LOS LÍMITES DE LA PARODIA. A PROPÓSITO DE UN CASO JUDICIAL EN EL URUGUAY
Edgardo Ettlin
1. De la Parodia y sus conflictos con los Derechos de Autor
La palabra “PARODIA” deriva del griego “Parodía” que a su vez deriva de “Para” y “Odé” que significaría algo así como “canción semejante”, que luego pasó a denominar toda obra de imitación burlesca (aunque a veces tiene cierto propósito de homenaje o de crítica) de alguna obra de arte. Forma de expresión muy antigua, la vemos en literatura, en música, en el teatro, en la plástica. La parodia en Música no es lo mismo que la parodia con contenido literario, o cuando la música posee un contenido literario (como una poesía o un libreto). En Música se utiliza el término para reutilizar partes de alguna obra en otra, o para adaptarla a un texto diferente al que utilizaba originalmente, no necesariamente con propósitos satíricos. Cuando la obra se hace con partes de diferentes obras o diferentes partes de una obra, ya constituye un “pasticcio” o “pastiche”, un “revuelto” o un “refrito”. Es por el siglo XIX que Isaac Disraeli asienta el concepto de “parodia”, especialmente referido a la Literatura pero adaptable para todas las parodias de obras artísticas, como una “obra compuesta sobre otra obra, pero transferida a una temática distinta mediante un ligero cambio de las expresiones”.
Puede hacerse una parodia: 1) De un simple episodio o personaje histórico o legendario, o de algún acontecimiento o persona de interés actual; 2) De una obra artística, académica o técnica (por ejemplo, una obra musical o literaria, teatral o plástica, o de cualquier otra expresión artística o escrita particular o compuesta). A su vez, la parodia puede vehiculizarse a través de representaciones o de adaptaciones literarias o escritas, musicales, de actuación y plásticas, en forma individual o combinada. A los efectos de estas disquisiciones nos importa considerar la segunda: la que toma como base una obra escrita o artística.
La parodia en la creación escrita y artística implica adaptar o echar mano a recursos de obras ajenas. Sin embargo, a diferencia de la simple adaptación o plagio la parodia se caracteriza:
a) Por su finalidad:- Posee un propósito diferente al de la obra original, generalmente satírico, ridiculizante o de entretenimiento (mayormente, no necesariamente lo es; eventualmente banalizador o irrespetuoso). Pero también puede tener un propósito de homenaje, de crítica o polémica social, político, moral o hasta docente, e inclusive erótico o pornográfico. Lo característico de la parodia, especialmente la que posee contenido literario, es que pretende transmitir constituir un divertimento ocasional, o transmitir un mensaje diferente al de la obra original;
b) Por su mecánica:- Toma como base una obra artística o literaria preexistente generalmente conocida, de modo tal que si bien la parodia no tiene un propósito de confundirse con aquélla, de aprovecharse de ella o de parasitarse directamente de aquélla, o no pretende perjudicar los intereses económico-morales del autor o de la obra original, la evocación o la alusión a ella no está ausente. De hecho, la obra original puede constituir la inspiración para que sobre su base, la parodia pueda recrear otro objeto para expresar un diferente contenido propio. Es más, la adaptación o el recurso de que pueda evocar a una obra preexistente hasta no deja de ser de la índole de la parodia, porque con ello se propone una forma muy especial de comunicar su mensaje. Sin embargo, la parodia como medio, según dijimos persigue un objeto diferente a la obra original que evoca o que le da circunstancialidad. La parodia se apoya más sobre la idea argumental y temática de la obra original que le da base o pretexto, que sobre sus textos, malgrado pueda en ciertos pasajes tomarlos literalmente, con el freno de que debe cuidar que no termine deviniendo una adaptación o plagio del texto protegido;
c) Por su ocasionalidad:- Tiene un propósito más bien fugaz u ocasional. No se plantea ni es de su esencia la creatividad, aunque no puede negarse que la transposición y la re-creación puedan tener sus visos de creatividad. Esto va también de la mano de la finalidad de la parodia, que tiene un sentido más inmediato al proponerse ser un divertimento, o provocar (sobre todo cuando aprovecha la sátira o el humor) la predisposición del público “bajándole las defensas” buscando un impacto emocional (que puede ir desde la ridiculización hasta provocar una animadversión) en lo cual va ínsito un mensaje crítico, moral o aleccionador, o hasta una incitación. Pero en principio, en eso se agota. La parodia tampoco suele proponerse en principio, y no es de su índole, tener éxito o aprovechamiento comercial; aunque no puede descartarse que eventualmente no lo tenga. Si bien no dejaría de ser en cierto modo una expresión artística o hasta llamativa, la obra paródica no se propone necesariamente ser una obra original, o de contenido artístico en sí, o de técnica elevada, o que pretenda trascender por los siglos como tal. Más bien tiene un carácter popular y popularizante -¿“arte popular”?-). Podría considerarse, parafraseando la terminología de Carmelo Castiglioni, una “obra no-obra”, o una “meta-obra” con mayor generosidad, ¿pero es la parodia una “obra” en sí? Porque a veces puede terminar constituyendo una verdadera obra por sí misma.
