REALIDADES DEL ACCESO A LOS DERECHOS DE SALUD A TRAVÉS DE LAS ACCIONES DE AMPARO. EL CASO DE URUGUAY
Edgardo Ettlin *
RESUMEN: En la República Oriental del Uruguay la Jurisprudencia facilita a las personas el acceso inmediato a medicamentos y a procedimientos o dispositivos terapéuticos de alto costo a través de la Acción de Amparo; lo cual genera un elevado gasto público asistencial por encima de las previsiones presupuestales y siembra inquietudes sobre su sustentabilidad. No existen estudios de seguimiento de esos pacientes en el tiempo, que permitan evaluar su evolución o cómo han respondido a tales tratamientos luego de las sentencias. Se propone que las autoridades realicen este monitoreo, a efectos de poder apreciar si esta política judicial se justifica desde una perspectiva de adecuación entre costos y beneficios.
ABSTRACT: In the Oriental Republic of Uruguay, the Jurisprudence provides for the people immediate access to high-cost drugs and therapeutic procedures or devices through Amparo Action; which generates a high public spending above budget forecasts and raises concerns about its sustainability. There are no follow-up studies of those patients over time, in order to evaluate their evolution or how they have responded to such treatments after judgments. It is proposed that the authorities carry out this monitoring, for the sake of assessing whether this judicial policy is justified from a perspective of adequacy between costs and benefits.
PALABRAS CLAVE: Acción de Amparo - Jurisprudencia - Medicamentos de alto costo - Procedimientos o dispositivos terapéuticos de alto costo - Gasto público - Uruguay
KEY WORDS: Amparo Action - Jurisprudence - High-cost drugs - High-cost therapeutic procedures or devices - Public spending - Uruguay
I. Introducción
El propósito de este trabajo es identificar la situación actual de las acciones de amparo (Ley No. 16.011, de fecha 19 de diciembre de 1988) en materia de derechos de salud. Se analiza las tendencias Jurisprudenciales existentes en el Uruguay sobre acceso a medicamentos y procedimientos o dispositivos terapéuticos de alto costo no incorporados al Sistema Nacional Integrado de Salud (SNIS), sus consecuencias en la economía nacional, y los elementos de que se dispone para poder evaluar su sustentabilidad en relación de costo-beneficio.
La existencia de requerimientos sociales percibidos por la población como no satisfechos desde el punto de vista asistencial, ni por el Plan Integral de Atención en Salud (PIAS) ni por el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), se traduce en demandas de amparo que pretenden el acceso gratuito a prestaciones de salud de alto costo, las cuales se han incrementado cuantitativamente en la medida que el Poder Judicial se ha mostrado proclive a concederlas. Se trata de un capítulo de la judicialización de los conflictos sociales que requieren, del Poder Judicial, una respuesta que el sistema de salud no provee, cuyas consecuencias impactan sobre la Economía nacional.
Este estudio analiza datos oficiales de los años 2018 a 2021, que fueron recogidos mediante solicitudes de acceso a la información pública (Ley No. 18.381 del 17 de octubre de 2008) dirigidas al Ministerio de Salud Pública (MSP), al Fondo Nacional de Recursos (FNR), al Banco de Previsión Social (BPS), al Poder Judicial (PJ) y a la Clínica de Litigio Estratégico del Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho - UDELAR (CDLE-UDELAR). Se consultó también la Base de Jurisprudencia Nacional (Poder Judicial) en los años 2020 y 2021. Los cuadros que ilustran este estudio se confeccionaron en base a la información mencionada. Para este trabajo no se contó con el número de acciones promovidas en primera instancia. Sin embargo, dado que se dispone de la totalidad de los números de alzada y teniendo en cuenta que existe un alto porcentaje de apelabilidad (por ejemplo, el FNR recurrió el 89,42% de las sentencias), consideramos que los datos utilizados son representativos de la realidad.
Los números proporcionados por el MSP, el FNR y el BPS conciernen a las demandas que cada uno de ellos registró. Sin embargo, es necesario aclarar que muchas de éstas fueron promovidas contra ellos en forma acumulativa. Los datos recibidos por el CDLE-UDELAR responden a los litigios promovidos por su servicio.
II. Aumento de la litigiosidad por acción de amparo
en prestaciones de salud
Una característica de las acciones de amparo en materia de prestaciones de salud es que en su casi totalidad se procesan en la capital, Montevideo. Entre 2018 y 2021 los juicios contra el MSP se incrementaron de 331 a 953, constituyendo un aumento de 288%. De estos últimos 953, 35 (3,67%) fueron promovidos en el Interior del país (ver cuadro 1).
