...”; “Encontrándose entonces en la frontera de un aspecto institucional de difícil y delicada situación”. Es cierto que la Ley No. 19.310 trata otros tópicos aparte de la reforma del art. 400 respecto al Poder Judicial, pero todos ellos sin excepción se encuentran bajo este ambiente espiritual que motiva al Poder Ejecutivo a enviar el Proyecto que finalmente se transformó en la Ley mencionada, porque al respecto no se hizo distinciones. En el entendido del Poder Ejecutivo, la reforma del art. 400 del C.G.P. por el art. 9o de la Ley No. 19.310, obligando a pagar al Poder Judicial las ejecuciones en dinero por las cuales es ejecutado con el propio dinero de su presupuesto (lo que no ocurrirá para el Poder Legislativo ni para los organismos del Poder Ejecutivo), así pretende por ende solucionar una “situación de incomodidad institucional”.

De este modo el Poder Ejecutivo “Incluye en una modificación a la norma prevista en el artículo 400 del CGP, norma procesal que prevé la forma en que se financian las condenas judiciales contra el Estado Central” (sic) (?). El redactor del Mensaje del Poder Ejecutivo entiende que como “el Poder Legislativo -Inciso 01- se encuentra excluido de la referida disposición [art. 400 del C.G.P.], se estima que corresponde excluir asimismo al inciso 16 -Poder Judicial- haciendo honor al principio de brindar un tratamiento análogo a ambos poderes del Estado.”.

Advertimos con la exposición transcripta que el redactor del Mensaje del Poder Ejecutivo no concibe muy claro, o desconoce, cómo funciona el proceso de ejecución de obligaciones a pagar dinero contra los organismos del Estado. Lo que obliga a hacer ciertas precisiones.

En primer lugar, los procedimientos de ejecuciones de sentencias a pagar dinero contra el Estado se encuentran regulados en los arts. 400 y 401 del C.G.P.. No existe un “tertium genus” de ejecución estatal, ni existe un sistema especial de ejecuciones contra el Poder Legislativo, ni fue la idea del legislador que el Poder Legislativo tuviere que ser ejecutado fuere a través de un proceso ordinario (art. 348 del C.G.P.), fuere a través del procedimiento de ejecución común (arts. 371 y siguientes del C.G.P.), fuere de acuerdo al art. 401 del C.G.P.. En realidad, el Poder Legislativo es ejecutable a través del mecanismo del art. 400 del C.G.P., como lo son los organismos del Poder Ejecutivo y como lo era el Poder Judicial antes de la reforma de la Ley No. 19.310: Porque el art. 400 del C.G.P. sienta el trámite de principio en materia de ejecuciones contra los organismos del Estado, siendo el art. 401 de ese Código y el art. 9º de la Ley No. 19.310 excepciones al régimen de la primera norma citada. La perplejidad proviene de que en el art. 400.1 del C.G.P. se cometió el error técnico de mencionar como pasivos a los organismos que constituían los incisos 02 a 27 y 29 del Presupuesto Nacional  y se olvidó mencionar no solamente al Inciso 01 (Poder Legislativo) sino a otros Incisos de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados que se crearon (y no se previó qué sucederá con los que se podrán crear), como la Universidad Tecnológica (Inciso 31; Ley No. 19.043, anterior a la Ley No. 19.090 sobre modificaciones al C.G.P.). A nadie se le ocurre que los Incisos 01 (Poder Legislativo) y 31 (Universidad Tecnológica) deban ser ejecutados por otro procedimiento que no sea el del art. 400 del C.G.P.. El Mensaje del Poder Ejecutivo parece referir a una omisión y error del legislador cuando sancionó la versión del art. 400 del C.G.P. en la Ley No. 19.090, que en realidad y no obstante no es una laguna ni ofrece lagunas, porque el espíritu de las ejecuciones estatales es el art. 400  del C.G.P. (inclusive integrable por analogía para contemplar los casos del Poder Legislativo y los de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados No Industriales ni Comerciales que se crearon y se crearán luego de la Ley No. 19.090). El art. 401 del C.G.P. es una solución particular para  organismos que son autónomos y descentralizados administrativa o territorialmente que aprueban y manejan su propio Presupuesto; entre los cuales, sin embargo, no se incluyó al Poder Legislativo. Sobre este particular abundamos en nuestro último trabajo en materia de ejecuciones contra el Estado ([9]).

Resulta entonces de manifiesto, que el Mensaje del Poder Ejecutivo y luego el Poder Legislativo al sancionar la Ley No. 19.310 pretenden una desigualdad en cuanto a las cargas de las ejecuciones judiciales entre los Poderes de Estado, dando para el Poder Judicial una solución diferente y más gravosa (soportar las ejecuciones a pagar dinero con su propio patrimonio presupuestal -valga la expresión- al igual que los organismos que disponen y aprueban su propio Presupuesto conforme al art. 401 del C.G.P. -¡como si el Poder Judicial tuviera autonomía presupuestal!-) respecto al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo (por quienes paga el Ministerio de Economía y Finanzas a través del mecanismo del art. 400 del C.G.P. -para el Legislativo también aunque no lo mencione el art. 400.1 del mismo Cuerpo normativo-).

Lo expuesto demuestra no sólo la sinrazón de la afirmación de que el art. 9o de la Ley No. 19.310 propone dar un tratamiento igual en las ejecuciones al Poder Judicial y al Poder Legislativo, sino que trasunta la clara voluntad de discriminar al Poder Judicial adicionándole el costo y pago de sus ejecuciones estatales, solución diferente a las del Poder Legislativo y Ejecutivo por los cuales paga el Estado persona jurídica mayor a través del Ministerio de Economía y Finanzas.

El Poder Judicial carece de autonomía presupuestal y no puede aprobar su propio presupuesto, pero en virtud del art. 9º de la Ley No. 19.310 debe soportar las ejecuciones judiciales con su propio presupuesto.

La no-razón que según el Mensaje del Ejecutivo legitima la disposición del art. 9o de la Ley No. 19.310, muestra su vacío conceptual. Parte del error de creer que el Poder Legislativo tenía un régimen de ejecución de sentencias diferente al Poder Judicial cuando no era así. ¿De qué forma entonces se pretende que con pagar de su presupuesto el Poder Judicial se equiparará a la ejecución jurisdiccional con el Poder Legislativo, cuando por este último paga el Ministerio de Economía y Finanzas? ¿Por qué no se llevó esta equiparación para todos los Poderes de Estado y no se obligó a todos los Ministerios y a la Presidencia de la República -Poder Ejecutivo- a cargar también las ejecuciones judiciales con su propio presupuesto, del mismo modo que se hizo contra el Poder Judicial (para erróneamente creerlo equiparado al Poder Legislativo cuando éste no soporta las ejecuciones con su propio dinero)? ([10]).

