LOCALIZACIÓN Y RECUPERACIÓN DE BIENES CONTRA LA INSOLVENCIA

 HERRAMIENTAS PARA LA LOCALIZACIÒN Y RECUPERACIÓN DE BIENES APLICADAS A PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA. UN PANORAMA Y PAUTAS PARA UNA AGENDA

Edgardo Ettlin (*)

SUMARIO: I. Generalidades - II. Ámbitos de la jurisdicción civil (“lato sensu”) en que se persigue la localización y recuperación de bienes contra la insolvencia - III. Principales herramientas para la localización y recuperación de bienes en el ámbito civil utilizadas por profesionales, en los procedimientos de insolvencia - IV. Los procesos concursales para la persecución de la insolvencia en el Uruguay. Hacia una agenda de reformas 

 

I. Generalidades 

En el Derecho de la República Oriental del Uruguay los bienes todos del acreedor, con excepción de los no embargables por Ley, son la garantía de sus acreedores (arts. 2363 y 2372 del Código Civil, art. 381 del Código General del Proceso).

Al igual que en los distintos países del mundo, la localización, la recuperación y la conservación de los bienes y derechos del deudor insolvente se procura a través de distintos procesos y medidas en los ámbitos del Derecho Civil Contractual y Extracontractual, del Derecho Comercial o Mercantil, del Derecho Concursal, del Derecho Tributario (incluimos en él al Aduanero, por cuanto persigue la obtención de renta fiscal), del Derecho de Familia y Sucesorio, y del Derecho Procesal (A/CN.9/1008, p. 3/17), como asimismo en el fuero Laboral. La localización y recuperación de bienes puede operar según los casos a través de medidas cautelares, anticipadas o de publicidad en etapa preparatoria, en el decurso de acciones procesales, en ocasión de la ejecución de sentencias, laudos arbitrales, conciliaciones y transacciones, como a través de medidas de conminación, de intimación, de colaboración entre jurisdicciones, y de asistencia entre autoridades judiciales y administrativas.

Es necesario informar que en los procesos concursales o en aquellos relacionados con insolvencias, en el Uruguay los profesionales actuantes en la recomposición no suelen observar una política determinada, ni disponen de planes integrales de acción, para procurar la localización y la recuperación de bienes de los deudores fallidos. Algunos textos disponibles, como el “Manual para la recuperación de activos. Una guía orientada a los profesionales” (de Jean-Pierre Brun, Larissa Gray, Clive Scott y Kevin M. Stephenson; Ediciones Gondo S.A., Toledo, 2011), si bien se encuentran orientados para estrategias de rastreo y de recupero de fondos malversados por la corrupción pública, ofrecen importantes orientaciones que podrían aprovechar los profesionales de la insolvencia en nuestro país; pero reiteramos que éstos no acostumbran trabajar con un método particular de orientación.

El presente informe intenta relacionar las principales medidas que en nuestro país suelen adoptarse por los profesionales en el ámbito de la justicia civil, a efectos de localizar y recuperar bienes y activos en los casos de insolvencia.

 

II. Ámbitos de la jurisdicción civil (“lato sensu”) en que se persigue la localización y recuperación de bienes contra la insolvencia

El documento “Localización y recuperación de bienes en el ámbito civil aplicada a procedimientos de insolvencia” de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) distingue a estos instrumentos, por su finalidad (A/CN.9/WG.V/WP.175, ps. 10/16-13/16), en:

1. Herramientas de localización;

2. Herramientas de recuperación;

3. Herramientas auxiliares.

Por su naturaleza y modalidad, podemos categorizar a las herramientas disponibles en el Uruguay para la localización y recuperación de bienes disponibles en el ámbito civil, en:

- Medidas de averiguación a través de la colaboración (espontánea o provocada) directa del deudor;

- Medidas de obtención de pruebas y de averiguación de bienes, y de colaboración judicial y administrativa;

- Acuerdos de pago con el deudor;

- Instrumentos de indisposición y de protección de bienes;

- Instrumentos de anulación de negocios en fraude a los derechos de los acreedores o con conocimiento del deudor de su situación de insolvencia;

- Medidas de intervención y de separación del deudor en la gestión del patrimonio;

- Acciones de vindicación de bienes;

- Instrumentos de accionamiento contra terceros responsables con el deudor;

- Medidas indirectas o de constricción contra el deudor.

Una combinación de las dos clasificaciones permite examinar las principales medidas que en el Uruguay suelen adoptarse por los profesionales en el ámbito de la justicia civil, a efectos de localizar y recuperar bienes y activos en los casos de insolvencia, de la siguiente manera:

1. Herramientas de localización:

1.a)- Medidas de averiguación a través de la colaboración (espontánea o provocada) directa del deudor;

1.b)- Medidas de obtención de pruebas y de averiguación de bienes, y de colaboración judicial y administrativa.

2. Medidas de recuperación:

2.a)- Acuerdos de pago con el deudor;

2.b)- Instrumentos de indisposición y de protección de bienes;

2.c)- Instrumentos de anulación de negocios en fraude a los derechos de los acreedores o con conocimiento del deudor de su situación de insolvencia;

2.d)- Medidas de intervención y de separación del deudor en la gestión del patrimonio;

2.e)- Medidas de vindicación de bienes;

2.f)- Instrumentos de accionamiento contra terceros responsables con el deudor.

3. Medidas auxiliares:

3.a)- Medidas indirectas o de constricción contra el deudor.

 

III. Principales herramientas para la localización y recuperación de bienes en el ámbito civil utilizadas por profesionales, en los procedimientos de insolvencia

 

1. Medidas de localización

1.a)- Medidas de averiguación a través de la colaboración (espontánea o provocada) directa del deudor

1.a.a) Declaración de bienes y derechos, requerida al deudor.:- Las partes tienen el deber de observar buena fe y debida colaboración entre ellas y para con la justicia, como principio general (arts. 16 y 1291 del Código Civil, 209 del Código de Comercio, 5º del Código General del Proceso).

En juicio se puede requerir a través de diligencias preparatorias o de intimaciones en el momento de proponer prueba, que el deudor exhiba o facilite información sobre cosas a reclamarse o reivindicarse presentando documentos contables, títulos u otros recaudos que posea en su poder para identificar bienes, pudiendo su renuencia o incumplimiento en su caso tomarse como presunción o ser valorados negativamente en su contra (arts. 166 a 168, 306 nums. 2º y 3º, 309 nums. 2º, 3º, 6º y 7º del Código General del Proceso; art. 53 de la Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial -Ley No. 18.387-; art. 58 inc. 4º del Código de la Niñez y Adolescencia -Ley No. 17.823-).

En etapa de ejecución judicial de sentencias, laudos arbitrales, conciliaciones y transacciones, los acreedores pueden pedir al deudor que presente en un término perentorio de cinco días o que le fije el Juez, una declaración de bienes y derechos de los que sea titular y puedan ser suficientes para hacer frente a las ejecuciones o requerimientos de cobro (art. 379.6 del Código General del Proceso).

Pueden estos requerimientos imponerse al deudor mediante el auxilio de astricciones o de conminaciones económicas o personales (arts. 21.3 y 374 del Código General del Proceso).

Estos instrumentos tienen el inconveniente que sólo pueden confiar en la buena fe que tenga a bien disponer el deudor y en su cumplimiento voluntario. Las astricciones pueden no ser totalmente efectivas para obtener dicho fin, a pesar de que puedan ser disuasivas. No evitarán eventuales encubrimientos. En caso de que no se lograra una efectiva colaboración, se puede recurrir a la averiguación de bienes (ver III.1.b del presente informe).

La falta de colaboración por ocultamiento, desinformación o falseamiento del deudor en la relación o denuncia de sus bienes en oportunidad de su presentación voluntaria a Concurso, o para con el Síndico o Interventor durante el desarrollo del procedimiento en Concursos voluntarios o necesarios, se toma como causal de presunción de culpabilidad en la situación de crisis empresarial, que podrá hacer pasible al deudor, o en el caso de sociedades comerciales a los directores, administradores (aun de hecho), liquidadores, miembros del órgano de control interno, cómplices o responsables, de tener que cubrir el déficit de la empresa con su propio patrimonio personal, así como de restituir los bienes y derechos que pertenecieren a la masa activa, y de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados (arts. 192 num. 5º, 193 nums. 2º y 3º, 195, 201 a 204 de la Ley No. 18.387).

Es menester precisar que las declaraciones juradas de bienes e ingresos de los funcionarios públicos obligados por Derecho a rendirlas periódicamente ante la Junta de Transparencia y Ética Pública están preservadas por la protección de datos personales, y no son accesibles para la justicia civil aunque sí para la justicia penal (de la cual podría extraerse datos para litigios civiles); aunque algunas declaraciones juradas como las del Presidente y Vicepresidente de la República, Legisladores, Ministros de la Suprema Corte de Justicia y otros funcionarios explicitados por la Ley (ver art. 12 “bis” de la Ley No. 17.060),  son públicas (arts. 10 a 19 de la Ley No. 17.060 llamada “Ley Cristal sobre Funcionarios Públicos; art. 11 de la Ley No. 18.331 sobre Protección de Datos Personales), lo que las hace asequibles para sus acreedores.

Los afectados por tales requerimientos pueden oponerse o cuestionar la resolución judicial que les pretenda imponerlos, con todas las garantías de debida contradicción y de debido proceso.

1.a.b) Intimación al deudor a relevar y facilitar información suya en el ámbito bancario y tributario.:- Procura esta medida que el deudor, eventualmente a través del compelimiento judicial (apoyado en su caso por astricciones o conminaciones), facilite la información y el acceso a sus datos bancarios y tributarios, exonerando así al acreedor y a las entidades de intermediación o fiscales de responsabilidad respecto a la obligación de guardar secreto profesional bancario o tributario. Esta medida tiene más efectividad que las averiguaciones de bienes y la declaración de bienes y derechos que se pueda intimar al deudor, en cuanto permite ubicaciones más precisas sobre bienes en dinero, derechos o cuentas. Tiene el inconveniente de la negativa o resistencia del deudor, aun cuando pudiere ser sometido a astricciones o conminaciones (arts. 21.3 y 374 del Código General del Proceso). Dichos requerimientos son recurribles ante la justicia, salvo en los procedimientos de ejecución de sentencias, laudos arbitrales, conciliaciones o transacciones, en que son inapelables.

1.a.c) Constitución de garantías.:- La administración fiscal tiene facultades para requerir a los contribuyentes a que constituyan garantía suficiente respecto de créditos determinados cuyo adeudo esté pendiente (art. 68 lit. “F” del Código Tributario).