Se ha afirmado que la parodia, constituya o no una obra, una “no-obra” o una “meta-obra”, puede significar una expresión artística que estaría permisible dentro de la libertad de expresión, y ese valor en ocasiones suele chocar con los derechos de propiedad intelectual. Puesto que la parodia supone la utilización, la intervención o la re-creación de una obra preexistente, y aunque no pretenda aprovecharse directamente de la obra original sino transmitir tomando elementos de ella un mensaje o un meta-mensaje con contenido diferente, pueden suscitarse conflictos entre el creador original y el re-¿creador? paródico. Ahora bien, puesto que se cuestiona si la parodia sería o no una forma de creación artística, se plantea entonces cuáles deberían ser los alcances y los límites de aquélla en relación con los derechos de propiedad intelectual. Estos conflictos normalmente terminarán en la Justicia, y el Juez deberá balancear esos derechos para permitir en lo posible su juego, dentro el marco de la Ley. Tolerado por la costumbre de la sociedad, el común de las personas no asocia esta adaptación paródica a una intención plagiaria ni de reproducción ilícita de obras ajenas, ni lo considera una mala práctica; aunque para el creador de una obra original, que le parodien su trabajo puede constituir una experiencia realmente molesta.
La Justicia suele encontrarse en estos casos lo que podríamos llamar “parodias buenas”, en que si bien está claro el propósito imitativo o trasponedor, la obra paródica por su naturaleza, aunque pueda provocar evocación de otra obra original, evidencia diferencias perceptibles que permiten claramente diferenciar la obra paródica como desprendida de la obra original parodiada, en cuanto la primera persigue otro objeto que no implica riesgo de confusión con la obra original ni infiere necesariamente un daño a esta última ni a su autor, ni ocasiona conflicto con la explotación e intereses de éste, ni pretende ir “a caballo” de la obra original si bien la utiliza, porque está dirigida a sectores de población diferentes o a trasmitir otro mensaje, ni pretende ser otra obra porque pretende agotarse en ser un vehículo que transmite un contenido ridiculizante, moralizante o de polémica, diferente al de la obra original, sin necesaria intención comercial. Estos criterios para conceptuar la “parodia buena”, la hemos extraído de algunos precedentes judiciales europeos (v.g. sentencia de la Corte de Apelaciones de Versailles del 16.3.2018. Sentencia de la Sección 15º de la Audiencia Provincial de Barcelona Audiencia Provincial del Barcelona 10.10.2003. Sentencia de la Audiencia Provincial Civil Madrid Sec. 28º del 23.11.2018. Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección13º del 2.2.2000).
Pero tenemos también las “parodias malas”, que se proponen parasitar o denostar a la creación artística original rebajando o diluyendo su contenido, o se proponen ser una mera adaptación sin esa finalidad ridiculizadora, crítica o moralizante, para transmitir contenidos o comunicaciones de odio, o que inciten a las resistencias o rebeliones. En muchas ocasiones, éstas procuran un provecho económico o comercial aprovechando una asociación que el público pueda hacer con la obra original.