No existe una conexión lógica tampoco, entre la idea de que sea el Poder Judicial el único Poder de Estado que deba cargar sobre su propio presupuesto las ejecuciones estatales por sus obligaciones, y cómo eso solucionaría una situación incómoda de supuesta crisis institucional entre Poderes del Estado. Lo que permite advertir que tras esa frustrada fundamentación, se esconderían otros móviles ajenos al interés general (art. 7º de la Constitución) circundando la aprobación del art. 9º de la Ley No. 19.310.


V. Algunas inconstitucionalidades al vuelo del art. 9o de la Ley No. 19.310

a. Aspectos sustanciales

No existe en el Mensaje del Poder Ejecutivo ni en la Exposición de Motivos de lo que posteriormente resultó ser la Ley No. 19.310, ni surge del debate parlamentario, cuáles fueron las motivaciones de interés general que justificarían el art. 9o de la Ley No. 19.310. Ni siquiera se plantea de qué forma esta norma contribuiría a solucionar lo que el Poder Ejecutivo entiende se trata de una “incómoda situación institucional en que los diversos poderes del Estado se encuentran”, que en rigor tenía más que ver con el conflicto sobre cumplimiento de diferencias retribucionales estatuídas por el art. 64 de la Ley No. 18.719 para los funcionarios todos del Poder Judicial, de ciertos organismos del Poder Ejecutivo, Corte Electoral, Tribunal de Cuentas y Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que con el sistema de ejecuciones judiciales contra el Poder Judicial (sobre lo cual la Exposición de Motivos no plantea ninguna necesidad de mejorarlo).

Se trata el art. 9º de la Ley No. 19.310 de una verdadera norma furtiva, dejada al pasar “ya que estamos” en una Ley que estaba diseñada en principio para tratar otros temas (un conflicto salarial), por motivos que sólo quedarán en el alma del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo.

Fundado pretendidamente en el yerro de creer que el Poder Legislativo poseía un procedimiento de ejecución diferente al del Poder Judicial cuando realmente no era así (como observamos en la Sección anterior), equivocado razonamiento que es lo mismo decir que es un “no-razonamiento”, y queriendo fundarse en una razón de inestabilidad institucional entre Poderes que en realidad nunca existió, no se encuentra explicitado cuál es el fundamento de interés general que explique por qué esta discriminación en el régimen de ejecuciones sobre los Poderes de Estado contra el Poder Judicial. Por lo pronto, el art. 9º de la Ley No. 19.310 va contra el art. 7o “in fine” de la Constitución ([11]), porque somete sin justificación ni basamento racional de interés general, al Poder Judicial a un sistema de ejecuciones de sentencias, laudos, conciliaciones y transacciones más gravoso que el de los restantes Poderes de Estado, afectándole en su seguridad y en su independencia (libertad). El art. 7o de la Constitución, en realidad, sienta un principio que se encuentra estatuído no solamente en beneficio de los habitantes como personas físicas, sino también destinado a todo lo que forma el orden y hace a la vida institucional del país; entre lo que se encuentran los organismos y los Poderes de Estado. Además, el menoscabo económico sobre las cuentas del Poder Judicial que ocasiona el art. 9º de la Ley No. 19.310 le dificulta poder ejercer una tutela efectiva de los derechos de los ciudadanos, lo que va también contra su seguridad y libertad y por ende, contra los art. 7o y 23 de la Constitución.  En este sentido, ya la Suprema Corte de Justicia, integrada especialmente con miembros “ad hoc”, entendió que es inconstitucional una norma cuando no se argumenta las razones de interés general que justifiquen su necesidad o lo aconsejable ([12]).

Una infracción inmotivada contra la propia seguridad y estabilidad del Poder Judicial  como la que despliega el art. 9o de la Ley No. 19.310, desarticula el principio de Separación de Poderes. El principio de Separación de Poderes posee en el Uruguay raigambre constitucional (arts. 4º y 82 de la Constitución Nacional) ([13]) e inveterada tradición política. Ya los arts. 5. y 6. de las Instrucciones del Año XIII disponían que el Gobierno se dividiría en el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, los cuales “serán independientes en sus facultades". Esto significa que la soberanía de la Nación se reparte en tres cabezas con igualdad de rango institucional, sin que una pueda ser más o menos que las otras. Toda norma que afecte de modo alguno esta paridad  de Poderes en cualquier aspecto que fuere, atentaría contra el orden constitucional. El art. 9º de la Ley No. 19.310 lesiona la estabilidad económica del Poder Judicial al obligarle a atender con su propio dinero, sin previsión presupuestal ni compensación alguna (que no la ofrece la norma citada), las ejecuciones judiciales en su contra en forma diferente a los Poderes Ejecutivo y Legislativo que mantienen el beneficio de un sistema de ejecuciones más favorable. Por tanto, la norma legal citada produce una desarticulación y menoscabo del Poder Judicial afectándole directamente en la consecución de sus fines, colocándole en una situación económica y presupuestaria más desfavorable, y dejándole en inferioridad de recursos y de condiciones respecto a los restantes Poderes de Estado; lo que atenta ostensiblemente contra el Principio Constitucional de Separación de Poderes (arts. 4º y 82 de la Constitución). El art. 9º de la Ley No. 19.310 entonces viola o desconoce abiertamente la Constitución positiva porque menoscaba la Separación de Poderes (noción esencial y elemento “sine qua non” de toda Constitución democrática) inficionando económicamente al Poder Judicial; pero lo que es peor, nos coloca ante un tembladeral institucional y ante un peligro de “situación de no-Constitución” (contra la Constitución natural) porque no asegura la incolumidad e igualdad entre los Poderes al socavar económicamente a uno de ellos, totalmente distinto a lo que el inventor de la Ley quería conjurar.