Dentro del giro de sus negocios, también las entidades de intermediación financiera pueden solicitar la constitución de mayores garantías en el caso de operaciones de cuenta abierta.Si bien no hay normas específicas para que los acreedores particulares lo requieran, no está prohibido y por ende está permitido, que puedan solicitarlo a los deudores a través de la justicia civil o mercantil en los procedimientos de ejecución.

Este mecanismo permite detectar y oportunamente facilitará la cautela de bienes eventualmente ejecutables para poder satisfacer por equivalente el crédito. Los requeridos tienen las garantías de oposición mediante los mecanismos de controversia administrativa o judicial según su caso.

1.a.d) Exhibición de libros y papeles comerciales.:- La administración fiscal puede exigir a los contribuyentes y responsables la “exhibición de los libros, documentos y correspondencia comerciales, propios y ajenos, y requerir su comparecencia ante la autoridad administrativa para proporcionar informaciones” (art. 68 lit. “A” del Código Tributario -Decreto-Ley No. 14.306-; arts. 44, 71 y 72 del Código de Comercio).

Los particulares pueden solicitar judicialmente la exhibición de los libros comerciales del deudor, dentro de las condiciones de los arts. 71 y 72 del Código de Comercio. 

En el Uruguay, como herramienta para localizar y recuperar bienes podría requerirse una exhibición general a iniciativa de parte, pero ésta se encuentra restringida a los juicios de sucesión, comunión o sociedad, administración o gestión mercantil por cuenta ajena y para el caso de proceso concursal (art. 71 del Código de Comercio). Se ha sostenido que en situación concursal sólo estaría legitimado para pedir la exhibición general el Síndico o el Interventor.

La exhibición parcial puede disponerse a iniciativa de parte o de oficio cuando concierna al objeto de un proceso, dando garantías de debida contradicción (art. 72 del Código de Comercio; arts. 14, 24 num. 4º, 25.2., 193.2 y 341 num. 6º del Código General del Proceso). Esta diligencia de exhibición parcial de libros y papeles comerciales, para garantía del deudor comerciante, debe verificarse en su presencia (art. 72 inc. 2º del Código de Comercio).

Es trasladable para este apartado lo ya mencionado en III.1.a.a de este informe, respecto a la posibilidad de que pueda pedirse a la parte contraria la exhibición o presentación de documentos en etapa preparatoria o dentro de juicio en oportunidad de proponer prueba.

Los afectados tienen al respecto las garantías de debido proceso, y pueden eventualmente oponerse o impugnar el requerimiento conforme a los mecanismos procesales disponibles.

1.b)- Medidas de obtención de pruebas y de averiguación de bienes, y de colaboración judicial y administrativa

Además de los instrumentos mencionados en III.1.1.a), tenemos:

1.b.a) Pedidos de informes a registros u organismos públicos o paraestatales (Ley No. 16.871; arts. 190.5, 307 y 379.7 del Código General del Proceso; art. 9º lit. “A” Ley No. 18.331).:- Finalidad: ubicar bienes o derechos patrimoniales del ejecutado de que se tuviere noticia o pudieren existir; titulares de bienes, contrataciones, transferencias o gravámenes de bienes. Pueden pedirse por los interesados o disponerse eventualmente de oficio (la posibilidad de que puedan solicitarse de oficio es casi inexistente en la práctica forense del ámbito civil).

Asimismo los Jueces están facultados, a petición de parte y a efectos de la ejecución de sentencias, laudos arbitrales, transacciones homologadas judicialmente y conciliaciones, a requerir a las entidades bancarias informen de los saldos de cuentas y depósitos que pudiere tener el ejecutado en las entidades del sistema de intermediación financiera; lo que debe hacerse con el cuidado de no identificar números de cuentas o depósitos, para preservar en lo que corresponde al secreto profesional bancario (arts. 379.7 inc. 2º del Código General del Proceso y 25 del Decreto-Ley No. 15.322).

Los interesados corren con los gastos de estos pedidos de información. Existen para el afectado por el pedido de información garantías de oportuna comunicación, contradicción y de impugnación, aunque éstas legalmente están diferidas a una vez que se cumplan los pedidos de informes. Las informaciones en registros públicos, al poder obtenerse directamente por los interesados sin necesidad de actuación judicial, no necesitan notificarse a los involucrados.

Estas medidas tienen como inconveniente que se encuentran limitadas a los datos que puedan disponer los organismos o entidades públicas o privadas en su caso. Se plantea que los particulares tienen en ocasiones dificultades establecidas legalmente para acceder a esta información en el ámbito civil, como el secreto bancario y el secreto tributario (arts. 25 del Decreto-Ley No. 15.322 y 47 del Código Tributario); salvo que se requiera para casos de pensiones alimenticias, que el deudor preste su consentimiento para relevarla, o que el acreedor pueda conseguir de alguna forma indirecta la información a través de terceros, de denuncias o de resultancias penales o administrativas existentes contra el deudor.

Los Síndicos o Interventores concursales, o los acreedores particulares, no tienen en el Uruguay facultades legales para acceder a información de inteligencia financiera estatal, si bien éstos pueden acceder a informaciones sobre calificación de riesgos crediticios de deudores o de conjuntos económicos que éstos integran, en el Banco Central del Uruguay y en los términos de la Ley No. 17.948, del art. 22 de la Ley No. 18.381 y del Decreto del Poder Ejecutivo No. 437/009. Aunque esta última información no puede tenerse como efectiva porque no permite identificar cuentas ni saldos bancarios (art. 3º inc. 2º de la Ley No. 17.948), ella debe formar parte de la inteligencia de datos que deben reunir los profesionales de la insolvencia para su estrategia de localización y de recuperación de activos en procesos de su mester.

1.b.b) Veedor judicial.:- El interventor-veedor o veedor cumple una modalidad de intervención, cuya función consiste en informar o realizar auditorías sobre el estado patrimonial y situación de bienes, derechos e ingresos del deudor o de la empresa, pero su rol es menos riguroso que la intervención con facultades de acceso y de disposición de bienes, en cuanto sólo se limita a analizar y dar cuenta de la situación económico financiera de la empresa o del deudor. Eventualmente puede ameritar una intervención más rigurosa que llegue al desplazamiento del deudor de los ingresos de caja o a la injerencia en los bienes y derecho de su empresa. Esta medida ofrece garantías de contradicción diferida al deudor, una vez se efectiviza el nombramiento del interventor y se le da posesión de su cargo por el tribunal.

1.b.c) Intervención de documentos y papeles del contribuyente.:- La administración tributaria o de seguridad social puede intervenir e incautar los libros y papeles del sujeto pasivo. El Fisco posee facultades para mantener la incautación hasta por treinta días, pudiendo prorrogarse por decisión judicial (art. 68 lits. “B”, “C” y “G” del Código Tributario). Los contribuyentes pueden recurrir administrativamente o judicialmente según quién haya tomado la medida, con las garantías correspondientes. 

1.b.d) Información de acreedores y testigos.:- Los acreedores (nacionales o extranjeros) pueden proporcionar información a los Síndicos e Interventores, y a su vez pueden estos dos últimos requerir información a aquéllos. A su vez, los profesionales de la insolvencia, los Síndicos o los Interventores pueden en su caso solicitar informalmente, o en su particular pedir judicialmente se recabe, información a testigos sobre la existencia y ubicación de bienes de un deudor; verificándose esta última vía (recolección judicial de información de terceros) a través de inspecciones o de audiencias con las garantías de debido proceso. En los procesos concursales, la información que suelen poseer los acreedores sobre bienes del deudor es una importante fuente de conocimiento informal, pero efectiva para los Síndicos o Interventores.

En cuestiones tributarias, la administración fiscal puede requerir la presencia de terceros ante su administración para requerirles información (art. 68 lit. “E” del Código Tributario).

1.b.e) Medidas de registro a través de inspección.:- Los particulares pueden pedir a la justicia inspecciones o registros judiciales con el objeto de ubicar bienes o de procurar documentación que permita llegar a los mismos (especialmente importa cuando pueden ser de alto valor; art. 187 inc. 1º más normas aplicables del Código General del Proceso).

La administración tributaria también está facultada a realizar averiguaciones para ubicar documentación sobre las actividades del contribuyente, aunque para penetrar en domicilios particulares se precisa órdenes de allanamiento (art. 68 lit. “D” del Código Tributario).

Los afectados poseen la garantía de debida información y contradicción, aunque la comunicación se difiere a que las medidas estén cumplidas.

1.b.f) Información de bienes a través de detección en informes de medios de comunicación, redes sociales de Internet o telefónicas.:-  Actualmente son una importante fuente de información para los acreedores, interventores o sindicaturas, debido a que los deudores en dichos medios suelen exhibir u ostentar bienes que poseen, explicitándoles en ocasiones como propios aunque figuren jurídicamente a nombre de terceros, o surgen informaciones que ponen en exposición dichos bienes. Permite obtener datos en los esfuerzos de componer la situación real del patrimonio.

1.b.g) Solicitud de informaciones a instituciones a las que se encuentra vinculado en su vida personal del deudor.:- En el curso de sus actividades de investigación (art. 68 del Código Tributario), el Fisco ha pedido a los Colegios privados o instituciones universitarias pagas privadas, que éstos le proporcionen información sobre la profesión, actividades o ingresos que conozcan sobre los padres de los alumnos. No permite encontrar directamente bienes o derechos, pero la información constituye un elemento presuntivo, especialmente cuando se trata de Colegios o Universidades de matrícula o cuotas caras, para inferir que los contribuyentes podrían tener un nivel de vida superior y no acorde a los ingresos declarados ante el Fisco, y estimulará a investigar para encontrar sus ingresos y bienes. Es una medida impopular, que inclusive constriñe a establecimientos educativos a hacer de informantes sobre cuestiones que por su giro no les corresponde.

1.b.h) Medidas de interceptación de la correspondencia del deudor.:- La Ley concursal prevé que una vez declarado el Concurso, el Juez de oficio o a petición de parte puede intervenir las comunicaciones del deudor relacionadas con su actividad profesional o giro de sus negocios (art. 23 num. 1º de la Ley No. 18.387). En los procesos civiles comunes, esta información puede cautelarse a través de lo dispuesto por los arts. 306 num. 3º y 309 num. 6º del Código General del Proceso.

Si bien teóricamente no está prohibido para la justicia civil, los Jueces de la materia en sentido amplio (civil en sentido estricto, contencioso administrativo, comercial, de familia y laboral) uruguayos pueden ser reticentes a proveer una intervención o intercepción de la correspondencia electrónica, telefónica o física del deudor.

