JURISPRUDENCIA CONCURSAL 2019 - 2020

SINOPSIS DE LAS RECIENTES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES DE LOS TRIBUNALES DE APELACIONES Y DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA (PERÍODO 1º DE JULIO DE 2019 AL 30 DE JUNIO DE 2020), EN MATERIA DE DERECHO CONCURSAL

 

Edgardo Ettlin

Poder Judicial - Uruguay ([1])

  

Sumario: I. Generalidades - II. Decisiones emitidas en forma anticipada - III. Apelabilidad restringida de las decisiones adoptadas en materia concursal - IV. Algunas cuestiones competenciales - V. Principio de congruencia - VI. Condenaciones procesales - VII. Cuestiones relativas a la naturaleza del Concurso en cuanto a la iniciativa, al haber sido la pretensión del deudor dispuesta tramitar por el canal procesal que correspondía - VIII. Cuestiones sobre legitimación - IX. Temáticas relacionadas con la Verificación de los Créditos - X. Derecho de información de los acreedores - XI. Cuestiones relacionadas con la Calificación del Concurso - XII. Situaciones de créditos postconcursales - XIII. Medidas cautelares, desde el punto de vista de su procedibilidad - XIV. Otras cuestiones.

  

 

I. Generalidades

Continuando la línea de trabajos anteriores ([2]), ofrecemos en este estudio un panorama sobre las últimas tendencias que se han verificado a nivel de los Tribunales de Apelaciones en lo Civil y de la Suprema Corte de Justicia en materia de Derecho Concursal, con las prevenciones de que no se ha compilado ni referenciado en el mismo decisiones de los Juzgados Letrados de Primera Instancia.

Entre el 1º de julio de 2019 al 30 de junio de 2020 se han pronunciado unas 37 (treinta y siete) sentencias que conciernen a la materia concursal a nivel del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno y de la Suprema Corte de Justicia, número menor al anterior período 1º.7.2018-30.6.2019, que se explica por la suspensión de las actividades judiciales en la así llamada “Feria Judicial Sanitaria” que se desplegó por la epidemia de Coronavirus luego del 16 de marzo de 2020 ([3]).

Aunque la producción jurisprudencial fue por tanto menor en comparación con los períodos anteriores analizados oportunamente ([4]), se ha considerado temáticas que conciernen a las principales inquietudes jurídicas relevables por apelación en materia concursal, dejándose constancia que las sentencias que hemos relacionado no abarcan todas las problemáticas que conciernen a la materia, sino tan sólo algunos aspectos de ella en ocasión de casos puntuales y concretos, en cuanto lo permite el principio de apelación restringida establecido en el art. 252 de la Ley No. 18.387 de fecha 23 de octubre de 2008.

 

II. Decisiones emitidas en forma anticipada 

La totalidad de las decisiones emitidas en materia concursal se han dispuesto, por su naturaleza y características, como cuestiones asertables en forma anticipada en segunda instancia, conforme a los arts. 200 y 344.2 inc. 2º del Código General del Proceso más el art. 253 de la Ley No. 18.387.

Una particularidad es que como las cuestiones a conocimiento de Alzada se tratan de procesos incidentales o de recursos de queja, y son interlocutorias las decisiones que los resuelven, los pronunciamientos en segunda instancia pueden salir aprobados por mayoría de dos contra uno en el Tribunal de Apelaciones (arts. 61 y 62 de la Ley No. 15.750, arts. 203, 204 y 254 del Código General del Proceso, arts. 250 y 253 de la Ley No. 18.387). Si la decisión posee discordia, de todos modos se resuelve con una mayoría de dos miembros ([5]).

 

III. Apelabilidad restringida de las decisiones adoptadas en materia concursal

El art. 252 de la Ley No. 18.387 no ha tenido reformas, por lo que continúa manteniéndose el principio de apelabilidad restringida para los procesos concursales (o el proceso concursal si se prefiere; cuestión que no abordaremos en este trabajo), con las excepciones que a texto taxativo y expreso dispone dicha norma. La Suprema Corte de Justicia han establecido que esta norma es adecuada a la Constitución ([6]).

 

1. Apelabilidad de las medidas cautelares en el proceso concursal

Si bien el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno ha manejado un criterio que ante las dudas opta por la apelabilidad atento a que permite la mejor discusión de los derechos sustanciales, aquél ha sido muy claro en asentar que no puede forzarse una interpretación derogatoria del principio de apelabilidad restrictiva de la providencias concursales: “no corresponde apartarse de la misma cuando del propio contenido de la recurrida surge que no es una providencia apelable”; “…este aspecto -el de la atipicidad procedimental- debe manejarse con un criterio restrictivo, para impedir la promoción de recursos o de incidencias dilatorias, que tanto influyen negativamente sobre las demoras de nuestros procesos” ([7]).

“La restricción a la apelabilidad dispuesta por el legislador en la Ley 18.387 no significa una mengua a las garantías del debido proceso, ya que el art. 18 de la Constitución, establece que la ley fijará el orden y formalidades de los juicios. Y eso y no otra cosa fue lo que realizó el legislador de la mencionada Ley… Dadas las especificidades propias del proceso concursal, no procede una interpretación ampliatoria o extensiva de los supuestos de apelabilidad, ya que ello colide con la celeridad y economía procesal que debe presidir este tipo de procesos.” ([8])

En sentencia No. SEI 0008-000008/2019, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno confirmó unas medidas cautelares sin cuestionarse si eran apelables o no, aunque se postuló que conforme al art. 253 de la Ley No. 18.387, la temática debía complementarse con el régimen general de aquéllas dispuesto en los arts. 311 a 317 del código General del Proceso ([9]). En el citado caso, si bien se consideró que en el proceso concursal las medidas cautelares debían integrarse con el sistema de los arts. 311 a 317 del Código General del Proceso a través del art. 253 de la Ley No. 18.387, el abordaje no precisó si las medidas cautelares podían excepcionarse del principio de apelabilidad restringida del art. 252 de la Ley No. 18.387, ni si era procedente su apelabilidad general en base a una integración de los arts. 253 de la Ley No. 18.387 y 315 del Código General del Proceso; aunque no puede soslayarse que en esa oportunidad, se ventiló la procedencia de una medida cautelar (en el particular, un embargo específico sobre un dinero en una cuenta bancaria determinada) en proceso concursal en segunda instancia ([10]). Lo mismo ocurrió en la hipótesis del cuestionamiento mediante apelación, de una denegatoria de medidas cautelares bajo el fundamento de que no se había dilucidado todavía la excepción de incompetencia opuesta en el proceso principal respectivo relacionado con una pretensión (interpuesta contra el BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO, otros organismos estatales y una sociedad anónima perteneciente al Estado, todos los que fueron codemandados) de nulidad de la garantía a primer requerimiento ([11]); no se ingresó sobre si la denegatoria de la medida cautelar solicitada mas denegada, con independencia de su fundamento, era apelable o no en el proceso concursal. Ello debería plantear si en la cuestión no se estaba partiendo de la petición de principios, de que las medidas cautelares podían ser apelables en proceso concursal.

Se ha establecido que la medida cautelar de prohibición de cambiar de domicilio o de salir del país sin autorización del tribunal concursal (art. 23 num. 2º de la Ley No. 18.387) no es apelable, en cuanto no se encuentra expresamente comprendida como medida pasible de apelación dentro del art. 252 de la Ley No. 18.387 ([12]). Dicho juzgamiento no ha abordado tampoco un tratamiento global de la apelabilidad para las medidas cautelares, ni se pronunciado sobre si las medidas cautelares dictadas son con carácter general apelables o no, en el proceso concursal. Empero, en el mencionado particular la temática versó sobre una medida cautelar concreta que es prevista expresamente en la Ley concursal, lo que vedaba su apelabilidad por el juego armónico (art. 20 del Código Civil) de los arts. 23 num. 2º y 252 de la Ley No. 18.387. Cabe plantearse, no obstante, si se mantendrá como criterio para fallos subsiguientes la inapelabilidad de las medidas cautelares previstas expresamente por la Ley Concursal No. 18.387 (v.g., arts. 18 y 23 a 25, 59, 106 inc. 2º, 167 inc. 2º, 209, 225 nums. 5º y 6, 234 incs. 2º y 3º, 244 de la misma).

 

2. Otros supuestos de inapelabilidad o de apelabilidad

Se relevó como inapelable la providencia que tuvo por desistida a una de las partes de una prueba testimonial y que convocó a la consecuencia audiencia de alegatos ([13]).