El art. 9º de la Ley No. 19.310 obliga al Poder Judicial a soportar las ejecuciones judiciales en su contra, sin previsión presupuestal a tales efectos. Lo que colide contra el art. 86 inc. 2º de la Constitución ([14]), ya que toda norma que suponga gastos para un organismo debe prever y proveer los recursos necesarios para sufragarlos; en el caso, la Ley No. 19.310 en su art. 9º no dispone expresamente recursos ni crédito presupuestal para que el Poder Judicial pueda afrontar la carga de solventar las ejecuciones judiciales en su contra, pero le obliga a distraer sus recursos; disponiendo el Poder Legislativo que el Poder Judicial debe rearticular su presupuesto. Esto es inconstitucional. Como dijo la Suprema Corte de Justicia con integración extraordinaria total: “El art. 85 de la Constitución no habilita al Poder Legislativo a priorizar o disponer internamente del presupuesto de un Poder de Estado” (contra lo dispuesto por el art. 239 num. 3º de la Constitución); en tanto que el art. 9º de la Ley No. 19.310 sin dotación de recursos impone al Poder Judicial a distraer dineros propios, obligándose a reasignar los mismos para atender a las ejecuciones judiciales en su contra, atenta contra su competencia y autonomía ([15]), lo que hace a dicha norma contraria a la Carta Magna. Existe jurisprudencia que ha declarado en reiteradas ocasiones la inconstitucionalidad de normas que imponen obligaciones al Poder Judicial sin haberle dotado de los recursos necesarios ([16]).

Vemos así que el art. 9o de la Ley No. 19.310 desaprueba un examen elemental de constitucionalidad.


b) Aspectos procesales relacionados con el trámite de inconstitucionalidad del art. 9o de la Ley No. 19.310

La Suprema Corte de Justicia posee interés directo, personal y legítimo para promover la declaración de inconstitucional contra toda norma que afecte al Poder Judicial; así lo ha entendido la jurisprudencia ([17]), por tanto tiene legitimación activa al respecto conforme a los arts. 258 de la Constitución y 509 del C.G.P.. En cuanto al ejercicio, la Suprema Corte de Justicia puede solicitar la declaración de inconstitucionalidad contra el art. 9º de la Ley No. 19.310 tanto por vía de acción como por vía de excepción o defensa (arts. 258 de la Constitución más 510 y 511 del C.G.P.). La práctica impone inhibirse a los Ministros titulares de la Suprema Corte de Justicia, debiendo integrarse una Suprema Corte “ad hoc” con Ministros de Tribunales de Apelaciones subrogantes (art. 326.2 del C.G.P.; arts. 102 y 103 de la Ley No. 15.750).

En el primer caso (promoción de la declaración de constitucionalidad por vía de acción), debe articularse el proceso (si se admite formalmente la solicitud a nivel de la Suprema Corte integrada) con traslado al Poder Ejecutivo - Ministerio de Economía y Finanzas y al Poder Legislativo, por ser a quienes más puede afectar una eventual declaración, y al Fiscal de Corte (art. 517.1 del C.G.P.).

En la última hipótesis (oposición de inconstitucionalidad por vía de excepción o defensa), el Poder Judicial puede articularla en la oportunidad de contestar el traslado de la demanda de ejecución- liquidación (art. 400.2 del C.G.P.), de lo cual se debe dar traslado a la parte ejecutante en el proceso y luego se pasa al Fiscal de Corte (art. 516.1 del C.G.P.). Como el Ministerio de Economía y Finanzas no es parte en la ejecución sino un agente instrumental de pago, no se le da traslado de la solicitud de inconstitucionalidad por vía de excepción o defensa que articule la Suprema Corte, en base al tenor armónico (art. 20 del Código Civil) de los arts. 400.4, 400.5 y 516.1 del C.G.P.). El planteamiento de la declaración por vía de excepción o defensa que haga el Poder Judicial en oportunidad del art. 400.2 del C.G.P. contra el art. 9º de la Ley No. 19.310, seguramente retardará la prosecución del crédito que pretende ejecutar el justiciable, quien no tiene nada que ver y queda como rehén en el conflicto institucional y supralegal entre los Poderes de Estado, hasta que no se resuelva el planteamiento por inconstitucionalidad o defensa; pero en ese tiempo se sigue indexando a su favor la deuda conforme al Decreto-Ley No. 14.500.

En caso de ser declarada la inconstitucionalidad del art. 9o de la Ley No. 19.310, el procedimiento de ejecución contra el Poder Judicial pasa a regularse por el art. 400 del C.G.P. en todos sus términos. Nada puede objetar el Ministerio de Economía y Finanzas, cuyo papel se reduce a ser pagador (arts. 21.3, 400.4 y 400.5 del C.G.P.; art. 4o de la Ley No. 15.750). 

El ejecutante puede sentirse afectado en su interés directo, personal y legítimo ante el art. 9º de la Ley No. 19.310, porque le compromete su chance de cobrar (y por ende, su derecho de propiedad) ya que pierde su posibilidad de cobrar del Tesoro Nacional (a través del Ministerio de Economía y Finanzas) y ahora pasaría a depender solamente de los haberes que pueda tener el Poder Judicial, mucho menores y comprometidos para otros fines. Puede ejercer la acción de inconstitucionalidad por vía autónoma, que deberá lograr el emplazamiento de los tres Poderes de Estado (art. 517.1 del C.G.P.). Puede discutirse si al evacuar el traslado de las observaciones hechas por el Poder Judicial (art. 400.2 C.G.P.), la parte podría por vía de defensa interponer la inconstitucionalidad del art. 400 del C.G.P.; una posición habilitante “pro actione”, basada en que la evacuación del traslado sería una defensa contra la pretensión de oposición u observación estatal, lo admitiría.

El mismo tribunal actuante en la ejecución puede de oficio solicitar la declaración o relevamiento de inconstitucionalidad del art. 9º de la Ley No. 19.310, elevando el expediente a la Suprema Corte de Justicia, quien lo tramitará de conformidad (art. 258 incs. 2º y 3º de la Constitución; arts. 509 inc. 2º, 516.2, 516.3 y 518 del C.G.P.). 


VI. Conclusiones

El art. 9º de la Ley No. 19.310 es una norma furtiva dentro del contexto de esa Ley, que obliga al Poder Judicial a pagar con su propio presupuesto las ejecuciones de sentencias, laudos, conciliaciones o transacciones en que es sujeto pasivo. Consagra una solución diferente a lo que ocurre para las ejecuciones contra los Poderes Legislativo y Ejecutivo (ya que quien paga por ellos es el Tesoro Nacional a través del Ministerio de Economía y Finanzas), sin ninguna razón de interés general que lo justifique.