Ahora bien, el Juez en la valoración de una obra presentada como parodia en confrontación con una obra literaria o artística protegida, debe estarse también a lo que le dice la Ley o las normas internacionales de cada país. Según los sistemas, el Juez tiene mayor o menor margen para balancear cualquiera de estos derechos. El criterio para balancearlos puede encontrarse en la llamada “Regla de Tres Pasos” (art. 9.2 del Convenio de Berna, art. 13 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, art. 10 del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor, art. 21 de la Decisión Andina No. 351/1993), que si bien está dirigido a la legislación de los Estados, puede orientar a la jurisprudencia: 1) los límites y excepciones deben estar establecidos en la legislación; 2) debe analizarse si el uso dubitado altera la normal explotación de la obra; 3) debe estudiarse si el uso dubitado es o no legítimo respecto a los intereses del autor.
En el Derecho de la Propiedad Intelectual internacional clásico, los arts. 2.3 y 12 del Convenio de Berna protegen las adaptaciones (dentro de ellas, entendemos las parodias aunque no se las nombre así) siempre y cuando cuenten con autorización del autor original. El sistema de Berna, empero, no impide que los Estados establezcan excepciones eventuales “con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor” (art. 9.2 del mismo, ver también el art. 13 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, y el art. 10 del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor; todos ya citados) para usos como el de la parodia. La Convención Internacional sobre Derechos de Autor no cambia las cosas.
En la Unión Europea, la previsión inicial plantea que los Estados pueden establecer excepciones o limitaciones a la protección de los derechos de autor para el caso de “el uso a efectos de caricatura, parodia o pastiche” (art. 5.3.“k” de la Directiva No. 2001/29 sobre Armonización de determinados aspectos de los Derechos de Autor y Derechos Afines a los Derechos de Autor en la Sociedad de la Información). Sin embargo, la Directiva No. 2019/790 sobre Derechos de Autor y Derechos Afines en el Mercado Único Digital recomienda que “Debe permitirse que los usuarios carguen y pongan a disposición contenidos generados por los usuarios para fines específicos de cita, crítica, examen, caricatura, parodia o pastiche”, previendo la posibilidad de que los Estados miembros garanticen que los usuarios puedan ampararse como excepción o limitación a los derechos autorales, al cargar y poner a disposición contenidos generados por usuarios en los servicios para compartir contenidos en línea, cuando se trate de “usos a efectos de caricatura, parodia o pastiche” (Considerando 70. y art. 17.7.inc. 2.“b” de dicha Directiva). Ahora bien, la frontera de qué se entiende por “parodia” y de cuánto o cómo será ésta permitida, lo dará la legislación de cada país europeo.
El art. 51.a de la Ley de Derechos de Autor y de Protección de Derechos Conexos de Alemania establece que “Se permite la reproducción, distribución y reproducción pública de una obra publicada con fines de caricatura, parodia y pastiches. La autorización… incluye el uso de una imagen u otra reproducción de la obra utilizada, incluso si ésta está protegida por derechos de autor o un derecho de propiedad relacionado.”. O sea que la parodia está establecida como excepción a la protección de los derechos de autor. Con esta libertad, se intenta dar prioridad a equilibrar los derechos de propiedad intelectual con los derechos de libertad de expresión y libertad artística, tratando de combinar los intereses individuales y los sociales, sin desmedro uno de otro.
