JURISPRUDENCIA CONCURSAL (2009-2018) DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY

LOS TRIBUNALES DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 2º Y 7º TURNOS, Y  LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, EN LA JURISPRUDENCIA CONCURSAL (PERÍODO 18 DE FEBRERO DE 2009 AL 30 DE JUNIO DE 2018) DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY

Edgardo Ettlin

Poder Judicial - Uruguay (*)

Sumario: I. Generalidades - II. Impugnabilidad restringida de las decisiones judiciales relacionadas con el proceso concursal - III. Algunas cuestiones especiales de procedimiento - IV. Situaciones relativas a la promoción y a la legitimación en el proceso concursal, y en cuanto a sus efectos - V. Problemáticas suscitadas en ocasión de la presentación a insinuación y de la verificación de créditos - VI. Créditos respaldados con títulos-valores - VII. Algunas calificaciones de créditos presentados a la verificación - VIII. Acción revocatoria. Negocios dentro del período de sospecha - IX. Junta de Acreedores. La garantía suficiente del crédito verificado y el derecho a voto - X. Cuestiones susceptibles de cuestionamiento ante la presentación de un convenio extrajudicial con adhesiones - XI. Problemáticas suscitadas en la calificación del Concurso (arts. 192 a 204 de la Ley No. 18.387) - XII. Honorarios de Abogados de los acreedores y proceso concursal - XIII. Otras situaciones - XIV. A suerte de conclusión

I. Generalidades

Conforme al art. 257 de la Ley No. 18.387 y a las Acordadas de la Suprema Corte de Justicia Nos. 7643, 7670 y 7833, la actuación especializada en segunda instancia sobre fuero concursal ha correspondido sucesivamente a los Tribunales de Apelaciones en lo Civil de 2º y de 7º Turnos. Ello comporta en cuanto nos concierne una honrosa responsabilidad, y para el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno actualmente competente en la materia, requiere consolidar líneas jurisprudenciales que orienten apropiadamente a los operadores concursales, dentro de la siempre necesaria evolución entre marchas y contramarchas de las proteicas opiniones de los tribunales.

Reconocemos las dificultades necesarias que conlleva ser observador y comentador crítico del propio trabajo, porque en ese caso necesariamente no se puede ser objetivo. Créase, no obstante, que hemos intentado obrar con la mayor honestidad. Repasar cómo han avanzado los Tribunales de Apelaciones actuantes en materia concursal permite divulgar sus actuaciones y las principales tendencias que se están proponiendo en dicho fuero, poniendo ese conocimiento a disposición de los juristas y de los practicantes del Derecho. Como operadores de aquéllos, nos invita a analizar qué hemos hecho, como hemos ido evolucionando, hacia dónde vamos o podremos tender. Pero también supone una propia reflexión sobre lo actuado y en cuanto corresponda, una debida autocrítica, tan necesaria siempre para poder mejorar, establecer correcciones y ajustar los rumbos.

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno dictó el 21 de octubre de 2015 su primera resolución en materia concursal ([1]). Desde ese momento y hasta la fecha de este trabajo se ha intentado madurar y afirmar pautas, aprovechando la experiencia y el conocimiento proveniente de nuestro homónimo de 2º Turno.

La Suprema Corte de Justicia actúa en materia de casación únicamente ante sentencias que califiquen el Concurso como culpable (artículos 201, 252 inc. 2º y 253 de la Ley No. 18.387; arts. 268 a 280 del Código General del Proceso).

La jurisprudencia concursal en los Tribunales de Apelaciones y a nivel de la Suprema Corte de Justicia posee algunas características que es necesario recordar:

a) Se trata de una actuación de restringida intervención. Es la propia legislación quien establece qué decisiones de los Juzgados Letrados de Primera Instancia competentes en materia concursal son las apelables, cerrándose aún más las resoluciones eventualmente casables (art. 252 de la Ley No. 18.387) ([2]). Lo que acota la actividad y la creatividad jurisprudencial de los tribunales colegiados “superiores procesales”;

b) Sin duda, la jurisprudencia más importante y rica en el fuero concursal se encuentra en los Juzgados Letrados con competencia especializada total o parcialmente. Sería una impropiedad creer que los tribunales “superiores procesales” marcan o trazan las rutas principales en las posiciones jurisdiccionales sobre la materia. En este trabajo, no obstante, el autor determinará un rango de análisis más restringido, limitándose a la jurisprudencia de los Tribunales de Apelaciones y de la Suprema Corte de Justicia;

c) En el proceso concursal “sensu stricto”, las providencias recurribles en más de una instancia son de carácter interlocutorio. Eso acota los tiempos de estudio en segunda instancia y casación (diez días hábiles) y limita los tiempos para decidir (quince días hábiles), conforme a los arts. 92 a 96, 203, 204 y 254 del Código General del Proceso, 61 y 62 de la Ley No. 15.750, más arts. 250 a 253 de la Ley No. 18.387;

d) La apelabilidad (asaz) recortada en cuanto a las providencias apelables (art. 252 inc. 1 nums. 1º y 2º de la Ley No. 18387), y la posibilidad de casabilidad reducida a la mínima expresión (acorde al art. 252 inc. 2º de la Ley No. 18.387), traen una situación: los Tribunales de Apelaciones competentes son la última palabra cuando la segunda instancia es posible, y en los demás casos laudarán en forma irrecurrible los Juzgados Letrados competentes en materia concursal. Y en un solo caso, la calificación del Concurso como culpable, podrá llegar a casación si se dan los presupuestos de derecho común (arts. 268 a 280 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387) a la Suprema Corte de Justicia.

Para esta compulsa se estudiaron unas 207 sentencias: 61 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno, 102 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno, y 44 de la Suprema Corte de Justicia. No todas aportaron para estas páginas, material que pudiera considerarse relevante. Sólo se ha considerado las sentencias elaboradas en ocasión de procesos concursales comerciales de la Ley No. 18.387; no se relevaron sentencias en materia de Concurso civil conforme a los arts. 452 a 471 del Código General del Proceso. Se descartó en este análisis aisladas cuestiones, irrelevantes por número, sobre la aplicación de las normas procesales concursales en el tiempo intermedio entre el antiguo y el actual sistema, debido a que hoy ello carece de actualidad y en más, la cuestión se rigió en su momento por los arts. 12 del Código General del Proceso, 253 y 255 a 264 de la Ley No. 18.387, más normas concordantes y aplicables.

II. Impugnabilidad restringida de las decisiones judiciales relacionadas con el proceso concursal

Siguiendo en su tenor explícito (art. 17 del Código Civil) al art. 252 de la Ley No. 18.387, y como no podía ser de otra manera, los Tribunales se han ceñido al principio de impugnación restringida o de intervención jurisdiccional limitada (cuya especie del segundo es la limitación legal de las decisiones apelables o casables) en materia concursal, a efectos de separar qué se debe tramitar en vía recursiva ante los Tribunales de Apelaciones por apelación o queja por denegación de apelación, y eventualmente, ante la Suprema Corte de Justicia en casación o queja por denegación de casación.

En este sentido se ha afirmado que la Ley regula con carácter de orden público las formalidades de los juicios, por lo que las partes ni los tribunales podían disponer de las mismas (arts. 18 de la Constitución, 16 del Código General del Proceso; arts. 8., 11 y 17 del Código Civil). El art. 252 de la Ley No. 18.387 estableció explícitamente cuáles son las decisiones pasibles de apelación, por lo que cualquier excepción debe evaluarse con criterio restrictivo, para impedir recursos infundados o dilatorias azarosas. La invocación supletoria del Código General del Proceso en base al art. 253 de la Ley No. 18.387 no puede hacer ingresar por vía obliga providencias no pasibles de apelación ([3]). El frío pero claro texto de las normas citadas, cuyo tenor literal no podrá desatenderse por disposiciones de carácter procesal y por ende de origen público (arts. 11 y 17 del Código Civil, 16 del Código General del Proceso y 18 de la Constitución), debe prevalecer ([4]). Cuando corresponda, la decisión en Alzada versará sobre los motivos de sucumbencia propuestos en primera instancia; no sobre cuestiones introducidas en la impugnación pero que en el grado anterior no fueron objeto de tratamiento ([5]), conforme a las reglas generales (arts. 257 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387).

Es menester señalar que los arts. 250 y 252 de la Ley No. 18.387 fueron declarados adecuados a la Constitución por la Suprema Corte, explicitando que no violan el derecho al debido proceso ni a la defensa en juicio, ya que ni el número de etapas o formalidades, ni la supresión de recursos o instancias, dan mérito a la pretensión de inconstitucionalidad ([6]).

1)  Apelabilidad restringida

Se ha expresado que la apelación en Concursos tiene como principio una acotada restricción jurisdiccional:

“…el tenor literal que no habrá de desatenderse (art. 17 del Código Civil) del artículo 252 de la Ley No. 18.387, que se armoniza también con los arts. 250 y 253 de la Ley citada, establece de modo impepinable cuáles son las resoluciones expresamente apelables (especialmente, art. 252 inc. 2º). En Derecho Concursal el principio es la apelabilidad restringida, dentro de un sistema que permite advertir que el legislador deseó una acotada intervención judicial. En este sentido se exceptúa o se limita la posibilidad de una doble instancia cuando la Ley lo establece expresamente (art. 22.3 del Código General del Proceso).

El art. 8º.2 lit. “h” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737) establece un principio general en cuanto a la posibilidad de “recurrir el fallo ante tribunal superior”, pero el alcance de su contenido está determinado por la solución procesal especial que establezca el legislador interno, dentro del principio que la norma especial deroga para el ámbito de su especialidad a la general (“lex specialis legem generalem derogat”).

Menester es señalar que ninguno de los incisos del art. 252 de la Ley No. 18.387 fue declarado inconstitucional, para el caso que nos ocupa, en favor de los recurrentes (arts. 259 de la Constitución y 521 del Código General del Proceso, más normas complementarias y concordantes).

La Ley No. 18.593, modificativa de algunos artículos de la Ley No. 18.387, no ha modificado estas orientaciones, ni ha establecido salvedades en cuanto a la aplicación del art. 252 de la Ley No. 18.387.

…

Como bien expresa la señora Jueza actuante en su decreto No. 597/2018 y en su Informe conforme al art. 264 del Código General del Proceso (fs. 140-142 y 160), el régimen recursivo del proceso concursal está contemplado especialmente en la Ley concursal (valga la reiteración de este último término), estando también contempladas dentro de los límites del art. 252 todas las resoluciones sobre cuestiones concursales ventiladas a través de procesos incidentales conforme al art. 250 de la Ley No. 18.387…” ([7])

Así, se ha declarado que no es apelable por su contenido, a guisa de ejemplo:

a) El decreto que no hizo lugar “in limine” a la promoción de proceso concursal por falta de legitimación activa ([8]);

b) La decisión que tuvo por suspendida la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del Concurso, y que no hizo lugar a la acreditación de personería emergente del poder para pleitos adjuntado ([9]).

c) El decreto que autorizó la venta en bloque de la empresa (arts. 171 y 172 de la Ley No.18.387) ([10]);

d) La decisión que convocó a Junta de Acreedores ([11]);

e) El decreto que no homologó una decisión recaída en la Junta de Acreedores, que trataba si habían mayorías para ver si debía designarse o no la Comisión de Acreedores, y que no versó sobre la aprobación judicial de la elección de sus miembros ([12]);

f) la decisión que denegó liminarmente la promoción de un incidente de nulidad ([13]);

f) la providencia que deniega el pedido de la Sindicatura de suspensión de la ejecución hipotecaria, porque entendió que la no presentación del ejecutante hipotecario a verificar su crédito no obsta a la prosecución de la ejecución hipotecaria pasado el período del art. 61 de la Ley No. 18.387 ante el mismo tribunal concursal competente ([14]);

g) El decreto que en una ejecución hipotecaria dispuso suspender y remitir las actuaciones ante el Juzgado concursal ([15]);

h) La resolución que dispuso que el crédito del acreedor hipotecario quede circunscripto a determinada suma conforme a la cesión del crédito hipotecario, y que el resto sea depositado en el expediente concursal para la satisfacción de los demás acreedores ([16]);

i) la decisión que rechazó de plano la pretensión de terceristas pretendiendo coadyuvar a la Sindicatura ([17]);

j) La resolución que aprobó el proyecto de distribución de fondos y de pago entre acreedores (arts. 181 a 191 y 252 inc. 2º de la Ley No. 18.387) ([18]);

k) El decreto que ante la presentación de un convenio con adhesiones en base al art. 163 de la Ley No. 18.387, decidió suspender la Junta de Acreedores “sin perjuicio de ulterioridades” ([19]). Se consideró eso una situación muy diferente a la de una resolución que refería a la aprobación de un convenio y había desestimado oposiciones, decisión en la que se había determinado que la no culminación del procedimiento de verificación de créditos no era obstáculo para la aprobación del convenio; en cuanto esta resolución se pronunciaba sobre oposiciones que cuestionaban la aprobación del convenio se consideró apelable tanto en primera como en segunda instancia, en base a los arts. 155 y 252 num. 2º de la Ley No. 18.387 ([20]);

l) El decreto que ordenó a la acreedora, administración fiscal, a determinar mediante Resolución fundada su crédito, para que luego se proceda a su verificación. El Tribunal actuante aprovechó a observar que se había soslayado por el Interventor su labor al reclamar la determinación al Fisco y diferir la verificación, por lo que no hubo verificación alguna “sino meros prejuzgamientos ya sea de parte del Interventor (como dice a fs. 26, que antes de la determinación será crédito condicional o litigioso –pero no lo declara así expresamente- como lo exige el procedimiento legal) y de parte del “a quo”, sin pronunciarse como debía sobre la solicitud de verificación… negando así la tutela jurídica que la ley norma para el caso” ([21]).

Sin embargo, se entendió que una providencia podría admitir su apelabilidad, ante las dudas sobre si ésta procedería o no. Por ejemplo, una decisión que aprobó el crédito derivado de una pretensión de daños y perjuicios cuyo origen presunto era anterior al Concurso como condicional litigioso, que el apelante entendió era quirografario aunque todavía no se había determinado el mismo ya que todavía no había podido promover el juicio de conocimiento ni asertado por sentencia, en la hipótesis del art. 56 inc. 1º de la Ley No. 18.387. Cuando pueda ser discutible la apelabilidad de una decisión judicial, debe optarse por preferir la que acepte la apelabilidad, porque es la más garantista y la que permite en una instancia una mejor discusión de los derechos sustanciales, en base a los arts. 14 y 22.3 del Código General del Proceso más 253 de la Ley No. 18.387 ([22]). De modo semejante, se consideró que la decisión que por vía de aclaración y ampliación había dispuesto la sustitución de un Interventor era apelable: “…sin perjuicio de reconocer lo opinable de su posición, … si bien la hipótesis de autos no se encuentra prevista, a texto expreso en el art. 252 de la Ley No. 18.387, una interpretación lógico sistemática del mencionado cuerpo normativo nos lleva a admitir el recurso de apelación que motiva la alzada. En ese orden debemos tener presente que la ley objeto de estudio prevé la apelabilidad de la recusación del Síndico en su Art. 31 y 252 inc 1. Por consiguiente si se le concede al Síndico la posibilidad de apelar la decisión referente a la recusación de su nombramiento con mayor razón debe concederse al mismo, la oportunidad de defenderse cuando se ha dispuesto su remoción. Debemos tener presente que la interpretación de las normas procesales debe efectuarse en forma razonable adoptando cierta flexibilidad en las soluciones y por sobre todo buscando la solución que mayor se compadezca con los derechos sustanciales” ([23]). En otra hipótesis, se sostuvo que aunque en rigor no se estaba ante una impugnación de la Lista de Acreedores, se concluyó que la resolución era apelable ya “que el rango de acreedores (o de crédito) al determinar la posición de cobro frente a la insuficiencia de activo -que es lo que de ordinario ocurre-, es parificable a la hipótesis legal antes indicada que viabiliza la alzada, aun interpretando con criterio restringido la apelabilidad” ([24]). También se entendió apelable la decisión judicial que ordenó a los Abogados reclamar sus honorarios ante los Juzgados donde intervinieron en litigios contra la concursada, y no ante la Sede del Concurso, porque “En tal sentido el primer aspecto a señalar es que si bien el proveimiento objeto de impugnación no encuadra dentro ninguno de los supuestos establecidos por el régimen restringido de impugnabilidad que recoge el art. 252 de la Ley No. 18.387, nos hallamos frente a una incidencia (regulación de honorarios) no prevista por el expresado cuerpo normativo, por lo que es de aplicación el régimen supletorio del Código General de Proceso al amparo del art. 253 ejusdem” ([25]).

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno precisó, con todo, que si bien en algunos antecedentes suyos había optado por aplicar en el enfoque del art. 252 de la Ley No. 18.387 un criterio amplio al considerar la apelabilidad o no de las providencias dictadas en materia concursal (recordando en este sentido la sentencia No. SEI 0008-000021/2018), no había que apartarse de la norma citada cuando del contenido de la providencia recurrida surgía que no era apelable ([26]). El criterio de aticipicidad procedimental de cualquier decisión judicial debe manejarse en el proceso concursal con un criterio restrictivo, para impedir la promoción de recursos o de incidencias dilatorias que incidan en demoras negativas de los procesos ([27]).

Se ha considerado apelable la decisión que declaró la perención de la instancia en un incidente de calificación concursal, teniendo presente sin perjuicio del art. 322.1 del Código General del Proceso, lo dispuesto por el art. 238.2 CGP (que admite la apelación de la decisión que declara la perención) y el art. 253 de la Ley No. 18.387 ([28]).

Se admitió como apelables las decisiones tomadas en un juicio por daños y perjuicios, aunque tramitado en Juzgado de Concurso por el fuero de atracción concursal, aseverándose que no se aplicaba en la especie el art. 252 Ley No. 18.387, rigiendo al respecto los principios generales en materia de impugnaciones ([29]).

Se ha aceptado la apelabilidad contra la decisión que desestimó una verificación tardía, ya que se consideró incidía sobre la agregación del crédito a la masa de acreedores. Se advirtió que entre la verificación común y la verificación tardía, la única diferencia es que la segunda la deben promover los interesados a su costo y que no puede entrar en los pagos ya realizados; la apelación de la verificación dentro de plazo o fuera de plazo no es distinguida por el legislador, y donde él no distinguió no debe hacerlo el intérprete, no excluyéndose por la legislación la defensa en apelación del crédito verificado tardíamente, siendo de aplicación los arts. 94, 99, 104, 105 inc. 2º y 252 num. 1º de la Ley No. 18.387. Deben primar los principios de debida defensa, acceso a la justicia, doble instancia, todos ellos manifestaciones del principio de debido proceso legal, de raigambre constitucional y dentro del bloque de derechos humanos. La situación es equivalente o asimilable a la impugnación de la lista de acreedores, por lo que la denegatoria de verificación tardía de créditos que admiten la recurrencia referida ([30]).

Por supuesto, la decisión que pondera la apelación debe considerar lo atribuido por sentencia dentro de lo pedido por las partes, y es necesario remarcar que no procede la apelación cuando no existe agravio. Así se estimó que el actor no puede agraviarse por lo decidido, cuando había solicitado suma inferior a la que se le determinó por la sede “a quo” ([31]).

III. Algunas cuestiones especiales de procedimiento

1. Cómputo de plazos procesales

Por regla general, se aplica por defecto y se ensamblan en el procedimiento concursal los plazos de notificación generales del sistema del Código General del Proceso, dentro de las especialidades que en ocasiones establece la Ley No. 18.387.

Sin perjuicio que de acuerdo al art. 250 num. 2º de la Ley No. 18.387, “Todos los actos procesales serán notificados en la oficina”, eso no es incompatible con el hecho de que las sentencias interlocutorias, especialmente las que terminan los procedimientos que siguen el mecanismo incidental, deben notificarse personalmente salvo las que se dictan en audiencia (arts. 76 inc. 2º, 87 num. 6º, 254, 321 y 322 del Código General del Proceso; arts. 250 y 253 de la Ley No. 18.387) ([32]).

Las decisiones interlocutorias que deciden los incidentes concursales no se definitivizan, y su apelación tiene un término de seis días, conforme a los arts. 250 y 253 más normas concordantes de la Ley No. 18.387 más 254 del Código General del Proceso ([33]).

El decreto que aprueba la lista de acreedores e inventario formulado por la Sindicatura, teniendo presente los arts. 250 num. 2º y 253 de la Ley No. 18.387, si bien es notificable por los Estrados, se deben contar tres días para la notificación ficta y seis días para que quede firme (arts. 77, 84, 86 y 254 CGP, 252 inc. 2º y 253 Ley No. 18.387) ([34]).

Pero en caso de que notifique fictamente porque se dispuso la comunicación “con citación del insinuante”, debe adosarse al término de la notificación ficta (en el caso no hubo un cuestionamiento de agravio concreto por la forma de notificación, sino por el cómputo del plazo), el tiempo que corresponde para que pudiera quedar firme la decisión según su naturaleza; en el caso de una interlocutoria por su contenido (no de trámite), seis días:

 “Como sostuviera este Tribunal en Sentencia No. 25/2018 de 18 de abril de 2018: “Debemos tomar en cuenta para el corrimiento de los términos, los arts. 92 a 96 del Código General del Proceso junto a los arts. 78, 84 y 86 del Cuerpo ritual civil mencionado (dentro de lo que establece por defecto el art. 253 de la Ley No. 13837)”.

Si el decreto No. 735/2018 era del día 4.4.2018, el tiempo de la notificación ficta (tres días hábiles, arts. 78, 84, 86 y 92 a 96 del Código General del Proceso más 253 de la Ley No. 18.387, que se cuenta a partir del día siguiente 5.4.2018 (arts. 93 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387), vencía el 9.4.2018.

A partir del día siguiente (10.4.2018) se cuentan los  seis días hábiles de conformidad con los arts. 245, 246, 248, 250, 254 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387.

Por ende, el término para interponer los recursos de reposición y apelación vencía recién el 17 de abril de 2018, conforme lo expresara el recurrente a fs. 32 v..

El cómputo de los plazos o términos procesales, por ser éstos de orden público (arts. 18 de la Constitución, 16 del Código General del Proceso, 11 del Código Civil, normas no desleídas por el art. 253 de la Ley No. 18.387), pueden determinarse por el Oficio con prescindencia de cómo los consideren las partes.” ([35]).

2. Desde cuándo ha de contarse el término para deducir la impugnación de la Lista de Acreedores

Balanceando los arts. 77 inc. 3º, 78, 101 inc. 2º y 104 inc. 2º de la Ley No. 18.387, se observó que existían dos posibilidades para iniciar el cómputo del término para presentar la impugnación: a) desde la puesta de manifiesto de la lista de acreedores; b) desde la recepción de comunicación de verificación o rechazo de los créditos. Se entendió que el término debe contarse a partir de la primera actuación en que el presunto acreedor podía enterarse del resultado de la verificación de su crédito, fuera la de la puesta de manifiesto, o de la recepción de la comunicación del síndico indicando se verificó o rechazó el crédito; o sea desde lo que se advierta ocurrió primero. En el caso especial se entendió que el primer acto de conocimiento fue la puesta de manifiesto de la nómina de acreedores que forman la masa pasiva y el inventario de la masa activa; desde allí el término de manifiesto de quince días (art. 104 inc. 1º Ley No. 18.387) se cuenta como término procesal (porque la puesta de manifiesto es un acto procesal impulsado por un decreto de mero trámite que es también procesal). Se estableció que en realidad y tal como está diseñado por los arts. 78, 101 inc. 2º y 104 inc. 1º de la Ley No. 18.387, en realidad el decreto de puesta de manifiesto está diseñado como un término de vista o traslado acrecentado, iniciando un término procesal de quince días que son hábiles (arts. 92 a 96 del Código General del Proceso más art. 253 de la Ley No. 18.387), que si no se notifica personalmente se reputa se comunicó fictamente, para lo cual se abrían dos posibilidades que en el caso concreto mostraban ambas el término no había precluido: a) contar los quince días luego de los tres días hábiles de la notificación ficta (arts. 78, 84, 86 , 92 a 96 CGP y 253 Ley No. 18.387); b) iniciar el término luego de que además del tiempo de notificación ficta (tres días hábiles) quedara firme el decreto de puesta de manifiesto como decreto de trámite (otros tres días hábiles; arts. 78, 84,86, 92 a 96, 195, 196, 245 y 246 del Código General del Proceso, art. 253 Ley No. 18.387) ([36])

En cuanto al “dies a quo” para computar el término para oponerse a la propuesta de convenio (art. 164 de la Ley No. 18.387), se entendió que en cuanto a la interpretación el art. 164 inc. 3º de la Ley No. 18.387, al establecerse que los acreedores concursales que quieran oponerse al proyecto de acuerdo de convenio lo puedan hacer en veinte días “a partir de la última publicación” (art. 164 inc. 1º Ley No. 18.387), y que “Transcurrido el plazo legal sin que se hubiera formulado oposición el Juez dictará auto en el primer día hábil posterior aprobando el convenio de acreedores” (inc. 3º), la solución especial dispuesta por el legislador estaba mandando literalmente (art. 17 Código Civil) que el término corría desde el mismo día de la última publicación, y no desde el día siguiente de la misma. “Ello marca una solución especial, que sobrepuja en lo particular la regla general de que los cómputos de los plazos procesales corren a partir del día siguiente... Por lo que no se aplica el art. 93 del Código General del Proceso en defecto (art. 253 de la Ley No. 18.387) sino la solución expresa y particular del art. 164 inc. 1º de la Ley No. 18.387 para el cálculo del plazo”:

“Expresa el artículo 164 de la Ley No. 18.387 que la decisión judicial que suspenda la Junta de Acreedores con motivo de una propuesta de Convenio (art. 163 de la Ley citada) mandará publicar en veinticuatro horas un extracto del planteo en el Diario Oficial por tres días, y convocará a los acreedores concursales a presentar sus oposiciones en el plazo de veinte días a partir de la última publicación (cursiva nuestra; art. 164  inciso 1º Ley No. 18387). Vencido el término legal sin que se hubiere formulado oposición, se aprobará el convenio (inc. 3º).

Adviértase que el término respectivo corre, atento al claro tenor literal que no podrá desatenderse (art. 17 del Código Civil) de la norma citada, desde el mismo día de la última publicación (“a partir de la última publicación”), no al día siguiente de la misma.

Ello marca una solución especial, que sobrepuja en lo particular la regla general de que los cómputos de los plazos procesales corren a partir del día siguiente (arts. 93 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 15.750). Por lo que no se aplica el art. 93 del Código General del Proceso en defecto (art. 253 de la Ley No. 15.750), sino la solución expresa y particular del art. 164 inc. 1º de la Ley No. 18.387 para el cálculo del plazo (“lex specialis legem generalem derogat”).

Por ende no sólo el “dies a quo”, sino el primer día del término, corre con la última publicación mencionada.

En el supuesto a conocimiento, la última publicación data del 24.11.2016 (fs. 410 v.). Atento al art. 164 de la Ley No. 18.387, la posibilidad de oponerse a la propuesta de convenio vencía fatal e inevitablemente al 13.12.2016.

El entredicho impetrado por … se interpuso al otro día, el 14.12.2016 (fs. 460 v.). Entonces, era palmariamente extemporáneo.

En este sentido, la resolución apelada fue correcta al afirmar que siendo la última publicación del 24.11.2016, por imperio del art. 164 de la Ley No. 18.387 el plazo para la oposición vencía al 13.12.2016, y que por ende la oposición formulada … había precluido, careciendo de virtualidad para atacar el acuerdo propuesto y refrendado por la mayoría de los acreedores…” ([37])

3. Condenas procesales

En los procedimientos concursales que tramiten por incidente, en principio y de acuerdo al 57 inc. 1º del Código General del Proceso más arts. 250 y 253 de la Ley No. 18.387, las costas con de precepto sin perjuicio de los costos si correspondiere.

Se ha entendido que la condena en costas y costos forman parte indivisible del contenido de la decisión que resuelve la impugnación (arts. 104, 104, 250 y 252 Ley No. 18.387). En principio la condena en costas de la primera instancia de incidente de impugnación va siempre de precepto por el art. 57 inc. 1º y 253 Ley 18.387) ([38]). En la segunda instancia, los arts. 57 inc. 2º del Código General del Proceso más 250 y 253 Ley No. 18.387, disponen que las costas y costos son de precepto ([39]), salvo que el tribunal se aparte de ese principio en forma fundada. Sin embargo, no siempre se ha hecho caudal de este principio, viéndose que en la práctica se tuvo en cuenta para la imposición de las condenas causídicas, la potencial discutibilidad del tema llegado a la Alzada o la fe de la parte apelante.