La norma estudiada agrava las cargas económicas del Poder Judicial en forma desigual respecto a los restantes Poderes de Estado y compromete la consecución de los fines del primero, lo que lesiona irreversiblemente la Separación de Poderes, elemento fundamental de un orden democrático, menoscabando la vigencia misma de la propia Constitución nacional por colidir con aquel principio general supraconstitucional, y lesionando el principio de la Constitución Natural que nos indica que todo régimen que no tenga la Separación de Poderes asegurada no tiene Constitución (art. XVI de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789).

Posee el art. 9º de la Ley No. 19.310 vicios insubsanables de inconstitucionalidad, porque carece de una justificación o razón de interés general (contra el art. 7o de la Constitución), porque lesiona el principio de Separación de Poderes (contra los arts. 4º y 82 de la Constitución), y porque establece obligaciones y cargas para el Poder Judicial sin indicarle ni proveerle recursos, manipulando y entrometiéndose el Poder Legislativo en la administración interna del presupuesto de otro Poder de Estado (contra los arts. 85, 86 inc. 2º y 239 num. 3º de la Constitución). Para sintetizar: el art. 9º de la Ley No. 19.310 es una norma innecesariamente inconstitucional.

Se encuentran legitimados para promover la declaración de inconstitucionalidad del art. 9º de la Ley No. 19.310, la Suprema Corte de Justicia (por vía de acción, o de excepción o defensa al formular observaciones a la demanda de ejecución-liquidación), los particulares ejecutantes (por vía de acción, o por vía de defensa al evacuar el traslado de las observaciones u oposiciones del Poder Judicial), y el mismo tribunal actuante en la ejecución.



18.2.2015



ADDENDA

Mediante sentencia No. 311/2015 de fecha 30.11.2015, la Suprema Corte de Justicia (integrada “ad hoc” por los Dres. María Victoria Couto -redactora-, Eduardo Turell, Graciela Gatti, Loreley Pera y Cristina Cabrera) se pronunció por primera vez sobre el art. 9º de la Ley No. 19.310, habiendo declarado su inconstitucionalidad. Se consideró que “la norma en cuestión no supera el contralor de regularidad constitucional al no existir una causa razonable de distinción, finalidad legítima y juicio de razonabilidad de la diferenciación [del Poder Judicial con los otros Poderes de Estado, y de los acreedores del Poder Judicial con los acreedores de los restantes organismos del Estado]”.

El citado pronunciamiento fundamentó su criterio en los siguientes argumentos:


a) El art. 9º de la Ley No. 19.310 no se trata de una norma procesal, ya que no señala el proceso para obtener la satisfacción del crédito, sino que indica quién y cómo habrá de satisfacerlo, “con evidente perjuicio del ciudadano y en lo concreto de los funcionarios actuantes [se dictó esta sentencia ante un interés directo, personal y legítimo de funcionarios del Poder Judicial ejercido por vía de acción de inconstitucionalidad, quienes paralelamente están reclamando ante la Suprema Corte de Justicia por haberes salariales]”. La posibilidad de que la Suprema Corte de Justicia pueda hacer transposiciones de rubros o solicitar refuerzos (arts. 472 de la Ley No. 16.170 y 41 de la Ley No. 17.930) significa menguar sus previsiones o supeditarse a la decisión del Poder Ejecutivo;

b) La norma cuestionada desobserva el principio de Separación de Poderes;

c) El art. 9º de la Ley No. 19.310 viola el principio de igualdad en la satisfacción de los créditos perseguidos por los ciudadanos. Como el Poder Judicial carece de autonomía presupuestal y su Presupuesto está sometido a la buena voluntad del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo para hacer frente a sus gastos, los administrados quedan en clara desventaja frente al resto del Estado. Pero aparte, la solución de la norma inconstitucional pone en riesgo al acreedor el cobro de su crédito en tiempo plausible, estableciendo una distinción con otros acreedores del Estado sin razón fundada alguna, sin un sentido de razonabilidad.

El art. 9º de la Ley No. 19.310 es realmente, una norma innecesariamente inconstitucional.