1.b.i) Mecanismos de cooperación y de coordinación judicial nacional e internacional para localización e incautación de bienes.:- El Uruguay dispone de instrumentos legales de cooperación judicial nacional e internacional en normas de Derecho Nacional, de Derecho Nacional Internacional privado, y de Derecho Internacional bilaterales, regionales y multilaterales en materia de cooperación judicial. Se intenta que cada vez sean más ágiles y efectivos. Depende su efectividad de cómo esté establecido el sistema de colaboración, y de qué tan diligentes sean las autoridades judiciales que deberán prestarla.

No son siempre accesibles por razones de los costos que implica su diligenciamiento, y por razones de distancia, por los obstáculos jurídicos existentes en las legislaciones, e inclusive por disposiciones de orden público nacional o de inmunidades que pueden dificultar la recolección de información o la colaboración.

En los procesos concursales se ha revelado como muy efectiva la validación o el reconocimiento de las declaraciones de Concurso ante la jurisdicción de los Estados Unidos, porque eso permite a las Sindicaturas o a las Intervenciones acceder y obtener la información que este país dispone en todo el mundo sobre bienes y transferencias financieras del deudor; lo que permite oportunamente ubicar y disponer sobre cuentas y activos bancarios de los deudores concursados o sobre los responsables de la crisis empresarial uruguayos en todo el mundo. Tiene como defecto que su tramitación es muy dispendiosa, por lo que es una medida sólo accesible para acreedores de importante poder adquisitivo y para procesos concursales muy importantes.

A través de la IberRed, las jurisdicciones pertenecientes al sistema disponen de contactos en los países miembros a fin de que pueda urgirse, agilitarse o requerirse entre ellos información sobre el avance de trámites en requerimientos de cooperación y de coordinación judicial. Esta colaboración está siempre supeditada a las condiciones de cooperación existentes según los mecanismos normativos o convencionales de los países miembros de la Red.

 

2. Medidas de recuperación

2.a)- Acuerdos de pago con el deudor

2.a.a) Acuerdos de pago por entrega de dinero en forma total o parcial.:- Pueden los acreedores y deudores convenir extrajudicialmente por transacción (eventualmente sometiéndose a homologación judicial), o convenir mediante conciliación previa o intraprocesal, la satisfacción de los créditos mediante un acuerdo de pago que contemple lo adeudado más sus indexaciones e intereses en forma total o parcial, a través de una sola entrega o según financiación que se convenga. El documento del acuerdo hecho en conciliación y la transacción homologada, constituyen títulos de ejecución del mismo valor que la sentencia o laudo arbitral firme (art. 377 nums. 1º, 4º 5º y 6º del Código General del Proceso), mientras que el acuerdo transaccional no homologado constituye título ejecutivo (art. 353 num. 1º del Código procesal citado).

2.a.b) Cesión de derechos hereditarios del deudor.:- A través de dicho negocio jurídico, el deudor se desprende de sus derechos o bienes hereditarios cediéndoles (en principio, la hipótesis indica que la cesión suela ser a título gratuito) al acreedor. El acreedor cesionario podrá cobrarse con esos bienes, y se subroga en todos los trámites sucesorios. Se regula por los arts. 1767 y 1768 del Código Civil.

2.a.c) Paga por entrega de bienes.:- A través de dicho negocio, el acreedor recibe en pago una cosa, en sustitución del dinero o bien que originalmente se debía entregar (arts. 1490 a 1493 del Código Civil). Permite al acreedor obtener la satisfacción a través de un equivalente o al menos, respecto de un bien que cubra aunque fuere en forma parcial o plausible el crédito. Puede esta paga acordarse extrajudicialmente entre las partes o judicialmente.

2.a.d) Paga por un tercero.:- Cualquier interesado, como el fiador o un tercero  cualquiera, puede efectuar el pago por el deudor si éste lo consiente o aun ignorándolo éste (art. 1450 del Código Civil). El tercero puede repetir contra el deudor por lo abonado, salvo que hubiere pagado contra la voluntad de éste (art. 1450 inc. 4º del Código Civil).

2.b)- Instrumentos de indisposición y de protección de bienes

2.b.a) Embargos.:-  Por su finalidad, persiguen cautelar las cosas a través de determinar su inmovilidad jurídica, impidiendo su futura comercialización, y en caso de que a pesar de ello se enajenen, tengan prioridad y no se afecten los derechos de los acreedores, cuyos derechos son oponibles a terceros y a los embargantes posteriores en el tiempo. El embargo pone los bienes a disposición judicial, a efectos de que oportunamente puedan venderse coactivamente en remate para que con su precio puedan cobrarse los acreedores. En el caso de los bienes inmuebles, automotores, derechos y acciones, el embargo opera a través de la inscripción de la medida en registros públicos, lo que tiene efectos de publicidad frente a terceros. En los supuestos de bienes muebles, el embargo se efectiviza a través de la aprehensión y el secuestro de los mismos (puede nombrarse al deudor como depositario, lo que evita momentáneamente el secuestro y evita o disminuye gastos de conservación y de depósito). El deudor puede servirse de las cosas mientras no se secuestren ni se vendan judicialmente, pero debe abstenerse de enajenarlas y debe propender a su diligente conservación.

En caso de que no se conozcan bienes o sean éstos insuficientes, se puede pedir el embargo genérico de bienes que comprende a los bienes inmuebles, automotores, y bienes presentes y futuros registrables que puedan existir o conocerse. Este embargo puede perfeccionarse cuando se conozcan bienes o créditos específicos; al cautelarse éstos, su fecha toma automáticamente la del embargo genérico. El embargo de créditos del deudor faculta al ejecutante a realizar todas las gestiones judiciales o extrajudiciales para obtener su cobro.

El régimen de embargo se regula básicamente por los arts. 306 a 317 (cuando se dictan en etapa preparatoria o como medida cautelar, en cuyo caso son preventivos), y 354, 380 a 383 del Código General del Proceso (cuando se dictan para la ejecución de sentencias, conciliaciones, transacciones o laudos arbitrales), por la Ley No. 16.871 sobre Registros Públicos, y por los arts. 18, 24, 25, 244 y concordantes de la Ley No. 18.387 -sobre Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial-), entre otras disposiciones legales. En materia fiscal, tenemos los artículos 87, 89 y 91 del Código Tributario. En el fuero aduanero, el régimen de incautación administrativa, de disposición administrativa o judicial (según los casos) y de comiso judicial de los efectos objeto de infracción está dispuesto en el Código Aduanero (Ley No. 19.276, arts. 225, 240, 252.2 y 253, más normas concordantes o aplicables, del mismo).

Los embargos pueden ampliarse a los deudores solidarios o condenados “in solidum”.

En el caso del Concurso el embargo preventivo puede, una vez declarado aquél, imponerse preventivamente a los administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno, y a los ex administradores, ex liquidadores o ex integrantes del órgano de contralor interno (arts. 24 y 25 de la Ley No. 18.387; ver III.2.b.j). Estos embargos, si bien pueden revisarse en primera instancia, no son apelables (art. 252 del Código General del Proceso).

Una vez trabados los embargos y efectivizados, se comunican a los deudores o afectados para que puedan oportunamente ejercer sus derechos de contradicción y de defensa; lo que se encuentra regulado en los arts. 354 a 360 y 379 del Código General del Proceso, y respecto a su publicidad, en lo dispuesto por la Ley de Registros Públicos No. 16.871.

2.b.b) Anotación de la demanda.:- Puede operar a través de una medida cautelar conocida como “anotación de la litis” (art. 316.1 del Código General del Proceso), o como medida de publicidad del juicio en caso de demandas y sentencias ejecutoriadas que tengan por objeto el reconocimiento de derechos en relación con bienes inmuebles o automotores, que afecten o puedan afectar los derechos registrados o que puedan registrarse (art. 17 num. 8º y art. 25 num. “E” de la Ley No. 16.871). Este instrumento no impide la indisposición de los bienes ni otorga prioridad a los acreedores, pero logra la paralización del comercio de la cosa y la conserva indirectamente, ya que esta anotación alerta a posibles terceros compradores de que existen controversias jurídicas sobre el bien, y de que eventualmente podría salir del patrimonio de quien figura como titular para pasar a ser reconocido como perteneciente a otro. 

2.b.c) Embargo de cuentas bancarias.:- El secreto bancario (protegido penalmente, art. 25 del Decreto-Ley No. 15.322) no es en el Uruguay obstáculo para que se puedan embargar cuentas bancarias, en caso de que se posean individualizados los números y entidades de intermediación financiera donde se encuentran. No obstante, el secreto bancario dificulta a los particulares la localización y recuperación de bienes financieros si no se dispone de estos datos, salvo para la justicia penal o en caso de que se persiga pensiones alimenticias en la justicia de Familia.

En recientes tiempos, una reforma procesal permitió el embargo de cuentas bancarias no identificadas (o indeterminadas) en vía de ejecución de sentencias, conciliaciones, transacciones o laudos arbitrales, que se efectiviza a través de la comunicación al Banco Central del Uruguay, quien a su vez lo informa a todas las entidades del sistema bancario; las entidades que tengan cuentas bancarias abiertas del embargado deben dar noticia al tribunal de la existencia y cuantía de los fondos (sin necesidad de individualizar los números de cuentas) para su oportuno embargo específico. Este embargo comprenderá la suma adeudada más un veinte por ciento (20 %) para ilíquidos. Se excluye de este sistema de embargo de cuentas indeterminadas, a los ahorros de vivienda en el Banco Hipotecario del Uruguay. Al respecto, ver el art. 380.8 del Código General del Proceso.

2.b.d) Embargo de retribuciones o pasividades.:- Los ingresos en dinero de carácter público y privado, como también las pensiones (incluso alimenticias, salvo las de niños y adolescentes -art. 52 num. 2º de la Ley No. 17.823-), pasividades, retiros y rentas de toda clase, pueden embargarse hasta una tercera parte por deudas tributarias y pensiones alimenticias, pudiendo el embargo llegar hasta la mitad cuando los prestadores sean ascendientes y los beneficiarios fueren menores o incapaces (art. 381 num. 1º del Código General del Proceso). Puede una Ley especial disponer embargos de retribuciones o pasividades. Estos embargos se hacen efectivos por retención del empleador o del obligado, a quien se comunica la medida, debiendo depositar las cantidades respectivas a la orden del Juzgado actuante. En caso de acumulación de pensiones alimenticias de niños y adolescentes, las mismas no pueden exceder el 50 % (cincuenta por ciento) de los ingresos líquidos (nominales, menos descuentos tributarios y de seguridad social) del afectado, dependiendo del número de hijos y de sus necesidades (art. 59 de la Ley No. 17.823).

Las cooperativas de ahorro y crédito, o las instituciones habilitadas por Ley, pueden perseguir el cobro de sus préstamos a los afiliados mediante el embargo de sus retribuciones que no podrá superar el 20 % (veinte por ciento) del ingreso nominal del afectado (art. 6º Ley No. 13.988). El total por acumulación de retenciones de descuentos voluntarios (préstamos y cuotas) está de todos modos topeado, de modo que el afectado tenga libre al menos el 30% (treinta por ciento) de los ingresos como mínimo para subsistencia del deudor (arts. 2º y 3º de la Ley No. 17.829).