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De acuerdo a datos del FNR, en el período analizado las demandas ascendieron de 195 en 2018 a 987 en 2021, lo que corresponde a un 506% de aumento. De un total de 2.400 casos registrados en el período, 2331 (97,13%) se sustanciaron en Montevideo, y sólo 69 (2,87%) en el Interior del país. El incremento de demandas en estos años se verificó tanto en las solicitudes de medicamentos como en procedimientos o dispositivos terapéuticos, pasando de 106 a 684 para los primeros (aumento de 602,83%), y de 81 a 284 para los últimos (aumento de 350,62%) (ver cuadro 2).
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Cuadro 2. Fuente: FNR
En 2018 las sentencias definitivas de estos amparos en los Tribunales de Apelaciones Civiles (ellos tienen la decisión en última instancia, art. 10 Ley No. 16.011) fueron 194 y en 2021, 518; lo que corresponde a un 267% de incremento. En cuanto al impacto en el trabajo de estos Tribunales, del 14,18% de la totalidad de sus sentencias en 2018, pasaron a ser el 34,30% en 2021 (ver cuadro 3). A nivel de los Tribunales de Apelaciones de Familia, el porcentaje de dichas sentencias pasó de 1,91% a ser el 9,09% en igual período (ver cuadro 4).
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Cuadro 3. Fuente: Poder Judicial
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Cuadro 4. Fuente: Poder Judicial
III. Tendencia judicial claramente protectora
La Jurisprudencia uruguaya está dividida en cuanto a la pertinencia o no de otorgar estas prestaciones, si bien con el tiempo se ha afirmado una posición protectora.
Acorde a la Base de Jurisprudencia Nacional (Poder Judicial), entre los años 2020 y 2021 de 400 sentencias compulsadas de segunda instancia en Tribunales de Apelaciones Civiles y de Familia, se concedieron 338 (84,50%) y se denegaron 62 (15,50%) demandas.
En los Tribunales de Apelaciones Civiles y de Familia, en 2018 se concedieron 158 demandas (77,45% de los casos presentados), y en 2021 las solicitudes amparadas fueron 500 (89,61%). Entre los mismos años el porcentaje de fármacos concedidos en segunda instancia se elevó de 75,19% a 91,09%, manteniéndose el porcentaje prácticamente estable respecto a los procedimientos o dispositivos terapéuticos, de 81,69% a 81,82% (cuadro 5).
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Cuadro 5. Fuente: Poder Judicial
La información proporcionada por el MSP indica que en 2021, en primera instancia dicha Cartera fue condenada a proporcionar medicamentos y procedimientos o dispositivos terapéuticos en el 88,89% de los casos, mientras que en segunda instancia hasta final de ese año lo fue en el 87,40% (ver cuadro 6).
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Cuadro 6. Fuente: MSP
Los datos recibidos del Fondo Nacional de Recursos evidencian que entre 2018 y 2021 las condenas por medicamentos y procedimientos o dispositivos terapéuticos se incrementaron de 82,05% a 88,75% (ver cuadro 7). En lo que respecta a medicamentos, sobre un total de 1.593 sentencias fueron concedidos 1.398 requerimientos (87,76%) y denegados 195 (12,24%). En procedimientos o dispositivos terapéuticos, de un total de 706 decisiones, fueron otorgados 656 (92,92%) y 50 (7,08%) desestimados (ver cuadro 8).
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Cuadro
8. Fuente: FNR
La CDLE-UDELAR registró, entre 2018 y 2021, 587 demandas; no se aportaron datos referentes a 2020. Se constató que en 2018 dicha Clínica ganó el 81,37% y perdió el 4,41% de los casos; hubo fallecimientos en el 0,98% y se desistió el 0,49%. En el año 2021 se ganó el 84,74%, fue desestimado el 13,65% y se desistió el 1,20% de las demandas; falleció el 0,40% de los solicitantes y desistieron el 1,20% de ellos. Lo que demostraría una estabilidad en las demandas ganadas.
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Cuadro
9. Fuente: CLDE-UDELAR
El BPS, si bien tiene un número menor de casos, registra porcentajes de condenas judiciales de medicamentos y de procedimientos o dispositivos terapéuticos de casi un 100% (ver cuadro 10).