Es inapelable la decisión que no hizo lugar a la indemnización de daños y perjuicios que causó la rescisión unilateral, dispuesta por la Sindicatura, de diversos contratos de promesa de compraventa en la cual era parte la sociedad concursada (art. 68 num.s 1º y 3º de la Ley No. 18.387). Ello, “Sin perjuicio de entender este Colegiado que, de lege ferenda, sería deseable que el legislador proceda a la ampliación del elenco, incluyendo decisiones similares a la que nos ocupa, vinculadas con el efecto del proceso concursal sobre los contratos.” ([14]).

Es inapelable, atento al “texto cuyo tenor literal no podrá desatenderse (art. 17 del Código Civil) del artículo 252 de la Ley No. 18.387”, la denegatoria de la clausura de un concurso pedida por un acreedor privilegiado:

“Si bien no escapa a este Colegiado que la apelabilidad concierne a la decisión que resuelva las oposiciones a la conclusión del concurso por cumplimiento del convenio o íntegra satisfacción de los acreedores (artículo 211), acorde al art. 252 inc. 2º num.2º de la Ley No. 18.387, la remisión que hace esta norma al art. 211 de la citada Ley debe integrar esta última sinópticamente (art. 20 del Código Civil) con el artículo 212 para el caso al estudio, que legitima para solicitar la conclusión del concurso en caso del cumplimiento del convenio o por íntegra satisfacción de los acreedores, exclusivamente al deudor concursado. Específicamente se amalgama el art. 211 numerales 1º y 2º con el art. 212 de la Ley No. 18.387.

IV) El art. 252 inc. 2º num. 2º de la Ley No. 18.387 considera apelable a la decisión que

resuelve las oposiciones a la conclusión del concurso solicitada por el deudor por supuesto cumplimiento del convenio o eventual satisfacción de los acreedores; eso es lo que explica la referencia que dicha norma hace al art. 211 de la Ley citada y el ensamble que se reclama con el art. 212 de la misma. Excluye como apelables a las decisiones que resuelven las oposiciones a las solicitudes de clausura requeridas por otras partes o interesados diferentes al deudor.

V) Lo expuesto impone concluir que no es apelable la decisión que deniega a un acreedor (en el particular, un acreedor con privilegio especial según no es cuestionado como lo es C. M. I.) la clausura del Concurso por supuesto cumplimiento del convenio o íntegra satisfacción de los acreedores, en virtud de que la decisión que recae sobre las oposiciones a tal solicitud del acreedor (en el asunto a conocimiento, el ahora apelante y quejoso) no se encuentra dentro del ensamble o de las formas de los arts. 211 y 212 de la Ley No. 18.387. No estando su situación en dicho conjunto, la denegación de la clausura del Concurso pedida por el acreedor por alegado cumplimiento del concurso o querida íntegra satisfacción de los acreedores, no encarta dentro de la apelabilidad limitada por el art. 252 inc. 2º num. 2º de la Ley No. 18.387.

VI) Si las peticiones de clausura del concurso por un acreedor por eventual cumplimiento del convenio o satisfacción de los acreedores quedan fuera de los arts. 211 y 212 de la Ley No. 18.387 siendo ajenas a su marco regulatorio, la resolución que decide las oposiciones sobre aquella iniciativa es extraña también al régimen de impugnabilidad apelatoria, que opera solamente para una especial hipótesis referida al pronunciamiento sobre las oposiciones a la iniciativa privativa del deudor (no de los acreedores) conforme disponen expresamente los arts. 211, 212 y 252 inc. 2º num. 2º de la Ley No. 18.387.

El supuesto de los arts. 211 numeral 3º y 213 de la Ley No. 18.387 (suspensión del concurso por diez años de la suspensión del concurso por inexistencia o agotamiento de la masa activa), no está involucrado en el asunto a conocimiento.

VII) Entendiéndose que la providencia de la denegatoria de clausura del Concurso pedida por un acreedor (privilegiado en el caso) por supuesto cumplimiento del convenio de acreedores o satisfacción íntegra de los mismos se encuentra fuera del sistema de los arts. 211, 212 y 252 inc. 2º num. 2º de la Ley No. 13.387, cabe concluir que esta clase de resolución sobre sus oposiciones glosadas “in folios” no es apelable conforme al principio de apelación restringida de las disposiciones concursales (art. 252 inc. 2º de la misma). Estando su hipótesis inhabilitada como apelable, ello animará a rechazar el recurso. ([15])

Tampoco es apelable, la decisión que deniega en el incidente de calificación dar traslado a ciertos acreedores interesados, debido a que conforme prevé el artículo 199 de la Ley No. 18.387, respecto a la tramitación de dicho proceso conexo se emplaza al deudor y a todas las personas que pudieren ser afectadas por la calificación del concurso o ser declaradas cómplices, no pudiendo entonces los acreedores ser parte. La denegatoria de dicho traslado es inapelable, porque no está contemplada como pasible de apelación por el art. 252 de la Ley No. 18.387. “Este Colegiado concluye que atento a la limitación de las providencias apelables, conforme al art. 252 de la Ley No. 18.387 para el proceso concursal, la decisión de marras no lo es. Cabe resaltar que el régimen procesal supletorio previsto del art 253 de la ley 18.387 está consagrado para situaciones que no se encuentren expresamente contempladas en el régimen  recursivo específicamente detallado en la ley concursal” ([16]).

Fue considerada apelable la resolución que había determinado el crédito postconcursal distinguiendo parte del mismo como quirografario y el resto como subordinado ([17]).

 

IV. Algunas cuestiones competenciales

En un caso, en primera instancia y de forma pacífica venía entendiendo un Juzgado de Concursos en virtud de lo dispuesto por el art. 41 lit. “b” de la Ley No. 17.613 y no por el sistema de la Ley No. 18.387 (en el particular, un juicio de Cobro de Pesos en etapa todavía de conocimiento, tramitado en Juzgado Concursal cuando todavía no estaba organizada la competencia concursal conforme a la Ley No. 18.387), en el cual ya había prevenido la intervención del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno. Basado en el art. 12 inc. 3º del Código General del Proceso, que establece que “El tribunal que esté conociendo en un asunto continuará en el mismo hasta su terminación, aunque la nueva norma modifique las reglas de  competencia”, y en el art. 8º de la Ley No. 15.750 que recuerda que “Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un tribunal para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada  la de los tribunales inmediatos superiores para conocer del mismo  asunto en las demás instancias”,  se concluyó que debía mantenerse por la prevención operada y para la segunda instancia, la actuación del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno ([18]).

La competencia en segunda instancia de los Tribunales de Apelaciones, se distribuye según el procedimiento haya comenzado o no antes de la entrada en vigencia de la Ley No. 18.387 (art. 255 de la Ley No. 18.387; acorde al art. 1º de la Ley No. 18.411, la Ley No. 18.387 comenzó a regir a partir de los diez días de su promulgación). Si el concurso comenzó antes de entrada vigor la Ley No. 18.387, la competencia de la Alzada se distribuye entre todos los Tribunales de Apelaciones Civiles por el sistema de asignación aleatoria común o por prevención en su caso (o sea, continúa el sistema de asignación de competencia de Alzada anterior a la entrada en vigencia de la Ley concursal No. 18.387, en virtud de los arts. 255 y 257 de la misma), y no según lo determinado para intervenir en la Alzada por Tribunal especializado acorde al art. 257 de la Ley No. 18.387 más las Acordadas Nos. 7643, 7833 y concordantes. Este criterio ya inveterado ([19]), continúa rigiendo en la actualidad, a pesar de estar transitando la Ley No. 18.387 ya más de una década; lo mismo cuando se trata de un Concurso Civil anterior a la Ley No. 18.387 ([20]).

En un expediente en que se tramitaba la intervención judicial de una sociedad anónima promovida por uno de sus accionistas, se afirmó que el hecho de que el accionista hubiere promovido su propio Concurso ante la Justicia Concursal, y de que por ende no se encontraba sometida a Concurso la sociedad, no habilitaba para cambiar la competencia en segunda instancia de la intervención judicial social como si se transformara la situación en concursal, pasando desde un Tribunal de Apelaciones de otro Turno al de 7º Turno por el sólo hecho de que este último debiera intervenir en los procesos concursales (arts. 257 de la Ley No. 18.387 y Acordadas de la Suprema Corte de Justicia Nos. 7643, 7670 y 7833). No incide el fuero de atracción del proceso concursal (arts. 57 a 62 y 257 Ley N° 18.387), porque éste comprende exclusivamente los procesos de ejecución en los cuales sea demandado el deudor concursado (arts. 57 a 59 especialmente de la Ley No. 18.387), lo cual no se verificaba en el caso. Por tanto, la cuestión quedaba fuera de la órbita de los órganos jurisdiccionales competentes para entender en los procesos concursales. El cambio de competencia que este fuero de atracción provocaba no era en la competencia del concurso, sino sólo en la jurisdicción para entender en juicios contra el concursado (o contra los administradores o directores, etc.) en que sí la competencia se desplaza de los juzgados originarios hacia el juzgado donde está tramitándose el proceso concursal, supuesto que no era del caso porque las medidas eran contra la sociedad no concursada, y no contra el socio concursado ([21]).