En España, el art. 39 del Real Decreto Legislativo No. 1/1996 (Ley de Propiedad Intelectual) establece que “No será considerada transformación que exija consentimiento del autor la parodia de la obra divulgada, mientras no implique riesgo de confusión con la misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor.” En Latinoamérica, es también el criterio del art. 47 de la Ley No. 9.610 de Brasil sobre derechos autorales, del art. 49 del Decreto Legislativo No. 822 sobre Derechos de Autor de Perú, y del art. 16 literal “d” de la Ley de Colombia No. 1915/2018 modificativa de la Ley N. 83/1982. En Francia, el art. L122-5 num. 4º del Código de la Propiedad Intelectual expresa que el autor no puede prohibir la parodia, el pastiche y la caricatura “tomando en cuenta las leyes del género”. En estos casos de estas Leyes, el Juez puede hacer un mejor balance interpretativo y creativo, acorde a cada caso y a la naturaleza de los bienes jurídicos en juego.
En los Estados Unidos, en que no hay una legislación específica sobre la parodia, los Jueces también gozan de libertad para balancear, en el examen de la parodia en relación a los derechos de autor, más libremente los intereses individuales y sociales involucrados, y algunos han postulado que está amparada por la Primera Enmienda de la Constitución estadounidense que garantiza la libertad de expresión, pero el criterio básico es que el uso paródico sea leal. En este sentido debe analizarse la situación acorde al Título 17 Sección 107 del United States Code (“Copyright Law”), para evaluar como criterios de uso justo (“fair use”): “1) El propósito y carácter del uso, incluyendo si el uso es de naturaleza comercial o para propósitos educativos sin fines de lucro; 2) la naturaleza de la obra protegida; 3) el volumen y la cantidad de la parte usada en relación a la obra protegida como un todo; y 4) el efecto del uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra protegida.”. La Jurisprudencia de ese país acuñó una distinción según sea el objetivo de parodia la obra originaria (“target parody”, “parodia objetivo” u “objeto”), en que el parodista se expresa sobre la obra originaria transformándole en una versión burlona, satírica, crítica o de homenaje, mera adaptación o aprovechamiento de textos o de artes ajenos, o si la obra de parodia se utiliza para redirigir la obra originaria relacionándole con, o incorporándole, hechos o temáticas de interés político social para los que ésta no se había diseñado (“weapon parody” o “parodia arma”). En este último caso la visión jurisprudencial norteamericana es más renuente o circunspecta, respecto a considerarle un justo uso de la parodia. En cambio el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, interpretando el art 5.3.“k” de la Directiva No. 29/2001, puntualizó en el caso C-201/13 que el significado y alcance del término “parodia” debe tener en cuenta su sentido habitual en el lenguaje corriente, bastando que evoque una obra existente si bien pueda diferenciarse de ella, y puede evidenciar una manifestación humorística sin interesar que sea proyectándose en la propia obra parodiada o que se proyecte sobre otros objetivos, como políticos, sociales o personas, sin distinguir entre “target parody” o “weapon parody”, debiendo respetar un justo equilibro entre los intereses y derechos de los titulares y la libertad de expresión de quien invoca la excepción de parodia; lo que queda a criterio de cada tribunal en cada caso concreto.
En el Uruguay, la parodia de una obra sin autorización de su autor está prohibida. Así lo marcan los arts. 35 y 44 lit. “A” num. 4º de la Ley No. 9.739 (“Los que refunden, copien, extracten, adapten, compendien, reproduzcan o parodien obras originales, tienen la propiedad de esos trabajos, siempre que los hayan hecho con autorización de los autores”; “Son casos de reproducción ilícita: La… adaptación o arreglo de una obra sin autorización del autor”). En nuestra opinión, a nuestra normativa no le interesa la distinción entre adaptación, extracción, o parodia; le importa sólo la relevancia que pueda haber o no en las semejanzas y coincidencias entre los textos. La cuestión es si por “adaptación” también englobamos a la parodia; cierta jurisprudencia de nuestro país así parecería haberlo considerado, como veremos en la Sección siguiente. Es menester puntualizar que al Juez uruguayo, partiendo de que la parodia es ilícita si no está autorizada por el autor, no puede distinguir entre “parodia buena”, ni “parodia mala”, ni “parodia objeto”, ni “parodia arma”, pareciendo que le queda poco espacio para evaluar si se hizo un uso justo de la parodia no autorizada para establecer una excepción a los derechos de autor. El abordaje se concentra para el Magistrado oriental en dos aspectos, cuyo orden de los factores no alterará el producto: a) si el uso para la adaptación o parodia fue o no fue autorizado; b) si existen semejanzas trascendentes o no, de contenidos entre la obra protegida y el texto cuestionado. Ahora bien, el art. 45 num. 4º de la Ley uruguaya permite “las transcripciones hechas con propósitos de comentarios, críticas o polémicas”; vale preguntarse si podría considerarse como justo uso, a la parodia que tenga esos propósitos dentro de una flexibilidad del término “transcripciones”. En nuestro criterio no está en el Uruguay prohibido parodiar o adaptar una obra de dominio público, sujeto a eventuales tarifas del Estado (arts. 34, 40, 42, 60 y 61 de la Ley No. 9.739).