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Cuadro 10. Fuente: BPS
Estos datos reflejan concordancias que permiten confirmar que en el Uruguay, la Jurisprudencia en materia de amparos de salud es netamente tuitiva. Otros relevamientos anteriores a esta investigación permiten corroborarlo; a modo de ejemplo, Otero Hammer y Pintos Bentancur (2021:79) entre 2016 y 2019 encontraron también una orientación jurisdiccional ampliamente mayoritaria a acoger medicamentos de alto costo: 83,66% otorgados y 16,34% denegados en ese período.
Entre 2018 a 2021 comenzó a perfilarse cierta línea jurisprudencial propensa a condenar “in solidum” o solidariamente entre organismos; por ejemplo, MSP y FNR. También se observa cierta tendencia desde 2019, a acoger prestaciones de salud por vía de medidas cautelares dentro de juicio ordinario, cuando el actor pierde la acción de amparo.
De los números anteriores, también se extrae la existencia de algunos casos desistidos y de fallecidos en el curso del proceso de amparo (ver cuadros 6 a 10).
IV. Proyecciones de esta tendencia judicial
protectora para la economía del Uruguay
La sustentabilidad económica de esta tendencia judicial protectora en amparos de salud no se encuentra, hasta el momento, medida en términos económico-presupuestales. Los tribunales no trabajan manejando una política de salud o de costos.
Van Rompaey (2012:150) entendía en el año 2012, para el caso de la judicialización de la cobertura de los fármacos, que no existía un problema de impacto desde el punto de vista financiero; pero las cifras de ese año no son las de ahora. Blanco (2021: 18-23) postula que el supuesto argumento de la “escasez de recursos” es “erróneo en lo general, e infundado en lo particular”, dado que no está demostrado que el acceso a medicamentos y procedimientos quirúrgicos dispuestos por el Poder Judicial pueda trasuntar en un colapso del sistema de salud o de las finanzas nacionales.
Sostener el cumplimiento de las condenas judiciales para proveer medicamentos y procedimientos o dispositivos no incluidos en el FTM y en el PIAS podría suponer una alta erogación. ¿Cómo garantizar el acceso a los derechos de salud respecto a estas prestaciones, a todos los habitantes de la República?
Holmes y Sunstein (2011) remarcan que todos los derechos son positivos, pero que todos ellos, los fundamentales y los sociales, son costosos; lo que equivale a decir que pueden tener un precio. Este costo debe ser soportado por el Estado, y un Estado sin dinero no puede proteger los derechos, con un presupuesto inevitablemente limitado. Esto plantea la necesidad de enfrentarlo con recursos públicos. ¿Cómo conciliar la tutela de estos derechos con su sustentabilidad económica? Se trata de un problema álgido, ya que “El principio de autonomía y el de beneficencia claramente colisionan con el de justicia distributiva. Frente a una realidad de recursos económicos finitos y escasos, el no reconocimiento del principio colectivo como de mayor jerarquía origina la derivación de recursos económicos hacia situaciones no contempladas en la normativa, lo que puede determinar la falta de recursos para planes de salud ya establecidos.” (Manikowski, 2018:7).
En los Estados democráticos la cuestión sobre los derechos a la salud no se decide a través de un único centro, porque al estar el Poder distribuido entre los distintos poderes de gobierno, cada uno de ellos puede tener injerencia y en ocasiones, interferir en la esfera competencial de los otros. El problema se plantea cuando el Poder Judicial, al momento de reconocer derechos referentes a la vida y a la salud, determina que los gastos deban ser cubiertos por los otros Poderes. No puede evitarse que esas decisiones judiciales tengan un impacto comprometiendo las agendas de políticas públicas sanitarias, así como las asignaciones o planificaciones presupuestales.
Las condenas judiciales contra el MSP no se cubren con el Fondo Nacional de Salud (FONASA), sino con el propio presupuesto de la Cartera, que debe ser socorrido con fondos de Rentas Generales por el Ministerio de Economía y Finanzas - Tesorería General de la Nación. Pero también Rentas Generales debe cubrir los déficits del FONASA. De acuerdo a la Calificadora de Riesgo CARE (2021:18), el SNIS tiene problemas para autofinanciarse, por lo que entendemos que no sería viable sobrecargarlo con las condenas judiciales por prestaciones no previstas. Las condenas al FNR y al BPS deben ser cubiertas por sus propios presupuestos; sin embargo, podrían llegar a requerir el auxilio del Estado. Por lo que en conclusión, todo se apoya en la misma Caja.