 

V. Principio de congruencia

Como en el sistema procesal vernáculo, el objeto de la apelación se circunscribe a los objetos de agravio interpuestos por las partes (en lo que se incluye a la Intervención o Sindicatura), de acuerdo a los arts. 197, 198 y 257 del Código General del Proceso y al art. 253 de la Ley No. 18.387 ([22]).

En un caso se advirtió que a pesar de lo que decía el apelante, la Sede remitente no había incurrido en incongruencia respecto a los hechos sostenidos y cuestionados por las partes, entendiéndose que no se había infraccionado los arts. 197 y 198 del Código General del Proceso (trasladable a los procesos concursales por el art. 253 de la Ley No. 18.387), ya que al haber excluido los créditos hoy impugnados (fs. 66-67 v.) el Juzgado de primera instancia había establecido en su criterio las razones que tuvo para ello. La oposición a la impugnación había sido clara y en más, el sentenciante de primera instancia se había pronunciado categóricamente sobre la impugnación. En un aspecto, para decir que los intereses compensatorios no surgían probados ni se había encontrado su supuesto origen; en otro, expresando que no se había encontrado ligazón alguna de los cheques de la concursada en las relaciones comerciales entre la impugnante F. S.A. y S. S.A. (esta última, tercera en los procedimientos) ([23])

 

VI. Condenaciones procesales

Reafirmando los criterios usuales ([24]), en lo que parece se viene afirmando y se hará práctica inveterada, suele no establecerse condenas especiales en segunda instancia haciéndose salvedad al principio de condenación causídica preceptiva (art. 57 inc. 2º del Código General del Proceso, arts. 250 y 253 de la Ley No. 18.387), cuando se ha entendido que la temática es discutible ([25]).

En ciertas hipótesis se han impuesto las costas por ser simplemente de precepto (arts. 57 inc. 2º del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387) ([26]).

En el caso de sentencias que confirman la resolución de Calificación del Concurso, suele condenarse en costas al apelante perdidoso ([27]).

La condena total en costas y costos ha impuesto para casos extremos de notoria falta de razón del apelante perdidoso ([28]), indicándose que “El que usa un medio legal con conocimiento de su sinrazón y falta de fundamento, incurre en un accionar que, por lo menos, puede calificarse de temerario, y totalmente reñido con la buena fe que debe presidir el debate judicial” ([29]).

En segunda instancia, es preceptivo imponer la condena en costas y costos a quien fue vencido cuando la controversia se tramitó a través de la vía incidental; lo cual se aplica obviamente para el incidente de calificación (arts. 200, 201, 250 y 253 de la Ley No. 18.387; art. 57 inc. 2º del Código General del Proceso). Al ser mandatoria la condenación causídica total, eso un efecto natural de la sentencia y por tanto, no necesitaría hacerse una fundamentación expresa sobre por qué se impone, bastando solamente citar las normas que establecen la obligatoriedad de la condena procesal en costas y costos al perdidoso en la segunda instancia de todo proceso incidental. En todo caso, el apartamiento a dicho principio general sí debería fundamentarse o motivarse especialmente, porque se trata de una situación excepcional al precepto legal. No obstante, la exoneración en costos, o la exoneración en costas y costos total, en la práctica no suele tener mayores problemas ni desarrollos en su fundamentación a la hora de resolver en Alzada las controversias concursales ventiladas por incidente, bastando pacíficamente hacer mención a la discutibilidad del asunto en cuestión (ver “supra” en esta Sección).

La Suprema Corte de Justicia, en una casación sobre un incidente de calificación, anuló la condena en costas y costos dispuesta expresamente en segunda instancia como efecto de la confirmación de la declaración del concurso como culpable, atendiendo a que ésta no se encontraba fundamentada. No impuso sanciones procesales especiales en la casación, atento a esta situación:

“la decisión de condenar al recurrente al pago de las costas y costos del grado resulta totalmente infundada, por lo que colide frontalmente con el deber de fundamentación impuesto al Tribunal por el artículo 197 in fine del C.G.P. La absoluta carencia de fundamentación, como en la especie, es causal de anulación.

…

En el caso, no surge acreditado que la actora haya actuado con la intención maliciosa de perjudicar a la contraparte, presupuesto de fundabilidad de la condena, en consecuencia, la sanción establecida basada en el hecho de ejercitar una recurrencia sin estar asistido de razón, posibilita su revisión en el presente grado casatorio, al no poder entenderse que la parte actuara con ‘malicia que merezca la nota de temeridad’, máxime cuando el propio órgano que lo impone determina que la conducta procesal de las partes fue correcta”.

En definitiva, sostiene la Corte que tiene facultades para revisar en casación si está debidamente fundamentada la decisión de atribuir a una parte malicia que merezca la nota de temeridad y hacerla cargar con todos los gastos del proceso (art. 688 del Código Civil).

En este caso es evidente la falta de fundamentación, porque el Tribunal no hizo el menor esfuerzo en orden a explicitar los extremos en los que basó la condena que le impuso al recurrente.

Ante este escenario, la conclusión es evidente, esa decisión judicial no está debidamente justificada y colide con el deber de fundamentación que impone a los órganos jurisdiccionales el artículo 197 del C.G.P. Por ende, la sentencia debe ser anulada en ese punto.

…La correcta conducta procesal de las partes determina que las costas y los costos de la presente etapa se distribuyan en el orden causado (artículo 688 del Código Civil y artículos 56.1 y 279 del C.G.P.).” ([30])

 

VII. Cuestiones relativas a la naturaleza del Concurso en cuanto a la iniciativa, al haber sido la pretensión del deudor dispuesta tramitar por el canal procesal que correspondía

Cuando la decisión judicial ordenó reencauzar la petición de Concurso Civil (arts. 452 a 471 del Código General del Proceso) de los deudores por el Proceso Concursal Comercial de la Ley  No. 18.387, el Concurso por este último mecanismo continúa como Voluntario porque prevalece la petición prioritaria en el tiempo aunque luego fuere ordenada tramitar como correspondía (arts. 24 num. 3º del Código General del Proceso y 253 Ley No. 18.387); si esta solicitud fue anterior a la de otro acreedor que pidió el Concurso Necesario, por tanto el Concurso debe tramitarse como voluntario y no como necesario ([31]).

No puede plantearse nuevamente por el mismo pretendiente una declaración de Concurso necesario, cuando ésta ya había sido liminarmente rechazada en una oportunidad anterior, porque al respecto había operado la cosa juzgada. “La acendrada y por momentos irrespetuosa crítica que realiza de esta decisión, permite concluir que pretende una revisión de lo ya decidido, por vías no admitidas por nuestro ordenamiento jurídico.” No puede entonces una nueva promoción de Concurso, constituir una oportunidad oblicua para replantear el tema. “La inalterabilidad propia de la cosa juzgada se manifiesta no sólo en la inadmisibilidad de todo cambio de la sentencia, sino también en la inadmisibilidad de todo intento de cambio: un tribunal no puede variar lo decidido; pero tampoco poner el objeto de la sentencia como objeto de su propia decisión, ni admitir que se le proponga, mediante recursos o procesos nuevos, el cambio.” ([32])

 

VIII. Cuestiones sobre legitimación

1. El Síndico como interviniente en el proceso concursal, es un representante del deudor concursado y no es parte en sí

El Juez de primera instancia entendió que el Sr. Síndico no era parte en el incidente, motivo por el cual no le confirió traslado del medio impugnativo movilizado. La labor del Síndico, sin perjuicio de representar al deudor en las instancias que corresponde, es la de un auxiliar de la justicia y su opinión siempre puede ser oída, con base en sus conocimientos técnicos y también por su experticia en los entretelones del proceso concursal ([33]).

 

2. El Escribano como sujeto sometible a proceso concursal (el examen su legitimación activa a la luz de los presupuestos objetivos y subjetivos del Concurso)

Se ha discutido si los profesionales liberales universitarios pueden ser sujetos pasivos de Concurso, y especialmente si éste desarrolla o no “actividad empresaria” (art. 2º incs. 1º y 2º de la Ley No. 18.387), a efectos de determinar si puede ser sujeto pasivo de un proceso concursal. ¿Puede la actividad de desempeño liberal ser tenida como “actividad profesional, económica y organizada con finalidad de producción o de intercambios de bienes o servicios” (art. 2º inciso 2º de la Ley No. 18.387)?