Tienen prelación en el cobro de estas retenciones, los que hubieren embargado antes en tiempo.

Los afectados por la medida son notificados judicialmente de las retenciones de retribuciones o de pasividades por embargo una vez realizadas, pudiendo oponerse mediante los mecanismos legales de contradicción y de defensa.

Este mecanismo de descuento de las retribuciones no está permitido realizar a todos los acreedores particulares, salvo a los habilitados expresamente por Ley.

2.b.e) Embargo o arresto (prohibición de salir de aguas de la República y de sus puertos) de buques de bandera nacional o extranjera.:- El embargo (indisposición jurídica) y el arresto (prohibición de salir de las aguas de la República y de sus puertos) sobre los buques son medidas diferentes. Si bien el embargo supone el arresto del buque en los casos de buques de bandera o matrícula extranjera, en el supuesto de los barcos de bandera o matrícula nacional “El embargo cautelar no determinará el arresto, ni el desapoderamiento y secuestro de la nave u otras medidas similares que impidan la explotación del buque, en tanto el tribunal no las decrete en forma expresa”. Las medidas cautelares sobre dichos bienes se rigen por el sistema de las medidas cautelares en general, aunque la contracautela debe comprender la suma reclamada más un 20% (veinte por ciento), y un estimativo del costo de estadía del buque en puerto durante un máximo de diez días más el 20% (veinte por ciento) acreditado por el peticionante mediante certificado de un perito naval registrado. El embargo se hace oponible desde que se inscriba en el Registro Nacional de Buques a cargo de la Escribanía de Marina. Su régimen está regulado en la Ley No. 18.803.

2.b.f) Intervención de la empresa o intervención de caja.:- Está regulada por los arts. 316 del Código General del Proceso, 90 del Código Tributario, más 184 a 188 de la Ley de Sociedades Comerciales No. 16.060. Consiste en la designación de un profesional que, según el alcance de sus facultades, se hace cargo de la administración de la empresa o del contralor de las entradas de dinero, de cuyos ingresos detrae el porcentaje que le fuere ordenado judicialmente y lo deposita en una cuenta a la orden del Juzgado. Ese dinero está afectado para satisfacer los derechos de los acreedores, que pueden pedir periódicamente el retiro de lo que se vaya acumulando. La empresa o persona intervenida debe pagar los honorarios que genere el interventor por su tarea.

2.b.g) Intervención de los negocios del deudor.:- En material concursal, el art. 18 de la Ley No. 18.387 prevé la posibilidad de pedir, en etapa previa a la declaración de Concurso, la intervención cautelar de los negocios del deudor, lo que puede solicitar el acreedor. Ésta, como también cualquier medida cautelar que antes del Concurso pueda dictarse para gestionar la preservación e integridad del patrimonio del deudor (por ejemplo, embargos preventivos sobre bienes y créditos del mismo), cesa una vez declarado el Concurso (porque una vez decretado, el deudor ya queda limitado o suspendido para disponer u obligar a la masa), o inclusive puede el tribunal antes de su declaración modificarla o hacerla cesar por completo (art. 18 de la Ley No. 18.387; arts. 312 a 314 del Código General del Proceso). Los embargos dictados en ocasión del art. 18 de la Ley No. 18.387, si bien pueden ser revisables en primera instancia (arts. 312 a 314 del Código General del Proceso), no son apelables (art. 252 de la Ley No. 18.387).

2.b.h) Inscripción de la obligación de pasar pensiones alimenticias en un registro del Banco de Previsión Social.:- Pretende ser un mecanismo eficaz para obtener ingresos periódicos de los obligados a prestar alimonias. Al decretar la obligación pensionaria provisional o definitiva, el Juez lo comunica al Banco de Previsión Social (Ente Autónomo encargado de la Seguridad Social), para que a su vez éste registre y comunique a las empresas en que se desempeñe el obligado que deben hacer las retenciones por pensiones alimenticias y recoger los fondos pertinentes, como también dicho Ente se encarga de comunicarlo a eventuales Cajas previsionales a que pertenezca el obligado. En caso de que el obligado a pensiones reciba prestaciones por dicho Banco, éste debe hacer las retenciones directamente. El régimen se encuentra regulado por la Ley No. 19.480. No es un sistema efectivo cuando quien debe prestar pensiones alimenticias no posee trabajo fijo, o no se encuentra afiliado en el Banco de Previsión Social. 

2.b.i) Remate anticipado de bienes embargados o cautelados, o que corran riesgo de depreciación, deterioro o conservación dispendiosa. Ventas judiciales y de empresas concursadas.:-  Propende a mantener el valor económico de la cosa, o facilitar su conversión en dinero, para obtener fondos líquidos y prescindir de los gastos que demanda conservar los bienes. Se regula por los arts. 317.2 del Código General del Proceso, y en los procesos concursales por los arts. 62 inc. 4º, 74 inc. 2º y 176 inc. 2º de la Ley No. 18.387, de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial. Como particularidad, la medida de remate anticipado es inapelable (arts. 317.2 del Código General del Proceso, art. 253 de la Ley No. 18.387).

En la justicia aduanera y penal tenemos normas especiales sobre remate anticipado, como los arts. 47 y 48 de la Ley No. 19.574 contra el Lavado de Activos, y el art. 240 lit. “C” del Código Aduanero; importan para la justicia civil, en cuanto los acreedores particulares pueden pedir el embargo de lo allí producido, con el propósito de poder perseguir su interés sobre esos activos en dinero. El art. 240 lit. “B” del mismo Código también permite la venta directa de los bienes objeto de infracción a organismos públicos y entes paraestatales.

2.b.j) Embargo preventivo o ejecutivo de los bienes y derechos de administradores, liquidadores, integrantes del órgano de control interno.:- Conforme al art. 24 de la Ley No. 18.387, en caso de Concurso necesario de personas jurídicas, “siempre que de un examen preliminar del estado patrimonial del deudor resulte que su activo no es suficiente para satisfacer su pasivo, conjuntamente con la sentencia o en cualquier momento posterior, el Juez dispondrá el embargo preventivo de los bienes de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno.” Acorde al art. 25 de la misma Ley, estos embargos pueden también alcanzar a ex directores, ex administradores o ex liquidadores.

2.b.k) Embargos sobre el producido en dinero de ventas judiciales en otros procesos.:- Los acreedores pueden perseguir y obtener el cobro de sus créditos acreditando su mejor derecho y en su caso embargando el producido de ventas judiciales en otros procesos (arts. 335 y 338.2 lit. “c” del Código General del Proceso).

2.b.l) Remate o venta judicial en subasta pública de los bienes embargados, incautados o decomisados.:- Es la consecuencia natural, a efectos de realizar en dinero de los bienes del acreedor en etapa de ejecución, procurando en lo posible obtener su mejor valor cuando no se prevé la posibilidad de venta directa o en procedimiento licitatorio. Está precedido de la debida notificación previa a los afectados y de las debidas garantías de comunicación a los posibles pretendientes ofertantes. En el procedimiento civil, su régimen está regulado por los arts. 385 a 391 del Código General del Proceso, y en los arts. 252 y 253 del Código Aduanero. Tiene como inconveniente que como el bien se subasta sin base y al mejor postor, puede implicar que el precio que se obtenga sea vil o notoriamente bajo, sin perjuicio de la posibilidad de que se entregue el bien en adjudicación al acreedor y en pago de su crédito (arts. 386 y 391 del Código General del Proceso).

El art. 202 del Código del Proceso Penal faculta a la justicia a rematar los efectos secuestrados e incautados no reclamados, o cuyo reclamo se hubiere desestimado, luego de un año de concluida la causa o de haber sido archivada la investigación preliminar. Los afectados deben ser notificados previamente, para que puedan hacer valer sus eventuales derechos. Los acreedores civiles (en sentido amplio) pueden embargar esos bienes, o sus producidos en dinero por remate.

En los procesos concursales se procura que la liquidación de la empresa en lo posible se haga “en bloque” mediante procedimiento licitatorio, y de no lograrse se procurará la venta por partes; inclusive, la Junta de Acreedores, por mayoría de acreedores quirografarios, está legitimada para resolver la liquidación de la masa activa en las mismas condiciones (arts. 171 a 175 de la Ley No. 18.387). Los bienes litigiosos se venderán una vez obtenida sentencia firme y recuperado el bien, salvo decisión de la Comisión de Acreedores (art. 176 inc. 2º de la Ley No. 18.387).

Cuando se dictan en faz preparatoria, en ocasión del litigio, o en lo que se conoce como “ejecución provisoria” de sentencia o laudo arbitral (arts. 260, 275.2 y 275.3 del Código General del Proceso), tales medidas de afectación de bienes operan como cautelares. Para obtenerlas, el interesado debe acreditar mediante prueba sumaria o en su caso informar circunstanciadamente que tiene un eventual derecho a ser protegido (“apariencia de buen derecho”) cuya urgencia en cuidar no puede demorarse o esperar a las resultas de un juicio (“peligro en la demora”), debiendo ofrecerse como solución legal de principio la prestación de una garantía (“contracautela”) en bienes, dinero o derechos para el caso de que la medida pueda ocasionar daños irreversibles a quienes fueren afectados por ella. Su régimen está previsto en los arts. 311 a 317 del Código General del Proceso. Sin embargo, la inscripción de demandas que hayan reconocido o puedan reconocer derechos en relación con bienes inmuebles o automotores que puedan afectar derechos registrados o a registrar (art. 17 num. 8º y art. 25 num. “E” de la Ley No. 16.871) no necesita acreditar aquellos extremos ni prestar contracautela, bastando que se solicite la inscripción cuando se entabla la demanda. En el fuero laboral, no suele requerirse contracautela a los trabajadores para la adopción de medidas de indisposición cautelares. Las retenciones provisionales de pensiones alimenticias, y otras medidas anticipadas como las intervenciones de empresas o de cajas y los remates anticipados, no suelen tener contracautela. Si las medidas de indisposición se hubieren, como cautelares que son, pedido en fase preparatoria, debe la demanda interponerse dentro de treinta días de cumplidas aquéllas, bajo apercibimiento de caducidad de las cautelares y sujetando a quien las solicitó a eventuales responsabilidades por daños y perjuicios (arts. 311.2 y 311.3 del Código General del Proceso).

En el supuesto de que las medidas de indisposición de bienes se pidan en faz de ejecución o de apremio (mediante herramientas de embargo), no se necesita acreditar los extremos de las medidas cautelares, bastando la acreditación del título ejecutivo o de ejecución y el requerimiento respectivo (arts. 353 y 354 más 373 y 379 del Código General del Proceso).