Es necesario saber si la sociedad está dispuesta a hacer el esfuerzo para satisfacer estos requerimientos. Esto no está exento de dificultades, ya que implica estimar qué población requeriría estas prestaciones, cuál es la frecuencia e incidencia de las patologías comprendidas, y cómo puede predecirse y medirse el efecto que este incremento del gasto público tendría en la inflación (Blanco, 2021:20-21).
V. Impacto de las condenas judiciales en el
presupuesto estatal
Entre 2018 y 2021 los medicamentos más solicitados fueron los oncológicos, y respecto a los procedimientos o dispositivos terapéuticos, los endovasculares, reemplazos valvulares, implantes cocleares y ablaciones cardíacas.
Según cifras proporcionadas en 2018 por el entonces señor Subsecretario del Ministerio de Salud Pública, Doctor Jorge Quian, el Estado uruguayo habría destinado en 2017 US$ 5.300.000 en medicamentos de alto costo; en ese año el Presupuesto de la Salud Pública era alrededor de U$S 5.000.000.000. De acuerdo a esto, las condenas del Poder Judicial contra el MSP y el FNR constituían la milésima parte de ese Presupuesto (Ettlin, 2018), lo que no parecía comprometer al SNIS.
De acuerdo a Otero Hammer y Pintos Bentancur (2021:85-86), el gasto por sentencias de condena por medicamentos al MSP se elevó entre 2016 a 2019 del 0,044% al 0,155% del gasto público, constituyendo el 0,008099% del PBI en 2016 y el 0,035021% en 2019. Esto muestra un incremento considerable entre esos años: 3,52 veces en el gasto y 4,32 veces en el PBI. Las autoras afirman que el gasto ejecutado en salud constituyó el 0,446% del gasto público ejecutado total en 2016, y el 0,497% en 2019, mientras que el gasto por condenas al MSP en 2017 fue 7,525% del gasto total ejecutado de esa Cartera, 10,658% en 2018 y 28,163% en 2019 ($ 154.269.827 de gasto por sentencias y $ 2.050.000.000 de gasto ejecutado por el MSP en 2017, $ 213.782.673 versus $ 2.005.773.349 en 2018 y $ 834.207.103 versus $ 2.962.009.015 en 2019). Puede apreciarse que este porcentaje en dos años casi se cuadruplicó en el gasto ejecutado del Ministerio. Las autoras consideran que la erogación en sentencias no llega al 0,5% del gasto total ejecutado del Estado y del 0,035% del PBI.
Acorde a la información del MSP, el gasto por medicamentos y endoprótesis por sentencias judiciales en 2018 fue el 16,73 % del gasto ejecutado total del Inciso (dicho Ministerio es el Inciso 12 del Presupuesto Nacional), en el 2019 el 35,09%, en 2020 el 48,91% y en 2021 el 61,45%. En lo que respecta a los gastos de funcionamiento total de la Cartera, en 2018 el costo por sentencias de amparo ascendió al 28,50 %, en 2019 al 50,75 %, en 2020 al 66,24 % y en 2021 al 77,71 % (ver cuadro 11). Según estos datos se advierte que entre el 2018 y el 2021 el gasto por medicamentos y endoprótesis aumentó para el MSP más de 8 veces. Lógicamente, la Cartera ha debido ser reforzada a través del Ministerio de Economía y Finanzas para cumplir con las sentencias.
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Cuadro 11. Fuente: MSP
Los medicamentos y tratamientos que afrontan el MSP, el FNR y el BPS por amparo judicial se solventan con sus propios presupuestos, y no con e del SNIS, por lo que no repercuten en este sistema. Si esos costos hubieran tenido que ser solventados por el SNIS, habrían correspondido al 0,46 % en 2018, al 1,38% en 2019, al 2,10% en 2020 y al 2,95% en 2021, de sus egresos (ver cuadro 12).
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Cuadro 12. Fuentes: Junta Nacional de Salud
(JUNASA), MSP, FNR y BPS
En el FNR, el desembolso en medicamentos y procedimientos quirúrgicos constituyó en 2018 el 0,75% de sus erogaciones, incrementándose en 2021 al 1,28 %; siendo en dinero cifras de $ 53.422.221 en 2018 y de $ 116.660.002 en 2021; el gasto aumentó entonces por 2,18 veces (ver cuadro 13).