El límite de separación entre la actividad liberal y la comercial del profesional universitario, debe examinarse en analizar si éste se encuentra organizado con cierto tipo de armazón corporativa o empresarial, o si sólo presta una tarea de asesoramiento a diversos clientes en un estudio o bufete común. Será por supuesto cuestión de hecho determinar si la tarea del profesional es meramente liberal o comercial, para lo cual pueden ser criterios demarcatorios el volumen de su trabajo o la naturaleza de la prestación que realiza para sus clientes, pero no necesariamente deben ser parámetros definitivos. Actualmente el Fisco y diversas normas poco menos que obligan al profesional liberal a organizarse como empresa: debe facturar, debe estar inscripto ante los organismos fiscales o administrativos de trabajo y de seguridad social, puede tener subordinados.

En una sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno se había advertido que un Abogado podía ser sometido a un proceso concursal, cuando éste había aceptado tácitamente ser concursado bajo el sistema de la Ley No. 18.387 y no había alegado su condición de deudor civil, porque nadie mejor que el propio deudor concursado para informar sobre su calidad de empresario o no al momento de pedirse su concurso: “negar el carácter de empresario por el solo argumento de ser Abogado no es pertinente, siendo un error de falta oposición puesto que un Abogado podía ser empresario y podía declararse su concurso comercial si no había argumento que desmintiera su realización de actividad empresarial en el concepto del art. 2º de la Ley No. 18.387” ([34]). Pero en el caso puntual de un Escribano se cuestionó esta posibilidad, por los motivos siguientes:

“Manifestó el compareciente que es titular de diversos créditos contra el referido Escribano, aun cuando los mismos pudieran considerarse de naturaleza litigiosa (art. 1764 CC).

Los mismos se derivan de tres escrituras de hipotecas no canceladas en virtud de que si bien los deudores habrían entregado al demandado el importe de las cuotas, el mismo no cumplió nunca jamás con rendirme cuentas, de donde no puedo precisar exactamente si finalmente terminé percibiendo o no el importe de mis respectivos créditos.

…

En cuanto a la cuestión de fondo que se suscita, es de ver que le Ley N° 18.387 establece en sus artículos 4º y 5º lo que se denomina “presupuestos objetivos del concurso”, requisitos que entendió la sentencia dictada que no se verificaban respecto del denunciado.

Estas normas establecen presunciones relativas y absolutas de insolvencia, que deben verificarse, al menos en alguna medida, para que pueda ampararse una solicitud de concurso. 

El art. 1º de la Ley establece: "La declaración judicial de concurso procede respecto de cualquier deudor que se encuentre en estado de insolvencia. Se considera en estado de insolvencia, independientemente de la existencia de pluralidad de acreedores, al deudor que no puede cumplir con sus obligaciones."

Existen, sin embargo, elementos en obrados que permiten sostener que la persona denunciada se encuentra en estado de insolvencia, es decir, se ve comprometido en el cumplimiento de sus obligaciones corrientes.

Así, ha de verse que se han acreditados varios embargos que se han trabado a su respecto (fs. 11/17, art. 4° inc. 2° Ley 18.387).

Obligaciones que, por ende, están más que vencidas por el plazo de tres meses (art. 4° Num. 3°).

Argumentos por los cuales no se coincide con lo decidido en primer grado a este respecto, entendiéndose que se ha probado en forma suficiente infolios, al menos primariamente, el estado de insolvencia que aqueja al Escribano José Pedro Illia Guilleminot.

…

A pesar de ello, no resulta procedente la promoción del proceso concursal solicitado, habida cuenta que no se verifican, en cambio, los denominados “presupuestos subjetivos” para que ello opere.

Estos denominados presupuestos subjetivos, se vierten en el proceso a través de lo que se denomina legitimación causal activa y pasiva respectivamente.

En lo que dice relación con la persona del deudor, se limita la parte actora a manifestar que ejerce la profesión de escribano, sin mayores datos sobre la forma en que la desarrolla o la cumple.

El requisito para que opere la declaración de concurso al amparo de las disposiciones de la Ley N° 18.387, es que la persona del deudor desarrolle lo que se conoce como actividad empresaria.

El art. 2º de la Ley citada determina explícitamente que el ámbito subjetivo de su proceso concursal refiere a “cualquier deudor, persona física que realice actividad empresaria o persona jurídica civil o comercial” (inc. 1º), esto es “actividad profesional, económica y organizada con finalidad de producción o de intercambios de bienes o servicios” (inciso 2º).

Resulta entonces que el art. 2º inciso 2º de la Ley No. 18.387 considera el ámbito subjetivo del proceso concursal centrándolo en la actividad “profesional, económica y organizada con finalidad de producción o intercambios” de quien pide el Concurso. Vale decir que si el proceso concursal es solicitado por una persona física (como en el supuesto a estudio), el tribunal debe atender a qué actividad se dedica profesionalmente o hace de ella su modo de vida, a efectos de establecer si la solicitud debe tramitar por el Concurso Comercial de la Ley No. 18.387 o por el Concurso Civil del Código General del Proceso (art. 452 del Código General del Proceso).

Entiende parte de la doctrina que los profesionales liberales -personas físicas- pueden verse incluidos en este cupo, siempre y cuando desarrollen su actividad profesional con cierto grado de organización empresarial, con forma de empresa y no meramente como atención de sus clientes en un estudio profesional común y corriente (Cfme. Camilo Martínez, Manual de Derecho Concursal y en sus clases inéditas en la Universidad de Montevideo).” ([35])

 

IX. Temáticas relacionadas con la Verificación de los Créditos

1. El acreedor solicitante de un Concurso Necesario, si bien “ab initio” no se le exige verificar su crédito inicialmente antes de la etapa correspondiente (arts.  y 95 a de la Ley No. 18.387), debe ofrecer en su solicitud cierta verosimilitud sobre la existencia de aquél

“En lo que respecta a la legitimación activa del promotor, en el caso resulta ser un acreedor quien, según sus propias manifestaciones estampadas en la solicitud de concurso, es acreedor en tres préstamos hipotecarios, supuestamente autorizados por el Escribano I.. No conoce con certeza si sus deudores hipotecarios han cumplido o no sus obligaciones. Es decir, desconoce cuál es la situación real de las deudas hipotecarias contraídas en su favor, si éstas han sido cobradas por el Escribano I., quien no le ha traspasado dichas sumas o, si sencillamente sus deudores no le han abonado suma alguna.

La ley contempla la legitimación activa de un acreedor para solicitar el concurso de su deudor (art. 6° nral. 2, “cualquier acreedor que tenga su crédito vencido”). Inclusive en dicha norma amplía considerablemente el elenco de legitimados activos para solicitar el concurso.

Es más, la ley no exige la pluralidad de acreedores para decretar el concurso.

Sin perjuicio de ello, al menos debe tenerse cierta certeza en lo que atañe a la existencia y exigibilidad de los créditos denunciados por el acreedor instante; circunstancia que no surge acreditada en autos por el promotor.” ([36])

Esta postura implicó, si se quiere, cierta ponderación y precisión respecto a la línea postulada en la sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno No. SEI 0008-000066/2017, que sostuvo que si no estaba demostrada la impertinencia del crédito blandido para impetrar el Concurso, parecía un exceso de formalismo exigirle la prueba del crédito, cuando no estaba discutida la existencia del crédito del incoante como presupuesto para la declaración del Concurso como necesario (art. 11 Ley No. 18.387); no era pertinente requerirle otra vez que demostrara su crédito mediante una solicitud de verificación temporánea o tardía. Este razonamiento, que se entendió justificado en base a la protección y satisfacción de los derechos sustanciales en los créditos de los acreedores (arts 14 y 25.2 del Código General del Proceso; art. 253 de la Ley No. 18.387), “sin dejar de reconocer la opinabilidad de lo tratado en este caso”, había en el caso concreto ordenado la inclusión del crédito defendido e impugnado por el instante del Concurso necesario en la Lista de Acreedores.