Utilizando el art. 57 inc. 2º “in fine”, se ha exonerado de las costas y costos cuando se entendió que había cierta razón y sin desarreglo conductual, o cuando la temática es opinable ([40]). O cuando la revocatoria fue parcial o total ([41]). En un fallo se determinó que dicha norma permite exonerar de cualquier gasto causídico cuando se actuó con alguna razón, tanto en primera instancia (según apelado) como en segunda: ”…apreciamos que el acreedor ejercitó el derecho a defender su crédito dentro de su línea argumental sin desarreglo procesal; debe advertirse que el acreedor está intentando poder cobrar algo, por lo que parece en esa situación hasta desproporcionado imponerle los gastos causídicos cuando el crédito era módico” ([42]).

En otros casos se impuso solamente las costas de precepto usando el art. 57 inc. 2º del Código General del Proceso y el art. 253 Ley N. 18.387, no sancionándose en costos por considerarse la temática potencialmente discutible, sin haberse procedido con desarreglo ([43]); o directamente no se hizo ninguna fundamentación para la exoneración de los costos de la segunda instancia ([44]).

En casos de mala fe de la parte impugnante quien a despecho de los textos legales citados insistió en su intentona de defender su posición totalmente carente de razón, se evaluó la posibilidad de imponer no sólo las costas, sino los costos ([45]), que además corren de precepto como principio ([46]): “…el Tribunal habrá de imponer a la recurrente las costas y costos de la instancia por entender que ha actuado con malicia temeraria. En efecto la recurrente era consciente de su sin razón, ya que se había desestimado la pretensión introducida anteriormente por resolución firme pasado en autoridad de cosa juzgada, no obstante lo cual introdujo el recurso que motiva la alzada con un fin claramente dilatorio lo que determina la imposición máximas sanciones procesales” ([47]). La idea es que las costas son de precepto en los incidentes concursales cuando la perdidosa es la parte apelante, y que debería imponerse también los costos si se litigó en segundo grado con argumentos que no se probaron y a sabiendas de la sinrazón manifiesta ([48]).

Los recursos de queja desestimados suelen ser condenados en costas y costos, salvo casos que por su naturaleza o discutibilidad hagan posible un apartamiento total o parcial de este principio (arts. 57, 198, 264 a 267 CGP, 688 Código Civil y 253 Ley 18.387) ([49]).

La declaratoria de mal franqueo no ha ameritado condenas especiales ([50]).

4. Efectos de la incomparecencia a la audiencia incidental y proceso concursal

La conjunción de los arts. 250 y 253 de la Ley No. 18.387 con el art. 340.3 del Código General del Proceso es aplicable, atento a lo dispuesto por el art. 321 del Código ritual citado, aunque en el caso del art. 340.3 (para el caso, inasistencia del Síndico) si bien se presumen ciertos los hechos del promotor incidentista, no se dicta sentencia de inmediato sino que puede diligenciarse e instruirse la prueba. Por tanto, la admisión de los hechos está supeditada a lo que pueda entenderse de la prueba rendida en el expediente, siendo la prueba lo que el Juez considerará para su decisión. Se discrepa por la doctrina si debe o no admitirse la prueba del demandado incidental no compareciente a la audiencia, pero el Tribunal dispuso su admisión cuando esta prueba podría resultar de vital importancia, dentro de principios de averiguación de la verdad, tutela jurisdiccional efectiva, buena fecha, igualdad, defensa y debido proceso ([51]).

5. Desistimiento del proceso concursal por el deudor (modos extraordinarios de terminar el proceso concursal)

Una vez firme la providencia que admitió el proceso concursal promovido por el acreedor, ello hace precluir la oportunidad procesal para que el deudor lo solicite; en este caso no procede la clausura del Concurso si no hay consentimiento de los acreedores o si no se justifica haberlos satisfecho íntegramente ([52]). En el caso no se cumplen las condiciones necesarias para la clausura tampoco (arts.  227 a 232 del Código General del Proceso; arts. 205 y 211 a 213 Ley 18.387).

Para pedir la nulidad absoluta todo el proceso por fraude y nulidad del emplazamiento, basta acudir al contenido de la demanda incidental, más allá de entender que en la medida que se acciona por fraude y no solamente por la falta de un presupuesto objetivo para la declaración del Concurso no puede la acción estar sujeta a plazo ([53]).

IV. Situaciones relativas a la promoción y a la legitimación en el proceso concursal, y en cuanto a sus efectos

1. Rechazo liminar del Concurso

Corresponde rechazar “in limine” el Concurso, cuando el interesado no presentó la documentación necesaria para poder dar trámite a la solicitud ([54]). El Concurso voluntario puede rechazarse como tal liminarmente, si el deudor no aportó la documentación necesaria: se “debió desestimar de plano la solicitud promovida de conformidad a la claramente preceptuado por el inciso 6º del art 7º de la ley 18.387 En efecto la mencionada norma prevé a texto expreso como presupuesto de la acción el acompañamiento de la documentación que se detalla específicamente en el art 7 y su no agregación determina el rechazo preceptivo de la acción interpuesta.” ([55]).

2. Cuestiones sobre legitimación activa

La Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial No. 18.387 comprende a todos los agentes económicos, sean éstos civiles o comerciantes; y sólo son dejados fuera del alcance las personas físicas que no desarrollan una actividad empresarial ([56]).

Entre el deudor o el acreedor, depende de quien logre se le reconozca se presentó primero, el Concurso será declarado como voluntario o necesario, respectivamente. El deudor sólo puede pedir el Concurso voluntario cuando no existe una solicitud de un acreedor previa; si se determina que el primer Concurso se impetró por un acreedor, el Concurso es necesario (art. 11 de la Ley No. 18.387, tributario del principio “prior in tempore, potior in jure”). El hecho de que el crédito del acreedor denunciante prioritario hubiere sido excluido en la verificación de créditos por el Síndico no es motivo para no considerar al Concurso como necesario, porque los arts. 6º y 11 de la Ley No. 18.387 consideran como instante o legitimado para pedir el proceso concursal a cualquier acreedor, con independencia de si su crédito será posteriormente verificable o no ya que la legislación no hace distinciones al respecto, siendo la etapa de verificación de créditos posterior a la petición concursal; pero lo que suceda en la primera no quita la prioridad en la iniciativa, porque ello incide en la naturaleza de la declaración del Concurso ([57]).

No es necesario para pedir el Concurso la insolvencia, cuando éste se propone por el deudor (Concurso voluntario). Si bien se ha reconocido que el art. 1º de la Ley No. 18.387 lo establece como presupuesto objetivo de la declaración judicial de Concurso, éste parte de tan sólo una presunción relativa de insolvencia; después de todo también el art. 5º prevé al regular las presunciones absolutas de insolvencia, “cuando el deudor solicite su propio Concurso”, limitando al respecto tan meramente la legitimación (ver arts. 45 num. 2º y 80 Ley No. 18.387), pero no le requiere que el pasivo sea necesariamente superior al activo. Al respecto, la Ley No. 18.387 remite en su art. 1º inc. 2º a un presupuesto cuyo concepto es jurídico y no económico, que es la imposibilidad del deudor para cumplir con sus obligaciones; una situación de pasivo mayor al activo es sólo una presunción relativa de insolvencia. Aparte, y conforme al art. 45 num. 2º de la Ley No. 18.387, la situación de pasivo superior al activo limita en el Concurso voluntario al deudor para disponer y obligar a la masa, pero no le quita legitimación para pedir el Concurso en la hipótesis descripta (activo superior al pasivo) ([58]).

Poseen legitimación para incoar el Concurso los interventores administradores del Poder Ejecutivo para solicitar el Concurso de la institución intervenida, ya que art. 6º num. 1º de la Ley No. 18.387 prevé un concepto amplio en la expresión “todo deudor”, siendo un objetivo de la actual normativa ampliar el ingreso al sistema concursal. En este caso, la facultad judicial de exigir contracautela (art. 8º inc. 2º “in fine” de la Ley No. 18.387) no opera, ya que sólo está prevista para la solicitud de Concurso por otros legitimados distintos al deudor. ([59]).

En cuanto a la figura del Síndico, la Suprema Corte de Justicia ha establecido que fuera del Concurso, el Síndico es un actor o un demandado, con estatuto limitado a esas actividades procesales. Claramente constituye un sustituto del concursado; en cuanto actúa por éste y no en su exclusivo interés, sino también en el de los acreedores y el de la sociedad; pero no es un representante de los acreedores aunque protege sus intereses, conjuntamente con los del concursado, de modo indirecto, ya que los únicos intereses integrantes del objeto de dichos procesos son los del concursado (créditos a cobrar, deudas a pagar, etc.). Dentro del Concurso, no es ni sustituto del concursado ni representante de los acreedores; posee en general funciones propias y no sustitutivas ni representativas. En el proceso concursal no sustituye al concursado porque no ejerce la legitimación que corresponde a este último, quien actúa por sí mismo en defensa de sus propios intereses; el Síndico puede actuar en su favor (controlando la pretensión indebida de un acreedor) o en contra (solicitando medidas precautorias para que el deudor no disponga de sus bienes a su criterio ([60]).

Sobre la determinación de los alcances de la legitimación del deudor para disponer de la masa, cuando el Concurso es voluntario, la información del Secretario Contador es contundente a los efectos de determinar el alcance de la legitimación del deudor, cuando se informa que de la comparación del activo con el pasivo, la tendencia de este segundo se mantiene en los Estados contables de años anteriores, figurando un pasivo mayor que el activo, no existen recursos disponibles y no se trata de un pequeño Concurso, aunque el deudor pretenda sesgar el informe pero las conclusiones son contrarias. Razones de prudencia y ponderación deben actuar en salvaguardia de los derechos de los acreedores, coadyuvando en auxilio los arts. 18 y 253 de la Ley No 18.387 y los arts. 311 a 317 del Código General del Proceso; e inclusive la propia respuesta de expectativa del Síndico sobre el particular condice con la postura garantista. Por ende, la legitimación del deudor se limitará para disponer y obligar a la masa, manteniendo el interventor que administrará los bienes conjuntamente con el deudor, conforme al art. 45 num. 2º de la Ley No. 18.387 ([61]).

En cuanto al promitente comprador en un negocio contra el concursado, se ha afirmado que se trata de un deudor del concursado y no de un acreedor, por lo que carece de legitimación para promover la apertura del Concurso; no está en posición de reclamar la ejecución de las obligaciones, ya que su respectiva obligación está pendiente de cumplimiento. Este caso, en realidad, se produjo en un Concurso civil regido por el Código General del Proceso, que requiere, a diferencia de la Ley No. 18.387, la insolvencia del deudor ([62]).

3. Aspectos relativos a quiénes pueden o no ser sujetos pasivos del proceso concursal

Son sujetos pasivos de Concurso los comerciantes que continuaron ejerciendo actividad en el área de aserradero y forestal, cuyas deudas se originaron durante esa actividad, en lo cual sus hijos eran testaferros en muchos casos; por lo que están comprendidos en el art. 2º de la Ley No. 18.387. El hecho de que hayan reducido su actividad comercial no significa que no puedan ser sometidos a proceso concursal ([63]).

Si quien recurre admite que realizaba actividades comerciales, por su actividad es pasible de ser llamado a proceso concursal por quien resultó ser acreedor del establecimiento. La Ley No. 18.387 no prohíbe la promoción de un proceso concursal a la vez contra personas físicas y jurídicas (arts. 2º Ley No. 18.387). No es óbice para promoverlo, si la empresa deudora o los deudores se encuentran o no ejerciendo la actividad comercial porque la ley no hace distinciones, e inclusive el cierre comercial es circunstancia presuntiva del estado de insolvencia (art. 4º num. 5º Ley No. 18.387); bastando que el crédito de los acreedores se haya generado en ocasión de actividad comercial de quien será concursado o concursado, en época relacionable con el ejercicio de tal actividad, y basta sólo informar el estado de insolvencia del art. 1º de la Ley No. 18.387 ([64]).

Debe entenderse por “actividad empresarial”, la actividad profesional, económica y organizada con finalidad de producción o de intercambios de bienes o servicios, como profesión o medio de vida de quien la ejerce ([65]).

En otro orden, es de señalar que cuando el Síndico informa que una empresa “no ha llevado contabilidad regular, no tiene libros de comercio, los documentos, comprobantes, y demás papeles de la empresa se hallan en un terrible desorden”, ello lleva a concluir que resultan acreditados los extremos previstos en el artículo 4º numerales 3º y 6º de la ley 18.387, tal como lo señala por otra parte el informe adicional pericial del Instituto Técnico Forense. Finalmente, no puede ser de recibo el agravio formulado por la concursada ya que se encuentra fundado en sus propias omisiones de llevar los libros y la documentación en forma arreglada a la ley. La concursada dice que la señora perito no pudo detectar que el pasivo sea superior al activo pero esto se debió a sus omisiones legales de llevar los libros y la documentación en la forma prevista por la ley. En consecuencia la declaración del Concurso es apegada a derecho ([66])

Respecto al Grupo o Conjunto económico, éste no es en sí o como tal un sujeto concursable, sino que se conservan las respectivas masas activas y pasivas (arts. 2º y 9º Ley 18.387). Si se pretende hacer concursar a todo el grupo debe acreditarse en todo supuesto, la prueba de que se trata de un grupo de empresas con unidad de dirección, “prueba ineludible en el caso”, y asimismo la prueba de la confusión de patrimonios ([67]). Cabe pues rechazar la solicitud de declaración del Concurso pedida por un acreedor como necesario contra una empresa de un supuesto conjunto económico (además de la estrictamente deudora), si no se demuestra la existencia de ese conjunto o la confusión de sus patrimonios, al menos en forma sucinta; lo que se refuerza, cuando no está probado que esa empresa o las otras empresas del supuesto grupo cuyo Concurso se pide por un pretendido acreedor deban algo a éste ([68]).

El artículo 9º inc. 2º de la Ley No. 18.387 trata la hipótesis de que un acreedor pueda promover el Concurso de varios de sus deudores, fuere personas físicas o jurídicas ([69]), cuando respecto a todo ellos, además de presunciones de insolvencia, concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1) Exista confusión entre los patrimonios de los deudores; 2) Cuando formen parte de un mismo grupo. Pero no puede promoverse el Concurso contra una de esas empresas no es deudora de la gestionante, aunque se la quiera involucrar en el Concurso con otra deudora pretextando la herramienta del conjunto económico; malgrado esta integración sea más que notoria, ello no habilita de la integrante del grupo no deudora, porque la Ley uruguaya no lo permite. La disposición citada exige se trate de “todos los deudores” integrantes de “un mismo grupo”. En nuestro sistema no existe una norma expresa que permita declarar el Concurso de una sociedad comercial que forma parte de un grupo económico con la sociedad de la que se pretende declarar el Concurso; o sea que no está admitido en nuestro Derecho la hipótesis de extensión de la quiebra mediante una suerte de “disregard of legal entity” (prescindencia de la personalidad jurídica). No resulta correcto invocar la doctrina argentina para fundar un aspecto que la ley no previó a texto expreso, debido a que no se pueden emplear criterios ampliatorios fundados en doctrinas foráneas para suplir o mitigar vacíos legales; el tenor literal del art. 9º num. 2º de la Ley No. 18.387 no puede desconocerse, y no tiene contradicción con el art. 6º de la misma Ley cuando una de las que se pretende concursar no es deudora del acreedor gestionante ([70]).

Legitimación del Abogado para ser sometido a proceso concursal (comercial) de la Ley No. 18.387 y no para el proceso concursal civil de los arts. 452 a 471 del Código General del Proceso: Cuando el deudor-Abogado aceptó tácitamente ser concursado bajo el régimen de la Ley No. 18.387 y no alegó su condición de deudor civil, sin haber ofrecido además las pruebas pertinentes para lograr ser concursado conforme al Código General del Proceso, habiendo dejado precluir la oportunidad para poder hacerlo, no puede darse curso a su interés como Concurso civil. Nadie mejor que el propio deudor concursado para alegar o informar su calidad de empresario o no, al momento de pedirse su Concurso. Y aun cuando esta legitimación pudiere relevarse de oficio, se señala que es aplicable al caso la Ley No. 18.387 en virtud de ser muy clara la actividad empresarial del deudor (art. 2º de la Ley citada); por otra parte, en la Ley concursal el concepto de “empresa”, como también los de “actividad empresaria” o “comercial” del art. 2º de la Ley No. 18.387 es amplio y por tanto, negar el carácter de empresario por el sólo argumento de ser Abogado no es pertinente, siendo un error de falsa oposición “puesto que un abogado puede ser empresario y en el caso no vierte argumento alguno que desmienta la realización de actividad empresarial en los términos del art. 2º de la Ley 18.387” ([71]).

4. Efectos de la declaración del Concurso

Los créditos anteriores a la declaración del Concurso deben debatirse en el Concurso mismo, y sólo puede proseguirse la ejecución respecto de aquellos créditos generados con posterioridad a la declaración del Concurso ([72]).

Conforme al art. 56 inc. 1º de la Ley No. 18.387, declarado el Concurso los acreedores por créditos anteriores a la fecha de declaración no pueden promover procedimientos judiciales o arbitrales de ningún tipo, bajo pena de nulidad; a su vez, el art. 60 inc. 1º de la Ley No. 18.387 preceptúa que ningún acreedor puede promover ejecución contra el deudor por créditos anteriores a la declaración, sin perjuicio de la competencia del juez concursal para conocer en los procedimientos de ejecución (arts. 60 inc. 2º y 61 inc. 2º de la Ley citada). Por tanto, no se puede tampoco promover ninguna clase de procedimientos de ejecución en vía de apremio por fuera del Concurso o en forma separada, ya que las normas no distinguen. No sirve para escapar a ello, el pretexto de que la concursada tuviere una casa matriz en el exterior; el Concurso de una filial sucursal nacional afecta a la casa matriz en el exterior como sujeto único que es, porque la pluralidad de establecimientos no divide la responsabilidad de la persona matriz, responsable por los actos de sus representantes. Por tanto, no es posible concursar a una sucursal de modo independiente a la sociedad central, y la ejecución en apremio de la providencia dictada en juicio ejecutivo que se pretende en el extranjero, no deja de ser un proceso judicial de ejecución prohibido por la ley y nulo absolutamente, aun cuando se discutiere si es un proceso independiente o una etapa del proceso. Inclusive si se tuviera sentencia firme contra la sucursal antes del Concurso, la ejecución no podría promoverse en forma independiente ni en el país ni en el extranjero. No puede prohijarse la pretensión de un acreedor judicial ejecutando en el extranjero a la casa matriz, cuando se encuentra concursada a través de la declaración respectiva contra su concursal en el Uruguay, sin intervención de la Sindicatura ni la inmediación del juzgado Concursal ([73]).

El art. 56 de la Ley No. 18.387 fue declarado acorde a la Constitución, atento a que se afirmó que la norma impugnada regula en forma igual la situación de todos los acreedores que, a la fecha de iniciarse el Concurso, no hayan iniciado litigios contra el deudor concursado, debiendo a efectos de hacer valer sus créditos, presentarse en la Sede donde tramite el Concurso; aquéllos no pierden el derecho de accionar sino que se transforman las condiciones del ejercicio de ese derecho, bajo la perspectiva de que si el Concurso se promueve para satisfacer a todos de todos los acreedores en forma equitativa, no corresponde promover o continuar acciones individuales; además, la Constitución no ampara una forma concreta de proceso o de procedimiento, sino básicamente que el justiciable tenga “su día ante el Tribunal”, es decir, el poder contar con la oportunidad y los medios procesales de ser oído, rendir prueba y formular sus defensas ([74]).

La Ley No. 18.387, aunque se caracterice como “Ley de Organización Empresarial”, no nos hace olvidar que también se llama “Ley de Declaración Judicial del Concurso”. Se puede con ella llegar a la clausura de la actividad del deudor si fuere el caso y eventualmente a la liquidación en las circunstancias legales (arts. 44 y 168 más siguientes de dicha Ley), inclusive sobre deudores que ya no tengan actividad comercial a la época del pedimento, siendo suficiente que las deudas se hayan generado en ocasión de la actividad comercial de los deudores, en época relacionable con tal actividad ([75]).

5. Competencia en materia de ejecuciones, a través del fuero de atracción concursal

Conforme a los arts. 59 y 60 inc. 2º de la Ley No. 18.387, el Juez del Concurso es el competente para conocer en los procedimientos de ejecución “y para disponer la adopción o el levantamiento de medidas cautelares sobre los bienes y derechos que integran la masa activa”. Las ejecuciones que se encuentren en trámite, así como los embargos que se hubieran trabado, quedarán en suspenso desde el momento de la declaración, procediendo su acumulación al Concurso. Los acreedores laborales, sin perjuicio de que pueden optar por verificar sus créditos dentro del procedimiento concursal, promover un proceso de conocimiento ante la judicatura competente en materia laboral o verificar parte de sus créditos en el proceso concursal y los restantes en sede laboral, la ejecución de sus créditos y las medidas cautelares de ejecución; pero las acciones de ejecución y las medidas cautelares para cobrar sus créditos, son del fuero concursal (art. 62 de la Ley No. 18.357).

La justicia ha dicho que los arts. 59 y 60 inc. 2º de la Ley No. 18.387 dispone la competencia exclusiva del Juez del Concurso en lo que tiene que ver con ejecuciones contra el concursado, y que resulta competente tanto para entender en los procedimientos de ejecución, así como para disponer la adopción o el levantamiento de medidas cautelares sobre los bienes y derechos que integran la masa activa. Por consiguiente, si es competente para ello, cuanto más respecto de la distribución de un remanente obtenido de un juicio seguido contra el concursado, dentro del fuero de atracción concursal. “En conclusión, conforme el fuero de atracción concursal, quien es competente para determinar la distribución de los fondos resultantes del remate del camión de B. es el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Concursos de 1er. Turno, a quien deberán remitirse sin más trámite no sólo el expediente solicitado, sino también la totalidad de los fondos resultantes del remate del camión y que se encontraren a disposición del Juzgado de Aduana” ([76]).

V. Problemáticas suscitadas en ocasión de la presentación a insinuación y de la verificación de créditos

1. Es carga del presunto acreedor presentarse a insinuar su crédito para su verificación, y proponer qué calificación entiende le corresponde

Mediante el proceso de verificación se procura que los acreedores titulares de presuntos derechos contra el concursado, los denuncien y comprueben a fin de legitimarlos respecto del Síndico o Interventor y los demás acreedores concurrentes, dándoles de esta manera certeza a sus acreencias, a la vez de permitir que sean graduadas según la calificación o privilegio que pudieran tener. Culminado el proceso de verificación los acreedores podrán ser considerados o no concurrentes, esto es, acreedores habilitados para participar en el Concurso, decidir sobre la propuesta de acuerdo, y en última instancia, cobrar ([77]).

En principio, quien tiene la carga de proponer la calificación del crédito que presenta a la insinuación, debe ser el propio acreedor. La calificación propuesta por un acreedor no obliga a admitirla en ese concepto por el Síndico, ni obliga tampoco al tribunal ([78]). Sin embargo, el hecho de que el insinuante no hubiere solicitado una calificación explícita para su crédito no tiene como consecuencia la exclusión del crédito, ni enerva el poder-deber del Síndico de calificarlo jurídicamente (art. 101 num. 1º de la Ley No. 18.387) ([79]).

Los créditos que un acreedor tiene contra varias concursadas deben presentarse, en caso de que se tramiten diversos procesos concursales contra varias personas, en piezas separadas conforme al art. 13 de la Ley No. 18.387. La parte interesada que presente en el expediente de una de ellas el crédito que tiene con otra o con las otras, tiene la carga de presentar su crédito en el expediente respectivo, o solicitar que se haga el desglose para agregarse en el expediente donde debían analizarse y verificarse los créditos de esa empresa concursada, a los efectos del art. 95 de la Ley Concursal No. 18.387 ([80]).

Cuando se pretende incoar un Concurso contra un deudor solidario, debe acreditarse la existencia de las obligaciones y de tal solidaridad ([81]).

2. Acreedor munido de sentencia judicial a su favor que reconoce su crédito, presentado fuera del plazo legal para insinuar su crédito a efectos de su verificación (art. 94 Ley No. 18.387)

La Ley No. 18.387 establece que ciertos acreedores no tienen por qué ser exigidos en la verificación de sus créditos, como en el caso de los que poseen sentencia judicial o laudo arbitral firme a su favor; se les exonera de tal carga porque se entiende que su crédito reviste la certeza necesaria dada por la cosa juzgada para ser incluidos en la masa pasiva, bastándoles exhibir la sentencia (o el laudo). Sin perjuicio, y si bien no tienen la carga de que sea verificado su crédito, la justicia concursal entiende que tales acreedores deben de todos modos denunciar su crédito dentro del mismo plazo de verificación, so pena de perder su derecho a percibir participación sobre los pagos ya realizados (arts. 99 y 100 de la Ley No. 18.387). Esta solución propugna una lectura sinóptica y armónica (art. 20 Código Civil) de los arts. 99 y 100 de la Ley No. 18.387 ([82]).

3. Deben presentarse a la verificación todos los créditos presuntos, aun aquellos que tengan privilegios especiales, como la hipoteca y la prenda, salvo los que posean una exención legal (ver numeral anterior)

La jurisprudencia de los Tribunales de Apelaciones ha seguido hasta ahora la postura de que aun los créditos garantidos con hipoteca o prenda deben ser presentados para ser verificados en el Concurso, sin perjuicio de su privilegio especial (antes llamado “preferente” en la vieja terminología legal), en virtud de que los arts. 55, 94 a 102, 107 y 108 de la Ley no los excluyen como excepción y por tanto, no debe incluirlos el intérprete ([83] ).

Conforme al art. 61 de la Ley No. 18.387 con los artículos citados, las ejecuciones prendarias o hipotecarias presentadas dentro de los 120 días a la declaración del Concurso son lícitas, suspendiéndose en más la tramitación hasta la efectiva verificación del crédito garantido con el derecho real; las presentadas luego de los ciento veinte días del Concurso caducarán y perderán su privilegio conforme a la normativa citada ([84]).

4. No se requiere sacramentalidad en la postulación a verificación del crédito

La circunstancia de que el crédito se haya presentado invocando al Juez y no al Síndico (el art. 95 inc. 1º de la Ley No. 18.387 dispone que “Los acreedores deberán presentarse en el Juzgado en escrito dirigido al síndico o al interventor”), no es motivo para excluirlo de la verificación. Haberlo hecho significa un exceso de rigor formalista, porque la presentación al Juzgado mal que bien había cumplido su fin trascendente como acto procesal de parte de ventilar la insinuación de crédito (arts. 2º, 24 num. 3º y 25.2 CGP, arts. 93, 95 y 253 Ley No. 18.387). Tampoco es motivo de exclusión el no haber solicitado una calificación determinada o explícita para el crédito, porque no enerva el poder-deber del Síndico de calificarlo ([85]).

La presentación de un crédito hecha dentro del término legal de los arts. 94 y 95 de la Ley No. 18.387 que no fuere incluido por observaciones formales subsanadas posterioremente, no puede hacer tener a la presentación a la verificación como tardía ([86]).

5. Crédito presentado a la verificación tardía, cuando había sido excluido en la lista de acreedores

Se entendió que el crédito excluido expresamente en la Lista de acreedores sin que hubiere sido controvertido, no puede entrarse por la vía de la verificación tardía ([87]),

6. Créditos presentados a la verificación, generados antes de la declaración del Concurso pero todavía no reclamados judicialmente

En el caso de créditos presentados para la verificación anteriores a la declaración pero todavía no reclamados judicialmente, se ha interpretado el art. 56 inc. 1º de la Ley No. 18.387 ([88]) en el sentido de que, sin tener por qué encontrarse la solución dentro del enfoque fiel y al pie de la letra de esta norma, el proceso de conocimiento correspondiente para determinar si existiría o no el crédito, ensamblándose la disposición citada con los arts. 59 inc. 1º, 95, 99 (en su caso), 100, 101 y 104 a 106 del Ley No. 18.387, debe promoverse ante la Sede natural y por materia competente, atento a los principios de acceso a la justicia, a la tutela jurisdiccional efectiva y de primacía de los derechos sustanciales ([89]). Mientras tanto, estos créditos podían ser verificables como de carácter condicional litigioso y quirografario ([90]). En este sentido, se rechazó posiciones como las que obligarían a discutir el crédito luego de que concluya el proceso concursal, o que se resuelva la pretensión ante el propio Interventor o Síndico como si fuera un virtual Juez a los efectos. La posición adoptada parece consagrar una interpretación abrogatoria del texto literal (art. 17 del Código Civil) del art. 56 inc. 1º de la Ley No. 18.387, a pesar de que la Suprema Corte de Justicia lo declaró adecuado a la Constitución ([91]).