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Los gastos del BPS por amparos de medicamentos y tratamientos quirúrgicos se pagan con recursos del propio organismo por ser un Ente Autónomo, elevándose de $ 2.216.201 en 2018 a $ 158.181.353,61 en 2021, multiplicándose por 71,38 veces (cuadro 14).
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Cuadro 14. Fuente: BPS
Los dispendios sumados en medicamentos y tratamientos quirúrgicos del MSP, del FNR y del BPS constituyeron el 0,020% del PBI nacional en 2018 ($ 416.147.580, unos U$S 12.919.825,52 -cotización promedio del Dólar en diciembre 2018, $ 32,21-), y el 0,133% en 2021 ($ 3.308.281.107,61, unos U$S 74.645.331,85 -cotización promedio del Dólar en diciembre 2021, $ 44,32-) (ver cuadro 15).
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Cuadro 15
No existe evidencia para sostener que afrontar estos importes pueda ser insostenible en el tiempo, ni que no puedan ser cubiertos con los actuales recursos disponibles. Tampoco surgen elementos de riesgo para el SNIS ni para la Economía nacional. No obstante, esta afirmación puede ser discutible, teniendo presente el elevado peso que tienen las prestaciones de salud otorgadas por amparo en el presupuesto del MSP (ver cuadro 11). Además, no puede descuidarse que estos costos, considerados en su monto total y en su incidencia sobre el PBI (ver cuadro 15), son altos.
VI. Sustentabilidad de las prestaciones por
amparo en el tiempo
¿Se justifica mantener estas prestaciones en el tiempo? Respondemos desde un punto de vista de Valores que sí es procedente invertir en ellas, dado que involucran derechos a la vida, a la salud, a la calidad de vida, y porque eventualmente favorecerían a algunas personas la recuperación de su actividad. En la medida de que la ciencia, la recomendación de los médicos tratantes y el consejo pericial apoyen que pueden contribuir a mejorar el pronóstico vital y funcional de los pacientes, el Estado democrático debería apoyar el esfuerzo que ello demande.
En el caso de fármacos, el suministro se mantendrá en tanto el paciente tenga la indicación médica, y en el caso de los procedimientos o dispositivos terapéuticos, la sentencia se agota en el cumplimiento.
Una de las maneras de medir el costo-beneficio de estas prestaciones judiciales, es considerar su efectividad, por ejemplo, determinando durante cuánto tiempo los medicamentos o procedimientos aumentan la sobrevida del paciente, su funcionalidad o calidad de vida. No obstante, en Uruguay no se monitoriza oficialmente qué sucede con estas prestaciones en el devenir, ni qué pasa con la situación de los pacientes luego de ejecutoriadas las sentencias. Hasta el momento en que solicitamos los datos a las instituciones, no se observaba analíticamente la evolución posterior.
Debido a que no existe un sistema de vigilancia en el tiempo, hasta ahora no se posee en el Uruguay información de seguimiento “post sententias” sobre evolución y tiempos de sobrevida de quienes han sido favorecidos por la justicia con atenciones de alto costo. Sin embargo, esta información sería un importante insumo para determinar si sería viable o no persistir en una política jurisprudencial protectora a través del amparo, o para eventualmente incluir algunas de estas prestaciones en las canastas ya existentes del PIAS o del FTM.
Un sistema de vigilancia evolutiva debería monitorear y controlar caso a caso a los pacientes, distinguiendo y clasificando las prestaciones de alto costo que recibieron judicialmente. En el caso de medicamentos, por ejemplo, debería documentarse el estadio de su patología al momento de recibirlos y por cuánto tiempo se les ha suministrado o viene suministrando; en la eventualidad de que se haya tenido que discontinuar o cesar la provisión, por ejemplo de medicamentos oncológicos, debería discriminarse las causas (intolerancia, falta de efecto, fallecimiento, entre otras). En el supuesto de procedimientos y dispositivos terapéuticos, el análisis debería incluir el tiempo de sobrevida y eventuales complicaciones, entre otros datos.
VII. Un análisis sobre las informaciones
disponibles
Los datos aportados por el MSP, FNR y BPS para el período 2018-2021, si bien se tratan de datos oficiales, teniendo presente que fueron emitidos ante la emergencia de pedidos específicos de acceso a la información y que no existen evaluaciones de seguimiento de los pacientes beneficiados por sentencias judiciales de amparo, no permiten extraer conclusiones definitivas.