 

2. Puede admitirse a un acreedor verificar su crédito, cuando si bien manifiesta ser acreedor de un tercero recibió para el pago cheques de la empresa concursada

“Si bien T. declara a fs. 570-573 ser acreedor de Z., admite que le fueron entregados cheques de [la concursada] P. S.A., documentos que ahora presenta para su verificación infolios y que a criterio de la Sindicatura tienen sustento probatorio suficiente para ser admitidos, sin perjuicio de la eventual tasa usuraria pactada que no pudo acreditar en la litis (fs. 612 de obrados). En consecuencia, teniendo por suficientemente acreditada la causa de dicho reclamo, se confirmará lo fallado al respecto, conforme a lo dispuesto por el artículo 95 de la ley concursal.” ([37])

 

 

3. El Síndico o Interventor puede incluir en su Lista de Acreedores a los trabajadores sin necesidad de que éstos se presenten en el Concurso a verificar su crédito

 

La Jurisprudencia aseveró que es posible que el Interventor o Síndico pueda incluir en la Lista de Acreedores, aunque no lo hubieren hecho y no promovido juicio laboral, a los trabajadores cuando se poseen los elementos y datos para poder calcular sus créditos; debiendo tenerse cuenta que no hayan prescripto, que sean verosímiles, que surjan de la documentación del empleador y que no existan dudas razonables sobre su origen y legitimidad.

 

“Si bien la doctrina no es unánime en la interpretación del alcance de lo dispuesto en el artículo 101 numeral 1 de la ley 18.387, la Sala se pronuncia a favor de la postura sostenida en autos por la Sindicatura, en cuanto considera que la potestad otorgada por dicha norma permite confeccionar la lista de acreedores incluyendo a quienes solicitaron la verificación de sus créditos y a quienes no lo hicieron, así como verificar a ambos si se encuentran debidamente acreditados, tal como se expresa a fs. 300 numeral 2.2 por la Sindicatura. Si el acreedor omite la verificación, incumpliendo con la carga impuesta por el artículo 95 de la ley concursal, será el Síndico quien tendrá en sus manos recabar la debida información y con ella ingresar el crédito en la lista de acreedores para su verificación. Dicha lista es formulada por el Síndico con la información que pueda obtener directamente o que sea aportada al proceso por los acreedores o incluso el propio concursado. En caso de que el Síndico no cuente con elementos suficientes para ingresar el crédito en la lista que debe confeccionar, el acreedor tendrá la vía de la verificación tardía conforme a lo dispuesto en el artículo 100 de la ley 18.387, o en su caso la impugnación de la lista como ha admitido el Tribunal en determinadas circunstancias, cuando el crédito surge suficientemente probado en la litis.

La Sindicatura cumplió con la determinación de los créditos laborales verificados, sin que surja de la ley una distinción entre créditos concurrentes y no concurrentes a los efectos de la verificación, como pretende el apelante. Se estableció la causa de los créditos laborales que nos ocupan (fs. 116-168). Respecto al despido, el Síndico aclara en su contestación de la impugnación que los trabajadores fueron cesados al cesar la actividad de la empresa concursada, siete meses antes de la declaración de concurso, lo que determina que estuviera configurada la causal de despido mucho antes de la declaración judicial del cese o clausura de la actividad de la empresa, lo que determina el carácter concursal del crédito (fs. 300 vto.-301).

Los acreedores laborales tendrán la opción de verificar sus créditos dentro del procedimiento concursal, promover un proceso de conocimiento ante la judicatura competente en materia laboral o verificar parte de sus créditos en el proceso concursal y los restantes en sede laboral, sin perjuicio de las acciones de ejecución y las medidas cautelares, que serán en todos los casos competencia del Juez de concurso, art. 59.2. (Olivera García). De esta manera el Síndico o Interventor pueden directamente reconocer el crédito, sin mayores demoras para el trabajador, debiendo ajustarse a lo que surge de la documentación laboral y contable existente en la entidad empleadora y a su confiabilidad (Martínez Blanco, Proceso Concursal - Derecho Comercial Uruguayo; http://derechocomercialparatodos.weebly.com/procesoconcursal.html).

La opción de no incluir los créditos laborales en la masa pasiva por no haber dado cumplimiento el trabajador a alguna de las opciones que le concede el artículo 59 de la ley 18.387 (verificación en el concurso o juicio laboral), no parece una solución tuitiva de sus derechos de carácter alimentario, cuando de la contabilidad de la empresa concursada surge su existencia, monto y causa. Por otra parte, los trabajadores en cuestión han comparecido a confirmar la existencia de sus créditos (fs. 388 y ss.), estando de acuerdo con la lista confeccionada por el Síndico. Por lo tanto, obligarlos a verificar sus créditos aparece como una solución excesiva, reñida con los principios básicos del derecho laboral.

Reafirma la posición antedicha, lo establecido en el artículo 62 de la ley 18.387 en la redacción dada por el artículo 1º de la ley 18.593, que dispone en sus incisos primero a tercero que, existiendo recursos líquidos suficientes o bienes fácilmente realizables en la masa activa y siempre que la disposición de los mismos no afecte la viabilidad de la continuación del giro del deudor, el síndico o el interventor, previa autorización judicial. dispondrá el pago anticipado de los créditos laborales de cualquier naturaleza que se hubieran devengado y no estuvieran prescriptos.

En este caso, no será necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia laboral previa que lo reconozca.

La solicitud de pago anticipado podrá ser denegada, total o parcialmente, solamente en los casos en que los créditos laborales no surjan de la documentación del empleador o cuando existan dudas razonables sobre el origen o legitimidad de los mismos.

Matías Pérez del Castillo analiza esta norma indicando que declarado el concurso de una empresa, se prevé el instituto del pronto pago a favor de los trabajadores. El mismo prevé que cuando existen recursos líquidos suficientes o bienes fácilmente realizables de la empresa, y siempre que la disposición de los mismos no afecte la viabilidad de la continuación del giro de la misma, corresponde el pago anticipado (previo a la liquidación del concurso) de los créditos laborales de cualquier naturaleza. que se hubieren devengado y no estuvieran prescritos (art. 62). Por tanto, si la empresa tiene activos suficientes y un trabajador acredita la existencia de un crédito, el mismo se abona sin esperar a la finalización del concurso.

Para ello el crédito debe surgir de la documentación del empleador y no deben existir dudas razonables sobre su origen y legitimidad. Bastando que exista una sentencia laboral que lo reconozca, o aún sin sentencia, que los créditos fueran reconocidos por el empleador...

La reforma citada armoniza con lo dispuesto en el artículo 101 numeral 1º de la ley 18.387, lo que reafirma la posición seguida en la presente, ratificatoria de lo fallado en primera instancia.” ([38])

 

 

4. Debe probarse en forma fehacientemente documentada (especialmente por la documentación contable cierta y segura) la veracidad de los supuestos fondos que se dice, se depositó en la casa cambiaria concursada por cuenta de operaciones financieras. En el caso, que el dinero se encontraba efectivamente depositado en dicha casa

“La suma de U$S 242.647,43 reclamada, es pasible de una doble visión.

Por un lado, excede con creces lo que seguramente debe haber sido el pago normal de una

anualidad de dichos gastos.

En otra mirada, es improbable que una persona que, según surge de autos, tiene un nivel de vida sumamente alto, pueda afirmar, como lo hace en la impugnación que dicha suma de dinero representa los ahorros de toda una vida..

…

No obstante ello, el objeto del proceso incidental que nos ocupa, conforme fue fijado a fs. 75, no es juzgar la responsabilidad civil que cupo o pudo haber cabido a C. S.A. - C. N. o a sus principales como proveedor de servicios financieros ilícitos y supuestamente causantes del perjuicio sufrido por la Sra. J..

No se trata de un juicio de responsabilidad extracontractual en el cual se pueda hacer jugar todo el andamiaje de la protección al consumidor e invocar, como lo hace el apelante, la idea de justicia.

Aquí, de lo que se trata, es de si un acreedor que denuncia su crédito en un proceso concursal determinado, cumple con las especificaciones legales a fin de acreditar, frente al Síndico del concurso, la veracidad de su crédito, para ser incluido en la masa pasiva.

Aquí rigen las normas de la Ley 18.387 y la hipótesis se aleja de la perfilada en el escrito de apelación, que involucra los derechos del consumidor.

El tema ha sido de especial preocupación de la doctrina comercialista, y la posición de este Tribunal, ha sido un criterio amplio o no excesivamente riguroso para apreciar la prueba de su existencia y causa.

A pesar de ello, en el ocurrido, la inclusión del crédito de marras en el pasivo de la concursada no es procedente.

En cuanto a la valoración probatoria del documento agregado a fs. 3, resulta cierto que las normas procesales contenidas en la ley 19.090 trajeron modificaciones y cierta flexibilización en lo que refiere a los documentos privados de que se intenten valer las partes en el proceso jurisdiccional en calidad de prueba documental.