[1] Las opiniones vertidas en este trabajo no comprometen al Poder Judicial de la República Oriental del Uruguay, ni las posiciones que el autor pueda adoptar en el marco de su labor profesional.
[2] ETTLIN Edgardo, “Ejecuciones Judiciales contra el Estado”, Montevideo, La Ley Uruguay, 2014, p. 88.
[3] V. ETTLIN Edgardo, “Del Régimen de Traslados de los Magistrados Judiciales dentro de su categoría u ‘horizontales’ (a propósito de la Acordada No. 7813 de la Suprema Corte de Justicia)”, en Revista “Jurisprudencia y Doctrina”, Tomo 28, Año 6, diciembre de 2014, ps. 71-78; y en “www.edgardoettlin.blogspot.com”. También ver “Índice de Transformación 2014 Uruguay”, Bertelsmann Stiftung - CADAL Centro para la Apertura y Desarrollo de América Latina. El Uruguay es el primer país de Latinoamérica en cuanto a Confiabilidad de su Poder Judicial. En América, el país en el que más se confía en el sistema judicial es Canadá, con 58,3 puntos, seguido por Uruguay con 54,1. En tercer lugar está Costa Rica, con 53; y cuarto Estados Unidos, con 52,3. Si bien  es información oficial del Poder Judicial uruguayo, v. “http://www.poderjudicial.gub.uy/historico-de-noticias/1123-sistema-judicial-uruguayo-es-el-mas-confiable-de-latinoamerica-segun-encuesta-regional.html”. Destacamos que todos los estudios que miden la transparencia, efectividad y confiabilidad de los sistemas judiciales coinciden en demostrar que existe una relación directamente proporcional entre corrupción, inseguridad ciudadana y menoscabo del principio de separación de poderes.
[4] El proceso legislativo que llevó a la Ley No. 19.310 puede verse, aunque parcialmente, en “http://www.parlamento.gub.uy/websip/lisficha/fichaap.asp?Asunto=122995”.
[5] Según divulga Adolfo Garcé en un artículo escrito en el Diario “El Observador” de fecha 18.2.2015 citando a Chasquetti, Guedes y Zeballos,  el 67% de los proyectos aprobados por el Parlamento entre el 1º de marzo de 1985 y el 30 de junio de 2014 comenzaron su trámite en el Poder Ejecutivo. Mientras tanto, solamente el 33% restante fueron iniciados por legisladores (ver CHASQUETTI Daniel - GUEDES Alejandro - ZEBALLOS Camila, “Pese a todo, la 47ª legislatura quedará en la historia. Informe de coyuntura”, Montevideo, ICP-Hum, 2014, citado por GARCÉ Adolfo, “Nueva Legislatura. Más de lo mismo”, en “http://www.elobservador.com.uy/noticia/298403/nueva-legislatura-mas-de-lo-mismo-/”).
[6] Expresa Chasquetti (CHASQUETTI Daniel, “Estudio sobre la actividad del Parlamento 47ª Legislatura”, Febrero de 2014, Convenio Poder Legislativo - Instituto de Ciencia Política,  Montevideo, p. 37) que:
...Las normas sancionadas durante la presente Legislatura en un lapso menor a los treinta días (que llamaremos de aquí en adelante legislación express) representan un 12% del total. De las 62 leyes que califican dentro de esta categoría, 56 fueron iniciadas por el Poder Ejecutivo y 6 por los legisladores.
La proporción de leyes express es la más grande de los últimos veinte años: mientras que en la 46ª Legislatura (2005-2010) las mismas representaban el 10%, en las 44ª y 45ª Legislaturas (1995-1998 y 2000-2003) suponían el 6% y 9% respectivamente”.
[8] Art. 401.7 del C.G.P.: “El organismo condenado una vez notificado de la fecha de pago iniciará un procedimiento administrativo tendiente a determinar si corresponde promover la acción de repetición contra el funcionario o los funcionarios responsables del daño causado, de acuerdo a lo establecido por el artículo 25 de la Constitución de la República.
[9] ETTLIN, “Ejecuciones contra el Estado...” cit., ps. 91-98.
[10] No puede decirse que el Poder Judicial tiene ingentes ejecuciones judiciales en su contra, porque este dato no está avalado por la realidad. Pero si consideramos a Poderes en igualdad de paridad institucional, es menester recordar que las condenas contra los organismos del Poder Ejecutivo son en monto y en bloque, mucho mayores a las condenas contra el Poder Judicial.
[11] Art. 7º de la Constitución: “Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieron por razones de interés general.
[12]La Justicia Uruguaya”, c. 16904.
[13] Art. 4o de la Constitución: “La soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes, del modo que más adelante se expresará.”.
Art. 82 de la Constitución: “La Nación adopta para su Gobierno la forma democrática republicana. Su soberanía será ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en los casos de elección, iniciativa y referéndum, e indirectamente por los Poderes representativos que establece esta Constitución; todo conforme a las reglas expresadas en la misma.”.
[14] Art. 86 inc. 2º de la Constitución (parcial): “Toda otra ley que signifique gastos para el Tesoro Nacional, deberá indicar los recursos con que serán cubiertos.”.
[15] Sentencia No. 323/2013 de la Suprema Corte de Justicia.
[16] V. g. Sentencias Nos. 323/2013, 1897/2012 y 228/2005 de la Suprema Corte de Justicia; “La Justicia Uruguaya”, cs. 16592 y 14683.
[17] Sentencias Nos. 1897/2012 y 323/2013 de la Suprema Corte de Justicia (con integración excepcional). 

jueves, 19 de febrero de 2015

UN CONFLICTO MARCARIO: EL CASO REDBULL - SCALEXTRIC

COMENTARIOS SOBRE EL ASUNTO "REPRODUCCIÓN DE MARCAS EN JUGUETES REDBULL - SCALEXTRIC”

I. Síntesis del caso
La empresa RedBull GmbH reclamó contra Tecnitoys Juguetes S.A., atento al uso que la segunda hacía del signo y de la denominación “RedBull” en la decoración (junto con otras marcas o logotipos) de ciertos minimodelos de coches de competición marca Scalextric, comercializados por Tecnitoys Juguetes S.A.. RedBull es titular de la marca homónima mixta No. 003350501 para las clases 25 (vestimenta, calzados, sombrerería), 28 (juegos, juguetes, artículos de gimnasia y de deportes fuera de otras clases, decoración para árboles de Navidad), 32 (cervezas, aguas minerales, gaseosas y bebidas sin alcohol, bebidas a base de frutas y jugos de frutas, jarabes y otras preparaciones para hacer bebidas), 33 (bebidas alcohólicas, salvo cervezas), 41 (educación, formación, entretenimiento, actividades deportivas y culturales) y 43 (servicios de provisión de comida y bebida, alojamiento temporario), registrada el 6.4.2005. RedBull es también propietaria de la marca figurativa No. 3629342 registrada el 16.3.2011 para las clases 25, 28, 32, 33, 41 y 43. Tecnitoys Juguetes S.A. (en adelante indistintamente también “Tecnitoys”) utiliza la marca “RedBull” decorando ciertos minimodelos Scalextric (“slots” para pistas o circuitos electrónicos, reproducciones fieles a escala de coches de carrera de verdad) cuyos coches de competición real no pertenecen a equipos o escuderías RedBull (que desarrolla importante actividad de esponsorización de eventos deportivos de riesgo como el automovilismo, apareciendo la marca y logo suya en equipos y pilotos patrocinados, contando con equipos de Fórmula 1 -RedBull Racing Team y Scuderia Toro Rosso-). Suele solicitar Tecnitoys S.A. licencia a los propietarios de los equipos deportivos o escuderías para reproducir sus vehículos a escala, pero no solicita a los propietarios de las marcas sponsorizadoras licencia para su uso. “RedBull” es una marca notoria de bebida energética (pero la marca registrada protege también juguetes y vehículos con mando de radio de la clase 28), mientras que “Scalextric” es una marca notoria en reproducciones a escala de vehículos de competición.