En su casi totalidad los relevamientos recibidos sobre cumplimientos posteriores a las sentencias refieren a fármacos, ya que su prestación puede ser medible en el tiempo. En el caso de tratamientos o dispositivos terapéuticos, atento a que la obligación de las autoridades administrativas se agota en su otorgamiento, no se dispone de monitoreos posteriores. Aparece en la información del BPS la cobertura de un dispositivo neuroestimulador cerebral profundo en 2018 (este tratamiento en breve pasará a ser financiado por el Fondo Nacional de Recursos, y no requerirá más de una acción de amparo) que “se controla en su prestador integral”, sin mayores especificaciones.
De la información recibida se advierte, según ya se expresó, que no existe mayor seguimiento de los casos luego de las actuaciones judiciales. En el caso de medicamentos, si bien las autoridades administrativas cumplen las sentencias (no se conoce denuncias por omisión o retardo) garantiendo la continuidad del suministro mientras se mantenga el requerimiento en el tiempo, se desconoce en más la evolución puntual de los pacientes, y es escaso el conocimiento sobre las causas por las cuales en determinado momento el proveimiento se dejó de prestar (si se debió a empeoramiento o fallecimiento del enfermo, a decisión médica o del propio paciente, a efectos adversos, o a ineficacia de la medicación). Asimismo, no surgen en los relevamientos recabados si los medicamentos suministrados favorecieron curaciones o remisiones en las distintas patologías.
Se posee limitados datos sobre algunas fechas de muerte de los pacientes, aunque no puede saberse a qué razones estuvo vinculada (si a la involución natural de la enfermedad, intolerancia al tratamiento, o a otros motivos), no habiendo registros de fallecimientos vinculados a estos fármacos. Puede advertirse en la información del FNR, 88 casos en que medió un tiempo entre el cese del suministro del medicamento ordenado y el fallecimiento del paciente (no se informa las causas del cese, pero puede pensarse que fue por intolerancia o falta de efectividad del medicamento), tiempo de sobrevida que varía por lo general, entre menos de un mes a un año (aunque se reporta dos casos en que el paciente sobrevivió dos años, y otro de tres años). En los supuestos en que no se aporta noticia sobre cese de suministro, podría interpretarse que el paciente todavía continúa recibiendo el fármaco (medible en el tiempo); pero también podría suponerse que no existe información mayor sobre qué pasó con el proveimiento, o con el enfermo.
No existe tampoco información que permita comparar entre grupos de personas que hubieran sido beneficiadas judicialmente con una determinada prestación de salud y de personas que no lo hubieran sido (en la práctica, quienes no reciben ni solicitan protección por amparo quedan fuera de cualquier seguimiento oficial), que permitiera analizar si existe entre ellos diferencias de tiempos en sobrevida o en calidad de vida.
Cada medicamento o cada tratamiento tiene su eficacia específica, y en todo supuesto depende de cómo responde cada paciente conforme al estado de su enfermedad, a la tolerancia que tenga frente a la terapéutica, y a la eficacia que le depare la prestación o el fármaco. Esto hace relativos también los resultados de los relevamientos recogidos.
El cuadro 16 permite apreciar que, en la mayoría de los casos, estos medicamentos se prestaron por unos meses o si se prefiere, por menos de un año (entre 1 a 12 meses, son sumados el 65,77% -48,65% entre uno a seis meses, 36,33 entre seis meses a un año-), decreciendo el número de suministros notoriamente luego de un año y a medida que los períodos se hacen más dilatados. En dicho cuadro no se relaciona las prestaciones que fueron en amparo revocadas en segunda instancia.
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Cuadro 16. Fuentes: MSP, FNR, BPS
Algunas drogas muestran apreciables tiempos de suministro entre un mes a un año, como Bevacizumab, Bortezomib, Cetuximab, Everolimus, Pembrolizumab, Regorafenib, Rituximab y Trastuzumab (ordenados suministrar para cánceres diferentes a los previstos en los usos previstos por el FTM -“off-label” o fuera de indicación-). Hay medicamentos como el Spinraza que si bien tiene pocos casos, ofrece ejemplos de suministro prolongado de uno a más de tres años (en mayo de 2022 fue incorporado al Programa Nacional de Cobertura y Tratamiento de Pacientes con Atrofia Muscular Espinal). Existe un porcentaje de medicamentos sobre los cuales no se tiene datos sobre fin del suministro (7,10%). Puede presumirse que los tiempos de proveimiento se verificaron mientras la prestación pudo haber sido positiva para el enfermo, hasta que eventos adversos o la ineficacia del tratamiento aconsejaron su discontinuación, o hasta el fallecimiento del paciente; aunque sólo se posee, como se explicitó, las fechas del cese del suministro y no siempre se encuentran informadas las causas.