En un caso, una administración estatal pretendía en virtud del art. 56 de la Ley No. 18.387 que se le asertara su derecho en el proceso concursal por créditos derivados de eventuales daños y perjuicios por incumplimiento del contrato de obra generados antes de la declaración del Concurso, impugnando la lista de acreedores. La decisión de primera instancia desestimó la pretensión y le ordenó que, en virtud de que no tenía determinado crédito alguno a la fecha de declaración del Concurso, la vía de impugnación de la lista de acreedores no era la pertinente para determinar la eventualidad y monto del crédito, para lo cual debía promover el proceso arbitral pactado en el pliego de condiciones, en virtud de las cláusulas compromisorias contraídas en contrato de obra pública con la concursada. La administración sostenía que en virtud de que la ley concursal no le permitía entablar juicios luego de la declaración del Concurso, su derecho de acción generado por hechos anteriores a la declaración del Concurso no se perdía sino que se transformaba. Se advirtió que en realidad la administración no poseía determinado ningún crédito anterior o a la fecha de declaración del Concurso, porque no tenía promovido ningún juicio ni establecida una sentencia de condena. El Tribunal entendió que “amparar la pretensión deducida por la impugnante implicaría trasvasar en forma por demás importante el objeto del incidente de impugnación de la lista de acreedores, y encomendar al Síndico una tarea que asimismo resulta distinta que la verificación de créditos”. Se entendió que el art. 56 inc. 1º de la Ley No. 18.387 parte de la base de que el acreedor tiene un crédito anterior a la fecha de declaración, no que esté por determinarse o en vías de determinación, por lo que la Administración no era titular de crédito concreto alguno y solamente tenía la expectativa de que, una vez cumplidos los procedimientos legales que correspondían (juicio o procedimiento arbitral) tendría derecho al cobro de determinadas sumas de dinero por daños y perjuicios contractuales contra la concursada. Si el crédito no tenía todavía existencia cierta, debía promoverse el juicio o laudo arbitral, al cabo del cual el procedimiento podría ingresar al Concurso sin necesidad de verificación conforme al art 100 de la Ley No. 18.387 ([92]).

En otro supuesto se desestimó la impugnación impetrada por una administración estatal porque se entendió que ésta todavía no tenía un crédito a su favor (siendo todavía hipotético que pudiera tenerlo), por eventuales pagos que tuviere que solventar como garante a acreedores laborales de la concursada que prestaba servicios para el organismo (en base a las Leyes Nos. 18.099 y 18.251). La repartición pública entendía que la moratoria provisional del Concurso le daba la oportunidad para reclamar su crédito a través de la insinuación y de la verificación; el Tribunal de Apelaciones actuante entendió que todavía no se tenía un crédito condicionado y ni siquiera un crédito litigioso, sino que no tenía crédito alguno, y tampoco se sabía si tendría legitimación pasiva o no ante los reclamos laborales contra la concursada. Por tanto, ante esta carencia o ante este carácter hipotético, y no estando acreditada la causa cierta actual del supuesto crédito, no había crédito que pudiera ser insinuado o verificado por la Comuna, ni que pudiera ser agregable a la Lista de Acreedores, sin perjuicio de que pudiera presentarse oportunamente conforme a los arts. 99 y 100 de la Ley No. 18.387 ([93]). Aunque dicho pronunciamiento no aclaró a través de cuál vía debería asertarse la certidumbre de ese crédito, la mención al art. 100 de la Ley No. 18.387 permite entrever que debería surgir de sentencia que oportunamente se promueva ante Sede judicial correspondiente, malgrado el art. 56 inc. 1º de la Ley No. 18.387.

7. Acreedor instante del Concurso y verificación

Se afirmó que en una interpretación estricta y rígida de las normas concursales, la situación de ser acreedor solicitante del Concurso (arts. 8º, 9º y 16 de la Ley No. 18.387) no sería incompatible con el deber e imperativo de interés del acreedor denunciante, como todo pretendiente, de que sean previamente verificados sus créditos como condición para ingresar en la Lista de Acreedores, debiendo presentarse a sus efectos en la etapa correspondiente conforme a los arts. 93 a 100 de la Ley No 18.387, so pena de que si no lo hiciere en tiempo y forma debería proceder a verificarlos a su costo (art 99 Ley No. 18.387); no estando amparada la situación de los acreedores solicitantes del Concurso en exoneraciones expresas a la verificación como la de los casos de los arts. 62 y 100 de la Ley No. 18.387. No obstante lo expuesto, en base al art. 101 num. 1º de la Ley No. 18.387 se recordó que en la lista o nómina de los acreedores deben listarse todos ellos, hayan solicitado o no la verificación de sus créditos, no debiendo hacerse exclusiones por el hecho que no se hayan presentado a verificar el crédito. En el caso de un acreedor que impetra el Concurso, esa presentación implica después de todo, acreditar la pertinencia de su crédito (arts. 8º y 253 Ley No. 18.387, arts. 117 y 118 del Código General del Proceso). Si se consideraba probado o no estaba demostrada la impertinencia del crédito blandido para impetrar el Concurso, parece un exceso de formalismo cuando estaba demostrada o al menos no estaba discutida la existencia del crédito del incoante como presupuesto para la declaración del Concurso como necesario (art. 11 Ley No. 18.387), requerirle otra vez que demostrara su crédito mediante una solicitud de verificación temporánea o tardía. Este razonamiento se entendió justificado en base a la protección y satisfacción de los derechos sustanciales en los créditos de los acreedores, quienes son los verdaderos perjudicados ante la coyuntura concursal, prohijando así un criterio de tutela del crédito o “favor creditorum” (arts. 14 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387). El Tribunal actuante, “sin dejar de reconocer la opinabilidad de lo tratado en este caso”, ordenó la inclusión del crédito defendido e impugnado por el instante del Concurso necesario en la Lista de Acreedores ([94]).

8. De la causa de la obligación del crédito presentado a la verificación. Carga de la prueba del crédito insinuado presentado a la verificación (ver también la Sección V)

Respecto a la noción de “causa” a los efectos de la legislación concursal, puede entenderse que ésta se correspondería ora en el sentido natural que tiene dicha palabra aludiendo al origen o motivo de la obligación (art. 18 del Código Civil), ora en el sentido de la ventaja o provecho que reportó al acreedor la obligación (art. 1287 del Código Civil). En realidad estos conceptos son complementarios, ya que quien pretende se le verifique el crédito posee la carga de demostrar su existencia o verosimilitud, conectando la obligación crediticia que se reclama con algún negocio que le hubiere dado origen (causa en sentido natural) o le hubiere inducido a procurarse un provecho (causa en sentido civil). Sin perjuicio, jurisprudencialmente se ha definido a la causa del crédito, a los efectos del art. 95 num. 1º de la Ley No. 18.387, como el propio negocio que dio origen a la obligación. La causa del crédito se identifica así con la relación negocial habida entre acreedor y deudor y por ésta se entiende el hecho que ha generado la obligación ([95]). “El requisito de denunciar la causa a que refiere el legislador en el artículo 95, no es más que el propio negocio que dio origen a la obligación, una compraventa, un arrendamiento, un mutuo, prestación de servicios, etc.. En este sentido, la causa del crédito se identifica con la relación negocial habida entre acreedor y deudor y por ésta se entiende el hecho que ha generado la obligación” ([96]). Entonces, la causa que se debe indicar es el fundamento u origen de la obligación, entendiendo por causa las circunstancias determinantes del acto negocial o de su adquisición, respaldadas en una operación comercial verdadera ([97]).

De acuerdo al art. 95 numerales 1º y 2º de la Ley No. 18.387, los acreedores deberán presentarse dentro del término legal (arts. 93 y 94 de la Ley citada) en el Juzgado en escrito dirigido al Síndico o al Interventor, para solicitar la verificación de los créditos: 1) indicando (tal es la terminología legales), y; 2) presentando el documento o documentos originales, o medios de prueba que permitan acreditar la existencia de sus créditos. De este modo, el acreedor debe explicitar la causa del crédito, blandiendo las comprobaciones de prueba que permitan acreditar la existencia del mismo.  La jurisprudencia vernácula exige que la causa del crédito insinuado para su verificación debe probarse. En la Subsección 6. hemos observado que corresponde al acreedor insinuante el imperativo demostratorio de su crédito. No es necesario probar la obligación con un documento explícito, sino que además puede inferirse de otros medios de prueba, todo conforme a la sana crítica (arts. 140 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387). Esto permite una adecuada intelección de los arts 95 nums. 1º y 2º de la Ley No. 18.387 ([98]). Cuando el contenido de la contratación no vincula como parte a la concursada, se considera que el acreedor insinuante no ha demostrado la causa o la realidad causal de su crédito pretendido; lo mismo cuando la causa se vincula entre personas físicas a título personal, no a nombre de la concursada ([99]).

La jurisprudencia suele establecer que la carga de la demostración del crédito corresponde al acreedor ([100]), dentro de lo dispuesto en el art. 95 nums. 1º y 2º de la Ley No. 18.387. En ello, en un primer momento solía pedirse al acreedor concursal que demostrara fehacientemente, con más que suficiencia o por lo menos con rigor convictivo, la causa del crédito insinuado a efectos de que pueda ser incluido en la Lista de Acreedores ([101]). Esta posición se justificó en aras de la protección de la masa de acreedores, sosteniendo que es necesario exigir un mayor rigor probatorio a la hora de probar la causa de la obligación no siendo suficiente que se indique esa causa sino que se la justifique mediante la prueba que corresponda, según el caso.

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno, sin perjuicio de requerir en principio la prueba del crédito conforme al art. 95 nums. 1º y 2º de la Ley No. 18.387, posteriormente comenzó a sostener que atento a una orientación “favor creditorum”, podía admitirse en el análisis de la existencia del crédito presentado a verificación una cierta flexibilidad y no un criterio muy exigente. “Rectamente armonizados (art. 20 del Código Civil) los numerales 1º y 2º del art. 95 de la Ley No. 18.387, no debemos olvidar que para presentar un crédito a la verificación no se obliga a su prueba fehaciente, sino a la indicación de la causa siendo suficiente con que ésta se informe (“indique”, art. 95 num. 1º Ley No. 18.387; bastando que se relacione sumariamente en forma similar a lo que ocurre con la solicitud de medidas cautelares, arts. 312 inc. 2º y 314.2 num. 2. del Código General del Proceso) en forma que pueda entenderse sea seria y plausiblemente convincente (sin perjuicio de que además pueda tener cierta información probatoria que pueda apoyar, art. 95 num. 2º de la Ley No. 18.387). O sea, se pretende que la información aportada sobre la existencia y causa del crédito sea verosímil y atendible; la Ley no exige la prueba rigurosa que requieren algunos intérpretes.” ([102]). Sin embargo, se ha puntualizado que “toda interpretación debe mantener la idea de que el crédito insinuado que se acepte debe tener en su articulación cierta seriedad para dar la tranquilidad de que no se está admitiendo un crédito espurio o ficticio”; requiriendo una correlación satisfactoria entre la información que historia el supuesto crédito y la prueba o elementos convictivos suficientes que lo sustenten, a los efectos de poder determinar su existencia o causa ([103]).

Se ha considerado que se ha cumplido satisfactoriamente con los requisitos del art. 95 nums. 1º y 2º de la Ley No. 18.387, cuando se prueba en forma razonable con los medios de prueba aportados, la existencia del crédito y fundamentalmente su causa que es el hecho generador de la obligación y de su contrapartida que es el crédito. Por ejemplo, cuando ante la afirmación de que la relación jurídica original fue un mutuo o préstamo en virtud de la cual se creó el título de la obligación que se presenta, se advierte que el monto del crédito que es dinerario está concretamente determinado en su capital montante que consta en el contrato, siendo los anexos intereses. “Es decisivo que al tener origen el crédito en una operación bancaria, ésta fue objeto del control correspondiente por el BCU (fs. 100-102) y luego de la liquidación del BM, conforme Ley 17.613, el BCU en su calidad de liquidador del BM, incluyó el crédito de autos en los transferidos al Banco de Montevideo – Fondo de Recuperación de Patrimonio Bancario. Tales vicisitudes determinan que esté totalmente excluida la posibilidad de fraude o desajuste con la realidad en cuanto a la existencia de este crédito hoy verificado” ([104]).

Como en realidad el procedimiento de verificación de los créditos se hace ante el Síndico (arts. 93 a 103 de la Ley No. 18.387), la impugnación de la Lista de Acreedores puede constituir una oportunidad para el acreedor que se presentó a insinuar su crédito pueda subsanar sus defectos de personería y documentales (mediante presentación de originales o testimonios en forma) dentro de lo que permita el Juzgado, conforme lo admite también los arts. 40, 72, 117 a 119, 341 numeral 5º y 342 numeral 3º del Código General del Proceso, más el art. 253 de la Ley No. 18.387. Si por vía de impugnación de la Lista se puede salvar dichos defectos formales, no corresponde que se haga una nueva verificación ([105]). No obstante este criterio que podría interpretarse como “benévolo”, debe haber cierta prueba del crédito; no sirven copias simples para acreditarlo, sin perjuicio de que pasado el plazo por la verificación puedan impetrarse como tardíos conforme a los arts. 93, 94 y 99 Ley No. 18.387 ([106]).

Por lo contrario, cuando el recurrente no cumplió con su carga procesal de verificación, no puede admitirse el crédito insinuado, aun cuando se adopte un criterio flexible en la exigencia probatoria con el propósito de evitar el dejar fuera del pasivo a muchos acreedores verdaderos pero escasamente documentados. Si existe falta de claridad y precisión en las relaciones vinculantes alegadas, así como oscuridad en las circunstancias determinantes, ello implica culpa del acreedor que colide ahora contra su interés en verificar, en que se reconozca la legitimidad de su acreencia ([107]).

Cuando se ha querido postular que el deudor concursal es acreedor solidario de la obligación de un tercero, en dicha hipótesis debe probarse cuál fue el contrato o negocio que involucra la solidaridad del deudor concursal, si se pretende que existía dicha obligación ([108]).

VI. Créditos respaldados con títulos-valores

1. La causa en los títulos-valores “en clave concursal”

Cuando se insinúa un crédito esgrimiendo un Título-valor como respaldo, la causa que se debe indicar es cuál fue el negocio que motivó la obligación documentada, entendiendo por “causa” las circunstancias determinantes del acto cambiario, o de su adquisición si el portador es un tercero; es necesario probar, aun cuando no se exija una prueba acabada pero al menos una prueba sumaria, de que dichos títulos valores están respaldados en una operación comercial verdadera ([109]). Se ha afirmado que si el Título-valor es abstracto e incausado, no puede servir por sí sólo para acreditar la causa del negocio ([110]).

En principio, la jurisprudencia reclamó con criterio exigente que no bastaba ser poseedor de los Títulos-valores para acreditar la causalidad de los créditos, ni bastaba la simple información o indicación. En esta línea debe entonces, probarse la causa y existencia de los mismos, aportando los medios de prueba complementarios que acrediten con claridad la existencia de tales créditos, de suerte que no haya plausibles dudas sobre la verosimilitud. Si el título valor es abstracto e incausado, no puede servir por sí sólo para acreditar la causa del negocio; cuando no existe en autos la menor prueba documentada de la relación causal, siquiera el más leve indicio, no puede verificarse el crédito. La carga de demostrar la causalidad del crédito documentado por Título-valor es del propio acreedor, y no se invierte el imperativo probatorio sobre en el Síndico ([111]). Este criterio se impuso por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno, bajo el argumento que la advertida práctica de emitir fraudulentamente títulos-valores con la finalidad de tener luego acreedores afines en el Concurso hizo que el legislador adoptara esta solución. En el proceso concursal los principios de abstracción autonomía y completividad ceden ante la necesidad de probar la veracidad de los créditos fundados en títulos valores ([112]). El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno inicialmente siguió la posición de su homónimo de 2º Turno, que postulaba que el crédito documentado en Título-valor debe probarse con fehaciencia y rigor convictivo, no alcanzando el documento cartular por sí mismo, sino que debe demostrarse la causa que liga el crédito con el Título-valor. En este sentido se sostuvo que no basta la simple presentación de los títulos-valores; el acreedor, al presentarse debe acompañar no solo los títulos valores donde consta su crédito sino también la prueba que acredite la existencia del negocio que dio origen a la creación o transmisión del Título-valor agregado. Acorde a esta línea, los acreedores deben probar la causa de los créditos cuyo contenido se pretende cobrar, atento a la necesidad de mostrar la realidad del crédito por sobre la abstracción de las obligaciones contenidas en Títulos-valores, en una lectura del art. 95 num. 1º de la Ley No. 18.387 que considera que si no se prueba la realidad causal del crédito, si no se la justifica ni se la acredita al insinuar el acreedor su crédito, éste pierde su pretensión. La causa no basta sólo afirmarse o informarse, sino que se debe probar la causa y existencia de los mismos, aportando los medios de prueba complementarios a los títulos o facturas que acrediten o aclaren la certidumbre del crédito (arts. 95 nums. 1º y 2º más 253 de la Ley No. 18.387, arts. 137 y 139 del Código General del Proceso). Si no hay la menor prueba o indicio que advierta cuál es la relación contractual basal, el crédito consignado en títulos-valores no se puede admitir ([113]). Detrás de todo ello está la idea de que debe protegerse a los créditos sinceros, serios y legítimos.

Paulatinamente y para ciertos casos ameritantes, el Tribunal de Apelaciones de 7º Turno flexibilizó el criterio, determinando que la abstracción y autonomía propia de estos documentos cambiarios, en el marco de un proceso concursal se troca, para seguridad y garantía de todos los involucrados, en la necesidad, aun cuando no se exija una prueba acabada, pero sí al menos una prueba sumaria, de que dichos títulos valores estén respaldados en una operación comercial verdadera ([114]).

Los acreedores pueden demostrar la causa de su crédito en relación con el Título-valor en la forma que puedan y ofreciendo los medios de prueba que tengan. Algunas formas de probar la relación entre títulos-valores o facturas con una obligación, pueden ser la acreditación de remitos de mercaderías, la entrada en la contabilidad de la empresa o la acreditación de la compra en documentación y libros de la concursada, el reconocimiento de la concursada de la deuda ([115]), o que esté documentada la deuda en papeles, estados contables, libros o registros de la concursada ([116]).  En el caso de sumas importantes o abultadas, la Jurisprudencia exigió “documentación por escrito de acuerdo con los arts. 193 del Código de Comercio y 1594 y 1595 [del] Código Civil” ([117]).

Esta conexión no siempre es posible, sobre todo cuando no se llevaba contabilidad suficiente o cuando algunos créditos se percibieron por fuera (caso de los cheques descontados con prestamistas o externos al sistema de intermediación financiera). Se ha denegado la verificación del crédito exigiéndose que la acreedora debería haber cuidado que su deudora dejara asentada la deuda en los libros correspondientes, sabiendo que el mutuo no se iba a documentar ([118]), observándose que “no parece razonable que respecto de una deuda de la magnitud de la que se pretende incluir dentro de la masa pasiva del concursado, no exista ninguna constancia en los libros o papeles del concursado” ([119]). Estos requerimientos parecen un tanto perplejos porque no hay forma de que el acreedor pueda controlar ni cuida esta observancia por su deudor, pero deja ver qué problemáticas puede después afrontar un acreedor comercial, inclusive de buena fe, para probar oportunamente su crédito documentado en Título-valor o cheque ante un Concurso.

El crédito cartulario originado en una operación bancaria, con control correspondiente por el Banco Central del Uruguay y luego de la liquidación del Banco conforme Ley 17.613, incluyéndose en los fondos transferidos al Fondo de Recuperación de Patrimonio Bancario, determinan la veracidad del crédito y excluyen el fraude o desajuste con la realidad en cuanto a la existencia del crédito verificado ([120]).

La declaración de los propios beneficiarios del vale, ex socios de la compañía, sin aportar ningún otro elemento que corrobore la verdad de sus asertos, por la sola manifestación de quienes en definitiva habrán de percibir su importe, no permite acreditar la causalidad del crédito ([121]).

2. Problemáticas vinculadas a los cheques presentados a efectos de la insinuación del crédito, en cuanto a su causa

Suelen impugnarse denegatorias de verificaciones de créditos que se pretenden respaldar con cheques, postulándose según los impugnantes que corresponderían a préstamos en dinero. Pero se ha dicho que por sí mismos tales cheques no hacen por sí reconocimiento ni prueba de deuda obligacional, debiéndose entonces probar la causa. La sola presentación de cheques no puede por sí misma comprobar un préstamo dinerario, porque el cheque siendo una orden de pago (arts. 2º y 3º del Decreto-Ley No. 14.412), no es documento que sirva para probar un préstamo. Por lo que se requiere con ellos un criterio exigente, no siendo suficiente el propio cheque y los dichos de quien lo presenta; no basta que se alegue una causa, sino que debe demostrarse su existencia conforme a las reglas generales (arts. 137 y 139 del Código General del Proceso más 253 de la Ley No. 18,387) ([122]).

Una forma de probar la realidad o causalidad crediticia es el cotejo de facturas con los cheques, o a través del cotejo de los cheques con un sistema de cuenta corriente ([123]). También puede probarse la obligación del cheque o letra de cambio cuando hay documentos que acreditan el envío, remito o la recepción de mercadería, o el detalle de los insumos o servicios adquiridos, porque demuestran que hubo una venta ([124]). Debe existir alguna correlatividad entre las cifras que figuran en los cheques y las que obran en las facturas o documentación que prueba la transacción basal (sea que coincidan las cifras, o que de la suma de las cifras de uno o de los cheques, comparada con una o varias de las facturas o documentos comprobatorios del contrato, resulte una cifra igual o aproximada).

Se afirmó que si los cheques tienen un monto diferente al valor de la supuesta mercadería, o si surge que la obligación fue pagada en su totalidad no surgiendo que el pago se instrumentaría mediante cheques, no se entiende por acreditada causa alguna que respalde su libramiento, porque es carga de la prueba que incumbe al acreedor demostrar que dicho crédito tiene una operación que lo justifica y lo respalda; eso se requiere por la Ley concursal sin perjuicio de la abstracción y literalidad de los títulos-valores. En materia concursal rigen otros principios, y en virtud de ellos los títulos-valores deben tener acreditada su causa o el fundamento de su libramiento, para ser incluidos en el pasivo quirografario de la concursada ([125]).

El cheque emitido por la concursada, usado para pagar una compra hecha a un tercero por parte de una empresa que integra el mismo grupo económico que la concursada, en virtud además de la solidaridad que vincula a todos los obligados en virtud de un cheque (arts. 22, 40, 68 del Decreto-Ley No. 14.412, arts. 64, 99, 100, 105 y 106 del Decreto-Ley No. 14.701). Si la causalidad de la operación se encuentra ubicada en una operación para una integrante del grupo y no para la concursada, es indiferente la beneficiaria y el crédito obliga a la libradora del cheque concursada, pudiendo incluirse como crédito contra ella conforme al art. 95 de la Ley No. 18.387 que no distingue entre el obligado y el beneficiario del crédito; todo ello sin perjuicio de las relaciones internas entre ambos integrantes del conjunto económico ([126]).

En el caso del endosatario de un cheque librado originalmente por la concursada y endosado por un tercero, se ha admitido una prueba más flexible para la causa del crédito, que es demostrar las relaciones basales entre el endosante y endosatario, ya que probar la relación causal original del Título-valor o cheque que se adquirió sería complicado o virtualmente imposible. Basta que demuestre cómo adquirió o cómo obtuvo el título o cheque; no es necesario que pruebe la relación causal originaria cuando el título circuló, sino el negocio por lo que se adquirió el título valor; lo hace en virtud de un nuevo negocio. Si circuló y el documento cambiario es derivado o endosable, no se requiere acreditar el vínculo con el concursado. Deberá indicarse la causa del endoso, sin necesidad de recorrer la cadena de circulación (sin perjuicio, debe considerarse los arts. 126 num. 2º y 160 de la Ley No. 18.387). En un caso de cheques descontados ante un Banco, correspondientes a una típica operación de redescuento por un préstamo, siendo la entidad de intermediación financiera la tenedora de cheques que le fueron endosados y por él descontados, la causa que interesa estudiarse e indicarse es la verificada entre quien presentó el cheque endosado para descontar y aquella institución bancaria que lo descontó. No interesa la causa original entre el librador aunque ahora concursado y quien recibió el cheque para luego descontarlo, porque eso concierne a sus relaciones internas y es respecto al Banco “res inter alios”, siéndole irrelevante al tenedor (arts. 1287 y 1293 del Código Civil). Queda claro que la causa que debe analizarse, entonces, es la existente entre el endosatario del cheque que lo presenta para redescuento y el Banco, cuya indicación a los efectos del art. 95 nums. 1º y 2º de la Ley No. 18.387 es transparente: se trata de una operación de descuento bancario de cheques de terceros; si se quiere, una operación de cesión de crédito. En la cual el librador original está obligado solidariamente por el endoso (arts. 40 a 42, 46 y 68 del Decreto-Ley 14.412, arts. 64, 99, 100, 105 y 126 del Decreto-Ley No. 14.701, más normas complementarias y concordantes). Cuando el título circuló y el tenedor no es aquel que trabó la relación causal con el deudor concursado que libró o endosó el título, no se requiere acreditar el vínculo con el concursado, ya que el mismo es inexistente, sino que deberá agregar el título e indicar la causa del endoso. Siendo la concursada solidariamente responsable como libradora original de los cheques, se le puede directamente como tal perseguir en su Concurso al cobro y al haber aquéllos circulado, tener por verificado el crédito con la información presentada respecto a las relaciones entre el endosatario y el acreedor (institución de intermediación financiera que los recibió para descontar y es su tenedora) insinuante ([127]).

3. Títulos-valores presentados en juicio ejecutivo, o en ejecuciones con renuncia a los trámites de juicio ejecutivo

Se postuló por la jurisprudencia de los Tribunales de Apelaciones en materia concursal que aun cuando el Título-valor se presentara a juicio ejecutivo, no era aplicable para estos documentos el art. 100 de la Ley no. 18.387 ([128]); el acreedor necesitaba de todos modos acreditar la causa del documento y si ésta no se acreditaba en grado alguno, el crédito cartular o por cheque era excluible. Dentro de esta tesitura, se rechazaba la posibilidad de tenerle por verificado el crédito aunque éste se hubiera presentado en juicio ejecutivo y hubiera tenido proveimiento liminar o sentencia firme, y no cabía hacer ninguna excepción aun cuando se hubiere presentado en juicio ejecutivo o en proceso de ejecución con renuncia a los trámites de juicio ejecutivo; debía la causa probarse de todos modos. Se aseveraba que era carga del acreedor que tiene un crédito cambiario presentado en juicio ejecutivo, si pretende le sea aceptado mediante denuncia sin necesidad de verificación, presentar (además de informarlo) el expediente respectivo en original, testimonio o exhibiendo certificado de resultancias de autos, o pedir que dicho dossier sea remitido al proceso concursal desde el Juzgado actuante. En esta posición, no basta que se haya informado que un crédito cartular o documentado en cheque haya sido reconocido por sentencia; sino que debe presentarse a denunciarlo acreditando la causa o el negocio que ocasionó de su expedición con más que suficiencia, mediante el expediente original, testimonio del mismo o certificado de resultancias. Si no se presentó este expediente ni solicitó su agregación, se le puede rechazar aunque podrá denunciarlo nuevamente exhibiendo o pidiendo la agregación del dossier de juicio ejecutivo, con las consecuencias del art. 100 (y eventualmente art. 99) de la Ley No. 18.387, si quedara fuera de los plazos de denuncia de los arts. 93 y 94 de la Ley citada. En este caso particular se denunció el crédito, pero no se había acreditado el expediente de juicio ejecutivo respectivo.