II. Elementos litigiosos relacionados
RedBull demandó a Tecnitoys Juguetes S.A. basado en que concurrían los tres supuestos que prevé el artículo 9º del Reglamento de la Marca Comunitaria para prohibir el uso de su marca sin su consentimiento: doble identidad, riesgo de confusión y eventual obtención de una ventaja desleal, injustificada y no permitida. Solicitó el cese de uso de la marca, el retiro y destrucción a su costo de toda la mercadería con la marca querellada, y la condena en daños y perjuicios (en cualquier caso, con un mínimo del 1% del volumen total de los artículos comercializados con la marca relacionada) (1).
Por su parte, Tecnitoys alegó que no concurría infracción marcaria porque se trataría de un supuesto de uso lícito de marcas ajenas, al ser meramente descriptivo e inocuo. Asimismo, negó que hubiera infracción concurrencial ya que no había confusión ni aprovechamiento de reputación ajena y ausencia de daño o perjuicio. Al contrario, la demandada apuntó que su actividad ha prestigiado las marcas de la demandante.
Sobre el tema en diferendo, encontramos que la sentencia No. 74/11 de fecha 25.2.2011 del Juzgado de Marca Comunitaria Num. 1 (Juzgado Mercantil Num. 1 de Alicante) rechazó que RedBull tuviera derechos respecto al uso de su marca por Tecnitoys Juguetes S.A. en sus coches a escala Scalextric. El pronunciamiento, en nuestro entender muy fundamentado y exhaustivo sobre todas las cuestiones ventiladas en el pleito, consideró en principio que si bien existía doble identidad de productos y signos (RedBull tiene también la marca registrada para la Clase 28 -juegos y juguetes en cuanto nos importa-), y que RedBull posee notoriedad en bebidas energéticas, descartó la procedencia de la reclamación. La sentencia entendió que los productos RedBull y Scalextric están debidamente identificados con su respectiva marca, por lo que no se induce al consumidor medio en cuanto al origen del “slot”, ni hace pensar que hubiere una relación ni pueda establecerse un vínculo entre los coches de juguete a escala y la marca querellada (notorias en productos diferentes –RedBull en bebidas energizantes y Scalextric para coches de juguetes de pista eléctrica en escala). Así no se produciría confusión porque (en la visión de la decisión comentada) el consumidor no asocia a los slots Scalextric como que provengan de RedBull, ni relaciona como signo distintivo de los minimodelos a las marcas que lo decoran (entre las que se encuentra también RedBull), y es conocedor de que la figuración de que tales logos no son más que elementos integrantes ornamentales del prototipo, del cual el juguete es su reproducción fiel; la figuración de la marca sería sólo un elemento decorativo en la reproducción fideligna de los coches originales, que traslada una realidad a escala; por lo que el consumidor no identificaría al producto con las marcas. No podría así existir ninguna confusión ante lo que sería una imitación. Se consideró por el decisor que no se probó cómo se afectaba a RedBull en cuanto a su estrategia de promoción de ventas o su estrategia comercial, no menoscabándose la función publicitaria de la marca. Sostuvo además la decisión citada que no había riesgo de dilución por debilitación de la fuerza atractiva de su marca, ni por la afectación de su valor, porque no se observó que se hubiere modificado negativamente el comportamiento del consumidor medio de los productos de la marca Red Bull, ni que existiera un serio riesgo de que tal modificación se produzca en el futuro. Tampoco se consideró probado que se hubiera querido buscar captar la atención de posibles clientes aprovechándose de la reputación y del esfuerzo comercial de RedBull y no en la eficiencia de las prestaciones de los juguetes Scalextric (parasitismo). No se vio probado que el uso de la marca Redbull en los slots Scalextric provocara en el consumidor de éstos una traslación de las características de Redbull. Todo lo que descarta una intención de provecho económico o de concurrencia desleal, bajo el argumento de que los juguetes reproducen la realidad, siendo la reproducción de la marca meramente decorativa e inocua. El Fallo proclama que se trata de un uso lícito de una marca ajena a efectos ornamentales, inherente al fenómeno de reproducción a escala recordando que, inclusive tratándose de marcas renombradas, se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que no todo uso de las mismas puede ser prohibido al amparo del derecho en exclusiva que otorgan, dentro de los límites del art. 12 del Reglamento de Marca Comunitaria. La sentencia concluyó que el tema importaba un uso marcario atípico al realizarse de modo leal y no a modo de marca, respetuoso con los intereses legítimos del titular de la misma, dado que se realiza de un modo que no induce a pensar que exista un vínculo comercial entre ellas; por lo que el valor de la marca querellada no se afecta al no obtener el tercero una ventaja indebida de su carácter distintivo o de su reputación.