Es necesario destacar, entonces, que el Poder Judicial y sus tribunales carecen de relevamientos precisos sobre la eficacia en el tiempo de los medicamentos y procedimientos o dispositivos terapéuticos que ordenan suministrar. Pero a su vez, las autoridades encargadas de brindar las prestaciones objeto de condena tampoco cuentan con ellos. Se requeriría disponer de monitoreos de los pacientes acorde a variables científicamente preestablecidas, que pudieran aportar información más confiable.
Una forma de poder seguir a los pacientes luego de las sentencias, es que los tribunales requieran, en la propia condena o durante la fase de ejecución, información periódica a los médicos tratantes, a los centros asistenciales de los pacientes que reclamaron la prestación o a quienes se entienda corresponda, sobre el estado y evolución de los beneficiarios y sobre cómo se viene cumpliendo la prestación. Otra posibilidad sería que, en la hipótesis de que los amparos hubieren sufrido una dilación en su trámite (por ejemplo, por la interposición de defensas de inconstitucionalidad en primera o en segunda instancia), los Tribunales de Apelaciones o los Juzgados Letrados en su caso soliciten esos mismos reportes antes de tomar una decisión en sus respectivas instancias. Podría así saberse la viabilidad del medicamento o del tratamiento o dispositivo terapéutico para el enfermo, así como medirse su efectividad en el tiempo. Esta información también podría servir para confeccionar bases de datos y como material para estudios.
Con todo, los precarios y provisionales elementos recabados permiten afirmar que en el caso de medicamentos, en su mayoría su suministro no va más allá de algunos meses (ver cuadro 16). Alguien podría pensar que eso no demuestra una efectividad de las drogas de alto costo en términos de gasto-beneficio; que quizá sólo se trate de alentar o de apostar a una mayor esperanza de vida o de calidad de vida para los pacientes. En realidad, sólo el devenir puede indicar si el esfuerzo económico ha valido la pena, teniendo presente que las decisiones judiciales (aun cuando pueda estar respaldada por la indicación médica o el consejo pericial) sólo otorgan prestaciones de medios y que los fármacos de alto costo no dan garantías de resultado. Pero desde el punto de vista humanitario, meses conjeturables de vida son esperanza de vida y en definitiva, es Vida. ¿Qué otra opción pueden adoptar los Jueces ante los requerimientos de los justiciables, de cuya protección son los Magistrados responsables en lo más mínimo (arts. 23 de la Constitución y 109 de la Ley No. 15.750)? Por ahora, la respuesta radica en los Valores y en los bienes jurídicos que ponderen los tribunales, desde el punto de vista de los derechos y de la pertinencia o viabilidad que, en forma probable, en relación de medios y de costos de oportunidad, pueda prometer la prestación de salud para cada paciente, según la información (del médico tratante, pericial o de ambas) de que se disponga en cada litigio concreto.
¿Cuántos pacientes son los que por año, a través de amparos de salud, consumen una atendible proporción del PBI nacional? Realmente y hasta el momento, Uruguay no posee al respecto cifras exactas. Además, ese número puede ser variable durante el transcurso de cada año, ya que si se toma en cuenta los medicamentos, el suministro depende del tiempo que lo demande cada paciente, a diferencia de los tratamientos o dispositivos terapéuticos que se concluyen con la prestación concreta.
Téngase presente, a guisa de muestra, que en 2021 las condenas judiciales en esta materia importaron para el Estado el 0,133% del PBI, o sea unos U$S 74.645.331,85. Podríamos conjeturar, atento a las sentencias condenatorias de los Tribunales de Apelaciones de ese año (500 casos, ver cuadro 5), y adicionándoles un porcentaje plausible de sentencias eventualmente no apeladas (10,58%, ver Sección I), que tendríamos unos 553 casos aproximados a números enteros; y si a ese número agregamos un 27,14% correspondiente a otros suministros acumulables que se han ido prolongando de uno a más años (ver Cuadro 16), podríamos pensar que unos 703 pacientes se han llevado en 2021 el 0,133% del PBI en drogas y tratamientos o dispositivos terapéuticos de alto costo. Se trata, empero, de un cálculo que debería ser confirmado por mediciones más precisas; lo que otra vez, nos demanda la necesidad contar con mejores estudios cuantitativo-cualitativos para saber qué ocurre luego de ejecutoriadas las sentencias de amparos de salud.