 ([129]).

Posteriormente el Tribunal de Apelación en lo Civil 7º Turno modificó su posición, consolidando el criterio de que no requieren verificación los créditos cambiarios presentados a juicio ejecutivo antes de la declaración del Concurso, cuya providencia liminar o sentencia desestimando las excepciones se encontrare firme, pudiendo en cualquier momento denunciarse o presentarse sin necesidad de verificación conforme a los art. 58 y 100 de la Ley No. 18.387; los créditos al tener proveimiento liminar definitivo no enervado por decisión ulterior, deben admitirse en la lista de acreedores sin necesidad de verificación, sin necesidad de indicar la causa ni de probar la obligación mientras sean debidamente denunciados en el Concurso conforme al art. 95 nums. 1º y 2º de la Ley No. 18.387, debiendo respetarse la cosa juzgada que hacen las decisiones que determinaron la ejecución y han quedado firmes, sin necesidad de verificación tardía ([130]). Esta transición se advirtió a través de dos decisiones casi inmediatas en el tiempo, la sentencia No. SEI 0008-000084/2016 y la No. SEI 0008-000086/2016.

En la primera resolución mencionada (0008-000084/2016), se afirmó que al no haber el interesado aportado el expediente, testimonio o certificado de resultancias de juicio ejecutivo cual era su carga para acreditar su crédito cartular con suficiencia para la verificación (arts. 95 nums. 1 y 2 y 253 Ley No. 18.387, arts. 137 y 139 CGP), no podía tenérsele por demostrado; sin perjuicio de que oportunamente y con el debido respaldo del expediente de juicio ejecutivo, podría presentarlo conforme al art. 100 (o según su caso art. 99 -verificación tardía-) de la Ley No. 18.387.

En la segunda decisión citada (SEI 0008-00086/2016), a diferencia del trámite que llevó a la anterior decisión comentada, el Tribunal solicitó de oficio el expediente del juicio ejecutivo donde se había presentado el título valor al cobro, y habiéndose advertido que el proveimiento liminar había quedado firme a la fecha de declaración del Concurso, se admitió el crédito al acreedor insinuante como quirografario. La sentencia No. SEI 0008-000091/2016 del Tribunal de Apelaciones de 7º Turno consolidó este criterio.

Se ha fundamentado esta última posición en que el art. 95 num. 1º y 2º de la Ley No. 18.387 requiere indicar la fecha, causa, cuantía  vencimiento y calificación solicitada, que recuerda a la información sumaria que se presenta al pedir medidas cautelares (art. 312 inc, 2º del Código General del Proceso), y sin querer entrar sobre si esta norma requiere una demostración fehaciente o un relatorio lógico o coherente a circunstancias plausibles que expliquen la causa, y si la expresión “causa” refiere al origen al crédito o en sentido civil del art. 1287 del Código Civil, si el crédito está garantido por sentencia firme, el art. 95 nums. 1º y 2º de la Ley No. 18.387 cede ante los arts. 58 y 100 de dicha Ley; por tanto deben admitirse todos los créditos cuyos títulos-valores fueron presentados a juicio ejecutivo y gozan de providencia liminar firme antes de la declaración del Concurso, pudiendo conceptuarse como quirografarios ([131]).

Atento al art. 100 de la Ley No. 18.387, el resultado final para ambas decisiones Nos. SEI 0008-000084/2016 y SEI 0008-000086/2016 sería el mismo, ya que los créditos admitidos por sentencia (definitiva o interlocutoria con fuerza de definitiva, el legislador ni distingue) son admisibles sin necesidad de verificación. Aunque con un matiz: el acreedor de un Título-valor con crédito firme en juicio ejecutivo que no hubiera acreditado el expediente respectivo en oportunidad de su insinuación ante el Síndico o Interventor, corre con el riesgo de que no se le tenga por admitido su crédito, sin perjuicio de que pueda acreditarlo aportando posteriormente pero a la brevedad, el dossier respectivo. Por eso lo ideal para el acreedor que reclama su derecho documentado en Título-valor cuya obligación a pagar líquida y exigible fue admitido en juicio ejecutivo o en ejecución con renuncia a los trámites de juicio ejecutivo mediante providencia liminar firme o sentencia que desestimó las excepciones, debe presentar el expediente del caso en testimonio o requiriendo se remita el original.

Sin perjuicio, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno, conforme a lo dispuesto por la Ley concursal, estableció que no requieren verificación los créditos reconocidos por sentencia o laudo arbitral de cualquier clase (arts. 58 y 100 de la Ley No. 18.387), pero deben denunciarse conforme a las condiciones art. 100 de la Ley No. 18.387, eventualmente de acuerdo a los efectos de los art. 99 y 100 “in fine” de la Ley No 1.387 si se presentan tardíamente ([132]).

Por supuesto, los juicios por cobro ejecutivo o de pesos de los créditos cambiarios iniciados después de la declaración del Concurso son nulos (art. 56 de la Ley No. 18.387), y no pueden ser denunciados ([133]). Pueden no obstante, ser presentados en los tiempos correspondientes para solicitar la verificación (arts. 93 a 95 y 99 Ley No. 18.387) conforme al derecho común, indicando su causa y exhibiendo el título cartular (art. 95 nums. 1º y 2º Ley No. 18.387); si se denuncian luego del término correspondiente para denunciar los créditos para verificación, opera el régimen establecido para el caso de presentación tardía de los créditos a la verificación, respecto al derecho a percibir su participación sobre los pagos ya realizados (arts. 93, 94 y 99 de la Ley No. 18.387).

Los créditos documentados en Título-valores o ejecutivos perseguidos en expedientes judiciales en trámite e iniciados antes de la declaración del Concurso (arts. 56, 60 y 57 de la Ley No. 18.387), deben denunciarse a la verificación en tiempo y forma ante el Síndico o Interventor, acorde a los arts. 93 a 95 de la Ley No. 18.387. Quedan verificados como créditos litigiosos o condicionales, según su caso. En caso de que estuviere corriendo el término de excepciones o no estuviere firme el proveimiento o sentencia de ejecución, pueden esos derechos denunciarse y admitirse con carácter condicionado o litigioso sin exigir la verificación, atento al juego de dichas normas con el art. 58 y 100 y 103 de la Ley No. 18.387. Aquellos títulos valores o ejecutivos que a la declaración del Concurso estuvieren bajo litigio pendiente, pueden admitirse como de carácter litigioso ([134]). En la eventualidad de no ser denunciados en tiempo pueden ser incorporados tardíamente a su costa y tomados con iguales efectos que los establecidos para el caso de falta de presentación de los créditos a la verificación, respecto al derecho a percibir su participación sobre los pagos ya realizados (arts. 93, 94, 99 y 100 de la Ley No. 18.387.

El juicio ejecutivo promovido luego de la declaración del Concurso es nulo en virtud del art. 60 de la Ley No. 18.387. En consecuencia, es menester hurgar en la causa que dio origen a los títulos valores, y analizar cómo llegaron al acreedor ([135]).

4. Facturas y vales

La factura conformada tiene valor convictivo mayor que la no conformada, porque la primera releva la aceptación expresa y la segunda, requiere demostrar cómo se aceptó. En muchos casos no se demuestra que las facturas no conformadas hayan sido efectivamente recibidas por el concursado, pero pueden existir otras formas de documentarse el negocio; se trata en realidad, de cuestiones “ad probationem” (arts. 192 y 193 C. Comercio; arts. 1594 a 1597 del Código Civil). Pero las facturas deben estar conectadas con otras pruebas que permitan advertir la causa y verosimilitud del crédito, en razón de contemporaneidad y de montos. Ello debe hacerse al presentarse a la verificación o en la impugnación dentro de la primera instancia; la justificación de entrega de mercaderías hecha el presentar la apelación es inadmisible por los arts. 253 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387. Una posibilidad es que los instrumentos de pago o los cheques puedan conectarse como respaldando o estando correlacionados causalmente con las facturas, en fechas y montos, aunque estén vencidos o hayan sido “rebotados” por falta de fondos; cuando la factura está conformada, el cheque o cheques pagados a través del tiempo dentro de un sistema de cuenta abierta pueden probar más fácilmente la existencia del crédito.  ([136]).

Para probar el crédito documentado con facturas, pueden servir medios de prueba complementarios como resúmenes de facturas adeudadas a determinadas fechas y el intercambio de correos electrónicos, documentación de exportación de la mercadería que aporta la acreedora, la falta de demostración de que se hubieren pagado las facturas por el concursado, o que se hubiere asentado su pago ([137]). No obstante, el apoyo del supuesto crédito con documentos irregulares de fotocopias simples de facturas y de cheques a una sola cara sin constancia de su debida presentación al cobro, no reúnen características para su presentación en juicio (arts. 72.1 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387), y menos para justificar los créditos; en este sentido, la falta de conexión causal razonable con una supuesta obligación, y la falta de correlación entre las cifras de los cheques y de las pretendidas facturas, tampoco hacen prueba ([138]).

En un caso especial, al contestar la incidencia la Sindicatura enseñó que el modo de operar que tienen las aerolíneas (del cual las impugnantes forman parte, afirmación no desconocida por éstas) era a través de un sistema gobernado una Cámara compensadora de la International Air Transport Association (I.A.T.A), la que tiene a su cargo un servicio de facturación y liquidación electrónico entre compañías y proveedores que funciona como una Cámara de compensación de créditos, que se efectúa semanalmente y del saldo se cobra o se paga el monto correspondiente según sea el caso. Al haberse probado la existencia de créditos, aunque no en los montos que se impetran, la Sindicatura solicitó su inclusión pero por cifras inferiores, que fueron las finalmente recogidas por la decisión de primera instancia. Conjuntamente con la contestación de la apelación, la Sindicatura acompañó testimonio notarial de facturas donde se advertía la leyenda “PAYABLE AMOUNT(S) THROUGH IATA CLEARING HOUSE”, que significaba la compensación a través de I.A.T.A. Esa era la prueba de los pagos parciales que los recurrentes aseveraban no existían ([139]).

Para el caso de títulos-valores como vales, se ha examinado la conexión temporal del supuesto préstamo con la fecha de los vales. La falta de ligazón o el distanciamiento temporal no permite acordar la relación causal ([140]).

VII. Algunas calificaciones de créditos presentados a la verificación

Conforme a los arts. 108 a 112 de la Ley No. 18.387, los créditos presentados por los acreedores se clasifican o califican como créditos con privilegio especial, créditos con privilegio general, créditos quirografarios o comunes y créditos subordinados.

Las controversias sobre la admisión o la calificación de un crédito pueden realizarse: a) mediante la oposición a la inclusión del crédito, o; b) a través de la impugnación de la lista de acreedores formada por la Sindicatura o la Intervención. A tales efectos se puede discutir la inclusión o exclusión de los créditos, la cuantía de los verificados y la calificación jurídica, todo acorde a los arts. 101 a 107 y 252 Ley 18.387. También puede mediante las mismas vías oponerse a la inclusión del crédito de un tercero en el expediente respectivo, o impugnar la lista de acreedores ([141]).

Veamos algunos ejemplos relacionados con la admisión, rechazo, impugnación o calificación de los créditos, sin perjuicio de lo visto en las Secciones IV a VI.

1. Carácter privilegiado de los créditos verificados, al estar garantizados con hipoteca abierta

El privilegio de especialidad de la hipoteca (art. 2334 del Código Civil) debe entenderse referido no sólo al objeto de la hipoteca sino también al crédito. Nada obsta que la hipoteca garantice obligaciones futuras ya que el art. 2326 inc. 3º del Código Civil prevé que la garantía hipotecaria puede constituirse antes o después de los contratos que acceda, y se trata de una hipoteca que garante obligaciones comerciales originadas en un contrato de apertura de líneas de crédito documentadas en títulos valores; la hipoteca pueda garantizar un crédito emergente del libramiento de un título valor sin que ello transgreda el principio de especialidad. Tal hipoteca en garantía (hipoteca abierta o genérica) no ingresa dentro de las previsiones de los incisos 3º y 4º del art. 10 del Decreto-Ley No. 14.701; de esta forma, la hipoteca en cuestión es plenamente válida y eficaz, debiendo en consecuencia calificarse el crédito de la recurrente como privilegiado por la suma solicitada. Por lo que el crédito debe ser verificado como privilegiado, en tanto la hipoteca abierta que lo garantiza tiene como objeto una línea de crédito y no un título valor, y de tal modo no se aplica el art. 10 del Decreto-Ley No. 14.701 como se propone en la impugnada. ([142]).

2. Regla del duplo (art. 2333 del Código Civil) e hipoteca en el Concurso. Alcances del privilegio sobre el capital y los intereses.

A los efectos del privilegio general hipotecario y la regla del duplo (art. 2333 del Código Civil), se ha asentado el criterio de que el duplo cubre tanto al capital y los intereses; estos últimos  se encuentran incluidos en la liquidación del crédito ([143]).

“Así laudó este Colegiado en sentencia suya No. SEI 0008-000108/2016, que en cuanto importa en esta temática no fue ajena la sentencia No. SEI 0008-000119/2017 sobre la regla del duplo (“No puede hipotecarse, para seguridad de una deuda, bienes por más valor que el del duplo del importe conocido o estimativo de la obligación...”; art. 2333 y concordantes del Código Civil), debiendo incluirse en él todos los intereses previstos (compensatorios y moratorios) y no solo el monto de la hipoteca o capital:

“A criterio de este Colegiado, el crédito hipotecario sería privilegiado en su totalidad, comprendiendo al capital más los intereses compensatorios y moratorios, aunque excedieren la suma determinada indicada como en la hipoteca.

Si bien nuestro Código Civil no contiene una disposición expresa respecto a los intereses generados por el crédito hipotecario, puede concluirse que su preferencia se extiende a los mismos y a todos ellos ya que la Ley no distingue, siendo la solución más coherente cuando se atiende a que el crédito principal comprende el capital más los intereses (arts. 1459, 1477, 2305, 2312, 2314, 2315, 2322, 2334 num 4º y 2336 del Código Civil, más los arts. 757, 762, 766, 778 y 786 inc. 1º del Código de Comercio).

Debemos recordar, además, que el art. 1º lit. “A” de la Ley No. 9.678 obliga a los deudores hipotecarios del BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY por ser “personas que reciban préstamos” ... a verificar la paga del capital e intereses. En similar línea fue para las operaciones de crédito con garantía prendaria o hipotecaria conforme al art. 25 de la Ley No. 9.808, en su momento la Ley bajo la que se hizo el préstamo con hipoteca (art. 1291 del Código Civil), hoy derogado por el art. 39 de la Ley No. 18.716. Por tanto el crédito... debe verificarse como crédito con privilegio especial (art. 109 de la Ley No. 18.387) comprendiendo el capital y toda clase de intereses, sin la limitación pretendida por la Sindicatura.

Además, la hipoteca que garantía el préstamo contemplaba entre no sólo el pago del crédito, sino sus intereses, comisiones y demás prestaciones, amén del pago de toda otra cantidad que... pueda adeudarse por sí sola por cualquier concepto.... El tenor de esta convención, que obligaba a la deudora (arts. 1291, 1297 y 1298 del Código Civil) ahora concursada, permite... [a la acreedora] ser amparada en su posición.

Así puede leerse en forma coherente y armónica (art. 20 del Código Civil) el art. 2333 del Código Civil (no puede hipotecarse más que el duplo conocido o estimativo de la obligación cuyo importe se determina en la escritura) con la opinión preconizada de que la hipoteca cubre el capital y toda clase de intereses. En su momento se coordinaba este artículo con el art. 2389 del mismo Código que establecía que los intereses seguirían hasta la extinción de la deuda y se cubrirían con la preferencia que correspondiera a sus respectivos capitales. Y expresamos “decía”, ya que este artículo fue derogado expresamente por el art. 256 de la Ley No. 18.387.

A pesar de ello, la derogación del art. 2389 del Código Civil no cambia en nada la interpretación que se propicia del art. 2333 del Código Civil, ya que se sostiene con las otras normas y cláusulas convencionales que hemos citado, con una precisión para determinar cuál es el límite del privilegio que en el proceso concursal se cubrirá con la garantía hipotecaria y que está dada por el art. 181 de la Ley no. 18.387.”

De lo expuesto, no se comparte la posición que el privilegio debe limitarse al capital garantizado (U$S 44:753.000, aunque el capital prestado fue por U$S 44:950.000).  Tampoco se acompaña que el límite de la garantía real que posee el BROU está limitada por el valor de tasación de los bines inmuebles (contra fs. 72 y 97), puesto que este criterio no tiene respaldo legal.

Por tanto, debe aceptarse la posición blandida por el BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, y establecer que su crédito posee privilegio especial en la suma de U$S 46:525.707,66 (cálculo hecho al 13.6.2016 -fs. 68 v., 70 y 81-, sin perjuicio de lo dispuesto por los arts. 63 y 102 num. 2º de la Ley No. 18.387 en cuanto pueda corresponder aunque se trata en el caso de créditos garantidos por hipotecas) con más todos sus ilíquidos (incluyendo sus intereses compensatorios y moratorios), con límite a lo que se obtenga como resultado de su remate (art. 181 de la Ley No. 18.387). Quedando el saldo impago como crédito quirografario (art. 64, 108 más normas concordantes de la Ley No. 18.387).” ([144]).

Se ha establecido en cuanto a los intereses hipotecarios, que debe considerarse especialmente el art. 64 de la Ley No. 18.387, que establece que desde la declaración del Concurso, se suspenderán el devengamiento de los intereses salvo los créditos prendarios e hipotecarios hasta el límite de la respectiva garantía. Los intereses pactados hasta el límite previsto en los respectivos contratos de hipoteca o prenda no tienen la naturaleza de subordinados. La suspensión de los intereses se establece sin perjuicio de lo que resulte pactado en el convenio o acuerdo privado de reorganización entre el deudor y sus acreedores y de la compensación establecida por el artículo 188 de la Ley N. 18.387 en caso de resultar un remanente luego de la liquidación del patrimonio del deudor. La suspensión de los intereses no se aplica a los créditos prendarios e hipotecarios y cuando se refiere a los intereses manifiesta que pueden ser de varios tipos, a saber compensatorios y moratorios, convencionales y legales o intereses de plaza o corrientes, dado que el art. 64 de la Ley No. 18.387 y por lo tanto, no puede hacerlo el intérprete. A partir de ello, cabe concluir que el término “intereses” se encuentra establecido en sentido amplio, comprensivo de todas las categorías (en el caso, comprendiendo tanto los compensatorios como lo moratorios) ([145]).

El crédito hipotecario cuya inscripción ha caducado, pierde su privilegio porque la hipoteca ya no existe, aunque el crédito conserva su carácter de quirografario en su Capital e intereses compensatorios ([146]).

3. Créditos privilegiados por servicios portuarios

Los créditos denunciados por servicios portuarios poseen privilegio especial de primer rango, inclusive por encima de las hipotecas y de las prendas. Conforme al art. 2º de la Convención de Bruselas, ratificada por el Uruguay mediante la Ley No. 13.855, los créditos por servicios portuarios constituyen un privilegio propio del Derecho Internacional Marítimo, que conforme al 8º de dicha Convención siguen al navío por cualquier mano que pasen, e inclusive prefiere conforme al art. 3º con prioridad a las hipotecas, prendas y arras. El art. 262 de la Ley No. 18.387 (que declara que los privilegios previstos por los artículos 1037, 1038 y 1193 del Código de Comercio y por los artículos 52 a 57 inclusive del Código Aeronáutico no resultan de aplicación en caso de Concurso) no refiere a la Convención de Bruselas. Si bien la intención del legislador fue efectuar una verdadera poda o emparejamiento de los múltiples créditos privilegiados existentes en nuestro derecho positivos, se ha estimado que este Tratado citado debe preferirse a cualquier norma concursal nacional , debido a que el art. 27.1 de la Convención Internacional sobre el Derecho de los Tratados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales (ratificado por la Ley No. 16.173, con texto semejante al art. 27 de la Convención Internacional sobre Derecho de los Tratados -ratificada por Decreto-Ley No. 15.195-) establece que “Un estado parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del cumplimiento del tratado; y no surge que la convención de Bruselas hubiere sido denunciado”. Además, el art. 1º de la Ley No. 18.803 alude a los créditos marítimos privilegiados, por lo que el legislador entendió que se encontraba vigente la Convención de Bruselas esta categoría de créditos privilegiados marítimos ([147]).

4. Las condenas por cláusula penal derivadas en juicios de responsabilidad contractual son créditos quirografarios

La cláusula penal se trata de una liquidación anticipada de daños y perjuicios (arts. 1367 del Código Civil y 288 del Código de Comercio), integrando la medida del resarcimiento como consecuencia del daño. No se trata de sanción pecuniaria ni de una multa, por lo que no es punitiva. Por tanto, es un crédito originado en una sentencia de condena respecto a una cláusula penal es de naturaleza quirografaria; no es subordinado ni se rige su estatuto concursal por el art. 111 num. 1º LCRE ([148])

5. Intereses legales del crédito reconocidos por sentencia judicial

Forman parte de la condena judicial de forma “ope legis” (Ley 14.500 y 2207 CC), por lo que no deben reputarse como sanciones pecuniarias o multa ni como subordinados. El crédito al respecto es quirografario ([149]). Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 64 de la Ley No. 18.387.

6. Intereses moratorios ¿Créditos subordinados, o créditos quirografarios, a los efectos del proceso concursal?

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno conceptuaba a los intereses moratorios de carácter subordinado, en tanto que los compensatorios poseían carácter quirografario ([150]). También el homónimo de 7º Turno llegó en una época a considerar que los intereses moratorios se trataban de créditos de carácter subordinado, entendiéndoles englobados dentro del concepto de “multas y sanciones pecuniarias de cualquier naturaleza” (art. 111 num. 1º de la Ley No 18.387) ([151]); este fallo torció excepcionalmente un criterio contrario anterior de ese mismo Colegiado, que después retomó en otros casos.

Sin embargo, hubo un cambio de rumbo en otros fallos. Antes de la sentencia No. SEI 0008-000013/2017, en sentencia No. SEI 0008-000022/2016 este Colegiado había asertado que las obligaciones asumidas como liquidación anticipada de daños y perjuicios son de naturaleza resarcitoria y compensatoria, no de índole punitiva; por tanto los intereses moratorios, por ser pactados contractualmente como liquidación anticipada de daños y perjuicios por el incumplimiento, debían considerarse compensatorios, y no como multas o sanciones. También en decisión SEI 0008-000033/2016 el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno postuló que los intereses moratorios no constituían sanciones ([152]), por lo que no podía considerarse fueran entonces, créditos subordinados. Es más, ya en sentencia definitiva No. 37/2008, este Tribunal con otra integración había considerado que los intereses moratorios tenían naturaleza indemnizatoria y reparatoria de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. La sentencias SEI 0008-000022/2016 y SEI 0008-000033/2016 conservaron el criterio de que los intereses moratorios no constituyen sanciones al ser accesorios a la deuda.

En sentencia SEI 0008-000108/2016, si bien este Colegiado tuvo una oscilación en su determinación al señalar que los intereses moratorios tenían carácter sancionatorio (que recuerda a la sentencia SEI 0008-000013/2017, divergente a sus decisiones No. 37/2008, 0008-000022/2016 y SEI 0008-000033/2016), se los excluyó en el caso especial para el cual había sido dispuesta la decisión citada como “multas y demás sanciones pecuniarias” a los efectos del art. 111 num. 1º de la Ley No. 18.387, debido a que se consideró que el crédito absorbía a los intereses sin excepciones dentro de la obligación.

Se ha consolidado actualmente el criterio de que los intereses moratorios, por constituir la liquidación anticipada de daños y perjuicios (arts. 1367 CC y 288 C Co) no son de carácter punitivo, sino compensatorio, en forma análoga a la cláusula penal; por lo que a efectos del Concurso deben reputarse como quirografarios ([153]).

“El artículo 111 num. 1º de la Ley No. 18.387 establece que son créditos subordinados las multas y sanciones pecuniarias de cualquier naturaleza. No refiere a los intereses de los créditos, fuere compensatorios o fuere moratorios; en este sentido la Ley no distingue. Sobre este particular, nuestra Ley uruguaya no tuvo el mismo texto que el art. 92 nun. 3º de la Ley española No. 22/2003, que sí incluye a los intereses moratorios como subordinados. O sea que debemos pensar que se quiso una solución diferente para nuestro país.

Los intereses moratorios, en cuanto fueron acordados contractualmente (arts. 1291 y 1297 del Código Civil; arts. 209 y 295 del Código de Comercio), son un mecanismo de liquidación anticipada de los perjuicios por el cumplimiento del contrato y el atraso en la honra de la deuda, de suerte semejante que la cláusula penal (arts. 1367 Código Civil y 288 del Código de Comercio). Son pues, de naturaleza resarcitoria. Es más o menos la idea del Código Civil español, en su art. 1108: “Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos…”. En esta línea, en sentencia SEI 0008-000022/2016 este Colegiado asertó que las obligaciones asumidas como liquidación anticipada de daños y perjuicios, son de naturaleza resarcitoria y compensatoria, no de índole punitiva. Por tanto los intereses moratorios, al considerarse pactados convencionalmente como liquidación anticipada de daños y perjuicios por incumplimiento, deben considerarse compensatorios. No son multas ni sanciones pecuniarias.

No debe olvidarse que el pago de una deuda comprende también e inescindiblemente a sus intereses, sin que la ley distinga si son compensatorios o moratorios (arts. 1459 y 1477 del Código Civil).

El art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación (de la República Argentina) establece los intereses moratorios como los que se deben por la mora en el incumplimiento. Y los diferencia claramente de los intereses punitivos (art. 769 CCCN). Lo que reafirma la naturaleza resarcitoria de los primeros.

Por tanto, los intereses moratorios integran la deuda, forman parte de la obligación; no pueden diferenciarse de ella como sanción, punición o multa.

En sentencia No. 37/2008, este Tribunal nuestro con otra integración consideró que los intereses moratorios tienen naturaleza indemnizatoria y reparatoria de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Asimismo, en sentencia SEI 0008-000033/2016 se estableció por este Tribunal que los intereses moratorios no constituyen sanciones al ser accesorios a la deuda. En este sentido, marcamos un criterio diferente al de la decisión SEI 0005-000077/2014 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno.

En sentencia SEI 0008-000108/2016, si bien este Colegiado tuvo una oscilación en su determinación al señalar que los intereses moratorios tenían carácter sancionatorio (criterio diverso a sus decisiones No. 37/2008 y SEI 0008-000033/2016 que retomará la presente sentencia), se los excluyó en el caso especial para el cual había sido dispuesta la decisión citada como “multas y demás sanciones pecuniarias” a los efectos del art. 111 num. 1º de la Ley No. 18.387, debido a que el crédito absorbía a los intereses sin excepciones dentro de la obligación. El resultado era de todos modos el mismo a efectos de la verificación concursal: al ser accesorios al crédito eran parte suya y participaban de su misma naturaleza.

Y cuando los intereses moratorios son accesorios convencionales a la deuda principal que es quirografaria (fs. 6 y 51 v.-52) como en la hipótesis en abordaje, a los efectos del proceso concursal aquéllos deben calificarse como quirografarios, ya que no encuentran cabida en la definición de “subordinados” del art. 111 num. 1º de la ley No. 18.387.” ([154]).

Todo ello sin perjuicio de la regla del duplo, en cuanto el límite de la hipoteca contempla el capital y sus intereses ([155]).

7. Créditos del acreedor que promovió el Concurso

Conforme al art. 110 num. 3º de la Ley No. 18.387, pacíficamente se entiende que el crédito quirografario denunciado por el acreedor, pasa a tener por el carácter de incoante del Concurso, un privilegio general en el 50 % del crédito hasta 10% de la masa pasiva ([156]).

8. El Concurso y los créditos laborales. Créditos fiscales

Conforme al art. 110 numeral 1º de la Ley No. 18.387, los créditos laborales de cualquier naturaleza tienen privilegio general devengados hasta dos años antes a la declaración del Concurso, cuando no hubieren sido satisfechos conforme al art. 62 hasta por 260.000 IU por trabajador. En un caso, la fábrica concursada había cesado el 1.8.2013, momento que determina exigibles los créditos laborales con sus daños y perjuicios preceptivos, y el Concurso se había declarado el 8.6.2016. Como la exigibilidad tenía más de dos años, se determinó no se aplicaba el privilegio general, sin perjuicio de lo dispusto por el art. 110 num. 2º de la Ley No. 18.387 ([157]).