A pesar de ello, no puede menos que coincidirse con la sentencia de primera instancia, en el sentido que el documento de fs. 3, no resulta prueba idónea para acreditar la existencia del crédito.

Este Colegiado ha sostenido, en hipótesis similar a la presente y vinculada con el mismo deudor concursado: Es posible que en base a la relación de confianza que señalan los actores con la firma concursada, se mantuviera esa operativa fuera de la legalidad necesaria a sus efectos, sin mayor documentación, pero dicha suposición no es suficiente para cumplir con la requisitoria legal en materia de verificación crediticia en el concurso, conforme a lo establecido en el artículo 95 de la ley 18.387. (Sentencia 42/19 de fecha 8.5.2019, BJN).

…

Porque el principio que debe regir aquí, no es la protección del consumidor de servicios financieros como la parte débil de la relación jurídica, sino el cumplimiento, de forma razonable y convincente, de las exigencias pautadas normativamente para la inclusión de los créditos insinuados en la masa pasiva del concurso (art. 95 Ley 18.387).

Por otra parte, la aplicación del denominado principio de prueba por escrito que fundamenta el impugnante, y que posibilita trasvasar la regla de la inadmisibilidad de la prueba testimonial (art. 1598 nral. 2 Código Civil)…, igualmente no varía la conclusión a la que arriba el Tribunal.

A pesar de haberse admitido en el presente incidente, sin cortapisa alguna la prueba testimonial ofrecida, los testigos declarantes en autos resultan ser, en general, personas allegadas a la gestión del deudor concursado.

El más alejado de dicha gestión es el Contador Á. E. A. B., a fs. 115, asesor contable externo, quien presentó la documentación que acompañó la solicitud de concurso voluntario, pero que ningún dato relevante aporta referido al objeto del proceso.

N. M. S. M. (fs. 75), hermana del extinto W. S. quien fungía como empleada, cajera del C. N., no conoce los vericuetos del acuerdo entre la acreedora y la concursada.

N. D. C. G., G. de C. N. y que era socio de W. S. en vida de éste y luego pasó a serlo de F. S. (fs. 111) y F. S. B., quien actuaba como Presidente de C. S.A. (fs. 130), resultaron ambos implicados en la maniobra ilícita que dio origen a la intervención de la justicia penal por el manejo de C. N., por lo que la verosimilitud o credibilidad de sus dichos se encuentra seriamente comprometida, por las razones apuntadas (art. 157 C.G.P.).

Por otra parte, tampoco brindaron estos últimos datos certeros que puedan resultar relevantes para el proceso.

En cuanto a la manifestación de que el crédito que nos ocupa fue reconocido por el concursado en su frustrada presentación a concurso voluntario, ello es totalmente irrelevante.

Al evacuar el traslado de la impugnación deducida, la Sindicatura se extiende sobre este punto (v. fs. 36 vta. y 37).

Según expresa: la contabilidad del deudor concursal C. S.A. no es cierta ni segura, ya que los libros rubricados (Diario e Inventario) con las hojas móviles pre o post numeradas correlativamente encuadernadas en piezas no mayores a mil folios o las fichas microfilmadas con las hojas móviles, las que luego de realizarse las registraciones se debieron presentar ante el Registro Público de Comercio a efectos de su intervención, no se ha podido tenerlos aún al día de hoy. La documentación contable que fue incautada y se encuentra en poder de la justicia penal no reúne las condiciones formales que la ley obliga para que la misma sea jurídicamente cierta y segura.” ([39])

 

5. No puede constituirse como acreedor del proceso concursal, fuere como instante o para presentarse a insinuar su crédito, quien habiendo pagado preventivamente a distintos trabajadores queriendo evitar eventuales demandas solidarias o subsidiarias por las Leyes de Tercerización (Nos. 18.099 y 18.251) no fue reclamado en juicio laboral ni fue condenado por sentencia que acogiera un crédito laboral (subsidiario o solidario) contra aquél, ni ha desarrollado las acciones judiciales o de repetición para determinar su calidad de acreedor o codeudor respecto al deudor laboral originario concursado o a serle requerido el concurso

“II) De los elementos de prueba aportados con la demanda a fs. 11-19 v., surge que la AEPSM abonó ciertos reclamos laborales de determinados empleados, atribuyendo algunos de éstos la calidad de empleadora suya a L. S.A. También se probó la existencia de contratos de arrendamiento de servicios por la AEPSM con dicha empresa, con el fin de que ésta proveyera a aquélla de mano de obra para realizar ciertos servicios y tareas (fs. 3-9 v.)

III) No obstante lo expuesto, la promotora de estos procedimientos no ha desarrollado las acciones judiciales para determinar su calidad de acreedor o codeudor respecto a L. S.A. que permitan prospere el concurso, no siendo por tanto de aplicación el art. 6º numerales 2º y 5º de la Ley No. 18.387.

Téngase presente que los trabajadores de L. S.A. (fs. 10) no obtuvieron sentencia laboral que acogiera un crédito contra ésta, ni sentencia que extendiera el crédito laboral conforme a las Leyes Nos. 18.099 y 18.251, en forma solidaria o subsidiaria según su caso contra la AEPSM  en forma.

IV) El espíritu del art. 10 de la Ley No. 18.251 exige que las responsabilidades que se quieran hacer valer por los trabajadores contra su empleadora suministradora de mano de obra y la empresa contratista, deben plantearse involucrando conjuntamente a todas las personas contra las cuales se pretenda exigir el cumplimiento de tales obligaciones en forma solidaria o subsidiaria (ver también los arts. 6º y 7º Ley No. 18.251).

En este caso, no sabemos si la promotora de este Concurso tenía la calidad de deudora solidaria o subsidiaria de la concursada L. S.A., porque ello no surgió asertado de juicio laboral correspondiente.

En instancia de conciliación administrativa sólo se citó a la AEPSM y no a L. S.A. Es más, en las citaciones a conciliación (fs. 26-43), sólo en algunos casos resulta que según los trabajadores, ellos trabajaban para L. S.A. o para L. S.A. y O. S.A. en la AEPSM (fs. 26-26 v., 28-28 v. y 35-35 v., 41-41 v.). En un caso dice una operaria que “trabajé para mg consultores O. en servicio de limpieza, siendo los mismos dueños de L.” (fs. 30-30 v.); y en otro, la trabajadora dice trabajar para “O. S.A.” (sic, fs. 27 v.), tercera en estos procedimientos. En los demás supuestos, los operarios u operarias dicen haber trabajo “en la A. E.” [AEPSM].

Es más, en todas las actas de fs. 11-19 v. surge en todos los casos que la promotora desconoce la relación laboral, y que en la mayoría de ellos el reclamo laboral se plantea directamente contra la AEPSM sin hacer mención que el trabajador o trabajadora era empleado o empleada de L. S.A., salvo en los casos de fs. 13, 13 v., 16 y 19.

V) Mediante resoluciones Nos. SEI 0008-000077/2017 y SEI 008-0000123/2018, este Colegiado sostuvo que no procedía declarar el concurso cuando la parte incoante todavía no tenía un crédito laudado a su favor, siendo todavía hipotético que pudiera tenerlo, por eventuales pagos que tuviere que solventara como pretendido garante de acreedores laborales de la concursada que supuestamente prestaban servicios para la reclamante. Porque ella no tiene sino una expectativa de convertirse en acreedora una vez que así se la declare por una sentencia firme, y mientras ello no surja, no hay certeza jurídica. Si bien se valoró en los dos casos jurisprudenciales citados que el panorama podría indicar que la empresa suministradora de mano de obra no cumpliría con las obligaciones laborales de sus trabajadores pudiendo perjudicar a la promotora contratista, ello debía dilucidarse en instancias futuras que no se habían cristalizado, no pudiendo declararse el concurso necesario con una función meramente preventiva. En particular, la promotora AEPSM buscó una conciliación anticipando un litigio eventual (art. 2147 del Código Civil) respecto a ciertas obligaciones laborales a cargo de L. S.A., pero en realidad nada había por el momento que estableciera la conexión obligacional con esta sociedad.

VI) Aunque teóricamente es cierto que la AEPSM podría subrogarse (arts. 1468, 1472 num. 2º, 1473 del Código Civil) en el crédito respecto a lo que pagó a algunos trabajadores de L. S.A. conforme se ha observado, en aras de prevenir un litigio pero desconociendo la laboralidad (y por supuesto la relación del operario con L. S.A.; fs.11-19 v.), otra vez se recuerda que ese crédito debería encontrarse asertado mediante el reconocimiento judicial correspondiente, en las acciones de recupero de lo pagado contra L. S.A., que determinare la verosimilitud de que hubo subrogación O al menos, encaminado como para poder considerarse de momento un eventual crédito litigioso.