VIII. Conclusiones
En el período 2018-2021, en el Uruguay aumentó notoriamente la litigiosidad por vía de acciones de Amparo, con el propósito de acceder a medicamentos y procedimientos de alto costo no financiados por el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) ni por el Plan Integral de Atención en Salud (PIAS). A su vez se consolidó una Jurisprudencia netamente protectora, según surge de las distintas fuentes examinadas.
Los costos que implica sostener esta política judicial en materia de acceso a derechos de salud, si bien se advierte son elevados (importaron acorde a nuestros cálculos, entre un 0,020% en 2018 a un 0,133% en 2021 del Producto Bruto Interno nacional), no parecen por el momento comprometer las finanzas nacionales, ni conmover la sustentabilidad del Sistema Nacional Integrado de Salud (cuyos fondos no financian la provisión de medicamentos ni la de procedimientos o dispositivos terapéuticos de alto costo).
En la medida de que los datos aportados pudieran indicar que los distintos pacientes mantienen una expectativa de vida más prolongada con el proveimiento de estos medicamentos y tratamientos de alto costo, se justificaría su suministro en relación de costo-beneficio.
Las comunicaciones recibidas del Ministerio de Salud Pública, del Fondo Nacional de Recursos, del Banco de Previsión Social y de los tribunales del Poder Judicial, permiten advertir que no se cuenta en el Uruguay con una información confiable “del día después de la sentencia de amparo”, que analice la evolución de los pacientes luego de que han obtenido judicialmente la cobertura del medicamento, del tratamiento o del dispositivo terapéutico. No se posee mayores datos sobre qué ocurre luego de la prestación de procedimientos o dispositivos terapéuticos. En cuanto a medicamentos, los datos recibidos sobre tiempos de suministro de ciertas drogas parecerían augurar que aportan mayor prolongación de sobrevida, aunque no puede establecerse una conclusión asertiva.
No se dispone en el Uruguay de estudios comparativos entre la población que ha recibido prestaciones de salud de alto costo por mandato de los tribunales, respecto a quienes no fueron amparados por la justicia o no han recurrido a ella.
Las conclusiones de este trabajo distan de ser categóricas, y por lo tanto se presentan como abiertas. Esperamos que sirvan como estímulo para alentar otras investigaciones más profundas y de mayor aliento sobre la temática.
Se sugiere que los tribunales, como también las autoridades obligadas quienes también son las encargadas del cumplimiento de las decisiones judiciales de amparo, diseñen una adecuada estrategia de seguimiento de los pacientes tutelados, y que sus resultados puedan ser conocidos debidamente por los organismos estatales y paraestatales encargados de las políticas de salud, por la población en general, por los operadores de derecho y por los organismos de justicia. A los Magistrados especialmente, ello podría servir como importante insumo para que, sin perjuicio de su independencia, puedan evaluar cómo deberían juzgarse estos casos en el futuro.
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* Ministro del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno (Poder Judicial - Uruguay). Deseamos agradecer al Banco de Previsión Social, a la Clínica de Litigio Estratégico del Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho (Universidad de la República), al Fondo Nacional de Recursos, al Ministerio de Salud Pública y a la Suprema Corte de Justicia, por habernos facilitado la información necesaria para este trabajo. Testimoniamos nuestra gratitud hacia los Doctores Juan Ceretta, Leonardo Cipriani, Martín Thomasset, John Pérez Brignani y Santiago Pereira Campos, con quienes compartimos los borradores de este trabajo, y de quienes recibimos útiles sugerencias y opiniones. Un especial reconocimiento queremos tributar a la Dra. Rosana Manikowski, por su invalorable aporte en la confección de este trabajo. Vaya también nuestra consideración a la labor de todos los señores funcionarios de los organismos consultados, quienes recogieron y confeccionaron la información proporcionada, cuya nómina no se explicita por razones de extensión. Las opiniones y conclusiones de este estudio son de nuestra exclusiva responsabilidad. No comprometen a las posiciones que podamos adoptar sobre la temática en ocasión de nuestra labor profesional.