No tiene privilegio general el crédito reclamado como “laboral” de quien integró el Directorio de la sociedad concursa, figurando con el cargo de Secretaría en la Planilla de Trabajo; siendo administrador de derecho, se está en presencia de un administrador de derecho que actuó como tal dentro de los dos años anteriores a la declaración del Concurso y califica su crédito como subordinado, acorde al art. 112 num. 1º inc. 2º de la Ley No. 18.387 ([158]).

No fue admitido ni siquiera como quirografario el crédito que de una empresa tercerizadora debiera por despido a su empleada que prestaba trabajo para la empresa concursada, y que fue echada luego al cerrar ésta. El Tribunal sostuvo que estaba discutido si la relación entre la empleada y la acreedora prestadora de mano laboral a la concursada era laboral o de arrendamiento de servicios, y que el crédito en realidad se discutía por una cuestión contractual entre la acreedora y la concursada, en la que esta segunda debía pagar a la acreedora por su relación, por la cual la acreedora se hacía cargo de la trabajadora y contractualmente mantenía a la concursada con inmunidad por el reclamo laboral ([159]).

Los créditos fiscales de la Dirección General Impositiva y del Banco de Previsión Social tienen privilegio general por sus créditos de cuatro años antes del Concurso (art. 110 num. 2º Ley No. 18.387 en redacción del art. 729 de la Ley No. 19.355). En cuanto a los créditos anteriores al 1.1.2016, fecha de entrada en vigor de esta reforma por el art. 1º de la Ley No. 19.355, los créditos fiscales tienen privilegio general ya que si bien la norma no es retroactiva (art. 7 CC), se consideró el privilegio general pasó a extenderse de dos (según el sistema anterior) hasta cuatro años ([160]).

9. Constitucionalidad de la categoría de los créditos subordinados (arts. 108 “in fine”, 111 a 113 y 255 de la Ley No. 18.387) atendiendo a la relación de vinculación con el deudor

La Suprema Corte de Justicia declaró acordes a la Constitución la categorización de créditos subordinados establecida por los arts. 111 a 113 y 255 de la Ley No. 18.387, en cuanto a la subordinación. En el caso, las razones de interés general surgen de la propia lectura de las normas legales cuya colisión con la norma constitucional se alegó (arts. 111 y, especialmente, 112 de la Ley No. 18.387), en la medida que la subordinación de los créditos es acotada a los créditos de personas “especialmente relacionadas con el deudor” (art. 111 num. 2º de la Ley No. 18.387). Y no se trata de una enumeración genérica, cuya efectiva concreción queda en manos de la discrecionalidad del Juez del Concurso, sino que la especialidad de la relación, determinante de la subordinación, queda reservada a ciertas actuaciones enumeradas taxativamente por los incisos 1º, 2º y 3º del art. 112.  En todos los casos, nos hallamos frente a vínculos de naturaleza familiar, social, contractual o estatutaria que permiten inferir, “prima facie”, el conocimiento de la situación deficitaria de la empresa y la realización de maniobras para privilegiar su situación crediticia en desmedro de los derechos de los acreedores quirografarios y del principio “par conditio creditorum”.  A este tipo de conductas atrapadas por la norma en estudio (frontalmente contrarias al principio general de buena fe, también de raigambre constitucional) hace referencia la Ley. Se ha atendido a que el interés general y las razones de orden público impulsan a combatir las maniobras fraudulentas que buscan privilegiar a un grupo de acreedores en desmedro del derecho igualitario de los demás, contemplan el valor superior de justicia que las normas jurídicas deben, prioritariamente, contemplar; y en el eventual conflicto entre este principio axial y el de la seguridad jurídica, éste debe ceder ([161]).

10. El crédito por recargos derivados de cobro de adeudos tributarios es de naturaleza subordinada

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno consideró que el crédito de la Dirección General Impositiva por recargos de adeudos tributarios no es compensatorio, sino sancionatorio dentro de la conceptuación “sanciones y multas pecuniarias de cualquier naturaleza” (art 111 num. 1º de la Ley No. 18.387) y por tanto, correspondía calificarlo como subordinado, y no con privilegio general o siquiera quirografario. Así se afirmó que:

 “… como se desprende con claridad meridiana del inc. 1º del art. 111 de la ley 18387 tienen tal carácter “las multas y demás sanciones pecuniarias, de cualquier naturaleza.”. Es decir la norma engloba en la mencionada categoría todos los créditos provenientes de multas o sanciones pecuniarias sin distinguir ni la naturaleza, ni la función ni el reclamante. Y como afirma el Dr. Valdés Costa, “el recargo debe ser considerado una sanción indemnizatoria ya que su función es compensar al Fisco el perjuicio sufrido por la no disponibilidad de un capital que le pertenece. La causa que origina los recargos, su carácter fijo y estrictamente periódico, su forma de cálculo y la relación que su cuantía guarda con los intereses corrientes, así como la coexistencia de una sanción punitiva independiente, da a aquéllos las características de los intereses del derecho común…

Por consiguiente independiente de la naturaleza y finalidad que tenga la sanción pecuniaria que motiva la alzada no corresponde considerarla como crédito quirografario como pretende la recurrente ya que donde la ley no distingue no es dable distinguir al intérprete (art. 17 del CC. )" (Cfm. sentencia 242/2012 de la Sala).

En el art. 110 numeral 2º el Legislador incluyó nada más que los tributos (deuda por capital), porque los accesorios los reguló como créditos subordinados en la disposición comentada del art. 111.

Si el Legislador hubiera pretendido lo que la recurrente sostiene hubiera establecido junto con los créditos por tributos nacionales y municipales a sus accesorios.” ([162]).

11. Condición de crédito subordinado, cuando se trata de un acreedor perteneciente al mismo grupo económico de la empresa concursada

La subordinación legal del crédito del impugnante está configurada plenamente del expediente, siendo aplicable en las circunstancias el art. 112 num. 2º lit. “c” de la Ley No. 18.387, al haberse confesado reiteradamente la existencia de un grupo societario, en el cual tanto la sociedad acreedora como la concursada respondían a los accionistas del mismo grupo ([163]).

VIII. Acción revocatoria. Negocios dentro del período de sospecha

La acción revocatoria concursal pretende reintegrar bienes y derechos para formar la masa activa, cuando el pasivo fuere superior al activo susceptible de ejecución forzada, conforme al art. 82 de la Ley No. 18.387. En tal sentido cabe resaltar en primer término que la acción revocatoria tiene una doble finalidad: la de reconstruir el patrimonio del concursado y la de preservar el orden legal en el pago. Con esta acción se pretende dotar a los acreedores de una herramienta destinada a reintegrar al patrimonio del deudor ciertos bienes que salieron del durante el llamado período de sospecha previsto en el art. 82 de la Ley No. 18.387. Cuando se produce este desbalance, el Síndico está habilitado a promover las acciones revocatorias para hacer regresar bienes o derechos, cuya naturaleza es de inoponibilidad similar a la acción pauliana ordinaria. Se trata de una acción concursal derivada de la situación de insolvencia del deudor, que tiene por finalidad ingresar en la masa del concordato de bienes y facilitar el saneamiento de las finanzas de la empresa, y defiende simultáneamente los derechos del deudor y de los acreedores ([164]).

El Juzgado Letrado del Concurso es quien debe entender en la acción revocatoria. Respecto a la Sede competente para entender en los presentes procedimientos cabe señalar que si bien no hay una disposición específicamente referida a la competencia en materia de acciones revocatorias, sería competente el Tribunal del Concurso por cuanto: 1) El Juez concursal es competente para entender en todos los procedimientos concursales (art 12 de la ley 18.387) relativos al deudor y en la especie nos hallamos ante un típico proceso concursal específicamente regulado en los arts. 80 de la Ley No. 18.387; 2) Existe una clara conexión con el proceso concursal desde el punto vista subjetivo (deudor y acreedores, Síndicos); 3) Existe una relación de medio a fin entre ambos procesos por cuanto el rechazo o acogimiento de la acción revocatoria tiene incidencia directa en el proceso concursal al incluirse o excluirse de la masa activa el bien objeto de la misma. Asimismo, previo a recurrir a los principios procesales generales, debe acudirse a la norma supletoria contenida en el art. 250 inc. 1º de la Ley No. 18.387, que establece que las controversias que se susciten durante el trámite del Concurso deben ser sustanciadas ante el propio juez del Concurso. De modo que el art. 250 de la Ley mencionada consagra el fuero de atracción concursal sobre todas las controversias que se susciten durante el trámite del Concurso. Por lo tanto, las acciones revocatorias deben presentarse ante el juez del Concurso. Si bien no existe una norma precisa como el accionamiento se dirige entre otros contra el deudor (art 86) la competencia es del Tribunal del Concurso por el fuero de atracción concursal ([165]).

La acción revocatoria se dirige entre otros, contra el deudor (art. 86 num 1º de la Ley No. 18.387). Haberle dado conocimiento fehaciente de las actuaciones en cualquier momento sin que hiciere objeciones en tiempo, destruye cualquier nulidad por motivos de emplazamiento, destacándose que no es litisconsorte pasivo necesario. En todo caso la nulidad alcanzaría solo al deudor que no se opuso a lo actuado ([166]).

Cuando las hipotecas fueron constituidas dentro del plazo de sospecha de seis meses del art. 81 num. 2º Ley 18.387, estos actos son revocables de pleno derecho; en este sentido, la norma citada considera determinados actos revocables de pleno derecho, cuales son los actos de constitución o ampliación de derechos reales de garantía otorgados en los seis meses anteriores a la declaración de Concurso. Existe además, por el 82 inc. 1º de la Ley citada, otra acción de revocación en fraude a los acreedores, cuando la contraparte hubiera conocido o debido conocer que el deudor se hallaba en estado de insolvencia, antes de dos años anteriores a la declaración de Concurso. Si el deudor constituyó diversas hipotecarias en ese período de sospecha de seis meses del art. 81 num. 2º, y no se encuentra discutido el desbalance entre activo y pasivo que ello provoca, por el sólo hecho de la ubicación cronológica en relación a la apertura del Concurso, las hipotecas dubitadas son revocables de pleno derecho, lo que exime de exigencias probatorias, bastando que el acto se muestre haber realizado durante el lapso reseñado. Si la hipoteca se hizo para cubrir obligaciones contraídas con el banco y no cumplidas o futuras, si el banco era consciente del endeudamiento de quien sería a la postre concursado y aun así otorgó la ampliación de un préstamo garantizado por un bien de menor valor al préstamo, el Banco debía o debió conocer el estado de insolvencia de su deudor y sus dificultades financieras; por lo que el desconocimiento no es alegable ([167]).

Debe hacerse lugar a la acción revocatoria, respecto a actos durante el período de sospecha del art. 82 de la Ley No. 18.387, cuando los acreedores conocían la insolvencia de la concursada y sus dificultades económicas. No resulta de recibo que suscribiera el acuerdo y que manifieste se enteró de la situación económica después ([168]).

Corresponde la acción revocatoria cuando se probó que todas las operaciones de acuerdo de dación en pago de derechos de propiedad y de promitente comprador de inmuebles, fueron constituidos en el período de sospecha de dos años del art. 82 de la Ley No. 18.387 y además, cuando el beneficiado acreedor conocía o debía conocer el estado de insolvencia de la deudora, que resulta del documento de acuerdo que hace mención a los autos del Concurso y su individualización; por lo que no resiste un análisis decir que se enteró de la situación económica del deudor luego del acuerdo y operaciones de dación en pago. En el particular, los padrones transferidos constituyen aquellos donde la concursada tenía su establecimiento comercial, estableciéndose un pacto de retroventa, con el propósito de sacar los inmuebles de la masa activa del Concurso temporalmente. Fue claramente hecho en perjuicio de los acreedores, que evidencia la mala fe de los negocios; lo que conduce a la consecuente pérdida del derecho a cobrar  sus créditos en el Concurso; la acción además procedía porque el pasivo era superior al activo ([169]).

Debe denegarse la acción revocatoria cuando se advierte que la hipoteca constituida en garantía y el préstamo fueron simultáneos (1996), fuera del periodo de sospecha, y en cuanto al pago del crédito, conforme la peritación realizada en autos, éste aparece consignado en los libros de comercio y a ello debe estarse desde que el dictamen no fue impugnado útilmente. Lo corrobora un testigo sin perjuicio de sus palmarias contradicciones como la relativa a afirmar que se canceló la hipoteca y luego que la deuda la asumía un tercero sin garantía real. Debe tenerse en cuenta también que la actora no demandó a esta persona, excluyéndolo así como autor de abuso de mandato social aunque hubiere sido inducido a ello, y fue reticente en cuanto a la cuenta llamada “ómnibus” No. 5000 ya que no aportó los datos necesarios que hubieran esclarecido el origen y aplicación de sus fondos. Asimismo, surgían estados de cuenta expedidos por la actora que demuestran que la deuda fue cancelada en el año 2000. “En puridad, el saldo de la cuenta 7191 de IBRSA en TCB al 31/12/2000 era 0 (cero, fs. 200), al 30/6/2001 también 0 (cero, fs. 201), al 31/12/2001 ídem (fs. 202) al igual que al 30/6/2002 (fs. 203). Esto indica que ya dos años antes de la notoria crisis bancaria de mediados de año 2002 el crédito hipotecario se habría cancelado. Lo mismo emerge de fs. 407/411 (traducción de los estados de fs. 412/423, de los años 1995 a 1997 donde surge un sobregiro casualmente cercano al importe reclamado), 433/435, 439/443, y 444/447 (con sobregiro a los años 1998 y 1999 en importe similar al impetrado infolios). Por tanto, el elemento daño patrimonial (conforme la relación jurídica entablada en la demanda) no se estima probado debidamente. Ello es de especial relieve desde que se requisito primero para que pueda exigirse responsabilidad, de tal modo que, si se configurara actuación reprensible, pero el daño no llega a producirse, no habrá lugar a declarar responsabilidades, ya sea en sede la inoponibilidad de la persona jurídica (art. 189 Ley 16060) o de responsabilidad civil de los administradores (arts. 83, 195 y 391 Ley 16060). El perjuicio es recaudo para la procedencia de la acción. Si no hay perjuicio no hay interés tutelable.” ([170]).

IX. Junta de Acreedores. Quiénes tienen o no derecho a voto. La garantía suficiente del crédito verificado y el derecho a voto

El derecho a voto es en principio connatural a todos los acreedores quirografarios que hayan obtenido la verificación de sus créditos, derecho fundamental que se complementa con el derecho a una debida información que suministrará el administrador concursal, sin que implique afectar los derechos de los demás acreedores ([171]). El principio es que todos los acreedores puedan votar en la Junta de Acreedores, sin perjuicio de las excepciones o condiciones que establezcan los arts. 126 y 127 de la Ley No. 18.387.

El art. 126 num. 2º de la Ley No. 18.387 establece que carecen de derecho a voto en la Junta de Acreedores, aquellos quirografarios “cuyos créditos se encuentren adecuadamente garantizados con derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de terceros, o en cualquier otra forma”. ¿Cómo se ha de analizar si la garantía es “adecuada” o “suficiente”? ¿Al momento en que éstas se constituyeron o al momento en que se quieran hacer valer, fuere a la fecha de declaración del Concurso o al momento eventual en que se quieran ejecutar? ¿Qué debe entenderse por créditos quirografarios “adecuadamente garantizados” en la terminología del art. 126 num. 2º de la Ley No. 18.387, y para determinar en ese caso si el acreedor quirografario tiene o no derecho de voto, dependiendo de si no tiene o tiene esa garantía?

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno consideró, aunque reconociendo que sería una cuestión discutible, que debe analizarse si tales garantías tienen idoneidad para asegurar el crédito, debiendo indagarse sobre la suficiencia patrimonial de las mismas y de los garantes. El término “adecuado” del artículo 126 num. 2º de la Ley No. 18.387 importa analizar si estas garantías serán realmente idóneas o apropiadas, llegado el momento en que se quieran hacer efectivos los créditos al momento en que deban operar, y si tendrían suficiencia o solvencia para que constituyan un auténtico refuerzo del cumplimiento de la obligación contraída por el deudor. Se optó, entre una óptica excesivamente hurgadora que deba probar si las garantías de los acreedores quirografarios están adecuadamente cubiertas mediante investigaciones exhaustivas de los patrimonios, y las que se contenten con hacer constar su mera existencia o validez formal, que debe preconizarse un criterio que determine si la garantía es adecuada en cuanto a si es realmente solvente o no, objetivándose desde las circunstancias del caso acorde a la prueba o a los hechos no controvertidos entre los contendientes, debiendo preferirse la posición que garantice mejor el “jus sufragandi” del acreedor quirografario cuando se advierta que sus garantías sean de hecho y efectivamente inadecuadas o irrealizables, permitiéndole el derecho a voto si se percibe que tales garantías no serían idóneas en el momento en que se quieran hacer valer, para permitir la mayor participación de los acreedores en igualdad (“par conditio creditorum”) en la Junta de Acreedores. Cuando por ejemplo, los fiadores solidarios están embargados y uno de ellos tiene además, una hipoteca a favor de un tercero, o que créditos a cederse en garantía por ellos no se ejecutaron, o que los fiadores fueron embargados por terceros con posterioridad al otorgamiento de la fianza, no puede decirse que haya solvencia de estos fiadores, y por ende no existiría garantía suficiente para el acreedor quirografario. Aunque pudiera decirse que los acreedores debieron no alegar su hecho propio y haber cuidado en su momento que las garantías fueran idóneas, el término “adecuadamente” del art. 126 num. 2º de la Ley No. 18.387 defiende al acreedor quirografario  con garantía en los hechos insuficiente, al exigir que debe apreciarse que estas garantías sean o no apropiadas en términos de satisfacción y cubrimiento patrimonial del crédito verificado, o si tiene chance de perseguirlo sobre el patrimonio de los garantes o de los deudores en el caso de créditos de terceros cedidos en garantía al acreedor. Debe valorarse la idoneidad de la garantía en el momento de que ésta se quiera realizar, y ante las oscilaciones debe preferirse la posición favorable al derecho de voto ([172]).

Corresponde, si no se hubiere hecho, diligenciar la prueba que se hubiere ofrecido para poder determinar si la garantía es idónea o suficiente ([173]).

Habilita a calificar sin derecho a voto el crédito quirografario, cuando éste se encuentra garantido por fianza solidaria de la casa matriz de la concursada abriendo a través de giros como “acordados o a futuro”, “o bajo la forma de cualquier operación bancaria” un espectro extenso de las operaciones que puedan cubrirse, garantizando ésta tanto los créditos establecidos concedidos o acordados, así como los que se establezcan en el futuro ([174]).

A los efectos del art 126 num. 4º de la Ley No. 18.387, la expresión “conflicto de intereses” hace básicamente referencia a arreglos o connivencias entre acreedores y el concursado, forzando la obtención de los consensos exigidos e imponiendo una situación a los restantes acreedores, que debe verificarse en cuanto a las respectivas actividades, en cuanto puede afectar al resto de los acreedores concursales. El hecho de una relación comercial conflictiva entre un acreedor y una sociedad integrada posteriormente por alguno de los socios o administradores de la sociedad concursada, no significa que existiere conflicto de intereses con alguna de las concursadas; máxime cuando este acreedor se presentó legítimamente en el Concurso a la verificación de sus créditos y éstos fueron incluidos por la Sindicatura ([175]).

X. Cuestiones susceptibles de cuestionamiento ante la presentación de un convenio extrajudicial con adhesiones

Los arts. 143 a 146 más 163 y 164 de la Ley No. 18.387 permiten que antes de la celebración de la Junta de Acreedores, el deudor pueda presentar adhesiones a una propuesta por quienes representan la mayoría del pasivo quirografario con derecho a voto, y que cuando el convenio implique quitas de más del 50 % se requiere adhesiones de acreedores quirografarios que representen más de dos tercios de acreedores con derecho a voto. Conforme a los arts. 151, 152 y 164 inc. 2º de la Ley No. 18.387, la oposición a la propuesta de convenio fuera de Junta requiere: a) que se trate de acreedores privados ilegítimamente del derecho de voto o que hayan votado contra la propuesta de convenio del Síndico o interventor; b) infracción legal en la constitución o celebración de la Junta o en el contenido del convenio; c) que cuando se trate de acreedor o acreedores que representen por lo menos el diez por ciento del pasivo quirografario, las causas de oposición requieren probar que se configuraron los siguientes hechos requeridos por el art. 152 inc. 2º: i) emisión de los votos por quienes no eran titulares reales del crédito o que hubieren sido obtenidos por maniobras que afecten o puedan afectar la paridad de trato entre los acreedores; ii) que el convenio propuesto sea objetivamente inviable, esto es que lo sea ostensible, palmaria o notoriamente, que surja de los propios términos del convenio a todas luces; no siendo tal la duración de las cuotas o las dificultades que siempre pueden presentarse en el cumplimiento posterior. Todo lo que siempre requiere probarse conforme a los arts. 137 y 139 del Código General del Proceso más 253 Ley No. 18.387. Fuera de las causales de oposición del art. 152 inc. 2º Ley No. 18.387, no pueden admitirse otras. El acreedor con crédito litigioso o condicionado tiene legitimación activa para impugnarlo, en cuanto pudiere afectar su interés directo, personal y legítimo y entendiere puede afectar su derecho de crédito (arts. 11.3 y 248 CGP y 253 Ley No. 18.387), aunque no tuviere comprobado la condición de acreedor con crédito verificado a la época de la presentación del Convenio extrajudicial presentado para su aprobación (art. 163 inc. 1º Ley No. 18.387). No puede dejar de tramitarse la oposición de un acreedor que no vio su crédito en la propuesta de convenio con adhesiones, cuando existió una oposición fundada a lo propuesto por parte de un acreedor que no corresponde sea rechazada in limine como fuera dispuesto ya que en opinión del Tribunal; tal caso debe analizarse a la luz de lo normado por el artículo 155 de la ley 18.387, indicando que la oposición debe sustanciarse como un incidente ([176]).

Conforme al art. 164 inc. 1º de la Ley No. 18.387, observamos ya que la Jurisprudencia ha postulado que el término de veinte días se cuenta a partir de la última publicación conforme al tenor literal (art. 17 del Código Civil) de aquella norma; no se cuenta el plazo a partir del día siguiente ([177]).

El no haberse consultado al acreedor apelante no interesa ni es considerado como maniobra, porque no es necesario para constituirse las mayorías, salvo que el convenio hubiere sido armado con fraudes o conciertos para excluirla ilegítimamente. En el caso, la representación del crédito con el 0,1825 % no alcanzaba a darle legitimación al recurrente a oponerse, conforme al art. 152 inc. 2º Ley No. 18.387. La facultad de aprobación definitiva de la lista de acreedores no es óbice para aprobar el convenio extrajudicial en cuanto concurran las circunstancias del art. 163 Ley No. 18.387 (arts. 94, 104, 152, 163 y 164 de la Ley No. 18.387) ([178]).

Cuando se presenta un acuerdo privado de reorganización empresarial antes de la celebración de la Junta de Acreedores, la justicia concursal ha establecido que el artículo 163 de la Ley No. 18.387 no excluye y menos aun dispone que el convenio presentado no deba cumplir con las exigencias de todo convenio, esto es con los requisitos determinados en el art 138 y 139 de la mencionada Ley. Por más que la propuesta de reorganización contenga las adhesiones extrajudiciales, deberá también acompañarse del plan de continuación con el cuadro de financiamiento respectivo, y tampoco se puede obviar el informe especial sobre la viabilidad del plan de continuación o liquidación privada que el art 142 de la Ley No. 18.387 pone a cargo del Sindico o Interventor Por un mínimo principio de continencia y economía procesal este informe especial deberá presentarse acerca de la obtención de porcentajes de adhesión que habilite al procedimiento del inciso final del art 163. Si bien la Ley No. 18.387 no lo dice a texto expreso, es necesario afirmar que antes de que el Juez adopte una resolución tan importante como es la suspensión de la Junta, debe contar con el doble informe del Síndico o Interventor: el especial sobre la viabilidad de la propuesta, y el ilustrativo a la Sede sobre el grado de adhesión extrajudicial lograda. No exigir el cumplimiento de los requisitos generales previstos para todo convenio en el caso de la modalidad del art. 163 de la Ley No. 18.387, implicaría dar carta libre al concursado a presentar cualquier tipo de acuerdo sin limitación alguna, sin control de parte de la Sindicatura o Intervención y fundamentalmente un claro perjuicio a la masa pasiva del Concurso en particular de los no adherentes. Interpretando armónicamente la Ley de Concursos, toda propuesta de un convenio presentado bajo la modalidad de adhesiones sin ningún otro recaudo, debe ajustarse a derecho. De consiguiente, la importancia del plan, sobre todo en el caso de continuación, requiere que el mismo incluya un plan de financiamiento según los términos legales, del cual surja de dónde se obtendrán los fondos para el pago del convenio, así cómo continuaría la actividad de la empresa para que la empresa no cierra y pueda honrar sus obligaciones posteriores ya que no están amparados por el Concurso. Se exige pues al concursado, que demuestre de donde obtendrá los fondos para la superación de la situación de insolvencia y qué costo tendrá la misma, debidamente afianzado técnica y contablemente, analizando los flujos de fondos que se esperan obtener, y los porcentajes de los mismos que se van a destinar al convenio teniendo presente además que merece particular situación el caso de los acreedores con privilegio especial. Si no se cumple con los requisitos exigidos por el arts. 138 a 142 y 163 de la Ley No. 18.387, debe disponerse que se cumpla en forma con lo requerido por esas normas ([179]).

XI. Problemáticas suscitadas en la calificación del Concurso (arts. 192 a 204 de la Ley No. 18.387)

1. Constitucionalidad de las normas que reglamentan el incidente de calificación

La Suprema Corte de Justicia ha declarado adecuados a la Constitución los arts. 25, 196 y 199 de la Ley No. 18.387 en cuanto la calificación pudiere involucrar o afectar a determinadas personas o ser declaradas cómplices, aludiendo a su inveterado criterio de que la Carta Magna no ampara una forma concreta de proceso o de procedimiento, sino básicamente que el justiciable tenga “su día ante el tribunal”, es decir, el poder contar con las oportunidades y los medios procesales de ser oído, rendir prueba y formular defensas. La facultad legislativa de regular las etapas procesales y la ritualidad de los juicios conforme al art. 18 de la Carta Magna uruguaya lleva implícita la de adaptar el proceso a la naturaleza peculiar del derecho comprometido en cada relación procesal. Y ha establecido siguiendo precedentes de la Alta Corporación, que ni el número de etapas o formalidades ni la supresión de recursos o instancias, dan mérito a la pretensión de inconstitucionalidad. En el caso del incidente de calificación, la estructura incidental especial regulada en las normas impugnadas confiere la posibilidad de defensa que exige el debido proceso legal en cuanto a que el interesado tiene su día ante la Corte. Además, la demostración ostensible de que las disposiciones cuestionadas no vulneran las posibilidades de ejercicio del derecho de defensa en juicio de la excepcionante “se encuentra, precisamente, en los propios términos de su libelo a estudio donde ésta, además de la excepción de inconstitucionalidad, planteó excepción de falta de competencia del Tribunal Concursal y contestó la demanda oponiéndose (con extensa argumentación) al informe de la Sindicatura, solicitando se califique el Concurso como fortuito o, en su defecto, si se lo califica como culpable, se desestime la solicitud de la Sindicatura de que se condene a los excepcionantes a cubrir las quitas concedidas en el convenio a que refiere en su escrito”. Se desestimó el argumento de que había indefensión para el caso de aquellas personas que eventualmente pudieran llegar a quedar alcanzadas por la sentencia de calificación y que residan en el extranjero, siendo esta la situación de los comparecientes, porque respecto del emplazamiento en el extranjero, la legislación aplicable prevé una ampliación del plazo de presentación (arts. 253 de la Ley No. 18.387 y 126 del Código General del Proceso) y en el caso concreto, “el Juzgado actuante concedió a los excepcionantes un plazo de 40 días a fin de agregar un Poder para pleitos debidamente legalizado, lo que sin dudas fue dispuesto contemplando la situación de los comparecientes que se domicilian en la ciudad de Santiago de Chile” ([180]).