Se dice que L. S.A. habría dejado de prestar su prestación contractual de suministro de mano de trabajo para la promotora ASOCIACIÓN ESPAÑOLA PRIMERA DE SOCORROS MUTUOS en mayo de 2018 (fs. 53) o al menos, eso no fue controvertido por la concursada (fs. 56-56 v.). Sin embargo, del expediente mismo surge que muchos trabajadores dicen que la relación terminó posteriormente, por agosto de 2018 o setiembre de 2018 (fs. 27 v., 29 v., 31 v., 32 v., 34 v., 35 v., 36 v., 37 v., 38 v., 39 v. y 40 v.). Por lo que el dato de fs. 53 (corrección propia a su vez de la afirmación de que había clausurado la concursanda sus actividades por noviembre y diciembre de 2017, fs. 20 v.) no aparece muy claro.

Sigue quedando incierta la condición de acreedor de la AEPSM respecto a la empresa L. S.A., en virtud de que no hubieron hasta el momento juicios laborales concretos contra la última que le comunicaran responsabilidad solidaria o subsidiaria a dicha Mutualista conforme a las Leyes No.18.099 y 28.251; y en aquellos casos en que pagó a supuestos trabajadores de L. S.A. sin reconocer la laboralidad pero queriendo prevenir el litigio, no hay reconocimiento judicial de que operó subrogación, ni trámite judicial para el recupero de ese pago. Todo ello sin perjuicio de lo expuesto en los dos últimos párrafos del Considerando IV.

VII) En las condiciones mencionadas el concurso impetrado no aparece como procedente, o al menos, se revela todavía como prematuro. Todo ello motiva confirmar la resolución en recurso.” ([40])

 

6. Desde cuándo ha de considerarse devengado el crédito laboral para considerarse con privilegio general, a los efectos del art. 110 num. 1º de la Ley No. 18.387

La Jurisprudencia toma el crédito como “devengado” a partir del dato de la realidad de cuándo se adquirió el derecho, estándose para ello al momento en que se generó o nació según sus antecedentes de hecho. Este concepto no coincide con la fecha en que fue demandado ni con la data de la sentencia que lo reconoce, puesto que esta última reconoce el derecho y le establece el correspondiente tratamiento jurídico para el hecho ya acaecido, que es necesariamente preexistente a la demanda y por supuesto, a la sentencia. El crédito se reconoce a la época en que nació; en el caso, puede hacerse reclamado luego de que se terminó la relación laboral y porque no se había pagado en los hechos, pero la cuestión es que en su marco jurídico temporal, se devengaron durante la ligazón de trabajo. Ni la demanda ni la sentencia crean un nuevo dato de hecho ni una nueva situación de derecho al respecto.

“Acorde al art. 110 num. 1º de la Ley No. 18.387, poseen privilegio general “Los créditos laborales de cualquier naturaleza, devengados hasta con dos años de anterioridad a la declaración del concurso, siempre y cuando no hubieran sido satisfechos en la forma prevista en el artículo 62, hasta por un monto de 260.000 UI (doscientos sesenta mil unidades indexadas) por trabajador.” A su vez, el art. 62 de la Ley citada, en su redacción dada por el art. 1º de la Ley No. 18.593, refiere al pago anticipado de los créditos laborales de cualquier naturaleza que se hubieran devengado y no hubieren prescripto; pero no incide en la calificación del crédito laboral presentado para su insinuación.

Importa considerar, pues y a mérito de la Alzada, determinar qué debe entenderse como “crédito devengado hasta con dos años de anterioridad a la celebración del concurso”; especialmente, cuándo debe tenerse que se ha devengado.

Ello importa considerar el término “crédito devengado”, peculiarmente su participio pasivo “devengado”, a la luz del sentido natural y obvio de la palabra en el concepto que le da normalmente la gente (art. 18 del Código Civil). “Devengado” proviene del verbo “devengar”, esto es, “adquirir un derecho a percibir algo”.

El derecho acaece y se adquiere relacionado con un antecedente de hecho que lo genera. Y el hecho generador es un dato de la realidad. Si no se percibe efectivamente puede reclamarse judicialmente. La sentencia reconoce ese derecho, pero en referencia al momento o dato de hecho que lo generó, estableciendo el Derecho correspondiente para el hecho ya acaecido o devengado, sin constituir “ex nunc” una nueva situación de derecho ni crear un nuevo dato de hecho. Por eso la sentencia refiere al derecho reclamado, que fue el generado en base a una situación previa a la demanda. Y eso implica considerar un dato de la realidad que generó el derecho, necesariamente anterior a la reclamación judicial cuya sentencia podrá reconocerlo, pero no hacer devenir un hecho nuevo.

Por tanto, para saberse cuándo el derecho o crédito hubo devengado (no devenido), hay que estarse al momento en que se generó o nació. Una eventual sentencia podrá asignarle una consecuencia condenatoria o jurídica, pero no origina el derecho ni lo crea con el pronunciamiento; sólo lo admite, partiendo de la base de que ya existían. Por tanto, la consecuencia atributiva de la sentencia ordena satisfacer el derecho que es objeto de demanda, lo que presupone que ya tenía realidad antes de ésta. Eso hace entender porque la sentencia condenatoria no crea ni constituye el derecho sino que ordena satisfacerlo.

En el caso de la sentencia condenatoria laboral, el crédito de trabajo se reconoce conforme al tiempo en que nació, o sea anterior a la demanda sin perjuicio de eventuales condenas por derechos generados luego de ésta o a futuro (art. 11.3 del Código General del Proceso), aunque siempre como secuenciales al acaecimiento del hecho generador. Entonces, el crédito laboral se generó o se devengó cuando nació por el sólo ocurrimiento del hecho de que se trabajó, y eso es lo que da el correlativo derecho a percibirlo. La sentencia se limita a cobijarlo, partiendo de la base de que el derecho existía porque el hecho del desempeño de trabajo que lo había originado existía.

III) Como bien dice la Intervención a fs. 40, en el caso a conocimiento: “Los créditos nacieron y se hicieron exigibles, pero la empleadora no los abonó y de allí que fue necesario el accionamiento.

La sentencia no puede tener por efecto hacer nacer un crédito en una época distinta a aquella en la cual efectivamente éste nació, no puede modificar los hechos de forma tal que las diferencias por rubros salariales reclamadas se consideren ‘devengadas’ en un momento distinto a aquel en el cual nacieron y se hicieron exigibles, simplemente porque el deudor no las pagó se hizo necesario una acción judicial.

Lo que debe tenerse en cuenta, entonces, es el momento en que se devengó el derecho, el crédito o la obligación, siendo indiferente para el legislador concursal si hubo una sentencia o no…”

En consonancia con dicho razonamiento y como correctamente resuelve el Decisor de primera instancia a fs. 60-62:

“El argumento de que adquirieron el derecho una vez dictada la sentencia en el proceso laboral, entendiendo que el devengamiento de los créditos se produce luego de dictada la sentencia, retrotrayéndose a la fecha de la presentación de la demanda o bien cuando la misma adquiere la calidad de cosa juzgada, carece de sustento.

…

Los créditos laborales de los acreedores accionantes, no se devengaron con el dictado de la sentencia laboral dictada en el juicio en que los actores los reclaman….

En definitiva, los créditos se devengaron en el momento en que se hicieron exigibles, cuando los mismos nacieron y los trabajadores adquirieron el derecho a percibirlos y esto fue con anterioridad a que la Sentencia del Juzgado Laboral pasara en autoridad de cosa juzgada.

…

… no es con la sentencia laboral que se configura el devengamiento de los créditos, sino que fue con anterioridad, cuando los mismos se hicieron exigibles, por lo que no pueden ser considerados como créditos con el privilegio general que prevé el mencionado numeral 1) del artículo 110 de la Ley Concursal, ya que los créditos surgieron y se devengaron en un plazo anterior a los dos años desde la declaración del concurso –ocurrido el 17 de mayo d 2018- según lo previsto por la norma invocada.”

No se ha discutido en este asunto a conocimiento, lo que exonera de prueba al respecto (arts. 137 y 139 del Código General del Proceso, art. 253 de la Ley No. 18.387), que los reclamos laborales se habían generado en la terminología legal del art. 110 num. 1º de la Ley No. 18.387, en hechos devengados en fecha anterior a los dos años de declarado el concurso el día 17.5.2018 en los autos principales No. 2-50296/2017 (fs. 2-4), en general acaecidos cuando se termina la relación laboral y no fueron abonados ciertos rubros al egreso de los trabajadores.