Los interesados corren con los gastos que requieran las inscripciones o publicidades de esta clase de medidas, salvo que se autorice judicialmente a inscribirlas de oficio (esto es, sin costo, lo que ocurre raramente en los procesos civiles y comerciales comunes salvo que exista auxiliatoria de pobreza, aunque en los procesos las comunicaciones registrales pueden ser gratuitas si no hay recursos suficientes -arts. 20 y 21 más normas concordantes de la Ley No. 18.387-).

Dichas medidas siempre están sujetas a la oportuna notificación y contradicción de la parte que pudiere ser afectada, si bien ésta queda diferida a que las medidas se cumplan. Según los casos, la controversia sobre las medidas puede plantearse por recursos en el supuesto de que se dicten como medidas cautelares, o por contestación de la demanda o defensa si se plantean por vía sumaria o de ejecución (arts. 254, 315, 355 y 379 del Código General del Proceso). En principio, estas medidas son siempre modificables y también son apelables, aunque en juicio ejecutivo o en vía de apremio la apelación se limita a la decisión que no les haga lugar, las sustituya o las levante (arts. 315, 360 num. 2º y 393 num. 2º del Código General del Proceso).

El Magistrado, acorde a las circunstancias, podrá conservar, modificar o dejar sin efecto estas herramientas de indisposición y conservación. Si las medidas hubieren sido abusivas, se hubiere ocasionado un menoscabo injustificado, quien las hubiere solicitado es pasible de ser demandado por daños y perjuicios, ya que éstas se dictan legalmente bajo su exclusiva responsabilidad (arts. 311.3 del Código General del Proceso).

2.c)- Instrumentos de anulación de negocios en fraude a los derechos de los acreedores o con conocimiento del deudor de su situación de insolvencia

Estas medidas intentan erradicar de otros patrimonios bienes que figuran bajo otros titulares, para regresarlos a su verdadero patrimonio de origen (de un acreedor o de una sucesión). Se persiguen por lo común, mediante el mecanismo de juicio ordinario (arts. 337 a 345 y 348 del Código General del Proceso).  Las principales acciones de este orden son:

2.c.a) Acción Pauliana.:- Procura obtener la rescisión o revocación de las enajenaciones hechas por un deudor en fraude a los acreedores. El fraude puede probarse o inducirse a partir de elementos indiciarios que permitan sostener que existió ánimo defraudatorio. La demanda se inscribe (no precisa de contracautela) en el registro correspondiente si se plantea en referencia a un bien inscribible, para conocimiento de terceros (art. 17 num. 8º y art. 25 num. “E” de la Ley No. 16.871), de lo cual los presuntos fraguadores se noticiarán luego, con el traslado de la demanda. La acción prescribe al año de que se tomó conocimiento del negocio. Se rige por el art. 1296 del Código Civil.

2.c.b) Acción Simulatoria.:- Permite perseguir la nulidad de un negocio jurídico por falta de consentimiento y de causa, y se esgrime contra los copartícipes del negocio cuestionado. Posee ventajas respecto a la acción pauliana, ya que la acción simulatoria no está sujeta a prescripción. Al igual que la acción pauliana, la acción simulatoria se inscribe registralmente para su publicidad (art. 17 num. 8º y art. 25 num. “E” de la Ley No. 16.871), si versa sobre un bien registrable. La falta de causa y de consentimiento es más sencilla de probar que la “intentio frauendi”, y puede tenerse por demostrada mediante indicios que permitan deducir la voluntad oculta verdadera de los contratantes (por ejemplo, parentesco o vinculación afectiva entre los cocontratantes, precio infravalorado, falta de respaldo económico de quien figura como “comprador”, inexistencia de prueba sobre egresos o ingresos de dinero del presunto comprador y del presunto vendedor, conocimiento de situaciones de apremio económico y de persecución por acreedores al enajenante en época cercana al negocio dubitado, entre otros indicios aplicables). 

2.c.c) Acciones revocatorias de actos realizados dentro de períodos de sospecha, en los procesos concursales.:- El Síndico o Interventor, o en su caso si no lo hiciere antes de la Junta de Acreedores el acreedor o los acreedores cuyos créditos representen por lo menos el 5% (cinco por ciento) del pasivo total del deudor, podrán solicitar la revocación de pleno derecho de los actos a título gratuito realizados dentro de los dos años  anteriores a la declaración de Concurso, de los actos de constitución o de ampliación de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos del deudor otorgados en los seis meses anteriores a la declaración de Concurso, de los pagos realizados por el deudor dentro de los seis meses anteriores a la declaración de Concurso por créditos no vencidos, y de los actos de aceptación por el deudor de requerimiento resolutorio de contratos hechos dentro de los seis meses anteriores a la declaración de Concurso. También se puede pedir la revocación de los actos del deudor en perjuicio de los acreedores realizados en los dos años anteriores a la declaración del Concurso, o cuando el deudor hubiera actuado en fraude y perjuicio de los acreedores y la contraparte hubiera conocido o debido conocer que el deudor se hallaba en estado de insolvencia, no afectándose los derechos de terceros de buena fe. En su caso, los terceros deberán indemnizar a la masa por el valor de los bienes o derechos objeto de la acción revocatoria, que ya no se encuentren en su patrimonio. Se rigen estas solicitudes revocatorias por los arts. 81 a 87 de la Ley No. 18.387 sobre Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial. El término de prescripción para ejercer estas acciones revocatorias es de dos años, a contarse desde la declaración del Concurso (art. 84 de la Ley No. 18.387). Las acciones revocatorias de que trata este apartado se tramitarán mediante el procedimiento sumario incidental, y lo que se resuelva es apelable (arts. 250, 252 inc. 2º num. 2º y 253 de la Ley No. 18.387; arts. 318 a 322 del Código General del Proceso).

2.c.d) Acciones de receso unilateral de contratos, en procesos concursales.:- Se rige por el art. 68 de la Ley No. 18.387. El Síndico o el deudor con autorización del Interventor pueden, existiendo un proceso concursal y dentro de las condiciones legales, rescindir unilateralmente sus contratos pendientes de ejecución, debiendo el Juez fijar la indemnización que se reservará para ello. Estas cuestiones pueden dirimirse eventualmente mediante proceso sumario incidental, aunque lo que se decida judicialmente al respecto es inapelable (arts. 318 a 322 del Código General del Proceso; arts. 68, 250, 252 y 253 de la Ley No. 18.387).

2.c.e) Acción de reducción de donaciones inoficiosas.:- Procede contra aquellas donaciones que exceden la parte de libre disposición que por legítima corresponde a los herederos forzosos o legatarios. Recientemente se ha modificado su sistema por la Ley No. 20.021, dejando fuera de la acción a los terceros adquirentes. Se dirime mediante juicio ordinario (arts. 348 y 434 inc. 2º del Código General del Proceso), dado su complejidad. La donación inoficiosa no es nula, sino que es cuantitativamente inoponible al heredero forzoso cuya legítima resulta lesionada, quien tendrá derecho a reclamar al donatario una suma de dinero tendiente a hacer desaparecer la vulneración sufrida. Estas acciones (salvo la subrogatoria) se inscriben para conocimiento y publicidad respecto de terceros, aunque no suponen intervención ni embargo de bienes, y están sujetas a debidas garantías de contradicción y de defensa.

2.c.f) Acciones por enriquecimiento sin causa, ilícito o injusto.:- Pretenden recuperar los beneficios o provechos indebidos u obtenidos sin base contractual (arts. 1308 y 1312 del Código Civil). El tribunal puede condenar a que se restituya a los reclamantes o a la masa activa, lo ilícitamente conseguido. Se rige por las ritualidades y garantías del juicio ordinario.

2.c.g) Acción de prescindencia de la personería jurídica (“disregard of legal entity”).:- Permite “prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley para violar el orden público, con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros”. La Ley requiere probar “fehacientemente la efectiva utilización de la sociedad comercial como instrumento legal para alcanzar los fines expresados”, y se tramita por juicio ordinario con las garantías de debido proceso. Se encuentra prevista por el art. 189 de la Ley No. 16.060. En cuanto sirve para poder determinar que el deudor es el propietario o titular de un bien o de un derecho detrás de una apariencia societaria, cumple el mismo fin que la acción simulatoria y la acción pauliana. Tiene como inconveniente las eventuales demoras que puede conllevar la tramitación de todo juicio ordinario.

2.d)- Medidas de intervención y de separación del deudor en la gestión del patrimonio

2.d.a) Intervención con desplazamiento o restricción de facultades de los propietarios (en el caso de empresas unipersonales), o de los directores, administradores (estos últimos, aun de hecho) o liquidadores de sociedades.:-  Es una modalidad de intervención regulada (ver “supra”, III.2.b.f) por los arts. 316 del Código General del Proceso, 90 del Código Tributario, más 184 a 188 de la Ley de Sociedades Comerciales No. 16.060. Sin perjuicio de que procura en lo posible la continuación de la explotación intervenida (y de que genere por ende ingresos), permite administrar las entradas y bienes de modo que pueda separarse o formarse una masa para cautelar o pagar a los acreedores, detectar cuáles son los activos de la empresa, o si existen otros activos propios o a nombre de terceros. Según las modalidades, los propietarios, directores, administradores o liquidadores pueden ser desplazados total o parcialmente, sustituyéndose o complementándose en su caso la administración por la encargatura de un Interventor cuyas facultades determina el Juez. En el caso de persecuciones de bienes por el Fisco, la intervención procura asegurar la recaudación a través de los flujos de ingreso o de caja (ver III.2.b.f).