También se declararon constitucionales los arts. 192, 193 num. 3º, 194 num. 2º y 201 num. 3º de la Ley No. 18.387. Así, el art. 192 de la Ley citada prevé que el Concurso de acreedores se calificará como culpable o como fortuito; la norma suministra la pauta de calificación del Concurso como culpable cuando en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor o, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o de sus liquidadores, de derecho o de hecho. Se denomina “calificación del Concurso” a un procedimiento incidental de existencia eventual, al que se da inicio en determinados casos previstos por la Ley concursal, a los efectos de juzgar la conducta del deudor o, en el caso de personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores; como resultado de este incidente, el Concurso se calificará como culpable o fortuito. La interpretación literal de la disposición no violenta el principio de legalidad, ya que el juicio de culpabilidad se atribuye a un proceso y no a personas jurídicas o físicas. El resultado interpretativo debe considerar que la calificación del Concurso está necesaria e indisolublemente ligada a la responsabilidad de la concursada y de los administradores (diremos nosotros, responsabilidad de base subjetiva). No se consagra, pues, un supuesto de responsabilidad objetiva. “Por el contrario, la normativa aplicable refiere expresamente al elemento subjetivo: dolo o culpa grave. De hecho, las presunciones absolutas regladas en la ley parten de determinadas acciones y omisiones de los administradores que habilitan la calificación y, en consecuencia, su llamamiento a responsabilidad. De ningún modo puede sostenerse que la norma consagre una suerte de responsabilidad objetiva, con prescindencia del obrar culposo o doloso del deudor o de los administradores sociales. Precisamente, porque la disposición prevé el supuesto general que habilita la calificación del Concurso”. Al consagrar el art. 193 num. 3º de la Ley No. 18.387 una presunción absoluta de culpabilidad (“Cuando, antes de la declaración del Concurso de acreedores, hubieran salido indebidamente del patrimonio del deudor bienes o derechos”), como ocurre en las presunciones absolutas el legislador, parte de un hecho base para tener por acreditado otro como verdadero: en el caso, la culpa del deudor. “En este sentido, Marina Gascón Abellán señala que las presunciones “iuris et de iure” son, en definitiva, normas jurídicas que establecen que, en presencia de ciertos hechos, hay que dar probados otros hechos como si fueran verdaderos (“Los hechos en el derecho”, Editorial Marcial Pons, 3ª edición, Madrid, 2010, págs. 131 y ss.). Con base en dichos conceptos, la Corte no advierte que, en la especie, el obrar legislativo se hubiese apartado de la Constitución. La crítica formulada por los excepcionantes gira en la órbita de la oportunidad o conveniencia de la estipulación de presunciones absolutas de culpabilidad por parte del legislador más que en una contradicción objetiva de la norma legal con el programa constitucional. Otro tanto puede decirse de la presunción “iuris tantum” consagrada en el art. 194 nral. 2 de la ley 18.387, por la que se admite la culpa grave del deudor -salvo prueba en contrario- cuando éste hubiera incumplido el deber de cooperación con los órganos concursales o no les hubiera facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del Concurso o no hubiera asistido a la Junta de Acreedores. En este supuesto, lo que procuró el legislador fue la regulación de la carga de la prueba. Se instaura, en palabras de Marina Gascón Abellán, una regla de juicio que indica al juez cuál debe ser el contenido de su sentencia en esas circunstancias específicas (ob. cit., pág. 125). Entonces, mal puede cuestionarse la rectitud constitucional de una norma que invierte la carga probatoria, ya que lo que se pretendió a través de la instauración de la presunción relativa atacada es tutelar a los acreedores del deudor al facilitarse la acreditación del elemento subjetivo de la responsabilidad. Otra norma impugnada es el art. 201 nral. 3 de la ley 18.367, que prevé el contenido de la sentencia que declare culpable el Concurso. En dicho numeral se dispone: La inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores, aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Las inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos Personales. Ante la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como la de las personas declaradas cómplices, el numeral impugnado regula el reproche punitivo (inhabilitación) de las personas individualizadas como responsables. No se violenta el principio de legalidad desde que es la propia ley la que prevé “parámetros abstractos o márgenes de punición” ante el comportamiento negativo de las personas afectadas por la calificación del Concurso, dentro de los que habrá de moverse el juzgador al delimitar el concreto reproche a aplicar” ([181]).

Es pertinente al apelar la resolución que decide el incidente de calificación, interponer también la excepción de inconstitucionalidad contra los arts. 192, 193 numeral 3º, 194 numeral 2º y 201 numeral 3º de la Ley No. 18.387. Se entendió que si bien el art. 511.1 del Código General del Proceso pone un límite a la introducción de la petición de inconstitucionalidad en un proceso pendiente disponiendo que la excepción puede promoverse “hasta la conclusión de la causa, en la instancia pertinente”, esta última expresión significa que aunque haya terminado una instancia, de haber una subsiguiente, queda abierta la posibilidad de plantear la inconstitucionalidad. En el caso, conjuntamente con la excepción de inconstitucionalidad se plantea recurso de apelación, lo que implica que no había quedado concluida la instancia ([182]).

2. No hay norma que establezca la nulidad del informe presentado por el Síndico (arts. 197 y 198 de la Ley No. 18.387) fuera de plazo

Además, la presentación extemporánea del informe sobre los hechos relevantes y propuesta para la calificación no afecta su finalidad (interiorizar al Juez de los hechos ameritantes para la calificación del Concurso) ([183]).

3. Propósito del incidente de calificación

Se ha dicho que el incidente de calificación tiende a juzgar la conducta del deudor persona física o en el caso de las personas jurídicas, de los administradores de hecho o derecho, directivos, órganos de control interno, buscando determinar si en el pasado reciente ciertos hechos o conductas a título de dolo o culpa grave, influyeron en la producción del agravamiento de la insolvencia. La calificación del Concurso supone el análisis de la conducta del deudor para determinar si ella causó o agravó su impotencia patrimonial por negligencia o dolo, y en caso afirmativo su sanción. La tendencia de la Ley concursal es que la represión de las conductas se vincule a la existencia de una actuación reprochable detrás de la producción o agravamiento de la insolvencia. En este sentido, el art. 192 de la Ley No. 18.387, al clasificar el Concurso como culpable o fortuito, atiende fundamentalmente a la actitud que asumió el concursado o en la hipótesis societaria los administradores, directivos u órganos de control interno frente a la insolvencia, para ver si cooperaron o no en la producción o agravamiento de la insolvencia, lo que supone un análisis de su conducta y determinar cómo ésta encarta en las presunciones absolutas que sólo admiten destrucción por el concursado, sobre lo cual se invierte la carga de la prueba de descargo. Si las conductas calificadas por la norma como presuncionales (examinables conforme a los arts. 138 num. 3º del Código General del Proceso y 1600 a 1604 del Código Civil) ocurrieron, no se podrá desprender de la imputación de culpabilidad. Si con su conducta el deudor o los administradores societarios cooperaron en la producción o en el agravamiento de la insolvencia, entonces el Concurso será calificado como culpable cuando hubiera existido dolo o culpa grave esto es, accionar propio de las personas físicas poseedores de conciencia y voluntad, aunque las personas jurídicas pueden llegar a constituir una pantalla o pueden ser copartícipes de los actos que generan responsabilidad y cuando la personería jurídica es utilizada en fraude a los acreedores conforme al art. 189 de la Ley No. 16.060 (fraude que en todo caso debe probarse) ([184]). En todo caso, el Concurso debe reservarse para declararse como culpable en casos de dolo o culpa grave ([185]).

El artículo 193 de la Ley No. 18.387 formula una nómina de presunciones absolutas de culpabilidad del Concurso, bastando la presencia de cualquiera de las hipótesis para que se califique el Concurso como culpable. Verificado el supuesto contemplado en el numeral 2º del art. 193 de la Ley citada (“Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del Concurso de acreedores los fondos o los bienes propios del deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado”), correspondía para destruir tal presunción absoluta, la demostración de que efectivamente se dispuso en los dos años anteriores de fondos adecuados para su actividad ([186]). La falta de prueba al respecto impone a dicha norma con todas sus consecuencias.

4. Algunos ejemplos de conductas de los involucrados, y sobre su incidencia en la calificación del Concurso como culpable, y para la determinación de responsabilidades con las consecuencias de los arts. 201 y 202 de la Ley No. 18.387

La ley releva como culpable el Concurso en cuya producción o agravamiento de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del acreedor o en el caso de las sociedades, dolo o culpa grave de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho (art. 192 de la Ley No. 18.387). Un desprolijo manejo financiero de la empresa falto del criterio de buen administrador medio, no hacer nada para mantener el emprendimiento jurídica y económicamente, dejándola infracapitalizarse sin tomar medidas para que pudiere obtener fondos, constituyen graves omisiones que convocan el art. 192 inc. 2º de la Ley No. 18.387, porque llevan a configurar la insolvencia sin razón ni causa que explique por qué no se tomaron medidas para evitarlo; máxime cuando unos años atrás se había tratado de una empresa que funcionaba correctamente y sin problemas. La ley concursal permite calificar como culpables “a los eternos fugitivos del brazo de la ley, los soportes humanos de las personas jurídicas”. La complicidad se advierte por la participación de un contrato simulado, y en que el socio asumió una actitud absolutamente pasiva, porque no aportó todo el capital que dijo al oponerse a la calificación del Concurso, y con ello contribuyó a agravar la situación de la sociedad a la que pertenecía ([187]). 

Se constata la culpabilidad cuando como motivos coadyuvantes de la situación se observó la existencia de un importante pasivo dos tres veces mayor que el activo, endémico y sin fondos genuinos o propios de la empresa o financiamiento ([188]), además de actos de disposición patrimonial no destinados a capitalizar a la empresa, u otros realizados en época inmediata anterior al Concurso (en un caso, un préstamo reintegrado por la avalista que el Banco aceptó por acuerdo integrar a la masa activa) ([189]), la constitución de negocios hipotecarios dentro del período de sospecha cuyos bienes si bien volverán a la masa activa lo será por la acción de la Sindicatura y no del concursado, o haber recurrido a prestamistas a sabiendas que no se podrían devolver los préstamos ([190]).

La calificación del Concurso debe relevarse como culpable cuando cabe resaltar que de la memoria explicativa se desprendía que al año 2009 la concursada debía conocer su estado de insolvencia. Asimismo surgía que al 31 de diciembre de 2009 la sociedad concursada contaba con un cuantioso pasivo, lo que le hubiera obligado a deducir el presente accionamiento dentro del plazo de treinta días previsto, conforme a lo dispuesto por el 10 inc. 1º y 194 num. 1º de la Ley No. 18.387. En este orden es dable señalar que la norma mencionada no exige que el conocimiento de la insolvencia sea fehaciente ni que se deba conocer el estado de situación patrimonial a través de un balance contable, sino que el deudor deba razonablemente conocer su insolvencia, por cualquier medio. Asimismo, de acuerdo con el art. 1º inc. 2º de la Ley No. 18.387, se halla en situación de insolvencia el deudor que no puede cumplir con sus obligaciones. “Y en la especie no resulta ajustado suponer que la empresa no conociera, como afirma su estado de insolvencia, al momento de comenzar las dificultades, cuando de autos se desprende que la empresa contaba con un pasivo significativo y carecía de recursos genuinos (liquidez) para afrontar su actividad. No obstante lo expresado, G. SA continuó su giro o pretendía hacerlo intentando cumplir contratos sabiendo que estaba carente de fondos. Al respecto puede observarse la contestación de oficio de T. donde se dice que la concursada incumplió un contrato precisamente en el período temporal que abarca lo debatido en autos… Cabe señalar en este orden que no es relevante que esperara adjudicaciones de trabajos para lograr su repunte económico pues la Ley en ningún momento contempla tal circunstancia para no considerar al deudor como insolvente. La Ley toma en cuenta la realidad económica de la empresa como hipótesis de trabajo, que puede o no concretarse y es basado en esa realidad económica que la empresa debió de haberse presentado a Concurso. Es por ello que la Sala comparte las apreciaciones del Sr. Síndico en fundado informe y de la recurrida lo que conlleva a desestimar los agravios introducidos al respecto” ([191]).

La calidad manifiesta de la insuficiencia o inadecuación de fondos propios que requiere la disposición para que opere la configuración de la presunción (art. 193 num. 2º de la Ley No. 18.387) se da, en el caso, porque tratándose la concursada de un comerciante no es posible que no conozca su estado de situación. Todo comerciante está obligado a llevar libros de comercio (arts. 54 y siguientes del Código de Comercio), por lo que si se alega que la sociedad no conocía su estado patrimonial en su momento, eso debe confrontarse con el criterio de que debió saberlo de haber llevado una contabilidad más prolija o, al menos, debió haberla consultado previo a tomar cualquier otra decisión. Coadyuvando con lo anterior, se releva que el director reconoció en audiencia de declaración de parte que el Concurso, a su juicio y el del resto de los directores, debió haberse formulado antes pero no lo hicieron porque no les servía, ni siquiera al Banco que era su principal acreedor. En la declaración del parte el director mencionado admite conocer que si se dan determinadas circunstancias la empresa deudora debe pedir el Concurso. Además, de la propia documentación que acompaña la solicitud del Concurso se verifica el requisito del numeral 2º del art. 193 de la Ley No. 18.387. En estas circunstancias, no se advirtió que la presunción absoluta de culpabilidad hubiere sido totalmente destruida por prueba frontalmente en contrario que hubiere dado cuenta que durante los dos años anteriores a la declaración del Concurso, la sociedad concursada contara con fondos suficientes o adecuados para continuar su giro comercial. La Sala en su oportunidad actuante afirmó que, sin perjuicio de las opiniones doctrinarias que pudieren existir sobre la infra capitalización, los bienes auténticos de la empresa deben ser propios en el supuesto legal (“fondos o bienes propios del deudor” expresa la norma en examen), so pena de destruirse el equilibrio entre los socios obligados a capitalizar y los acreedores. En el caso el contrato de fideicomiso que se constituyó “habla por sí solo” en cuanto a que los fondos propios eran inadecuados, insuficientes para el giro y sin haberse realizado capitalización alguna. “Por tanto, no cabe más que coincidir con el agravio de la Sindicatura en cuanto manifiesta que una sociedad podrá perfectamente durante su vida social realizar sus actividades con el capital integrado que entienda pertinente, puede recurrir para su funcionamiento a fondos de terceros, pero si dicha persona ingresa en un estado de insolvencia, o sea si se verificara el presupuesto objetivo a los efectos de la declaración del Concurso, consistente en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones su Concurso deberá ser declarado culpable si durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración del mismo los fondos propios del deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de su actividad ya que si éstos fueran de terceros jamás se verificaría el presupuesto objetivo mencionado.” ([192]).

No llevar los libros en forma, la no presentación de libros a pesar de haberlos intimado o de soportes informáticos, haberlos llevado en forma desactualizada, la presentación de información obtenida sólo por declaraciones juradas ante la Dirección General Impositiva o proporcionada por afirmaciones de un Contador sin estar respaldadas en la contabilidad, no relevan y más bien reafirman la presunción de culpabilidad ([193]). No explicar por qué no se llevaba la contabilidad en forma, apelando al argumento de la “costumbre” sosteniendo que es habitual que empresas dedicadas a la construcción y promoción inmobiliaria tengan atrasos en su contabilidad durante períodos mayores a un año, no sirve; ni siquiera satisface referir que no se ocultan activos ni pasivos cuando ello no importa a los fines de la ley, sólo interesa que lleve contabilidad en forma ([194]).

Algunos elementos que permiten considerar la culpabilidad del Concurso y la extensión de responsabilidad al director de la sociedad son: el retiro de tres camiones del local de la concursada donde se encontraban, todo mediante el uso de llaves apropiadas y rompiendo candados colocados al efecto, devueltos a las 24 horas sin duda frente a la connotación penal que tal conducta implicaba; el saldo inicial de mercaderías presentado ante la Sede “a quo” en el estado de situación al 31.12.2009 que se encontraba sobrevaluado; la falta de documentación del dinero que el director no aportaba a la sociedad depositándolo en su cuenta personal por lo cual, en el estado de insolvencia que se encontraba la misma, ha de suponerse que aquél no hacía los aportes para salir del estado de disolución que la sociedad presentaba; ni siquiera estaban demostrados movimientos en las cuentas bancarias que acreditaran los aportes referidos; la concursada tenía créditos para cobrar por unos $ 290.000 y parte de los mismos fueron cobrados por su director, no sabiéndose con exactitud cuánto cobró ni cuánto resta cobrar; asimismo se le informó al director que esos cobros debían ser restituidos a la masa, no surgiendo que se hubiera hecho; la concursada denunció un acreedor por $ 664.800, crédito que no fue verificado por el síndico debido a que éste entendió que el concepto del mismo son cheques de favor y por tanto no se lo incluyó en el pasivo como sí lo hizo la concursada. “Lo precedente, constituye, sin duda, hechos demuestran grave responsabilidad del director de la concursada debiendo éste ser condenado personalmente a cubrir el total del pasivo de la sociedad en liquidación. Y debe el director ser condenado a pagar el total del déficit patrimonial, que no es sino un efecto más de la declaración culpable del Concurso. No sólo se trata de determinar a quién afecta la calificación culpable del Concurso, sino en qué medida se determina esa afectación y esto último también debe entenderse como un alcance subjetivo de la calificación culpable del Concurso. Lo pedido se encuadra en el marco del art. 201 de la ley 18.387 y la amplia formulación del objeto del proceso, también resulta acorde a los fines de la ley 18.387, tal como enseña Camilo Martínez Blanco, cuando manifiesta que si los activos no alcanzan para amortizar el 100% del pasivo, las sumas necesarias deberán ser soportadas por los condenados (refiriéndose a socios, administradores, y directores de las sociedades liquidadas). En caso que no se proceda a la inmediata cobertura del déficit serán objeto de la vía de apremio correspondiente permaneciendo embargados por dichas sumas hasta su completa satisfacción. La norma es justa con los acreedores, y sancionatoria de integrantes de la sociedad omisos en sus funciones o que hayan actuado en perjuicio directo de la masa social y de sus acreedores, deshonrando así sus deudas. De las resultancias de autos se desprende que la conducta del director de la concursada resultó desajustada a derecho razón por la cual lo pedido por la recurrente M. SA resulta procedente” ([195]).

La constatación de la indebida salida del patrimonio del deudor de bienes y derechos antes de la declaración del Concurso (en el caso la venta de un vehículo de la empresa al hijo del administrador que no se probó fuera un negocio auténtico), no haber llevado contabilidad de clase alguna a pesar de estar obligado debidamente a ello (art. 7º num. 4º de la Ley No. 18.387 más normas aplicables), configuran la presunción absoluta de culpabilidad de los nums. 3º y 4 º del art. 193 de la Ley No. 18.387, que no admite prueba en contrario ([196]). Otra causal de presunción de culpabilidad absoluta está en la presentación de documentos falsos adjuntados a la solicitud de declaración del Concurso (art. 193 num. 5º de la Ley No. 18.387 ([197]).

A los efectos de la declaración de culpabilidad mediante la presunción absoluta del art. 193 num. 4º de la Ley No. 18.387 (“Cuando no hubiera llevado contabilidad de ninguna clase, estando legalmente obligado a ello, o cuando hubiere llevado doble contabilidad o hubiere cometido falsedad en la contabilidad”), la circunstancia de estar con problemas psiquiátricos o de drogas no constituye causa de fuerza mayor y no releva de la responsabilidad, máxime si el no poseer contabilidad oficial databa de tiempo atrás ([198]).

En la valoración de la presunción absoluta de culpabilidad prevista en el art. 193 num. 2º de la Ley No. 18.387 (“Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del Concurso de acreedores los fondos o los bienes propios del deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado”), se observó para determinarla la circunstancia de que XX S.A. mantenía una vinculación más que directa con PP S.A., existiendo una total dependencia hacia ésta, en tanto se dedicaba a la comercialización de sus productos, “teniendo directores comunes, y en definitiva, dependiendo de que PP S.A. siguiera produciendo para explotar su giro”; “... la continuidad de XX S.A. se encuentra sujeta a la posibilidad de que la empresa proveedora de productos que se comercializan, continúe con sus actividades” y esa “empresa proveedora de productos” no era otra que PP S.A.”. En la memoria explicativa, en oportunidad de solicitar el Concurso de XX S.A., se reconoce tal extremo, manifestándose que: “La suerte de ambas empresas está tan ligada, que presentamos la presente solicitud de Concurso en el mismo expediente y solicitando se nombre a la misma sindicatura. Quien eventualmente será el liquidador de ambas sociedades”. Otro indicio de insuficiencia de fondos manifiesta, era el fideicomiso de garantía celebrado con el BROU, por el cual “como acreedor se le iba a abonar el 75% de los ingresos”, contrato que por sí solo mostraba “que los fondos propios eran inadecuados, insuficientes para el giro y no existió capitalización alguna” ([199]).

Los arts. 10 y especialmente el 194 num. 1º de la Ley No. 18.387, muestran que el acreedor cuando se encuentre en las circunstancias tiene la carga de promover su Concurso, y que el incumplimiento de ese deber puede constituir una presunción simple de culpabilidad grave. La demora en solicitar el Concurso estaba configurada teniendo en cuenta el descalabro económico que se dejó sobrevenir; por lo que la situación constatada permite configurar la presunción relativa del art. 194 num. 1º citado ([200]). “Claramente, por otra parte, se incumplió con la obligación de solicitar el Concurso, en el término previsto en el art. 10 de la Ley ya mencionada, esto es, “... dentro de los treinta días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”, no existiendo prueba en contrario respecto de la culpa grave, que se presume, en virtud de la clara previsión del numeral 1 del art. 194 de la LCRE, (“Artículo 194. (Presunciones relativas de culpabilidad).- Se presume la existencia de culpa grave del deudor, salvo prueba en contrario, en los siguientes casos: 1) Cuando el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración judicial de Concurso)” ([201]). Apoya la pertinencia de declarar la culpabilidad y de presumir la culpabilidad grave en este caso, cuando no se explica con firmeza ni convencimiento por qué no pidió la solicitud de Concurso en forma oportuna ([202]), ni cuando se promovió mucho después de lo que debía haber sido ([203]).

Conforme al art. 194 num. 2º “in fine” de la Ley No. 18.387, la no asistencia a la Junta de Acreedores es relevada como presunción simple o relativa de culpabilidad ([204]).

La justicia concursal sostuvo que la posibilidad de extender la condena por culpabilidad en la calificación del Concurso (art. 201 inc. 2º Ley No. 18.387), invita a considerar esta alternativa como una facultad discrecional y opcional del juez; y en la medida que estuviere plausiblemente justificada esta opción no se justificaría la intervención por Alzada. En el caso, la primera instancia relevó elementos conductuales de colaboración de los Administradores que consideró atenuantes y además suficientes para exonerarlos de condena tan dura como la cobertura del déficit patrimonial en beneficio de la masa activa, a saber: la presentación voluntaria  de la sociedad a proceso concursal, la colaboración con los órganos concursales, la presentación de adhesiones a una propuesta de convenio suscrita por acreedores que representaban la mayoría del pasivo quirografario con derecho a  voto y aprobado. En este sentido, la cuestión debe juzgarse bajo la orientación de que una sanción de los administradores-socios no puede servir para desobservar el principio de limitación de responsabilidad patrimonial de los socios a sus propios aportes (arts. 58, 72, 223, 228, 229 de la Ley No. 16.060). La reprobabilidad de la conducta de los administradores debe ser, pues de una trascendencia y gravedad importantes y superlativas que justifiquen la aplicación del art. 201 inc. 2º Ley No. 18.387. No obstante, la facultad del juez discrecional de dosificar la sanción a los administradores a cubrir el déficit concursal no debe ejercerse libremente, sino acorde a las particularidades del asunto en estudio, debiendo el castigo evaluarse en función de las circunstancias de cada caso concreto, viendo si existe causalidad adecuada para imponerlo; lo que permite al Tribunal reexaminar la cuestión, en cuanto a si existió o no justificación pertinente para sancionar a los administradores societarios o no según las resultancias y sus comportamientos. En el caso, se admitió que el comportamiento fue culpable porque los fondos eran manifiestamente insuficientes o inadecuados para la actividad (situación notoria y ostensible en los dos últimos años a su declaración), porque no se llevaba contabilidad de ninguna clase (causas graves de presunción absoluta de culpabilidad por el art. 193 nums. 2 y 4 Ley No. 18.387). Esta suma gravedad no permite considerar ninguna atenuación ni exoneración para la sanción del art. 201 inc. 2º Ley No. 18.387; el hecho de haber solicitado el Concurso no fue por diligencia ni espontaneidad, sino porque la situación no ameritaba otra solución, cuando ya nada disminuiría el sobreendeudamiento y la sociedad no sería viable, cargándole con endeudamientos formales e informales, sin un aporte propio de los socios para salvar la situación y sólo fuentes externas, adelantándose en realidad a que no le promovieran un Concurso necesario. La conducta de los administradores fue omisa  contra los más elementales deberes de diligencia comercial, comprometiendo fatalmente el patrimonio social y los derechos de los acreedores, con pérdida injustificada de fondos y ausencia de debida contabilidad, negligencia contundente que merece el reproche contra los administradores, por su mala gestión que agravó el endeudamiento y llevó tanto a la insolvencia como al incumplimiento de obligaciones; conducta desaprensiva y ausente de compromiso total contra la empresa, que el Derecho debe recriminar. Además, la iniciativa concursal de los administradores no enerva de calificar el Concurso como culpable, ya que no se hubo demostración en contrario de que no hubiere culpa grave, por lo que no hay dispensa y la presunción de culpabilidad se mantiene (arts. 194 inc. 1º Ley 18.387 y art. 1605 del Código Civil. También es irrelevante la supuesta colaboración que se hubiere desplegado ni la circunstancia de que los administradores hayan presentado adhesiones a la propuesta de un convenio aprobado judicialmente; ello no es incompatible con la posibilidad de que los administradores deban el déficit patrimonial, porque el art. 159 inc. 1º de la Ley No. 18.387 se complementa con el art. 203 de la misma, así que sin perjuicio del convenio con los acreedores, la condena a la cobertura del déficit patrimonial a los acreedores debe ser total, conforme al art. 203 de la Ley No. 18.387 ([205]).

Se ha advertido que la culpabilidad de los administradores de la sociedad concursada es clara, cuando por acción o por omisión éstos no cumplieron con su deber de buenos hombres de negocios requerido para llevar un emprendimiento comercial, sin haber llevado en forma la documentación (a pesar de que así podrían haberlo hecho y no lo hicieron), sabiendo además perfectamente la situación en que la empresa se encontraba, no obstante lo cual se siguió actuando de la misma forma sin pedir Concurso alegando esperar la supuesta aparición de un inversor que nunca llegó. En este caso se observó que la conducta desplegada por los involucrados se encontraba reñida con el deber de gestión inteligente y contra lo preceptuado por el artículo 83 de la ley 16.060” ([206]); teniendo además sabiendas en cuanto a que los fondos propios eran inadecuados, insuficientes para el giro y no existió capitalización alguna ([207]).

La prueba de la calidad de administrador de hecho surge de la prueba, pudiendo determinarse por cualquier medio admisible conforme a los criterios generales (arts. 140 y 146 del Código General del Proceso, art. 253 de la Ley No. 18.387) ([208]).

5. La complicidad en la calificación de culpabilidad del Concurso ([209])

El art. 195 de la Ley No. 18.387 establece que “Se consideran cómplices las personas que, con dolo o con culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, en el caso de personas jurídicas deudoras, con los administradores y liquidadores a la realización de cualquier acto que hubiera producido o agravado la insolvencia”.

La cónyuge separada de bienes puede revestir la condición de cómplice del director, al no surgir probados los ingresos ni la capacidad de ahorro (carga que se invierte en su contra) para adquirir por ella de los bienes valiosos comprados, que no puede explicarse sin deducir que provinieron de fondos del giro de la concursada,  y “ayudar” a la empresa con el cubrimiento de cheques gratuitamente de la concursada, deduciéndose aplicable el art. 195 de la Ley No. 18.387 por considerarse que hay un nexo causal entre el agravamiento de la insuficiencia del activo de la concursada, pasando los bienes formalmente a nombre de la cónyuge, al par que figuraba como dependiente de la concursada; por tanto debe pensarse que dicha cónyuge actuó con dolo o culpa grave habiendo cooperado con el deudor, sus administradores y liquidadores, a realizar cualquier acto que hubiere producido o agravado el estado de insolvencia. A juicio del Tribunal actuante, se estimó que la recurrente debía ser considerada cómplice ya que los bienes adquiridos por la sociedad conyugal primero, luego adjudicados en la partición a ella, no podían sino provenir de los ingresos del giro comercial de la concursada, con quien se encontraba relacionada especialmente ([210]).