III. Consideraciones particulares
La sentencia citada dilucidó la cuestión dentro de una tesitura que han adoptado otros pronunciamientos jurisdiccionales semejantes. Por ejemplo, la Sala Primera del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea), en sentencia del 25 de enero de 2007 (asunto C-48/05 “Adam Opel AG - ASTEC AG”, que cita la misma sentencia comentada) sostuvo que la reproducción por un tercero de la marca “Opel” en modelos a escala no constituye necesariamente un uso prohibido, mientras no exista la posibilidad de perjudicar a las funciones de esta marca (2). En el Uruguay, si bien no conocemos antecedentes semejantes, la solución a que arribó el pronunciamiento judicial No. 74/11 del Juzgado de Marca Comunitaria Num. 1 podría estar dentro de los criterios de la Ley uruguaya sobre Marcas No 17.011. Asimismo, esta decisión plantea que si el uso marcario cuestionado no es más que un elemento de la reproducción fiel de los modelos a escala reducida, la reproducción no pretende proporcionar una indicación relativa a una característica de dichos modelos; por lo que la reproducción por un tercero de una marca en modelos a escala reducida no comportaría un uso prohibido, salvo que causara un perjuicio a las funciones de la marca como marca registrada para juguetes.
En el caso en conocimiento (“RedBull - Scalextric”) advertimos: a) que existe la doble identidad entre productos y signos (RedBull tiene inclusive la marca registrada para la Clase 28 -que incluye a los juguetes, entre otros, aunque RedBull ha alcanzado notoriedad en el ámbito de las bebidas energizantes y no en los modelos de coches de competición a escala-); b) que el uso por Tecnitoys de signos idénticos a la marca RedBull se ha producido efectivamente dentro del tráfico económico, ya que se realiza en el contexto de una actividad comercial con ánimo de lucro (venta comercial de “slots”) y no en la esfera privada; c) Que este uso se da por Tecnitoys sin consentimiento de RedBull.
Acreditados estos extremos, y teniendo presente que el uso de la marca Redbull en los minimodelos Scalextric se hace sin autorización ni licencia de los propietarios de la primera, es necesario asertar si ello permitiría tener por configurada la infracción marcaria, para por lo menos determinar el cese del uso de la marca, o si hay posibilidad de admitir excepciones, determinando que para evidenciar esa presunta infracción deberían concurrir otros elementos. Concretamente, se cuestiona si para hacer lugar a la protección marcaría deberían concurrir tres requisitos (doble identidad, riesgo de confusión, eventual obtención de una ventaja desleal -económica o propagandística- del tercero o un empobrecimiento del titular de la marca o de su fuerza distintiva), o podría admitirse que existan algunos o cualquiera de ellos.
En el caso, el uso de la marca querellado se da en reproducciones a escala de juguete de automotores de competición, producto distinto a aquellos en que RedBull ha adquirido notoriedad como marca (bebidas energizantes). No son entonces productos semejantes y no compiten entre sí en el mercado, pero Redbull es una marca notoria y ese carácter deja afuera el principio de especialidad (aunque “Redbull”, como dijimos, también tiene registrada su marca para la Clase 28). Al haber alcanzado la marca Redbull notoriedad y al cumplir su marca una función de publicidad muy importante, ello habilitaría a su propietario a obtener la tutela jurisdiccional contra su uso (arts. 9.1 “c” del Reglamento de la Marca Comunitaria y 34.2 “c” de la Ley Española sobre Marcas No. 17/2001). Pero a su vez, la marca Scalextric es notoria en el mercado de reproducción a escala de vehículos electrónicos de competición.
Para la normativa no todo uso no autorizado comporta un uso indebido, y por eso se habilita excepciones; los arts. 12 del Reglamento de la Marca Comunitaria y 37 de la Ley española sobre Marcas establecen que el titular del signo no podrá prohibir en el tráfico económico el uso a terceros de su domicilio o dirección, de indicaciones relativas a las características del producto o servicio, o cuando sea necesario indicar su destino. El tema es si pueden concurrir otras excepciones más allá de éstas citadas.
Así, la jurisprudencia y la doctrina analizan: a) si el uso dubitado está destinado a identificar un producto (si se está usando como marca); b) si esta utilización cuestionada desnaturaliza o vulnera la función esencial distintiva de la marca que se quiere tutelar; c) en el caso de una marca notoria o famosa, si el uso del tercero del signo idéntico o similar produce un menoscabo del carácter distintivo de la marca famosa o notoria, debilitando la capacidad del público de asociar la marca original a la categoría de productos o servicios a la que pertenece, dispersando la identidad del signo y de su presencia en la mente del público (dilución); d) si se pretende aprovechar propiedades de la marca para beneficiarse con su atracción y caracterizar los propios productos o servicios aprovechando el esfuerzo del titular sin contraprestación (parasitismo); e) si afecta la función publicitaria de la marca que se quiere proteger; f) si puede inducir al consumidor en confusión sobre la procedencia del origen, o para que el público pueda establecer un vínculo entre ambas marcas; g) si existe un aprovechamiento económico del carácter distintivo de la marca que se quiere tutelar. Todo ello apunta a que la persecución de una marca debería reservarse a los casos en que la utilización del signo por un tercero lesione o pueda menoscabar las funciones de la marca y en particular su función esencial (garantizar a los consumidores la procedencia legítima del producto).
En el asunto en análisis, la denegatoria de la protección marcaria y reparación patrimonial que solicitó Redbull fue denegada atendiendo a que su uso por Tecnitoys en sus minireproducciones o “slots” Scalextric sólo tenía un propósito decorativo y ornamental, imitativo de una realidad porque se trataba un elemento de la reproducción fiel de los coches de carrera originales (la característica esencial de los coches de juguete es la imitación de los reales, lo que en la reproducción de los coches de carrera incluye la de marcas auspiciantes), y que desde este punto de vista no se causaba perjuicio ni se lesionaba el carácter distintivo esencial ni el prestigio de la marca a tutelar, ni afectaba su función publicitaria (por lo contrario, alguien diría que Scalextric le “hace publicidad a RedBull gratis”). Si bien se trata de la utilización por Tecnitoys en minicoches a escala suyos Scalextric de una marca ajena en productos diferentes a aquellos por los cuales RedBull es notoria, el uso está en relación con la imitación respecto al modelo de coche original, no con la realidad protegida por la marca. Sin embargo, nos preguntamos hasta qué punto el uso de una marca notoria cuando no fue autorizado, no es una utilización desleal so pretexto que sólo se desea imitar una realidad. Si bien puede no haber competencia desleal, o provecho del usuario o lesión del titular y del signo, no puede desprotegerse la marca permitiendo el uso no licenciado a sabiendas. Incluso aunque eventualmente Tecnitoys no pretendiera (o no se probare) un provecho económico con el uso de la marca RedBull a los efectos supuestamente imitativos, ello no excusa el uso no autorizado porque no surge que se encuadrara dentro de las excepciones del art. 12 del Reglamento de la Marca Comunitaria y del art. 37 de la Ley española sobre Marcas. Consideramos que el uso que Tecnitoys hace para sus minimodelos de slots Scalextric de la marca comunitaria registrada RedBull, bajo la noción de que carece de autorización de su propietario, es ilegítimo, y a esa altura ya excede lo puramente ornamental o imitativo de los automotores de carrera originales. En esta tesitura, desde el punto de vista que Tecnitoys no está licenciada ni autorizada por RedBull para usar su marca, esta utilización sería reputable como de mala fe, y RedBull tiene derecho a ser amparada en su protección (arts. 2., 6.“bis” 3, 6.“quinquies” A.1, 6 y 10.“ter” 1 del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial; art. 9º del Reglamento de la Marca Comunitaria). El art. 17 del ADPIC permite (a condición de que lo contemplen las legislaciones) “el uso leal de términos descriptivos”, hipótesis que no es del caso, pero aun así requiere tener “en cuenta los intereses legítimos del titular de la marca y de terceros” donde no distingue ni se dispone que sean sólo los meramente económicos; puede haber intereses directos, personales y legítimos de carácter íntimo, estratégicos o discrecionales del titular, a seleccionar y controlar qué ámbitos y qué terceros pueden usar o prestigiar la marca.
Se pone énfasis en cuanto al presunto comportamiento o reacción que el público o consumidor medio podría tener al momento de elegir los productos Scalextric. En el Uruguay, el art. 14 de la Ley No. 17.011 acuerda la protección de la marca a quien la registre con éxito cuando el uso del tercero “pueda crear confusión entre productos o servicios”; en forma semejante también lo dispone el art. 16.1 del ADPIC, concepto muy amplio cuyo contenido en todas las legislaciones queda al calibrado y arbitrio del juzgador. Apuntamos, no obstante, que ponerse en el lugar de un consumidor medio por un decisor a efectos de objetivar su posible comportamiento conforme a prudente arbitrio puede no ser sencillo. El art. 16.1 del ADPIC establece que “En el caso de que se use un signo idéntico para bienes o servicios idénticos, se presumirá que existe probabilidad de confusión”, lo que en nuestro criterio invertiría la carga de la prueba en contra del tercero demandado que usa la marca, de demostrar que el uso dubitado no siembra confusión. En una óptica puede plantearse que si RedBull es una marca notoria para bebidas energéticas y la marca Scalextric también es notoria para minicoches de competición eléctricos de circuito imitativos de los originales, la gente no hará una asociación entre esos productos ya que no compiten en el mercado entre sí. En otra óptica, podría cuestionarse si no se produciría cierta dilución de la marca RedBull, porque los consumidores ven la marca notoriamente conocida (RedBull) aplicada o usada en conexión con un producto (automóviles de juguete a escala) distinto a los que aquélla suele identificar (bebidas energéticas); será cuestión de calibrar si con ello RedBull pierde o no su distintividad, determinación que puede admitir diferentes criterios.
El público ya conoce que los coches de juguete son imitativos de los reales, y los elige por tales; en el caso de los coches de carrera los elige por la reproducción del modelo original y no por los espónsores cuyos logos puedan adornarlo, ni se siente atraído por las marcas de estos patrocinadores. Al momento de consumir los “slots” la gente sabe quién es su fabricante; no se confunde pensando que RedBull es quien los fabrica, ni que ésta posea una relación económica con Tecnitoys (no se confundirían con el origen empresarial de los fabricantes del producto). Lo que despejaría en cierta visión cualquier riesgo de confusión. Pero en otra perspectiva, y dado cómo la marca RedBull resalta en los “slots” Scalextric referenciados en el caso, cabría preguntarse si el público no asociaría una relación empresarial entre las detentadoras de las marcas “RedBull” y “Scalextric”. En palabras de una sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya del 1º de julio de 1999 “mutatis mutandis”, se puede inducir a confusión al consumidor haciéndole creer que existe algún tipo de acuerdo entre ambas empresas en la comercialización del producto (en el caso, de los “slots” Scalextric entre RedBull y Tecnitoys), lo cual podría originar un riesgo de confusión del consumidor medio sobre la procedencia empresarial. Bajo el pretexto de la imitación, no podemos olvidar que la presencia destacada de la marca en sus distintas configuraciones en los slots, refuerza en ellos una sensación de potencia y energía que agiganta la atractividad del juguete minimodelo (imitativo del coche de carrera). La marca “RedBull” (con sus diseños y colores) en un coche de carrera a escala da la sensación especial de fuerza (propiedades que se asocian a RedBull como bebida energética), lo que puede resaltar una idea de extremidad que puede hacer más atractivo el producto y gravitar induciendo la preferencia por el minimodelo en un cliente potencial promedio (especialmente en los niños). En esta óptica el uso de la marca Redbull, especialmente en el destaque con que aparece en estos vehículos, aunque reproduzca una realidad ya excedería lo meramente ornamental, y como que hasta favorece la comercialización del minimodelo; podemos vincularlo a una técnica de mercadeo, que induce la adquisición a un posible cliente bajo el encubrimiento de que la figuración de los signos de RedBull tendría en los minimodelos de automóviles de carrera un propósito meramente ornamental e imitando la apariencia a escala). Admito empero que este razonamiento puede ser discutible, sobre todo si no se encuentra probado qué beneficio económico o comercial puede obtener Tecnitoys o qué menoscabo o empobrecimiento puede tener RedBull, ni se puede demostrar qué relación material correlativa existiría entre uno y otro.