2.d.b) Procesos concursales (comerciales y civiles). Síndicos e Interventores.:- La declaración del Concurso produce el desplazamiento del deudor para disponer y obligar a la masa (el desplazamiento del deudor puede ser parcial cuando el Concurso fue pedido voluntariamente por el deudor y el activo supera al pasivo), pudiendo el Juez, a petición de parte o de oficio, tomar medidas para asegurar los bienes y créditos del deudor. El Síndico o Interventor desplaza al deudor (si el Concurso es voluntario y el activo mayor que el pasivo, este desplazamiento es parcial con coadministración y complementación decisoria del Interventor) e interviene en todos los actos de administración y recuperación del patrimonio, siendo su sustituto procesal en los litigios que se hayan promovido o promuevan a favor o en contra del patrimonio del concursado. También ejercitarán el Síndico o el Interventor las facultades, y poseen las responsabilidades conferidas por la Ley y los Estatutos, de los administradores o liquidadores. Los Síndicos o Interventores tienen, a efectos de la gestión y organización de la masa activa del deudor, amplias potestades para localizar y rescatar bienes que pudieren ser del deudor o estar a nombre de terceros, pudiendo eventualmente litigar de conformidad o pedir las medidas de embargo y acciones que correspondan contra administradores, liquidadores, u otros involucrados, como también podrán accionar contra los socios personalmente responsables por las obligaciones sociales anteriores a la declaración del Concurso. Los Síndicos e Interventores organizan la Lista de Acreedores, y se encargan de la organización y de la distribución de los pagos de los créditos conforme a su orden de prelación según Derecho. Pueden solicitar de ser necesario, y para que no se genere más pasivo, el cierre y la liquidación de la empresa del deudor comercial, así como plantear la calificación fortuita o culpable del Concurso (que puede obligar en ese último caso a las personas responsables de la crisis empresarial, a cubrir el déficit con su propio patrimonio, a reponer los bienes, y a hacerse cargo de los daños y perjuicios, pudiendo los cómplices perder los derechos de crédito que tuvieren en el Concurso); y en el caso del deudor civil, pueden efectuar las ventas del patrimonio que sean necesarias.  Su régimen se regula para los procesos comerciales por la Ley No. 18.387, y para los Concursos civiles (deudores comunes, no empresarios) por los arts. 457 a 471 del Código General del Proceso. Los deudores poseen la facultad de cuestionar los actos de la Sindicatura o de la Intervención, si bien su régimen de apelación está limitado conforme a los arts. 45 num. 6º y 252 de la Ley No. 18.387.

2.d.c) Liquidación de sociedades (no concursadas).:- El liquidador puede ser designado conforme a los procedimientos o normas del contrato social o en su defecto, lo nombra el Juez interviniente. Confecciona el inventario y balance del patrimonio empresarial, con facultades para la realización en dinero del activo y cancelación del pasivo, distribuyendo y garantiendo los pagos a terceros y a los socios. Pueden litigar a nombre de la sociedad en liquidación a efectos de la localización y recuperación de los activos necesarios. En las sociedades comerciales, su estatuto se regula por los arts. 167 a 183 de la Ley No. 16.060.

2.d.d) Acción Subrogatoria.:- Permite a los acreedores sustituir y ejercer todos los derechos que le corresponden a su deudor (art. 1295 del Código Civil). Se ventila por juicio ordinario, lo que preserva las debidas garantías al deudor, pero no es siempre positivo al acreedor en caso de demoras. 

2.e)- Acciones de vindicación de bienes

2.e.a) Acciones Reivindicatoria y Publiciana.:- Procuran obtener la recuperación de la propiedad de un bien sobre un patrimonio ajeno, bastando demostrar el mejor derecho. Pueden ejercerse a efectos de recuperar bienes por los acreedores cuando son autorizados a ejercer los derechos de su deudor (arts 649 num. 6º, 676 a 704 y 1295 del Código Civil), o por quienes asumen la administración de los bienes del deudor en razón de los respectivos procesos (interventores sociales, empresariales o concursales). Se ventilan a través de juicio ordinario, lo que si bien preserva garantías para el deudor, se hace un mecanismo lento para el acreedor o para la marcha del proceso concursal civil o comercial.

2.e.b) Acciones o acuerdos de recupero por cesión o subrogación de créditos.:- Los créditos pueden cederse a terceros, lo que permite al acreedor original recuperar algo de dinero a través de la enajenación onerosa. La cesión de créditos debe notificarse al deudor a título de mero conocimiento para que la cesión pueda ser eficaz contra él, del mismo modo que en la subrogación común de créditos (arts. 1468 a 1474, 1757 a 1766 del Código Civil).

Las aseguradoras poseen subrogación legal para poder recuperar lo que pagaron por seguros, contra quienes dañaron a sus clientes, sin necesidad de notificarle al presunto dañador (arts. 669 del Código de Comercio, 18 de la Ley No. 18.412 y 42 de la Ley No. 19.678). La Jurisprudencia ha acordado en el Uruguay el mismo derecho a las entidades privadas de asistencia médica, para reclamar a terceros por los gastos de atención a su afiliado debido al daño ocasionado por ellos.

Los arts. 147 a 150 de la Ley No. 18.387 permiten en los procesos concursales la cesión en pago de activos (total o parcial) para abono de los acreedores, así como convenios de asunción del pasivo o de cesión de deuda a uno de los acreedores o a un tercero.

2.f)- Instrumentos de accionamiento contra terceros responsables con el deudor

En los casos en que puedan existir deudores solidarios conforme a la Ley nacional (arts. 1291 del Código Civil y 288 del Código de Comercio) o que hayan sido condenados “in solidum” conforme a la Jurisprudencia, los esfuerzos para obtener fondos patrimoniales se orientarán a perseguir también a éstos, en caso de que el deudor principal no sea solvente.

Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo que antecede y en los apartados III.2.b.a y III.2.b.j de este informe, es menester destacar algunas acciones particulares disponibles en procedimientos de insolvencia societaria y concursal.

2.f.a) Acciones de responsabilidad y de solidaridad patrimonial en sociedades.:- Los socios son solidariamente responsables por sus obligaciones sociales. También son los administradores, directores o representantes o liquidadores, solidariamente responsables por las obligaciones en que intervinieron, respecto de terceros. Al respecto, ver los arts. 21, 39, 83, 172 y 372 más concordantes de la Ley No. 16.060. En las sociedades civiles, responden ante terceros por partes iguales (art. 1921 del Código Civil). Esto permite que su patrimonio pueda sumarse al social, para reponer o cubrir las deudas o daños ocasionados a terceros, sin perjuicio de los daños y perjuicios que los socios, administradores, directores o liquidadores puedan ocasionar a la sociedad.

2.f.b) Acciones de responsabilidad patrimonial, en caso de Concursos declarados culpables.:- La Ley Concursal dispone que en caso de que el Concurso se declare culpable, ello aparejará la condena de los responsables a reintegrar los bienes y derechos que pertenecieran a la masa activa, así como a cubrir el déficit patrimonial de la empresa y a indemnizar los daños y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará en período de ejecución de sentencia, así como la pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices como acreedores concursales. Asimismo, en el caso de que el deudor sea una persona jurídica, la sentencia de calificación podrá contener, además, la condena a los administradores (de derecho o de hecho), liquidadores e integrantes del órgano de control interno, a los cómplices o a los responsables en general, de modo semejante a lo expuesto. Estos sujetos tienen las garantías de debido proceso, ya que la calificación del Concurso se dirime a través de un proceso conexo o incidental, a través del cual quienes sean endilgados como responsables o involucrados en la crisis empresarial son notificados y emplazados en juicio. La Ley establece una serie de circunstancias que hacen presumir al Concurso como culpable, pero los presuntamente responsables o involucrados tienen el derecho de probar que no se configuraron los hechos que la Ley releva como indiciarios de culpabilidad. Todo se dirime conforme a los arts. 192 a 204, 250 y 253 de la Ley No. 18.387, a los arts. 1600 a 1604 del Código Civil, y a los arts. 318 a 322 del Código General del Proceso. La ejecución de sentencia eventualmente, de no obtenerse el cumplimiento voluntario, podrá perseguir el patrimonio de estas personas físicas para adicionar bienes al activo concursal. El sistema de condenas por la calificación culpable del Concurso tiene como crítica, que no establece un mecanismo de solidaridad entre los responsables.

3. Medidas auxiliares

Estas medidas auxiliares pueden participar de los caracteres de las medidas de localización y de recuperación, en función de que si bien no son articuladas en la justicia civil sino en fueros ajenos como el penal, o en el ámbito del circuito financiero, eventualmente proporcionan datos sobre existencias o localización de bienes, o proveen información para eventualmente cautelarlos y recuperarlos, como también sirven de presión indirecta para que los deudores procuren acuerdos o soluciones de pago.

3.a)- Medidas indirectas o de constricción contra el deudor

3.a.a) Denuncias y acciones penales.:- Tienden a relevar las responsabilidades delictivas en que pudieren haber incurrido los deudores, o en el caso de las sociedades o personas jurídicas los socios, directores, representantes, administradores (aun de hecho) o cómplices. Pueden contribuir para compeler a los denunciados a buscar o proponer soluciones de composición civil, o a proveer información útil sobre bienes suyos, que les eviten o puedan exonerar de la persecución criminal por razones de oportunidad; o en su caso para que a través de la justicia penal se pueda detectar o incautar bienes (sin necesidad de prestar contracautela ni de sentencias de condena) de los deudores, de las empresas o de personas responsables involucradas, teniendo presente las amplias facultades que la justicia penal posee para las averiguaciones y obtención de datos, lo que después podría aprovecharse en las reclamaciones civiles. Se aplican las garantías de debido proceso penal respecto a los denunciados, conforme al Código del Proceso Penal (Ley No. 19.293). Permite adoptar todas las medidas de ubicación, información e incautación de bienes, en forma más efectiva y rápida y con mejor oportunidad de acceso a datos que la justicia civil, sin necesidad de que los denunciantes tengan que ofrecer contracautela. En vía civil se puede pedir la cautela de los bienes incautados o decomisados en la justicia penal (arts. 101, 216, 250 a 254 del Código del Proceso Penal).

3.a.b) Conminaciones personales.:- Las conminaciones personales, que pueden consistir en arrestos (que no podrán exceder de cuarenta y ocho horas), compelen a cumplir con las decisiones judiciales civiles (sin perjuicio de la comisión de eventuales desacatos). Es un medio de coerción que favorece que los responsables de la insolvencia quieran ofrecer soluciones. Si bien son inapelables, los afectados pueden cuestionar estas conminaciones en primera instancia una vez ejecutadas (arts. 21.3, 373.3, 374.3 y 374.4 del Código General del Proceso).

3.a.c) Conminaciones económicas (astricciones).:- Poseen por objeto constreñir al deudor al cumplimiento de las sentencias, laudos, transacciones o conciliaciones, a través de imponerles una multa económica periódica. Benefician al acreedor sumándose a lo adeudado, pues su monto le aprovecha por partes iguales con el Poder Judicial, y tanto éste como el acreedor pueden perseguir el cobro, teniendo la liquidación del Juzgado por las cantidades adeudadas como suficiente título de ejecución. Son inapelables.

3.a.d) Comunicación a “clearings” de informes o bancos de datos privados sobre deudores.:- Aunque esta medida no está destinada directamente a localizar o recuperar bienes del acreedor, sino que les corta su cadena crediticia, al menos procuran que el deudor no aumente su insolvencia contrayendo nuevos préstamos y obteniendo nuevas financiaciones. Se inscriben bajo la órbita privada y a cargo del acreedor, y si bien no está dispuesto que lo solicite la autoridad judicial, eso no está prohibido. No requiere de contracautela de ninguna clase. El afectado no siempre tiene la garantía de que se le noticie, una vez incorporado su nombre en el banco de datos, al tratarse de bancos privados; suele enterarse al momento de intentar infructuosamente obtener una financiación o un préstamo. Puede servir también esta medida, para constreñir indirectamente al deudor a buscar soluciones de arreglo de pago con el acreedor, de modo de prevenir que no se le corte la posibilidad de créditos en el futuro.