No hay problema para determinar hipótesis de responsabilidad por complicidad entre las personas físicas y las jurídicas por ellas administradas, ya que el art. 195 no distingue; pero en el caso de las personas jurídicas debe demostrarse su utilización fraudulenta o cuáles serían los actos concretos fraudulentos que habrían perpetrado las personas físicas a través de las personas jurídicas. La falta de prueba convincente y fehaciente del elemento “fraude”, ni de los actos fraudulentos supuestos que se hubiere hecho a través de las sociedades, que se entendió no se había aportado en el expediente, no permitía declarar la complicidad, pues el operar por personas físicas a través de un grupo de sociedades “es una forma de organización empresarial que, per se, no constituye un delito ni un instrumento de fraude, dicha circunstancia en forma clara y contundente” ([211]).

Debe relevarse la complicidad de los socios cuando en el informe del Síndico respecto a la calificación del Concurso, se denuncia la celebración de un contrato de transferencia de acciones que a su juicio resulta simulado, “un simple documento irreal en su sustancia” corroborado con el testimonio notarial de un Acta de Asamblea Extraordinaria de los socios celebrada seis meses después, sin referencia alguna a dicho contrato. Conducta que se une además a la total pasividad de los socios en evitar la caída de la empresa ([212]).

XII. Honorarios de Abogados de los acreedores y proceso concursal

Se ha determinado que el Abogado de los acreedores promotores del Concurso carece de legitimación para presentar su crédito por Honorarios del patrocinio de aquéllos, como crédito contra la masa; no pudiendo ese derecho pretenderse como derivado del art. 91 num. 1º de la Ley No. 18.387, que establece que serán créditos contra la masa las costas y costos del proceso concursal excluidos los honorarios profesionales de quienes patrocinen al deudor. No puede tampoco el Abogado de acreedores actores con privilegio general, presentar sus honorarios profesionales como si tuviera el mismo privilegio que el de los créditos de sus clientes. La masa no está obligada a soportar los honorarios del Abogado del acreedor que solicitó el Concurso necesario, ni siquiera como costos de dicho procedimiento, pues no lo dispuso el legislador en los arts. 91 y 92 de la Ley No. 18.387. El principio es que los honorarios de los Abogados deben ser sufragados por los clientes, salvo que la ley quebrara expresamente este principio ante casos especiales y expresos; y por tanto, no existiendo texto legal que permita reclamar al Abogado del acreedor instante del Concurso sus honorarios como crédito contra la masa ni como costos del proceso concursal, no puede admitirse su demanda de regulación, ni su insinuación. Tampoco puede considerarse que la reclamación se trate de crédito postconcursal (art. 91 num. 4º de la Ley No. 18.387), ya que la actuación del Abogado fue la presentación de la solicitud de declaración de Concurso, debiendo recordarse que son créditos contra la masa los generados con posterioridad a la declaración y los aprobados por la Sindicatura; no surgiendo tampoco entre las prerrogativas del acreedor instante la posibilidad de que la masa pague los honorarios de su Abogado, que son ajenos al proceso ([213]).

El Abogado de los trabajadores presentados como acreedores con privilegio general, que tiene un crédito propio por costos del proceso laboral contra el concursado, en el proceso concursal no tiene un privilegio general, sino que es quirografario. “No obstante lo reseñado, cabe distinguir el crédito laboral que tiene privilegio especial en el proceso concursal, conforme a lo establecido en el artículo 108 y 110 de la ley 18.387, del crédito por honorarios del letrado que haya patrocinado a dichos acreedores laborales, crédito por costos generado en la etapa de conocimiento o en la etapa de ejecución, o vía de apremio, que tiene naturaleza quirografaria porque no es laboral, ni deriva de una relación directa de trabajo entre el reclamante y la empresa concursada, aplicándose en tal sentido lo dispuesto en los artículos 106 de la ley 12.803 y 2º de la ley 18.572.” ([214]).

Es competencia de la Sede concursal la tramitación ante su fuero (sin perjuicio de que podría ese litigio sustanciarse por pieza separada), en base a los arts. 31 y 144 de la Ley No. 15.750, la regulación de los honorarios de Abogados por su actividad correspondiente de promoción del Concurso ante ese tribunal, a efectos de su futura eventual discusión sobre si debe o no incluirse como contra la masa. También es competente el Juzgado concursal para entender en la insinuación de un crédito laboral que pagado por una empresa subrogando a la concursada, esta primera presenta como crédito a ser verificado. Asimismo, también es competente en la regulación del crédito que un Abogado tiene por costos accesorios a la ejecución de una condena laboral a favor de sus clientes, cuya ejecución hace a la Sede concursal competente por fuero de atracción (art. 59 de la Ley No. 18.387 ([215]).

XIII. Otras situaciones

La solicitud incidental de nulidad impetrada por el deudor respecto a la promoción del Concurso promovido por un acreedor, debe solicitarse en el término de veinte días desde que se tuvo conocimiento fehaciente del acto procesal, conforme a los arts. 115.3 y CGP y 253 Ley No. 18.387 ([216]).

La Comisión de Acreedores (art. 50 de la Ley No. 18.387) es una sola para todo el proceso concursal, sin perjuicio de distintos cometidos que tendrá según la etapa del proceso concursal en que se le designe. El quórum especial para su designación está enunciado en el art. 50 incs. 1º y 3º Ley No. 18.387, que debe mantenerse sea cual sea la etapa. Debe requerirse siempre las mayorías especiales que en todo supuesto se exige para la designación de la Comisión de Acreedores, y que se haya alcanzado esa mayoría es carga de quien pretende que dicha Comisión opere ([217]).

En ocasión de un proceso concursal, una sociedad pidió la rescisión de un compromiso de compraventa de un tractor con la concursada. El Síndico denunció que la concursada emitió un cheque (en realidad, un cheque diferido) en supuesta garantía de un préstamo a una sociedad que se presentó como acreedora, y no como instrumento de pago del compromiso de compraventa del tractor; y solicitó el pase a la justicia penal, disponiendo el Juzgado de primera instancia interviniente en el Concurso la suspensión de los procedimientos de rescisión de contrato hasta que dicho fuero penal se expidiera. “En cuanto al pase dispuesto por la Sede “a quo” de los antecedentes a Sede penal, no cabe a este Tribunal pronunciarse ya que carece de jurisdicción en la materia (arts. 64 y 68 de la Ley No. 15.750, arts. 27 a 29 del derogado Código del Proceso Penal, arts. 101 a 105 del actual Código del Proceso Penal), sin perjuicio de que corresponde a todo Juez, teniendo presente el art. 177 del Código Penal, el art. 249 de la Ley No. 18.387 más los arts. 1º y 84 de la Ley No. 15.750, poner o enviar lo que entienda menester a conocimiento del fuero criminal, sin perjuicio de lo que éste resuelva y sin que tenga este Colegiado que tomar posición alguna respecto a si procedería o no la aplicación, para las circunstancias de obrados, de la figura delictiva prevista en art. 60 del Decreto-Ley No. 14.412”. Sin embargo, se afirmó que “El art. 60 inc. 3º del Decreto-Ley No. 14.412 establece para los reatos de aceptación de un cheque en garantía que “Decretado el procesamiento, quedará en suspenso la acción civil emergente de la obligación que se intentó garantizar mediante el giro”.- No existe motivo legal para suspender el trámite presente de rescisión, mientras la justicia penal no disponga ningún pronunciamiento por el particular. De la forma que fuere, no ha llegado todavía ese momento.- Por ende, era improcedente haber suspendido el curso de estos procedimientos. Y en ese sentido deberá evitarse toda paralización de la causa fuera de Derecho, atendiendo a los arts. 2º, 3º, 6º, 9º, 10, 24 nums. 3. y 10, y art. 25.2 del Código General del Proceso. Y procede disponer la continuación de las actuaciones.” ([218]).

El dinero depositado como seña del precio en un remate que fue anulado, al no ser del deudor, no corresponde que forme parte de la masa activa porque así lo impide el art. 71 de la Ley No. 18.387, que dispone que “La masa activa del Concurso estará integrada por la totalidad del patrimonio del deudor a la fecha de la declaración y por los bienes y derechos que adquiera hasta la conclusión del proceso.- Componen el patrimonio del deudor los bienes y derechos propios y los gananciales cuya administración le corresponda por ley o por capitulación matrimonial, con excepción de aquellos bienes y derechos que tengan el carácter de inembargables.”. Por tanto, el dinero depositado ya no corresponde a la masa activa, y con él deben sufragarse los gastos del remate anulado, incluidos los costos que se hubieran generado por dicha diligencia, a liquidarse conforme el art. 388.1 del Código General del Proceso, sin perjuicio de los daños y perjuicios (en caso de existir sobrante) que puedan reclamarse por el legitimado que corresponda, mediante el tracto procesal contingentado a tal incidencia ([219]).

2. Liquidación de la empresa concursada

Es lícito conforme al art. 169 de la Ley No. 18.387 proceder a la liquidación de la empresa cuando pasó de sobra el tiempo que tenía para intentar un acuerdo y no lo hizo (en cuanto corresponda, art. 168 nums. 2º y 3º de la Ley No. 18.387) ([220]). Este artículo 169 en su numeral 3º (“Si el deudor fuera persona jurídica, la resolución contendrá, además, la declaración de disolución de la persona jurídica deudora y el cese de los administradores”) fue declarado constitucional por la Suprema Corte de Justicia; no viola los derechos de igualdad, ni de asociación; tampoco infringe la norma impugnada no infringe el derecho al debido proceso, ni el derecho a la igualdad. Todas las personas jurídicas que enfrenten un proceso concursal, llegada la etapa de liquidación de la masa activa, enfrentarán la disolución y el cese de sus administradores dispuestos judicialmente. ([221]).

3. El Concurso especial de la empresa P.L.U.N.A. Líneas Aéreas Uruguayas S.A.

Respecto a la Ley especial No. 18.931 que estableció un Concurso para P.L.U.N.A., la Suprema Corte declaró inconstitucionales los arts. 1º, 2º y 3º de la Ley mencionada. Las normas citadas, al pretender modificar la situación patrimonial de la empresa concursada en evidente perjuicio de las legítimas expectativas de sus acreedores y teniendo especialmente en cuenta que, al momento de promulgación de la Ley No. 18.931 (17/07/2012) ya se había decretado la apertura del Concurso voluntario de P.L.U.N.A. Líneas Aéreas Uruguayas S.A. (11/07/2012), se consideraron violatorias del principio constitucional de igualdad, de la seguridad jurídica, de la cosa juzgada y del principio de separación de poderes. La Alta Corporación sostuvo que a consecuencia de las normas que se impugnan, se desconocía el principio de certeza o seguridad jurídica, en la medida que al quitar del patrimonio de P.L.U.N.A. Líneas Aéreas Uruguayas S.A. los activos gravados con derechos reales de garantía (concretamente aeronaves de muy importante valor), se afectaban efectivamente los derechos subjetivos ya adquiridos por los acreedores de la concursada y merecedores de tutela. Como se sostuviera en Sentencia de la Corporación No. 128/2010: “La lesión de derechos adquiridos conforme al ordenamiento constitucional, -no en el sentido que les daba la doctrina clásica sobre la retroactividad- vulnera el derecho de la seguridad jurídica y, por tanto, es determinante de la inconstitucionalidad de las Leyes que desconocen dicho derecho de rango constitucional”. La Ley impugnada determinaba que el principal capital de P.L.U.N.A. S.A. (sus aviones) fueran transferidos a un fideicomiso, que se crea al efecto, concediendo legitimación para disponer a la firma concursada en violación de las reglas del Concurso. Si bien esos aviones estaban hipotecados a favor del Scotiabank con garantía hipotecaria de P.L.U.N.A. Ente Autónomo, el nuevo mecanismo afectaba el derecho de los acreedores en el Concurso (independientemente de la graduación de sus créditos) a percibir sus créditos en caso de quedar remanente del remate. Ello lesionaba los derechos de acreedores para satisfacer el crédito de que eran titulares, que no constituía una mera expectativa, sino un derecho adquirido. Su crédito ya existía con anterioridad, en la medida que el Concurso de P.L.U.N.A. se encontraba regido por la Ley No. 18.387, cuya aplicación determinaba la existencia de los derechos que derivan de la norma concursal. Posteriormente, la Ley No. 18.931 alteró los parámetros existentes, sin mediar las razones de interés general concretas que llevaran a su dictado, por lo que la vulneración de los acreedores en sus derechos conforme al art. 7 de la Carta resultaba manifiesta, al encontrarse ausentes las razones de interés general que prevé el constituyente como fundamento para dictar una Ley en consonancia con principio de orden superior, siendo ésta la única manera de limitar los derechos consagrados en la Constitución. Si bien P.L.U.N.A. S.A. invocó en el expediente razones de interés general, las mismas no resultaban relevantes en autos, en tanto el dictado de la Ley no solucionaba ninguno de los aspectos que hacían al supuesto interés general, pues la empresa siguió inactiva y la salida del remate de los aviones por el fideicomiso y de la asignación de las frecuencias de vuelo a los adjudicatarios no se cumplieron, dictándose Leyes posteriores sobre la misma cuestión. Como se ha dicho: “...la necesidad básica de generalidad de las normas respecto de los destinatarios deriva de que es imposible imaginar siquiera un orden colectivo si cada uno de los sometidos al mismo tuviera un tratamiento normativo diferenciado y personal... con la exigencia de generalidad de las normas en cuanto a los destinatarios se pretende solo objetivar al máximo la acción de los poderes públicos y evitar la arbitrariedad de sus acciones sobre individuos concretos, aumentar la imparcialidad del ejercicio de ese poder y posibilitar en una medida mayor la previsibilidad del comportamiento de los individuos en la interacción social, de forma que al conocerse la norma se conozca también como es probable que vayan a comportarse todos aquellos individuos que constituyen la clase de los destinatarios de esa norma” (F.J. Laporta, el Imperio de la Ley, una visión actual, Ed. Trotta 2007 pág. 88-90)”. Además, lo establecido en las normas analizadas supone una clara discriminación, vulneratoria del principio de igualdad. Cabe recordar que la Corporación “... ha sostenido que ‘El principio consagrado en el art. 8 la Lex Fundamentalis importa la prohibición de imponer por vía legal, un tratamiento discriminatorio, es decir, un tratamiento desigual entre aquéllos que son iguales, pero no la de adoptar, por vía legislativa, soluciones diferentes para situaciones o personas que se encuentran a su vez en posición diferente...” (Cf. Sentencia No. 312/995), lo cual no se advierte haya ocurrido en el caso de autos, por cuanto no se legisla en forma discriminatoria sino estableciendo el mismo alcance de la disposición para todos aquéllos que se encuentren comprendidos...” (Sentencia No. 47/2006). “El principio de igualdad no impide que se legisle para clases o grupos de personas siempre que éstos se constituyan justa y racionalmente...ningún acto legislativo es válido si afecta claramente el principio de la igualdad de derechos garantizados por la Declaración de Derechos, pero el mismo no se opone a que se legisle para grupos o clases de personas, a condición de que todos los comprendidos en el grupo sean igualmente alcanzados por la norma y que la determinación de la clase sea razonable, no injusta o caprichosa o arbitraria, sino fundada en una real distinción...” (Sentencia No. 256/997). Las normas atacadas vulneraban el principio de igualdad en la medida en que para quienes eran titulares de créditos contra la concursada P.L.U.N.A. Líneas Aéreas Uruguayas S.A., la aplicación de la Ley No. 18.931 les traía como un tratamiento diferente al que recibía cualquier otro acreedor de otra empresa. Los acreedores comunes conforme a su derecho podrían ver realizado el cobro del crédito con el total de los bienes del deudor, mientras que para los excepcionantes la Ley No. 18.931, al quitarse parte del patrimonio del alcance del Concurso, se les creaba una categoría especial de acreedores sin derecho a satisfacer su crédito con el total de los bienes de la concursada, lo cual significaba una clara discriminación, sin razones de interés general que lo justificara, y que escapaba a cualquier criterio de justicia o racionalidad. Se advirtió asimismo que la normativa impugnada vulneraba además, el principio de separación de poderes: “Conforme señaló el Sr. Ministro Dr. Nelson García Otero en discordia a Sentencia No. 184 dictada el 2 de mayo de 1988, “....cuando el art. 233 de la Constitución, repitiendo el ordenamiento del art. 91 de la Carta de 1830, del art. 115 de la de 1918, del art. 209 de la de 1934, del art. 206 de la de 1942 y del art. 233 de la de 1952; establece que el Poder Judicial, será ejercido por la Suprema Corte de Justicia y demás órganos, está excluyendo expresamente al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo de funciones específicas que la organización democrático representativa constitucional del país confiere sólo a los Jueces del Poder Judicial. Más allá de las señaladas deficiencias de la concepción rígida o mecánica de la teoría de la separación de los poderes, no hay duda que, ciertos asuntos, son propios de la actividad de los jueces, y no pueden intervenir en ellos representantes de poderes esencialmente políticos, como el ejecutivo o el legislativo. Estos principios son defendidos por nuestra más prestigiosa doctrina. Así Barbagelata, en Jiménez de Arechaga La Constitución Nacional, Tomo VIII pág. 8 expresaba: “...sobre todo, que no hay libertad si el poder de juzgar no está separado del Legislativo y del Ejecutivo. Si estuviera unido al Poder Legislativo el poder sobre la vida y sobre la libertad de los ciudadanos, sería arbitrario, porque el Juez se convertiría en Legislador. Si estuviera unido al Ejecutivo, el Juez tendría la fuerza de un opresor y todo se encontraría irremediablemente perdido si el mismo hombre o el mismo cuerpo de príncipes, de nobles o de pueblo ejerciera los tres Poderes: el de hacer las Leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los crímenes o las diferencias entre los particulares. Esa independencia del Poder Judicial frente a los otros poderes del gobierno, -fórmula irreprochable como garantía de las libertades públicas y aún por principio de buena técnica de organización-, es tanto más respetable cuanto que ella resulta indispensable para el cumplimiento de una tarea eminente que cada día se le asigna con mayor frecuencia por los textos constitucionales a los órganos supremos de justicia, y por la cual este Poder o su órgano supremo aparecen encargados de velar por la contención de los otros Poderes en los límites de la legalidad constitucional”.- Asimismo, cabe reiterar las consideraciones formuladas por la Corporación en Sentencia No. 335/1997: “Según lo enseñaba el Maestro, analizando la Constitución de 1942 y en cuanto al principio de separación de poderes, ‘... la fórmula adoptada en 1934 da un poco más de vaguedad a la expresión de este principio. Debe decirse, sin embargo, que del contexto general de la Constitución él resulta claramente afirmado. No creo que pueda caber duda en cuanto a que nuestro sistema vigente se funda en el principio de separación de poderes’. (Justino Jiménez de Aréchaga, ‘La Constitución Nacional’, t. 3, pág. 13).Refiriéndose al mismo, aún no finalizado el siglo XVIII, destacando sus virtudes decía uno de los famosos autores de las ‘cartas de Publio’ - según unos Hamilton y según otros Madison -, que ‘Esta norma de acción que consiste en suplir, por medio de intereses rivales y opuestos, la ausencia de móviles más altos, se encuentran en todo el sistema de los asuntos humanos, tanto privados como públicos. La vemos especialmente cada vez que en un plano inferior se distribuye el poder, donde el objetivo constante es dividir y organizar las diversas funciones de manera que cada una sirva de freno a la otra para que el interés particular de cada individuo sea un centinela de los derechos públicos. Estos inventos de la prudencia no son menos necesarios al distribuir los poderes supremos del Estado’ (El Federalista, El debate por la Unión, Hamilton, Madison y Jay, Introducción y selección de Jorge Sáenz Carbonell, San José de Costa Rica, 1986, pág. 130).Y modernamente, se ha dicho en cuanto a este principio básico, para evitar los posibles abusos del poder: ‘El principio de frenos y contrapesos provee mayor protección, otorgando a una rama autoridad en muchos casos para impedir el accionar descaminado o ilegal de otra’ (David P. Currie, Introducción a la Constitución de los Estados Unidos, pág. 13; además, Vé., págs. 57 y ss.; Vé., además, Ruben Correa Freitas, Derecho Constitucional Moderno, t. 2, pág. 21). El Poder Judicial -y muy en especial, su máximo órgano- debe ser cuidadoso custodio de la Constitución, porque en su estricto acatamiento, está la seguridad de quien se han constituido esta ‘... asociación política de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio’ que es la República (Constitución, art. 1) o de quienes viven en él. Y bien ya se indicó el camino en la Oración inaugural del Congreso de Abril de 1813, cuando el ‘Ciudadano Artigas’ dirigiéndose al pueblo oriental, afirmaba que ‘Estamos aún bajo la fe de los hombres, y no aparecen las seguridades del contrato. Todo extremo envuelve fatalidad; por eso una desconfianza desmedida sofocaría los mejores planes. ¿Pero es acaso menos terrible un exceso de confianza? Toda clase de precaución debe prodigarse cuando se trata de fijar nuestro destino. Es muy veleidosa la probidad de los hombres, solo el freno de la Constitución puede afirmarla’ (en Washington Reyes Abadie - Oscar H. Bruschera - Tabaré - Melogno, El ciclo artiguista, Documentos de historia nacional y americana, t. 1, pág. 185)”. En definitiva la Constitución: “... no es más que un ordenamiento en el que la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado esté protegido mediante oportunas técnicas de división del Poder Político. El originario concepto liberal de Constitución fue puesto en claro por el art. 16 de la Déclaration des Droits de l´Homne et du Citoyen (1789) que estableció lo siguiente: una sociedad en la que no está asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes, no tiene Constitución” (R. Guastini, sobre el concepto de Constitución, Teoría del neoconstitucionalismo, Ed. Trotta 2007 pág. 16).Es de esencia en el Estado Democrático de Derecho que cada Poder actúe en el ámbito de sus competencias y que se respete en dicho ámbito el valor de la cosa juzgada, sin el dictado de Leyes posteriores que en los hechos vulneran la cosa juzgada como expresión evidente de la seguridad jurídica. Y en tal sentido, es de verse que el auto que declara el Concurso voluntario de Pluna S.A. (fs. 475) suspende la legitimación de la concursada para disponer y obligar a la masa del Concurso conforme al art. 45 inciso 1 de la Ley No. 18.387 y en contraposición, alterando el legislador la cosa juzgada jurisdiccional, el art. 2 de la Ley impugnada consagra la subsistencia de la legitimación para enajenar al fideicomiso los bienes fideicomitidos aún ya en estado de liquidación Pluna S.A.). La minoría discorde entendió que los impugnantes si bien tenían un interés personal, carecían de un interés directo porque el Juez de la causa, a raíz de la interposición de la inconstitucionalidad, todavía no se había podido pronunciar sobre las oposiciones a la lista de acreedores y al inventario presentados por el Síndico, ni por la eventual calificación de su crédito como subordinado. En dicho pronunciamiento, el magistrado podría o no acoger alguna de las oposiciones planteadas y así establecerlo en la resolución que culminara este incidente del proceso concursal (Sentencia de la Alta Corporación No. 3.639/2011). Por lo tanto, la inconstitucionalidad deducida por vía de excepción no revelaba un interés directo vulnerado y constituía un planteo supeditado en los hechos, a una resolución judicial que aún no había recaído en la causa. “El interés invocado es abstracto, no basado en la lesión actual o inmediata de un interés. Por consiguiente, una declaración de inconstitucionalidad como la impetrada importaría un juicio genérico y abstracto, no aplicable a un caso concreto, como lo requieren la Constitución y la Ley (cf. sentencia No. 179/2006 de la Corporación)” ([222]).

En otros casos se entendió inadmisible haberse opuesto por vía de acción, ya que había una vía que era la de excepción, existiendo ya un Concurso existente para P.L.U.N.A. Líneas Aéreas S.A.([223]).

XIV. A suerte de conclusión

Hemos intentado sintetizar líneas y tendencias jurisprudenciales en materia de proceso concursal, que se han venido perfilando en los Tribunales de Apelaciones en lo Civil de 2º y 7º Turnos y en la Suprema Corte de Justicia, durante el período 18 de febrero de 2009 al 30 de junio de 2018.

Como en todo trabajo humano cual lo es indudablemente la labor de justicia, hemos apreciado que en diversos temas agrupables por problemáticas comunes, se fueron perfilando diferentes posiciones según los casos concretos, con sus marchas y retrocesos. Por supuesto, todavía no está dada la última palabra para ninguno de ellos, y nada asegura que no se varíe las posiciones, siempre abiertas a nuevas lecturas e interpretaciones.

No se ha querido soslayar que este estudio pretende monitorear cuál es el estado del arte concursal a nivel de los llamados tribunales “superiores procesales”, sin perjuicio de reconocer que probablemente (o sin el adverbio “probablemente”) los Juzgados Letrados competentes en materia concursal posean una jurisprudencia aún más rica. A su vez, este trabajo pretende hacer “un alto” para analizar, desde el punto de vista teórico científico, qué se ha hecho, en qué sitio se encuentra actualmente ubicada la justicia de segunda instancia y de casación concursal, y hacia dónde se está proyectando.

No obstante, no emitiremos juicios de valor ni explicitaremos qué balance nos merece el trabajo jurisprudencial concursal de los Tribunales de Apelaciones y de la Suprema Corte. Eso corresponde a los máximos y últimos juzgadores de la labor de los Magistrados, que son los propios justiciables y de cuyos derechos, los Jueces son siempre los únicos y últimos responsables dentro de los arts. 23 de la Constitución nacional y 109 de la Ley No. 15.750.

Petrarum, in die trigesimo primo mensis Augusti, A.D. MMXVIII.

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* Las ideas vertidas en este trabajo no comprometen las opiniones, ni constituyen la posición oficial, de los Tribunales de Apelaciones en lo Civil de 2º y 7º Turnos. Las referencias jurisprudenciales son a título ejemplificativo y no pretenden agotar todas las disponibles.

Abreviaturas: T.A.C. 7º:- Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno.

                       T.A.C. 2º:- Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno.

                       S.C.J.:- Suprema Corte de Justicia.

[1] Sentencia No. SEI 0008-00080/2015 del T.A.C. 7º.

[2] Artículo 252 de la Ley No. 18.387, sobre Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial:

“Artículo 252. (Régimen de recursos).- Todas las resoluciones judiciales recaídas en el procedimiento concursal y en cualquiera de sus incidentes serán recurribles con reposición, la que deberá ser interpuesta dentro del plazo de seis días de notificada.

Admitirán además recurso de apelación las resoluciones judiciales que se establecen a continuación:

1) Con efecto no suspensivo: la sentencia que declare el Concurso (artículo 19), la referente a la recusación del síndico o del interventor (artículo 31), la pronunciada en caso de impugnación del inventario (artículo 78), la recaída sobre la impugnación de la lista de acreedores (artículo 105), la recaída sobre la oposición a la designación de la Comisión de Acreedores (artículo 132), la que declare el incumplimiento del convenio (artículo 167), la que disponga la liquidación de la masa activa (artículo 169) y la que declare el incumplimiento del acuerdo privado de reorganización (artículo 234).

2) Con efecto suspensivo: la sentencia que recaiga en caso de observaciones a las cuentas rendidas por el síndico o el interventor (inciso tercero del artículo 40), la que acoja total o parcialmente la acción revocatoria (artículo 87), la que se pronuncia sobre las oposiciones a la aprobación del convenio (artículo 155), la que resuelva las oposiciones a la calificación del Concurso (artículo 200), la que resuelva las oposiciones o impugnaciones a la suspensión del Concurso (artículo 208), la que resuelva las oposiciones a la conclusión del Concurso por cumplimiento del convenio o íntegra satisfacción de los acreedores (artículo 211) y la que resuelva las oposiciones al acuerdo privado de reorganización (artículo 228).

Ninguna resolución judicial recaída en el procedimiento judicial o en alguno de sus incidentes admitirá casación, con excepción de la sentencia que hubiera calificado el Concurso como culpable (artículo 201).”