Los arts. 2º, 25, 26 y 36 de la Ley No. 11.723 de la Argentina sobre Régimen Legal de la Propiedad Intelectual, no permiten la parodia sin consentimiento del autor, del mismo modo que el Uruguay; en caso de ser ésta autorizada cuando la obra original es del dominio privado, el parodista tiene un derecho de coautor salvo convención contraria, aunque si parodió una obra del dominio público “será dueño exclusivo de su adaptación, transporte, modificación o parodia, y no podrá oponerse a que otros adapten, transporten, modifiquen o parodien la misma obra”.
Estas disquisiciones nos permiten manejar algunos elementos a considerar para el análisis del caso jurisdiccional que abordaremos.
2. El “Caso Fischer”. Un conflicto entre Derechos de Autor y de ¿Libertad Artística?, llevado ante los Estrados judiciales.
En el Uruguay el escritor Diego Fischer, autor entre muchas obras del libro “Al Encuentro de las Tres Marías. Juana de Ibarbourou más allá del Mito”, demandó a R. S. como Director del grupo de Parodistas “Z.” y a M. V. como letrista autor de la obra de parodia músico-teatral “Juana de América”, que se presentó en actuaciones de la temporada de Carnaval 2016. Se demandó Daños y Perjuicios por Responsabilidad Extracontractual, aduciendo que la obra de parodia “Juana de América” constituía una transformación y adaptación ilícita, no autorizada por el actor, del libro “Al Encuentro de las Tres Marías…”, que tomaba partes de esta obra con propósitos chabacanos, perjudicando los méritos literarios de la obra original, obra de novela histórica que rescata ribetes desconocidos y privados de Juana de Ibarbourou no tratados hasta el momento. Los demandados aducen que el libreto de su creación tenía una argumentación diferente a la del libro de Fischer, que historiaba partes de la vida de Juana de Ibarbourou que podría historiar cualquiera, y que para la confección se había tomado como fuente de información dos obras literarias (una era la de Fischer) y un documental audiovisual, y que no se hacía una adaptación ilícita del libro de Fischer en la parodia teatral; amén que los requeridos controvirtieron la existencia de los daños y perjuicios que se les reclamaron.
El litigio versaba en lo medular del debate y juzgamiento, sobre el contenido literario de la obra de parodia, en relación con la obra original y protegida (de data anterior en el tiempo a la dubitada obviamente).
Es menester señalar que en el Uruguay, los “Parodistas” o mejor dicho, el “Parodismo”, constituyen un género músico-teatral burlesco del Carnaval uruguayo, cuya creación tiene un tiempo muy transitorio de comunicación (representaciones en la temporada de Carnaval cuyos espectáculos en nuestro país en realidad se extienden entre enero y marzo de cada año, aunque a veces suelen hacer actuaciones en el resto del año). Este género suele para su creación utilizar y adaptar músicas y textos ajenos en ocasión de sus propias obras, con propósitos generalmente burlescos aunque en algunos casos ello ha trascendido ese carácter. Justamente es la característica y la gracia de esa expresión, la utilización o adaptación de recursos artísticos ajenos en parte (sobre todo musicales -canciones populares o del momento- y ciertos textos -eventualmente transcriptos o parafraseados-) para la confección de las obras que representan; de ahí su nombre de “parodistas”. El Parodismo tuvo orígenes populares y “amateurs”, aunque ahora se ha mejorado y hasta profesionalizado artísticamente. Nunca fue ni es costumbre por los parodistas pedir permisos para utilizar obras ajenas, y de hecho eso ha sido una práctica aceptada en el país, lo que fue inclusive reconocido por la propia Asociación General de Autores del Uruguay (A.G.A.D.U.).