3.a.e) Efectos indirectos de la promoción de la calificación culpable de los procesos concursales.:- La práctica forense ha evidenciado que la promoción por la Sindicatura o Intervención de una calificación de Culpabilidad en la crisis empresarial contra los deudores o en su caso, contra los directores, administradores (aun de hecho), liquidadores, miembros del órgano interno de control, cómplices o responsables en general (también contra ex liquidadores, ex administradores, ex directores y ex miembros del órgano interno de control), ante la posibilidad de las consecuencias que puedan sufrir si se sentenciare declarando la culpabilidad (inhabilitación para disponer o administrar bienes propios y ajenos -que oscila entre cinco a veinte años-, pérdida de eventuales derechos de crédito que tengan los cómplices, obligación a devolver los bienes y a cubrir el déficit patrimonial o pagar daños y perjuicios, por ejemplo -arts. 201 a 204 de la Ley No. 18.387-), suele motivar a los demandados como responsables para querer solucionar el problema y evitarse la calificación culpable, a procurar soluciones a través del ofrecimiento de dinero o de bienes para componer la masa activa. Es un mecanismo indirecto y disuasivo, que está funcionando con plausible efectividad.

3.a.f) Fondos de Garantía de Insolvencia.:- No se trata de una herramienta de rescate de bienes ante la insolvencia, pero sí constituye un instrumento para mitigar los efectos de la misma.

La Ley No. 19.690 del 29 de octubre de 2018 creó un Fondo de Garantía de Créditos Laborales, para contrarrestar la insolvencia de los empleadores, que beneficia a los trabajadores y ayuda a poder cobrar aunque fuere parcialmente sus créditos ante las contingencias de crisis o de cierre empresarial. Se financia con aportes patronales del 0,025% de las partidas del trabajador que constituyen materia gravada de la seguridad social. Este Fondo es administrado por el Banco de Previsión Social.

El Derecho uruguayo permite constituir fideicomisos, que pueden ayudar para el salvataje de las empresas en situación de debacle. Su régimen está establecido en la Ley No. 17.703 del 27 de octubre de 2003.

 

IV. Los procesos concursales para la persecución de la insolvencia en el Uruguay. Hacia una agenda de reformas

En la República Oriental del Uruguay la legislación para perseguir la insolvencia se fue organizando en los primeros de nuestra Independencia (1830). Se dictaron normas al respecto en el Código de Comercio (1866), en el Código Civil (1868) y en leyes especiales, que organizaban diferentes procesos para diferentes situaciones de insolvencia (concordatos judiciales y extrajudiciales, quiebras, moratorias, liquidación judicial de sociedades anónimas, concursos civiles para deudores no comerciales). Este marco legal comercial y civil para combatir la insolvencia y la caída de las empresas no resultaba efectivo por ser complejo, caro y dilatado, dando escasas posibilidades de que los acreedores comunes pudieran cobrar sus créditos. Se unía a eso que no existía una justicia especializada en insolvencia ni en procesos concursales, y que los Jueces raro interés tenían por la materia a la que consideraban muy engorrosa y “difícil”; por lo que muchos de estos procedimientos eran desatendidos.

A principios de los años ‘70, para intentar contrarrestar esta situación, la legislación intentó acentuar el castigo criminal de la crisis empresarial, y se sancionaron algunas Leyes penales especiales para perseguir la insolvencia fraudulenta y los delitos económicos (v.g. Ley No. 14.095). El abordaje penal no dio los frutos esperados. Si bien éste todavía se mantiene y fue reforzado creando una justicia penal especializada en crímenes económicos (art. 414 de la Ley No. 18.362 de 2008), aún continúa siendo ineficiente. Ha tenido más éxito usar figuras delictivas generales como la asociación para delinquir (art. 150 del Código Penal), que figuras específicas de delitos económicos (por ejemplo, la insolvencia fraudulenta -art. 5º Ley No. 14.905, etc.-).

En 1989, el Código General del Proceso entra en vigencia instaurando un proceso de concurso para deudores civiles no comerciantes (ver “infra”).

Los arts. 35 a 48 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 (ratificado por la Ley No. 2.207 del 3 de octubre de 1892) para falencias comerciales, más los arts. 16 a 25  del Tratado de Derecho Procesal Civil Internacional de 1940 (concursos civiles) y  los arts. 40 a 53 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940 (para falencias comerciales; ambos Tratados internacionales de 1940 fueron ratificados por el Decreto-Ley No. 10.272 del 12 de noviembre de 1942), junto a los arts. 239 a 247 de la Ley No. 18.387 del 23 de octubre de 2008 (Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial) sobre Régimen Internacional del Concurso, y la Ley No. 19.920 del 27 de noviembre de 2020 (Ley General de Derecho Internacional Privado), constituyen junto a otros Tratados en materia de Derecho Procesal y de Cooperación Jurídica bilaterales, regionales o multilaterales ratificados por el Uruguay, nuestras principales normas de referencia en materia de procesos concursales internacionales.

A principio de los años 2000 y en una situación de crisis económica, se vuelve a acentuar el tratamiento de la insolvencia y de la crisis empresarial a través del Derecho Comercial, principalmente apuntando a la renovación de los procesos concursales.  La Ley No. 17.292 de 2001 creó dos Juzgados especializados en Concursos (arts. 12 y 31) y dispuso normas para agilitar y mejorar los procesos de insolvencia y los concursos de acreedores. En el año 2008 se atribuyó a un Tribunal de Apelaciones único la especialización en última instancia en materia concursal, con la Ley No. 18.387; siendo éste actualmente el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno (art. 257 de la Ley citada, y Acordada No. 7833 de la Suprema Corte de Justicia).

No existe en el Uruguay una legislación orgánica que delinee una estrategia para perseguir y contrarrestar la insolvencia. Desde la primera década del siglo XXI la estrategia legislativa actual ha sido combatir la insolvencia mejorando el tratamiento concursal de los deudores en lo mercantil y civil, y unificar (o reducir la diversidad lo más posible de) los procedimientos. Aunque siguiendo la tendencia del Derecho Comparado se intentó generalizar un régimen único para todo deudor, en la práctica se terminó distinguiendo un sistema de persecución para deudores comerciales y para deudores no comerciales.

La legislación más actualizada en el Uruguay posee dos clases de procesos en materia de insolvencia y de concursos de acreedores, establecidos en procesos diferentes.

A) Ley No. 18.387 del 23 de octubre de 2008 (de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial).:- Organiza el tratamiento de la insolvencia de los deudores comerciales privados (personas físicas o jurídicas), habiendo un único procedimiento genérico para todos, aunque existe un proceso especial de “pequeño concurso” (arts. 236 y 237 Ley No. 18.387) para comerciantes pequeños, tanto para proceder a la liquidación como para (en su caso y de ameritarlo) gestionar la recuperación y reorganización de las empresas. Las entidades de intermediación financiera no están incluidas, rigiéndose por normas especiales, si bien se les puede aplicar la Ley No. 18.387 en defecto, salvo para la calificación (art. 2º inc. 3º Ley No. 18.387; arts. 35 a 42 Decreto-Ley No. 15.322, arts. 14 a 21 Ley No. 17.613, art. 16 Ley No. 18.401, arts. 106 y 108 Ley No.18.627). Tampoco están sometidos a proceso concursal los organismos del Estado (art. 2º inc. 3º Ley No. 18.387):

B) Código General del Proceso (Ley No. 15.982 del 18 de octubre de 1988, vigente por la Ley No. 16.053 a partir del 20.11.1989).:-  Los arts. 452 a 474 de este Código establecen un concurso para deudores civiles (personas físicas y jurídicas) no comerciantes, que incluye por supuesto a los consumidores. En el año 2013, la Ley No. 19.090 estableció cierta integración de las normas de la Ley No. 18.387 para los concursos de acreedores civiles, especialmente para facilitar el acceso, la tramitación y la graduación de los acreedores, permitiendo la realización de convenios y acuerdos extrajudiciales.

Fuera de este sistema existieron Leyes que para casos especiales, promovieron mecanismos de liquidación concursal, como la Ley No. 18.931 para la empresa aérea P.L.U.N.A., y la Ley No. 20.022 para la sociedad médica Casa de Galicia.

Los usuarios y operadores jurídicos inicialmente identificaron mejoras gracias a las reformas de los procesos concursales, especialmente en los procedimientos de insolvencia comerciales, al haber la Ley No. 18.387 simplificado los mecanismos concursales de acreedores y logrado cierta unidad procedimental, eliminando los antiguos procesos complicados y diversos. Fue visto con buenos ojos, además, que la nueva legislación no sólo facilitara la liquidación, sino que promoviera la posibilidad de mantener y salvar a la empresa en crisis a través de su reorganización y de la formación de convenios con los acreedores.

La Ley promovió la presentación temprana del propio deudor. A su vez se motivó a que todo acreedor pudiera pedir el concurso, bridándole la posibilidad de reconocerle un privilegio general sobre el 50% (cincuenta por ciento) de los créditos quirografarios de que fuere titular (art. 110  num. 3º del Código General del Proceso).

El nuevo proceso concursal comercial diseñó un procedimiento flexible, que redujo la intervención judicial y minimizó las posibilidades de impugnación de las decisiones judiciales a través de cerrar el elenco de resoluciones que pueden apelarse (art. 252 Ley No. 18.387). Asimismo, favoreció la especialización de los operadores jurídicos y la especialización jurisdiccional (si bien ésta existe sólo para el Departamento de Montevideo). 

Asimismo, se ha organizado mejor la categorización de los acreedores con privilegio especial, con privilegio general y quirografarios, a la que se agrega la categoría de los acreedores subordinados.

Fue una reforma positiva la posibilidad de la liquidación o venta en bloque de la empresa en funcionamiento, lo que permitiría mantener la organización y especialmente, las fuentes de trabajo (arts. 123 num. 5º, 169 num 2º, 171, 172  Ley No. 18.387).

No obstante, los concursos de acreedores civiles no han tenido una evolución tan favorable, a pesar de que como dijimos, la Ley No. 19.090 de 2013 impuso una integración de algunas normas del proceso concursal comercial al proceso concursal civil, favoreciendo cierta flexibilización.