[3] Sentencias Nos. SEI 0008-00080/2015, SEF 0008-000035/2018 y SEI 008-000028/2016 del T.A.C. 7º. Sentencias Nos. SEI 0005-000078/2011, i-78/2011, i-176/2012 y SEI 0005-000010/2016 del T.A.C. 2º.

[4] Sentencia No. SEI 0008-000056/2017 del T.A.C. 7º.

[5] Sentencia No. i-120/2010 del T.A.C. 2º.

[6] Sentencia No. 34/2013 de la Suprema Corte de Justicia.

[7] Sentencia No. SEI 0008-000060/2018 del T.A.C. 7º.

[8] Sentencias Nos. SEI 0008-000012/2016 y SEI 0008-000049/2016 del T.A.C. 7º.

[9] Sentencia No. i-94/2012 del T.A.C. 2º.

[10] Sentencias Nos. SEI 0008-000019/2017, SEF 0008-000020/2018 y SEF 0008-000035/2018 del T.A.C. 7º.

[11] Sentencia No. SEI 0008-000062/2018 del T.A.C. 7º.

[12] Sentencia No. SEI 0008-000087/2015 del T.A.C. 7º.

[13] Sentencia No. i-176/2012 del T.A.C. 2º.

[14] Sentencia No. SEI 0008-000056/2017 del T.A.C. 7º.

[15] Sentencia No. SEI 0008-000091/2017.del T.A.C. 7º.

[16] Sentencia No. SEI 0008-000099/2017 del T.A.C. 7º.

[17] Sentencia No. SEI 0008-000104/2017 del T.A.C. 7º.

[18] Sentencia No. SEI 0008-000060/2018 del T.A.C. 7º.

[19] Sentencias Nos. SEI 0008-000089/2018, SEI 0008-000090/2018 y SEI 0008-000091/2018 del T.A.C. 7º.

[20] Sentencia No. SEI SEI 0008-000097/2017 del T.A.C. 7º.

[21] Sentencia No. SEI 0005-000036/2014 del T.A.C. 2º.

[22] Sentencias Nos. SEI 0008-000021/2018 y SEI 0008-000044/2017 del T.A.C. 7º

[23] Sentencia No. SEI 0005-000035/2015 del T.A.C. 2º.

[24] Sentencia No. SEI 0005-000039/2014 del T.A.C. 2º.

[25] Sentencia No. SEI 0005-000056/2014 del T.A.C. 2º.

[26] Sentencias Nos. SEI 0008-000089/2018, SEI 0008-000090/2018 y SEI 0008-000091/2018 del T.A.C. 7º.

[27] Sentencia No. SEI 0008-000104/2017 del T.A.C. 7º.

[28] Sentencia No. SEI 0008-000109/2017 del T.A.C. 7º. Sentencia No. i-36/2009 del T.A.C. 2º.

[29] Sentencia No. SEI 0008-000116/2017 del T.A.C. 7º.

[30] Sentencia No. SEI 0008-000021/2017 del T.A.C. 7º.

[31] Sentencia No. SEI 0005-000036/2012 del T.A.C. 2º.

[32] Sentencias Nos. SEI 0008-000049/2016 y SEI 0008-000053/2016 del T.A.C. 7º.

[33] Sentencias Nos. SEI 0008-000049/2016 y SEI 0008-000053/2016 del T.A.C. 7º.

[34] Sentencia No. SEI 0008-000125/2106 del T.A.C. 7º.

[35] Sentencias Nos. SEI 0008-000025/2018 y SEI 0008-00005072018 del T.A.C. 7º.

[36] Sentencia No. SEI 0008-000025/2018 T.A.C. 7º.

[37] Sentencia No. SEI 0008-000056/2018 del T.A.C. 7º.

[38] Sentencias Nos. SEI 0008-000045/2016, 0008-000033/2018 y SEI 0008-000035/2018 del T.A.C. 7º.

[39] Sentencias Nos. SEI i-40/2011 y SEI 0005-000045/2013 del T.A.C. 2º. Sentencias Nos. SEI 0008-000006/2018 y 0008-000021/2017 del T.A.C. 7º.

[40] V.g., sentencias Nos. i-36/2009, i-84/2010, i-147/2010, i-94/2011 y SEI 0005-000035/2015 del T.A.C. 2º. Sentencia No. SEF 0008-000026/2018 del T.A.C. 7º. Sentencias Nos. SEI 0008-000020/2018, SEI 0008-000018/2017, SEI 0008-000019/2016, SEI 0008-000061/2016, SEI 0008-000090/2016. SEI 0008-000013/2017, SEI 0008-000010/2017, SEI 0008-000037/2017, SEI 0008-000044/2017, SEI 0008-112/2017, SEI 0008-000038/2018, SEI 0008-000050/2018 y SEI 0008-000061/2018 del T.A.C. 7º.

[41] Sentencia No. SEI 0005-000056/2014 del T.A.C. 2º. Sentencias Nos. SEI 0008-000040/2017, SEI 0008-000042/2018 y SEI 0008-000048/2018 del T.A.C. 7º.

[42] Sentencias Nos. SEI 0008-000035/2018 y SEI 0008-000042/2016 del T.A.C. 7º.

[43] Sentencias Nos. i-42/2010 e i-145/2013 del T.A.C. 2º. Sentencias Nos. SEI 0005-00036/2012, SEI 0005-000134/2014, SEI 0005-000003/2015 del T.A.C. 2º. Sentencias Nos. SEI 0008-000010/2016, SEI 0008-000011/2016, SEI 0008-000046/2016, 0008-000102/2017 y 0008-000103/2017 del T.A.C. 7º.

[44] Sentencia No. SEI 0005-10044/2012 del T.A.C. 2º.

[45] Sentencia No. SEI 0005-000002/2015 del T.A.C. 2º. Sentencia No. SEF 0008-000037/2018 del T.A.C. 7º. Sentencias Nos. SEI 0008-000016/2016, SEI 0008-000043/2017, SEI 0008-000047/2017, SEI 0008-000118 2017, SEI 0008-000031/2018 y 0008-000032/2018 del T.A.C. 7º.

[46] Sentencias Nos. SEI 0008-000041/2018 y 0008-000056/2018 del T.A.C. 7º.

[47] Sentencia No. SEI 0005-000102/2014 del T.A.C. 2º.

[48] Sentencia SEI No. 0005-000077/2013 del T.A.C. 2º

[49] Sentencias Nos. SEI 0008-000049/2016, SEI 0008-000056/2017, SEI 0008-000104/2017 y 0008-000060/2018 del T.A.C. 7º.

[50] Sentencia No. SEI 0008-000099/2017 del T.A.C. 7º.

[51] Sentencia No. SEI 0008-000087/2017 del T.A.C. 7º.

[52] Sentencia No. SEI 0008/000030/2016 del T.A.C. 7º.

[53] Sentencia No. SEI 0005-000126/2014 del T.A.C. 2º. Sentencia No. i-372/2011 del T.A.C. 2º.

[54] Sentencias Nos. i-221/2011 y SEI 0005-000023/2010 del T.A.C. 2º.

[55] Sentencias Nos. i-84/2010 e i-85/2010 del T.A.C. 2º.

[56] Sentencia No. i-123/2009 del T.A.C. 2º.

[57] Sentencias Nos. SEI 0008-000061/2016, SEI 0008-0000024/2017 y SEI 0008-000033/2018 del T.A.C. 7º.

[58] Sentencia No. SEI 0008-000095/2015 del T.A.C. 7º.

[59] Sentencia No. SEI 0005-000040/2011 del T.A.C. 2º.

[60] Sentencias Nos. 2942/2012 y 528/2013 de la Suprema Corte de Justicia.

[61] Sentencia No. SEI 0008-000122/2016 del T.A.C. 7º.

[62] Sentencia No. SEI 0008-000094/2016 del T.A.C. 7º.

[63] Sentencia No. SEI 0008-000112/2017 del T.A.C. 7º.

[64] Sentencia No. SEI 0008-000029/2017 del T.A.C. 7º.

[65] Sentencia No. 0005-000123/2014 del T.A.C. 2º.

[66] Sentencia No. i-147/2010 del T.A.C. 2º.

[67] Sentencia No. SEI 0008-000090/2016 del T.A.C. 7º.

[68] Sentencia No. i-42/2010 del T.A.C. 2º.

[69] Art. 9º inc. 2º de la Ley No. 18.387:

“El acreedor podrá promover la declaración judicial de Concurso de varios de sus deudores, personas físicas o jurídicas, cuando se configuren respecto de todos los deudores presunciones de insolvencia y concurra alguna de las siguientes circunstancias:

  1) Exista confusión entre los patrimonios de los deudores.

  2) Cuando formen parte de un mismo grupo.”

[70] Sentencia No. i-147/2010 del T.A.C. 2º.

[71] Sentencia No. SEI 0005-000002/2015 del T.A.C. 2º.

[72] Sentencia No. SEI 0005-000064/2013 del T.A.C. 2º.

[73] Sentencia No. SEF 008-000037/2018 del T.A.C. 7º.

[74] Sentencias Nos. 111/2015, 92/2016, 93/2016, 172/2016 y 522/2016 de la Suprema Corte de Justicia. Ver Sección V Subsección 5.

[75] Sentencia No. SEI 0008-0000029/2017 del T.A.C. 7º.

[76] Sentencia No. 1579/2014 de la S.C.J..

[77] Sentencia No. SEI 0008-000091/2016 del T.A.C. 7º.

[78] Sentencia No. SEI 0008-000006/2018 del T.A.C. 7º.

[79] Sentencia No. SEI 0008-000020/2018 del T.A.C. 7º.

[80] Sentencia No. SEI 0008-000019/2016 del T.A.C. 7º.

[81] Sentencia No. SEI 0008-000046/2016 del T.A.C. 7º.

[82] Sentencia No. SEI 0008-000091/2016 del T.A.C. 7º.

[83] Sentencias Nos. SEI 0005-000231/2014, 0005-000077/2014 y 0005-000068/2015 del T.A.C. 2º. Sentencias Nos. SEI 0008-000108/2016, SEI 0008-000009/2018, SEI 0008-000034/2018 y SEF 0008-000049/2018 del T.A.C. 7º.

[84] Sentencia No. SEI 0008-000009/2018 del T.A.C. 7º.

[85] Sentencia No. SEI 0008-000020/2018 del T.A.C. 7º.

[86] Sentencia No. SEI 0008-000042/2016 del T.A.C. 7º.

[87] Sentencia No. SEI 0008-000013/2016 del T.A.C. 7º.

[88] Ley No. 18.387, artículo 56 inc. 1º (Prohibición de promover nuevos juicios): “Declarado judicialmente el Concurso, los acreedores del deudor por créditos anteriores a la fecha de la declaración no podrán promover contra el deudor procedimientos judiciales o arbitrales de ningún tipo. Las actuaciones judiciales o arbitrales que se realicen serán nulas”.

[89] Sentencias Nos. SEI 0008-000044/2017 y 0008-000021/2018 del T.A.C. 7º.

[90] Sentencia No. SEI 0008-000080/2018 del T.A.C. 7º.

[91] V.g. Sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 111/2015, 92/2016, 93/2016, 172/2016 y 522/2016. Ver Sección IV Subsección 4.

[92] Sentencia No. SEI 0008-000044/2017 del T.A.C. 7º.

[93] Sentencia No. SEI 0008-000077/2017 del T.A.C. 7º.

[94] Sentencia No. SEI 0008-000066/2017 del T.A.C. 7º. En el caso, la apelación del acreedor incoante del Concurso cuyo crédito fue denegado en la verificación por el síndico y la primera instancia, no fue evacuada ni contestada en su traslado por el Síndico.

[95] Sentencia No. SEI 0005-000003/2015 del T.A.C. 2º.

[96] Sentencia No. SEI 0008-000057/2016 del T.A.C. 7º.

[97] Sentencia No. SEI 0008-000057/2016 del T.A.C. 7º.

[98] Sentencia No. SEI 0008-000096/2017 del T.A.C. 7º.

[99] Sentencias Nos. SEI 0008-000010/2016, SEI 0008-000011/2016, SEI 0008-000046/2016 y SEI 0008-000007/2018 del T.A.C. 7º.

[100] Sentencia No. i-227/2012 del T.A.C. 2º.

[101] Sentencias Nos. i-185/2012, SEI 0005-000149/2013 y SEI 0005/000089/2014 del T. A.C. 2º. Sentencias Nos. SEI 0008-000057/2016, SEI 0008-000010/2016, SEI 0008-000011/2016, SEI 0008-000084/2016 y SEI 0008-000102/2016 del T.A.C. 7º.

[102] Sentencias Nos. SEI 0008-000042/2018 y SEI 0008-000057/2016 del T.A.C. 7º.

[103] Sentencia No. SEI 0008-000020/2018 del T.A.C. 7º.

[104] Sentencia No. SEI 0005-10044/2012 del T.A.C. 2º.

[105] Sentencias Nos. SEI 0008-42/2016, 0008-000045/2016 y SEI 0008-000061/2018 del T.A.C. 7º.

[106] Sentencia No. SEI 0008-000020/2018 del T.A.C. 7º.

[107] Sentencia No. i-140/2012 TAC 2º.

[108] Sentencia No. SEI 0008-000046/2016 del T.A.C. 7º.

[109] Sentencia No. SEI 0008-000057/2016 del T.A.C. 7º.

[110] Sentencia No. SEI-0005-000089/2014 del T.A.C. 2º.

[111] Sentencia No. SEI-0005-000089/2014 del T.A.C. 2º. Sentencias Nos. SEI 0008-000046/2016, SEI 0008-000007/2017, SEI, 0008-000084/2016 y SEI 0008-000102/2016 del T.A.C. 7º.

[112] Sentencias Nos. SEI 00005-000185/2012, SEI 0005-000003/2015 y 0005-000149/2013 del T.A.C. 2º.

[113] Sentencias Nos. i-185/2012, SEI 0005-000149/2013, SEI 0005-000089/2014, SEI 0005-00003/2015, SEI 0005-00004/2016 y SEI 0005-000092/2016 del T.A.C. 2º. Sentencias Nos. SEI 0008-00001072016, SEI 0008-000011/2016, SEI 0008-000084/2016, SEI 0008-000102/2016 y SEI 0008-000007/2017 del T.A.C. 7º.

[114] Sentencias Nos. SEI  0008-000057/2016 y SEI 0008-000042/2018 del T.A.C. 7º.

[115] Sentencia No. SEI 0008-000102/2016 del T.A.C. 7º.

[116] Sentencias Nos. SEI 0008-000057/2016 y SEI 0008-000102/2016 del T.A.C. 7º.

[117] Sentencia No. SEI 0005-000003/2015 del T.A.C. 2º.

[118] Sentencia No. SEI 0005-000003/2015 del T.A.C. 2º.

[119] Sentencia No. SEI 0005-000149/2013 del T.A.C 2º.

[120] Sentencia No. SEI 0005-10044/2012 del T.A.C. 2º.

[121] Sentencia No. i-185/2012 del T.A.C. 2º.

[122] Sentencia No. SEI 0008-000021/2017 del T.A.C. 7º.

[123] Sentencia No. SEI 0008-000037/2017 del T.A.C. 7º. Sentencia No. i-185/2012 del T.A.C. 2º.

[124] Sentencia No. SEI 0008-000038/2017 del T.A.C. 7º.

[125] Sentencia No. SEI 0008-000043/2017 del T.A.C. 7º.

[126] Sentencia No. SEI 0008-000040/2017 del T.A.C. 7º.

[127] Sentencia No. SEI 0008-000042/2018 del T.A.C. 7º.

[128] Artículo 58 de la Ley No. 18.387: “(Sentencias y laudos firmes).- Las sentencias o laudos firmes, sean éstos anteriores o posteriores a la declaración del Concurso, que reconozcan al demandante un crédito contra el deudor, anterior éste a la declaración del Concurso, quedarán firmes y el Juez del Concurso reconocerá al crédito el tratamiento concursal que corresponda, cualquiera sea la fecha de la resolución.”.

Artículo 100 de la Ley No 18.387: “(Excepciones a la necesidad de verificación).- No requerirán verificación los créditos reconocidos por sentencias judiciales o laudos arbitrales. Sin embargo, esta circunstancia no exonerará a su titular de la obligación de denunciar el mismo dentro del mismo plazo establecido legalmente para las solicitudes de verificación, con iguales efectos que los establecidos para el caso de falta de presentación de los créditos a la verificación, respecto al derecho a percibir su participación sobre los pagos ya realizados.”.

[129] Sentencia No. SEI 0005-000149/2013 del T.A.C. 2º. Sentencia No. SEI 0008-000084/2016 del T.A.C. 7º.

[130] Sentencias Nos. SEI 0008-000094/2017, SEI 0008-000102/2017 y SEI 0008-00020/2018 del T.A.C. 7º.

[131] Sentencias Nos. SEI 0008-000091/2016, SEI 0008-000066/2017, SEI 0008-000094/2017, SEI 0008-000102/2017 y 0008-000020/2018 del T.A.C. 7º. ETTLIN Edgardo, “La prueba de la realidad del crédito en las obligaciones contenidas en títulos-valores y cheques, a los efectos de su verificación en los procesos concursales, en la Justicia uruguaya”; en “Doctrina & Jurisprudencia” Tomo XV, febrero 2018, ps. 55-66.

[132] Sentencia No. SEI 0008-000091/2016 del T.A.C. 7º. En este sentido, parcialmente reconoce un antecedente en la sentencia de ese Colegiado No. SEI No. 0008-0000084/2016.

[133] Sentencia No. SEI 0008-000102/2016 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno

[134] Sentencia No. SEI 0008-000102/2016 del T.A.C. 7º.

[135] Sentencia No. SEI 0008-000102/2016 del T.A.C 7º.

[136] Sentencia No. SEI 0008-000037/2017 del T.A.C. 7º.

[137] Sentencia No. SEI 0008-000038/2018 del T.A.C. 7º.

[138] Sentencia No. SEI 0008-000103/2017 del T.A.C. 7º.

[139] Sentencia No. SEI 0008-000133/2014 del T.A.C. 2º.

[140] Sentencia No. SEI 0008-000041/2018 del T.A.C. 7º.

[141] Sentencia No. SEI 0008-000016/2016 del T.A.C. 7º.

[142] Sentencia No. SEI 0005-000114/2014 del T.A.C. 2º. Sentencia No. SEI 0008-000080/2015 del T.A.C. 7º.

[143] Sentencia No. SEI 0008-000119/2017 del T.A.C. 7º.

[144] Sentencias Nos. SEI 0008-000054/2018 y SEI 0008-000108/2016 del T.A.C. 7º. En cuanto importa en esta temática, no fue ajena la sentencia No. SEI 0008-000119/2017 del T.A.C. 7º.

[145] Sentencia No. i-140/2013 del T.A.C. 2º.

[146] Sentencia No. SEI 0005-000077/2014 del T.A.C. 2º.

[147] Sentencias No. SEI 0005-000121/2014 del T.A.C. 2º, y No. SEI 0008-000047/2016 del T.A.C. 7º.

[148] Sentencias Nos. SEI 0008-000006/2016, 0008-000022/2016 y 0008-000031/2016 del T.A.C. 7º.

[149] Sentencia No. SEI  0008-000022/2016 del T.A.C. 7º.

[150] Sentencias Nos. i-242/2012, i-185/2012, i-140/2013, SEI 0005-000077/2014 y SEI 0005-000058/2013 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno.

[151] Sentencia No. SEI 0008-000013/2017 del T.A.C. 7º.

[152] Sentencias Nos. SEI 0008-000022/2016 y SEI 0008-000033/2016 del T.A.C. 7º.

[153] Sentencias Nos. SEI 0008-000022/2016 y SEI 0008-000054/2018 del T.A.C. 7º.

[154] Sentencia No. SEI 0008-000048/2018 del T.A.C. 7º.

[155] Sentencia No. SEI 0008-000119/2017 del T.A.C. 7º.

[156] Sentencia No. SEI 0008-000006/2016 del T.A.C. 7º.

[157] Sentencia No. SEI 0008-000016/2018 del T.A.C. 7º.

[158] Sentencia No. SEI 0008-000034/2017 del T.A.C. 7º.

[159] Sentencia No. SEI 0005-000001/2015 del T.A.C. 2º.

[160] Sentencias Nos. SEI 0008-00011872016 y SEF 0008-000016/2018 del T.A.C. 7º.

[161] Sentencia No. 3.639/2011 de la Suprema Corte de Justicia.

[162] Sentencia No. SEI 0005-000058/2013 del T.A.C. 2º. También sentencia No. i-242/2012 del T.A.C. 2º.

[163] Sentencia No. SEI 0005-000039/2014 del T.A.C. 2º.

[164] Sentencia No. SEI 0008-000001/2017 del T.A.C. 7º. Sentencia No. i-103/2011 del T.A.C. 2º.

[165] Sentencia No. i-103/2011 del T.A.C. 2º.

[166] Sentencia No. SEI 0008-000018/2017 del T.A.C. 7º.

[167] Sentencia No. SEI 0008-000001/2017 del T.A.C. 7º.

[168] Sentencia No. SEI 0008-000018/2017 del T.A.C. 7º.

[169] Sentencia No. SEI 0008-000018/2017 del T.A.C. 7º.

[170] Sentencia definitiva No. i-257/2012 del T.A.C. 2º.

[171] Sentencia No. SEI 0008-000092/2017 del T.A.C. 7º.

[172] Sentencias Nos. SEI 0008-000105/2017 y SEI 0008-000048/2018 del T.A.C. 7º.

[173] Sentencia No. SEI 0008-000114/2017 del T.A.C. 7º.

[174] Sentencia No. SEI 0008-000006/2018 del T.A.C. 7º.

[175] Sentencia No. SEI 0008-000092/2017 del T.A.C. 7º.

[176] Sentencia No. i-94/2011 del T.A.C. 2º.

[177]  Ver Sección III Subsección 2.

[178] Sentencias Nos. SEI 0008-000097/2017 y SEI 0008-000105/2017 del T.A.C. 7º.

[179] Sent. No. SEI 0005-000034/2014 del T.A.C. 2º.

[180] Sentencia No. 491/2013 de la S.C.J..

[181] Sentencia Nos. 45/2018 de la S.C.J..

[182] Sentencia No. 631 /2017 de la S.C. J..

[183] Sentencias Nos. 94/2015 y 148/2015 de la S.C.J..

[184] Sentencias Nos. SEI 0008-000031/2018, SEI 0008-000018/2018 y SEI 0008-000048/2017 del T.A.C. 7º. Sentencia No. i-152/2013 del T.A.C. 2º.

[185] Sentencias Nos. SEI 0005-000005/2015 e i-272/2012 del T.A.C. 2º.

[186] Sentencia No. 94/2015 de la Suprema Corte de Justicia.

[187] Sentencia No. SEI 0005-000077/2013 del T.A.C. 2º.

[188] Sentencias Nos. SEI 0008-000118/2017 e  i-272/2012 del T.A.C. 2º.

[189] Sobre el punto hubo una discrepancia, aunque acorde al art. 61 de la Ley No. 15.750 la mayoría admitió como presunción de culpabilidad lo sucedido en esa negociación (Sentencia No. SEI 0008-000032/2018 del T.A.C. 7º):

“La conducta seguida por la deudora es calificable, para dichas integrantes del Tribunal, de indebida, porque, si bien en forma aislada el pago adelantado de una deuda no supone una acción violatoria de la ley, en el contexto en el que se efectuó, a pocos días de la solicitud de Concurso de acreedores -realizada el 6 de mayo de 2015 (fs. 306 del acordonado IUE 2-17266/2015-, permite considerar la mala fe de su accionar. Se prefirió saldar esa deuda, en perjuicio de la masa de acreedores, quienes tenían legítima expectativa de que sus créditos se vieran satisfechos con los bienes de su deudor, garantía común de los mismos (art. 2372 del C. Civil). Según la sindicatura ese proceder estuvo determinado por la intención de liberar a los avalistas (fs. 470).

Por su parte, el Sr. Ministro Edgardo Ettlin no suscribe la concurrencia de dicha causal, considerando que la calificación de conducta indebida no es aplicable a la actividad desplegada por el deudor para abonar el crédito que nos ocupa. Su pago anticipado no violenta normativa legal o constitucional alguna. La norma no requiere el mero gasto o salida de dinero, sino que éste haya sido indebido. A su criterio la “a quo” no fundamenta suficientemente esa calificación, ni a partir de qué hecho que ambienta el pago lo infiere. Estima que el pago de una deuda antes de la solicitud y declaración concursal es lícito, no interesando de dónde provenga el dinero. Aisladamente no presupone una irregularidad o presunción de culpabilidad, si no está asociado a un elemento claro o circunstancia explícita espuria que indique por qué ese pago es indebido. El mero hecho de que el pago se hiciera antes del vencimiento, o para liberar a los avalistas según la sindicatura, no lo infiere como indebido. El hecho de que se trate en el artículo 193 numeral 3 de una casual de presunción absoluta, no le otorga mayor gravedad respecto de las causales de presunción relativa, sino que sólo influye en el hecho de que no admite prueba en contrario (art. 1604 del C. Civil). Debe configurarse dicha causal en base a la constatación de un hecho indebido, que no es tal el simple pago de una deuda a un Banco. Por lo tanto, a su criterio esta causal no se configura.”.

[190] Sentencias Nos. SEI 0008-000031/2018 y SEI 0008-000032/2018 del T.A.C. 7º.

[191] Sentencia No. i-145/2013 del T.A.C. 2º.

[192] Sentencia No. SEI 0005-000005/2015 del T.A.C. 2º. Sentencia No. 658/2015 de la S.C.J.

[193] Sentencias Nos. SEI 0008-000018/2018 y SEI 0008-000048/2017 del T.A.C. 7º.

[194] Sentencia No. i-272/2012 del T.A.C. 2º.

[195] Sentencia No. i-182/2012 del T.A.C. 2º.

[196] Sentencias Nos. SEI 0008-0000047/2017 y 0008-000118/2017 del T.A.C. 7º.

[197] Sentencia No. SEI 0008-000048/2017 del T.A.C. 7º.

[198] Sentencia No. SEI 0008-000018/2018 del T.A.C. 7º.

[199] Sentencias Nos. i-95/2015 e i-658/2015 de la S.C.J.

[200] Sentencia No. SEI 0008-000031/2018 del T.A.C. 7º.

[201] Sentencia No. 658/2015 de la S.C.J..

[202] Sentencia No. i-272/2012 del T.A.C. 2º.

[203] Sentencia No. 0005-000077/2013 del T.A.C. 2º.

[204] Sentencias Nos. SEI 00005-000005/2015 y SEI 0008-000032/2018 del T.A.C. 7º. Sentencia No. i-152/2013 del T.A.C. 2º.

[205] Sentencia No. SEI 0008-000010/2017 del T.A.C. 7º.

[206] Sentencia No. SEI 0005-000005/2014 del T.A.C. 2º.

[207] Sentencia No. i-152/1013 del T.A.C. 2º.

[208] Sentencia No. SEI 0008-000018/2018 del T.A.C. 7º.

[209] Ver Sección XI Subsección 4.

[210] Sentencia No. i-182/2012 del T.A.C. 2º.

[211] Sentencia No. SEI 0008-000048/2017 del T.A.C. 7º.

[212] Sentencia No. SEI 0005-000077/2013 del T.A.C. 2º.

[213] Sentencias Nos. SEI 0008-000026/2018, SEI 0008-000013/2017 y SEI 0008-118/2016 del T.A.C. 7º.

[214] Sentencia No. SEI 0008-52/2018 del T.A.C. 7º.

[215] Sentencia No. SEI 0005-000056/2014 del T.A.C. 2º.

[216] Sentencia No. SEI 0008-000033/2018 del T.A.C. 7º.

[217] Sentencia No. SEI 0008-000087/2015 del T.A.C. 7º.

[218] Sentencia No. SEI 0008-000038/2018 del T.A.C. 7º.

[219] Sentencia No. SEI 0005-000071/2014 del T.A.C. 2º.

[220] Sentencia No. i-237/2011 del T.A.C. 2º.

[221] Sentencias Nos. 476/2013 y 522/2013 de la S.C.J..

[222] Sentencias Nos. 528/2013 y 576/2013 de la Suprema Corte de Justicia.

[223] Sentencias Nos. 2.489/2012, 2.488/2012, 2.718/2012, 1.177/2013 y 111/2015 de la Suprema Corte de Justicia.