Otro género del Carnaval como lo es la Murga posee similares peculiaridades a los parodistas, ya que acostumbran (y es parte de su mecánica tradicional desde antaño) utilizar en sus músicas, melodías de canciones del momento o conocidas, y en alguna ocasión, hasta fragmentos o pasajes de textos de otros autores.
Volviendo al caso judicial en abordaje, tenemos que remarcar que el autor y el representador del texto dubitado, usado por la agrupación de parodistas en sus espectáculos, no tenía autorización del actor Fischer a ningún efecto, para eventualmente adaptar ni para parodiar su novela.
Era necesario analizar, a los efectos de lo que requiere la legislación nacional en cuanto no permite parodiar obras protegidas sin autorización del autor, y teniendo por admitido que no había existido esta autorización, solamente si la obra dubitada poseía o no semejanzas con la obra protegida. En la valoración de la prueba los textos (el original y el dubitado como ilícito) se sometieron a un peritaje por la Academia Nacional de Letras.
El dictamen de la Academia Nacional de Letras analizó ambos textos, examinando la frecuencia y extensión de las semejanzas identificadas (elementos cuantitativos), como también la importancia que se daba a los episodios y a las palabras usados por el autor de la obra original (elementos cualitativos), en el texto en entredicho. Y se encontró que el texto dubitado contenida reproducciones parafraseadas o literales, semejantes a los de la obra protegida. Se halló asimismo que las situaciones planteadas y la selección de hechos en la parodia “Juana de América”, eran también aspectos significativos que se habían resaltado o constituían una revelación novedosa en la obra original de la novela. El peritaje mostró que detrás del texto dubitado podía reconocerse como texto implícito o hipotexto únicamente al del autor reclamante. Se dictaminó así que en la parodia, la obra de Fischer en realidad y no otros documentos que se dijo se habían usado como fuentes, había sido objeto de adaptación porque no había nada en la parodia que no estuviera en la novela, lo que se desprendía del texto parodiado en que además había reproducciones parafraseadas y textuales del texto original del actor.
Con lo que se concluía que la parodia teatral era en verdad, más que una parodia, una mera adaptación de la novela protegida; inclusive podría mostrarnos que hasta ya tomaba hasta visos de plagio, en la comparación de las semejanzas y los hallazgos que hubo en ese sentido.
Debemos destacar que el análisis pericial se concentró en la comparación del análisis literario desde un punto de vista técnico académico, más que en analizar cuál el propósito que perseguía el texto parodiado. Podría criticarse además, que el análisis comparativo debió hacerse no desde la óptica de un “literato” o de una experticia literaria, sino que debería haberse evaluado desde un punto de vista de un público medio consumidor de libros y espectáculos que obviamente la Academia Nacional de Letras no representa, y en el cual como observador común debía ponerse el Juez conforme a prudentes estándares de sensibilidad media, al valorar los antecedentes en la oportunidad de dictar sentencia.
Los demandados no desconocieron que no había pedido autorización a nadie para la parodia "Juana de América", si bien intentaron postular que no es costumbre en el género del parodismo carnavalesco pedir autorización a los titulares de las obras para utilizarlas o adaptarlas en sus espectáculos.
La sentencia No. 26/2019 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 18º Turno y en segunda instancia la sentencia No. 44/2020 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno terminaron laudando la cuestión, haciendo responsables a los demandados por los daños y perjuicios ocasionados al actor Fischer, en ocasión de la adaptación o parodia cuestionada como ilícita.