IV. Conclusiones
El derecho de titularidad y el derecho de persecución de una marca, aun cuando ésta sea notoria o de renombre, puede no ser siempre absoluto dependiendo de las circunstancias del caso. Sin perjuicio de las excepciones establecidas normativamente (que impiden al titular del signo que prohíban al tercero hacer uso de su nombre o dirección, de indicaciones relativas a las características del producto o servicio, o cuando la utilización sea necesaria para indicar el destino del producto o servicio), puede denegarse al titular la tutela sobre el uso del signo por un tercero cuando a pesar de advertirse una doble identidad, se pueda considerar que la reproducción se hace para fines simplemente imitativos o decorativos ajenos al propósito de resaltar con la marca la particularidad del producto, y cuando no exista riesgo de confusión ni deslealtad, ni eventual obtención de una ventaja.
En el asunto en análisis se ventilaron estos extremos, concluyendo en que la reproducción de la marca notoria dubitada estaba asociada a un fenómeno imitativo característico de los juguetes que reproducen a escala coches de carrera (cuyos vehículos reales posee los logos de los patrocinadores, y por tanto los minimodelos de juguetes los incluyen), de lo cual se entendió que el público está acostumbrado a esa imitación y no asocia en esas reproducciones de marcas una especialidad en el producto, ni le acuerda por ellas distintividad o una procedencia distorsionada. La comercialización y la preferencia del consumidor del minicoche de juguete se da en una visión global por la reproducción fideligna en sí y por la calidad del mismo, no por la particularización de las marcas que decorativamente pueda contener.
Aunque estas ideas puedan considerarse pertinentes y correctas en una perspectiva, el decisor deberá valorar y calibrar si la reproducción dubitada, so pretexto de imitación, está o no induciendo con las ideas que pueden asociarse a sus imágenes, a hacer más atractivo el producto al potencial cliente o consumidor, ocasionando por otro lado un menoscabo o difuminación de la marca. Debería analizarse si este uso no autorizado no comporta un uso a sabiendas, lo que lo haría presumible como desleal o de mala fe, y por lo tanto indebido y reprochable por el Derecho.

1 Pretensiones acumuladas marcarias y derivadas de la competencia desleal (art. 9º del Reglamento de la Marca Comunitaria, arts. 34, 41, 43 y 44 de la Ley española de Marcas No. 17/2011, arts. 6 y 12 de la Ley española sobre Competencia Desleal No. 3/1991, y art. 9º del Reglamento de la Marca Comunitaria).
2 Las decisiones del Landesgericht Nürnberg-Fürth del 11.5.2007, del Oberlandesgericht Nürnberg del 29.4.2008 y del Bundesgerichtshof del 14.1.2010 fueron contestes en denegar la demanda de Opel, en el criterio de que el logo de Opel en un modelo a escala debe verse como parte de la reproducción en detalle del mismo, sin que pueda pensarse que por ello se afectaría la marca original, que el público pudiera confundir el origen atribuyéndolo a Opel, o que pudiera establecerse una ligazón entre Opel y Autec. En una posición divergente, la Sala Primera (de lo Civil) del Tribunal Supremo español entendió en sentencia del 8 de marzo de 2004 (caso “Harley Davidson-Juguetes Feber S.A.”) que las características de semejanza entre las motocicletas reales y las de juguete podían conllevar riesgo de confusión sobre la procedencia y perjudicar infraccionalmente a la marca Harley-Davidson.