En el año 2013, los concursos de acreedores civiles sufrieron algunas reformas que apuntan a facilitar el acceso y la tramitación a ese proceso. En los procesos concursales comerciales instaurados en 2008, no existieron mayores reformas, salvo la organización del reparto de los créditos laborales dentro de su privilegio general cuando los bienes de la masa activa no fueran suficientes para pagarlos, y la posibilidad de que los trabajadores puedan cobrar de un Fondo de Garantía de Créditos Laborales o Fondo de Insolvencia Patronal (Ley No. 19.690).

Sostenemos, aunque puede ser una afirmación no compartida, que en el Uruguay no existe una agenda política seria ni correcta para buscar soluciones económicas y eficaces en los procesos de insolvencia. Dista de haber seguridad y tuición para deudores, acreedores e inversores. Cierto es que se está discutiendo, especialmente en la Academia, herramientas para mejorar el alcance de los procedimientos concursales para los acreedores, sin quebrar la unidad procedimental aunque ésta no habrá de tenerse como un dogma.

Se discute si la legislación vigente sobre concursos, tal como está sirve y si es adaptable para todos los casos, así como si es viable que exista unidad procedimental, teniendo presente que el deudor como persona jurídica o física, sea consumidor, empresario o profesional, no pueden someterse a un mismo tratamiento.

A pesar de que la Ley No. 18.387 se propone como de “reorganización empresarial”, en la práctica son muy escasos los rescates y la conservación de las empresas en crisis. Máxime cuando al concurso se llega como último recurso y no con finalidad preventiva, no quedando mucho resto económico que permita la continuidad de la empresa. El sistema actual no sirve mucho para evitar o prevenir los cierres y las liquidaciones.

Existe una baja constatable en la promoción de procesos concursales en el Uruguay. Podría advertirse que éstos no están cumpliendo una adecuada función y que son inefectivos, tanto para el deudor como para el acreedor. Los acreedores con privilegio especial cobran hasta el precio del bien en garantía que puedan ejecutar, poco obtienen los privilegiados generales, cobrar es ilusorio para los acreedores comunes o quirografarios, y casi nula posibilidad de recibir algún pago existe para los subordinados.

El acreedor, especialmente el quirografario que suele ser el de mayor número de personas, no logra a través del concurso cobrar su crédito. El pequeño empresario prefiere bajar la cortina y no rescatarse o sanearse a través del concurso, para evitar la posibilidad de ser declarado culpable de la crisis empresarial, con consecuencias eventuales de ser inhabilitado y eventualmente obligado a recomponer con su propio patrimonio la masa activa. En ocasiones, el deudor recurre al concurso para sanearse y “limpiarse” de los acreedores del circuito informal (prestamistas privados, operaciones comerciales no documentadas o “en negro”) porque no suelen tener cómo probar sus derechos y sus créditos podrían serles excluidos; aunque esto trae inseguridad comercial y encarece los préstamos tanto formales como informales. Últimamente se advierte el caso de que muchos trabajadores promueven concursos, ya que así pueden adquirir el derecho a cubrir aunque fuere parte de sus créditos con el Fondo de Insolvencia Patronal o Fondo de Garantía de Créditos Laborales, que cubre contingencias de insolvencia del empleador (Ley No 19.690, art. 153 Ley 16.713).

Podríamos establecer algunas inquietudes que se han planteado en el Uruguay para una agenda de reformas en los procesos de insolvencia, enumerando algunas propuestas a modo de ejemplo:

A) Procesos concursales mercantiles

Existen dificultades reales para la presentación temprana del concurso, tanto para acreedores como para los deudores, especialmente para preparar la documentación y una contabilidad en el caso de estos últimos. También existen dificultades para la presentación, porque no está claro cómo calificar que los fondos sean insuficientes o inadecuados a efectos de determinar la situación de insolvencia. Se obliga al deudor que solicite su propio concurso dentro de los treinta días siguientes a que conozca o haya podido saber su situación de insolvencia, lo que puede ser exiguo, corriendo con el riesgo, si no lo hace, que le declaren culpable del concurso (art. 194 num. 1º de la Ley No. 18.387). La legislación no siempre cuenta con la realidad de que la empresa intenta hasta último momento superar la crisis, máxime ante situaciones de crisis económica coyuntural; lo que requiere más de treinta días para intentar soluciones. La Ley ha intentado justificarse en que no se quiere prolongar empresas insolventes, lo que perjudica a acreedores y trabajadores, aumentando el endeudamiento y llevando a cese o compromiso de pagos, o a la socialización de las deudas. Sin embargo, la situación generada tampoco es la deseable. Es necesario mejorar esto.

Los usuarios cuestionan que no haya procedimientos eficientes para situaciones de preinsolvencia. Por lo general, el concurso se presenta cuando la empresa o deudor está en cese de pagos; no hay posibilidad de  articular mecanismos preventivos o que puedan ejercerse antes de llegar a la situación de insolvencia.

Es necesario bajar los costos de litigación y de administración de la gestión concursal. En la práctica, sólo cobran los Síndicos o Interventores, y los acreedores con privilegio legal. La Ley No. 18.387 en la práctica se gestiona con soluciones pre o extraconcursales en materia de acuerdos, porque raramente hay acuerdos aprobados en Junta de Acreedores.

El sistema de verificación de créditos suele ser muy gravoso y deja por el camino a muchos acreedores, que tienen dificultades para poder probar la causa de sus créditos (art. 95 nums. 1º y 2º Ley No. 18.387) y dependen en rigor, de los criterios de la Sindicatura o de la Intervención, o de los tribunales concursales, más o menos benevolentes o restrictivos. Se ha postulado también al respecto que debe dejarse legalmente claro si todos los acreedores, aun aquellos que son hipotecarios o prendarios, o que tienen sentencia ejecutoriada a su favor antes del concurso, deberían  presentarse o no a verificar su crédito como cualquier acreedor. La propuesta es que todos deban ser verificados.

Una principal sugerencia para una agenda de modificaciones es tratar de mejorar la situación de los acreedores quirografarios, que suelen no cobrar nada o casi nada de sus créditos, ante los privilegios generales y especiales. Sería necesario prever la posibilidad de que los acreedores quirografarios puedan mantener la empresa, ya que podría interesarles porque genera dinero para poder cobrar; sin embargo, la Ley sólo prevé la posibilidad de que la empresa la puedan gestionar los acreedores laborales (arts. 174 num. 2º y 238 de la Ley No. 18.387).  Se ha planteado la necesidad de que todos los acreedores puedan cobrar de alguna manera, sin privilegios especiales jurídicos o contractuales (hipotecas, prendas, acuerdos de porcentaje de ganancias para un acreedor en especial).

Se ha planteado que una agenda de reformas debería instrumentar en la legislación de insolvencia planes de reorganización que puedan aprobarse e imponerse judicialmente (cramdown, redressement judiciaire), como estrategia alternativa cuando no hay acuerdo o no hay aceptación de planes de reorganización entre los acreedores.

Se ha promovido que debe eliminarse la prohibición de iniciar nuevos juicios para quienes tienen créditos anteriores al concurso (art. 56 de la Ley No. 18.387). Si bien la jurisprudencia hoy sostiene una interpretación que ha enervado la aplicación de esta prohibición, es necesario que esto sea consolidado por una reforma legislativa.

Se han alzado muchas voces en los operadores jurídicos y comerciales para que se amortigüen las consecuencias muy severas y draconianas que puede tener la declaración de culpabilidad del concurso, así como se ha cuestionado las causales de presunción de culpabilidad que casi no dejan margen de defensa. La inhabilitación para administrar bienes propios y ajenos de quienes se considere responsables de la crisis empresarial oscila entre cinco a veinte años en el Uruguay, sin distinguirse en qué tiempos se ejerció la administración o la dirección, quedando la graduación de la incidencia del encontrado culpable y de la sanción a la entera discrecionalidad del Juez. 5 a 20 años de inhabilitación para administrar bienes propios y ajenos es mucho tiempo, una verdadera muerte civil en muchos casos, que compromete inclusive posibilidades de encontrar y de procurarse la subsistencia. Algunos proponen lisa y llanamente que se elimine la calificación del concurso, y que en su caso se insista en el abordaje penal.

También se ha propuesto flexibilizar el régimen de rescisión de contratos, a lo que están facultados los Síndicos e Interventores, y la revocación de los negocios en períodos legales de sospecha (arts. 68, 81 y 82 Ley No. 18.387).

Otra queja para una agenda de reformas radica en que los concursos pequeños (arts. 236 y 237 Ley No. 18.387) no han sido eficaces y son ineficientes. Debe establecerse un mecanismo más sencillo y menos gravoso, tanto para deudores como para acreedores.

En cuanto a la intervención jurisdiccional en el proceso concursal, si bien la tendencia fue evitar la judicialización y reducir las intervenciones de tribunales y providencias apelables, hay una mayor inquietud de los operadores para a requerir cada vez más la intervención de la justicia y la intervención de oportunidades revisivas del procedimiento. Se ha propuesto ampliar el elenco de providencias apelables.

B) Concursos civiles

Se propone eliminar los concursos de deudores civiles, y en todo caso sustituir el sistema del Código General del Proceso por el de los pequeños concursos de los arts. 236 y 237 de la Ley No. 18.387. Se entiende como una necesidad urgente, adaptar un proceso concursal para los pequeños deudores consumidores, cuyo sobreendeudamiento en el Uruguay actualmente es importante, que pueda brindarles alguna protección particular y prevenir la ulterior insolvencia del deudor particular, incluyendo su recuperación como se ha buscado para las empresas.

Existen proyectos de ley para establecer procedimientos sencillos de deudores civiles y de consumidores con sobreendeudamiento. Uno de ellos propone crear un Fondo de Garantía. Otro proyecta que el Banco de la República Oriental del Uruguay otorgue préstamos para que el deudor pague sus deudas. Otro prevé un proceso de restructuración administrativo de deuda, sin necesidad de acudir a la justicia. Se ha propuesto un procedimiento sencillo ante la justicia de paz, que convoque a los acreedores y establezca una fórmula de pago que oportunamente satisfecha, permita que el Juez pueda declarar extinguida la deuda.

Sería necesario incorporar a la legislación uruguaya mecanismos de “fresh start”, que beneficien al deudor tras un procedimiento de saneamiento, reestructuración o reorganización de sus deudas, o bien tras un procedimiento de liquidación, ya sea en el seno de un proceso concursal o fuera del mismo, con el cuidado de favorecer al deudor honesto y de denegarlo al deshonesto. Esto, por supuesto, también sería necesario y recomendable para los deudores comerciales.

 

 

Montisvidei, die decimo quarto mensis Februarii Anno MMXXIII

 

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* Ministro del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno (Poder Judicial - Uruguay). Las opiniones del autor en este trabajo no comprometen las posiciones que éste pueda adoptar en ocasión de su actividad profesional.