Ambos tribunales coincidieron con la prueba pericial, en que la obra dubitada de parodia se trataba de una adaptación parcial con aprovechamiento no directo (por tratarse de una parodia) de la creación de una obra preexistente. En nuestra opinión, ya no ese trataba de una simple humorada sobre la vida de un personaje, extravasando la sátira para pasar a ser la adaptación de otra obra bajo el pretexto de querer parodiar la vida de un personaje, utilizando sin autorización e ilícitamente por tanto, un texto ajeno. Proceder que inclusive había generado un producido económico al adaptador por la reproducción y al director de la obra por la representación (incluso había en el texto tenido injerencia introduciendo un personaje), pero con lesión a los derechos del autor legítimo y a la integridad de su obra.
Con respecto al tema de que no es costumbre solicitar permiso a autores de obras originales para utilizarlas en las parodias de Carnaval, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno actuante manifestó que eso no es excusa, desde que la costumbre no es fuente formal de Derecho ni constituye derechos (art. 9º del Código Civil) en el Uruguay; y que por tanto no podía ser atendible esa argumentación.
Desbrozado un previo y circunstancial problema estatutario, ya que todos los litigantes eran socios de A.G.A.D.U. y se entendió que el juicio por daños y perjuicios derivado de responsabilidad extracontractual no estaba obstaculizado por el art. 12 de los Estatutos de dicha asociación en cuanto a que no se trataba de problemas entre socios “como consecuencia directa de su calidad de tales” (en cuyo caso deben ser sometidos a un Tribunal Arbitral de la asociación), y atendiendo al dictamen pericial que reconoció claramente a la obra del reclamante como base de origen para la adaptación o parodia en cuestionamiento, y no a otras fuentes (sin encontrar en ello a otros documentos de consulta que dijeron los demandados se habían utilizado), determinadas las responsabilidades de los demandados por la reproducción ilícita sobredicha, se deslindaron los distintos rubros a resarcir.
Al respecto, debemos precisar que en el Uruguay el examen de la parodia no se verifica necesariamente conforme a la “regla de los tres pasos”, sino ateniéndose a los siguientes criterios, más exigentes:
a) al Juez le importa establecer las semejanzas y coincidencias entre los textos confrontados, para valorar si el texto debatido es o no una adaptación o parodia (para el caso, no es necesario postular distinciones conceptuales entre “adaptación” os “parodia”, porque ambas prácticas están prohibidas por la Ley -arts. 35 y 44 lit. A num. 4º de la Ley No. 9.739 -). Para lo cual y sin perjuicio de su criterio, el dictamen pericial puede ilustrar y guiar el razonamiento del Juez sin que tenga por qué ser servil a aquél;
b) habiéndose ponderado que el texto dubitado es un texto parodiado o adaptado del original, debe apreciarse si esta adaptación o parodia fue autorizada por el autor del titular de la obra;
c) estando admitido como hecho en “el caso Fischer”, o en su caso estando probado (arts. 137 y 139 del Código General del Proceso), que no se dio autorización expresa y documentada en su caso por el titular de la obra original al autor del texto dubitado para adoptarla o parodiarla, debe considerarse como ilícita la obra dubitada;
d) El uso no autorizado (ilícito) de una obra mediante adaptación o parodia amerita considerar la pertinencia de los daños que pudieren haberse infligido, y en su caso impone la obligación de indemnizar al autor original, por los perjuicios que se le hubiere ocasionado (arts. 1319 del Código Civil y 51 de la Ley No. 9.739).
En ambas instancias, el letrista M.V. y el director del grupo de parodistas R.S. fueron condenados solidariamente (en realidad debió ser “in solidum” porque la reprochabilidad por la coparticipación se estableció a título de culpa, no de dolo -art. 1331 del Código Civil-) a pagar el precio plausible que hubiera comportado una licencia o cesión de derechos autorales para adaptar el texto, a título de daño emergente, así como una multa civil a título de daños punitivos (art. 51 inc. 1º “in fine” de la Ley No. 9.739). Si bien en primera instancia se les condenó a pagar por daño emergente un monto de U$S 8.000, y por multa civil o daños punitivos la cantidad de ocho veces ese valor, en la segunda instancia se abatieron estos valores a U$S 6.500 por la licencia o cesión hipotética (daño emergente) y a una vez ese valor por multa civil (daños punitivos). Una condena impuesta en primer grado a M.V. a pagar el 50 % de lo recibido por representaciones a través de A.G.A.D.U. (considerado pero no condenado en la sentencia de primera instancia, aunque se incrementó por el rubro en dicha etapa ante un recurso de ac1aración y ampliación por sentencia interlocutoria del Juzgado Civil de 18º Turno No. 981/2019), fue eliminada en la segunda instancia al determinarse que ya estaba contemplado el daño material en la condena por daño emergente.
Asimismo, se condenó al demandado R.S. a pagar al actor Fischer una cantidad por daño moral, no por la reproducción, adaptación o parodia ilícita, sino por el menoscabo que le hubiera infringido por manifestaciones lesivas y denostadoras que hizo contra el reclamante en medios de Prensa (lo que fue valorado “in re ipsa”); en primera instancia condenado a pagar U$S 10.000, se rebajó esa cifra a U$S 7.000.
3. Algunas consideraciones sobre el “caso Fischer”
A nuestro entender, las sentencias que laudaron este litigio balancearon correctamente, dentro de ciertas dificultades e imprecisiones que a veces supone a una Justicia no especializada en materia de propiedad intelectual, los hechos, los temas y los intereses en conflicto; así como otorgaron plausiblemente al legítimo derechohabiente, dentro de lo que siempre puede ser discutible y dentro del prudente arbitrio que suelen los tribunales tomarse para avaluar los rubros de resarcimiento por daños y perjuicios, la protección que la normativa sobre derechos de autor y conexos le amparaba. Todo ello munidos los tribunales con la prueba correspondiente, e inclusive atendiendo a un valioso instrumento de prueba para ponderar la comparación de los textos escritos en confrontación, como lo fue el dictamen pericial utilizado, a cargo de la Academia Nacional de Letras.
Cierto es que no es de la práctica, aunque la costumbre no da ni genera derechos, que los parodistas o las murgas soliciten debida autorización (en lo posible escrita, que no basta la verbal) para usar letras o textos ajenos a sus legítimos autores. Quizá porque sea de la naturaleza y de la tradición de estos géneros en su expresión artística, de raigambre popular, y porque nunca se había planteado conflictos autorales mayores hasta este caso.
¿Significará este juicio un aleccionador para que en adelante deban tomarse los debidos cuidados por las expresiones artísticas del Carnaval uruguayo en cuanto a evitar conflictos autorales? ¿Debería ser esto realmente necesario, cuando tales prácticas en principio no tienen la intención ni se proponen inficionar o parasitar indebidamente a las obras protegidas, ni perjudicar a sus legítimos autores?
¿Debería protegerse las expresiones artísticas de las murgas y de los grupos parodistas, y considerar sus prácticas imitativas, re-creativas o adaptadoras de obras ajenas para los fines propios de estas expresiones, dentro de la libertad del Arte, que es una manifestación de la libertad de pensamiento y de expresión del pensamiento? En rigor, el Derecho nacional no lo permite, porque las prácticas paródicas sin autorización del titular o de los derechohabientes de la obra original no están permitidas. ¿Deberían las normas limitantes considerarse inconstitucionales, o debería acentuarse la protección de los derechos más sobre las libertades de expresión y de creatividad, que sobre los derechos de propiedad intelectual?
Todo depende del cristal con que se mire. No obstante, toda respuesta que quiera darse (que dejamos abierta y sujeta a las peculiaridades de cada caso en concreto) debe encuadrarse dentro de una sólida fundamentación de Derecho. Todo dentro de él; nada fuera de él.
Montisvidei, die secundo mensis Julii A.D. MMXXI