En el particular, la fábrica de la empresa concursada cerró el 1.8.2013 (fs. 76 v. Fa No. 0002-030725/2014). Ese cierre hizo, al menos, desde esa fecha, exigibles los créditos de los impugnantes. Estamos hablando de hace más de dos años antes del concurso, declarado al 17.5.2018 (v. “supra”). Por tanto, esos créditos perdieron el privilegio general atento al art. 110 num. 1º de la Ley No 18.387, deviniendo quirografarios. 

Este fue el criterio empleado por este Colegiado en sentencias suyas Nos. SEI 0008-000016/2018 y 0008-000091/2016 (esta última en cuanto a que igual obliga a denunciar el crédito para la verificación, a pesar de que tenga sentencia laboral afirmativa y del art. 100 de la Ley No. 18.387).

V) El criterio decisorio en recurso fue el procedente, puesto que se compadece con la recta intelección para el asunto concreto del art. 110 num. 1º de la Ley No. 18.387. Lo que impone mantener la decisión en controversia del grado anterior.” ([41])

 

7. Condiciones en que el Título-Valor presentado en Juicio Ejecutivo puede ser denunciado sin necesidad de verificación, al amparo de los arts. 56, 58 y 100 de la Ley No. 18.387

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º turno asentó el criterio de que no requieren necesidad de ser presentados a la verificación ni demostrar su causa o la relación basal de la obligación, quienes tengan a su favor providencia de ejecución liminar (o en su caso sentencia firme que desestimó las excepciones o defensas) firme ([42]). Sin embargo, en un caso se estableció el límite según si la providencia de ejecución que citaba a excepciones estaba o no firme al momento de la presentación del crédito a la verificación, a la luz de examinar la cuestión de si la demandada se encontraba o no debidamente notificada. En sentencia SEI No. 0008-000122/2019, sin perjuicio de que se mantuvo el criterio como solución de principio, la mayoría entendió que no se había probado por el interesado que la decisión que había ordenado la ejecución y trabado el respectivo embargo hubiere estado bien notificada:

“V) Contrariamente a lo sostenido por la A-quo, cabe consignar en primer lugar, que el trámite seguido en el expediente IUE 2-50874/2017 no es una ejecución, sino un juicio ejecutivo cambiario, motivo por el cual no se aplica lo dispuesto en el artículo 60 de la ley concursal, sino el artículo 57 de la misma.

El artículo 60 establece: “(Prohibición de nuevas ejecuciones y suspensión de las ejecuciones en curso).- Declarado el concurso, ningún acreedor podrá promover ejecución contra el deudor por créditos anteriores a la declaración.

Las ejecuciones que se encuentren en trámite, así como los embargos que se hubieran trabado, quedarán en suspenso desde el momento de la declaración, procediendo su acumulación al concurso.”

Por su parte, el artículo 57 dispone: “(Procesos en trámite).- Los procesos judiciales de conocimiento o los procesos arbitrales contra el deudor, que se encuentren en trámite a la fecha de declaración del concurso, continuarán ante la sede que esté conociendo en los mismos, hasta que recaiga sentencia o laudo firme.

Los síndicos o los interventores, en este último caso con autorización del Juez del concurso, podrán allanarse total o parcialmente a la demanda, desistir de los recursos interpuestos o transar el juicio.

En todos los casos, las costas y costos impuestos al deudor tendrán la calidad de créditos concursales, cualquiera sea la fecha de la sentencia que condene al pago de los mismos.”

El proceso ejecutivo cambiario tiene naturaleza de proceso de conocimiento, tendiente a la formación de un mandato de ejecución (arts. 356 a 360 del C.G.P.), por lo que escapa a la previsión contenida en la última norma transcripta. Además, el mismo se encontraba en trámite a la fecha de disponerse el concurso de la deudora. Como surge de fs. 8 de los obrados acordonados, el juicio ejecutivo cambiario se inició el 21 de noviembre de 2018. El concurso se promovió en fecha 26 de septiembre de 2017 y se decretó en los autos IUE 171-107/2017 en fecha 12 de diciembre del mismo año, según resulta de obrados. Por lo tanto, debía seguirse su trámite hasta la finalización mediante sentencia firme.

VI) En segundo lugar, cabe destacar que es posición de la Sala que la no contestación del excepcionamiento en el juicio ejecutivo, no invalida la aplicación de lo dispuesto en el artículo 100 de la ley 18.387, como se ha manifestado en las sentencia citadas por el recurrente (Cfr. Sentencia No. 86/2016, 94/2017, 20/2018).

Dicha norma dispone: “(Excepciones a la necesidad de verificación).- No requerirán verificación los créditos reconocidos por sentencias judiciales o laudos arbitrales.

Sin embargo, esta circunstancia no exonerará a su titular de la obligación de denunciar el mismo dentro del mismo plazo establecido legalmente para las solicitudes de verificación, con iguales efectos que los establecidos para el caso de falta de presentación de los créditos a la verificación, respecto al derecho a percibir su participación sobre los pagos ya realizados.”

La sentencia liminar del juicio ejecutivo, que adquiere firmeza por falta de interposición de excepciones, es perfectamente válida a los efectos dispuestos por el artículo 58 de la ley concursal. Dicha previsión legal establece: “(Sentencias y laudos firmes).- Las sentencias o laudos firmes, sean éstos anteriores o posteriores a la declaración del concurso, que reconozcan al demandante un crédito contra el deudor, anterior éste a la declaración del concurso, quedarán firmes y el Juez del concurso reconocerá al crédito el tratamiento concursal que corresponda, cualquiera sea la fecha de la resolución.

La misma solución se aplicará a las sentencias extranjeras o laudos arbitrales contra el deudor, pronunciados en el exterior, una vez que las mismas sean reconocidas en el país, de conformidad con lo dispuesto por la ley procesal.”

VII) En tercer término, sin perjuicio de lo antedicho, cabe indicar que del expediente de Juicio ejecutivo IUE 2-50874/2017 no surge que la sentencia que dispuso la traba de embargo en el juicio ejecutivo y la citación de excepciones de la deudora posteriormente concursada, fuera notificada en legal forma (fs. 13-17).

El testimonio agregado a fs. 38 a 41 vto. de estos autos con el escrito de apelación, es absolutamente extemporáneo (arts. 117, 118, 119, del C.G.P.) y no se contrasta con la documentación original a la que refiere y que debió en todo caso figurar en el expediente respectivo, atento a la fecha en que dicho certificado notarial se expide, 9 de abril de 2019, la que coincide con la fecha en que se deduce recurso de apelación en obrados (fs. 41 vto. y 50).

En consecuencia, no se ha acreditado que la sentencia liminar dictada en los autos de juicio ejecutivo cambiario se encuentre firme, de manera que sea pasible de la presentación en el concurso sin necesidad de verificación, como pretende la acreedora.”

La minoría entendió en Discordia que la providencia liminar de juicio ejecutivo se encontraba firme por haber sido notificada en forma idónea, según no habían controvertido las partes y acorde a los datos que surgían del expediente:

“I) La decisión apelada rechazó el crédito denunciado en Concurso, documentado en cheques presentados en proceso ejecutivo, desestimando la impugnación y mandándolo a una eventual denuncia o en su caso verificación tardía.

Este pronunciamiento se adhiere a la antigua y formalista, sin base de texto legal, posición que no admite el título valor presentado en juicio y asertado judicialmente, so pretexto de que no se acredita su causa.

Creemos que en este caso a conocimiento debe admitirse el crédito cuestionado, acorde a la tradición jurisprudencial que hemos mantenido desde la Resolución de nuestro Tribunal No. SEI 0008-000086/2016.

El Tribunal tiene ya posición consolidada en que los créditos asertados judicialmente, entre ellos los de títulos valores presentados en juicio ejecutivo cuya providencia liminar quedó firme (arts. 353 a 361 del Código General del Proceso), no necesitan verificación conforme a los arts. 58 y 100 de la Ley No. 18.387; esta última, norma que no admite distinciones al respecto. Basta pues que sean denunciados sin necesidad de verificación, para incorporarlos a la masa pasiva.

II) De acuerdo a la sentencia en recurso, al tiempo en que se decretó el concurso el proveimiento de embargo y excepciones no estaba todavía firme (fs. 34 v.-35, dossier No. 171-107/2017). Pero acorde al impugnante, había quedado el crédito firme al 30.5.2018 (fs. 1 v. id. exp.). Aparentemente, esto no fue desmentido por el Interventor (fs. 7 ibid.). Entonces, no está controvertido que la ejecución de los cheques se encontraba laudada judicialmente en el juicio ejecutivo cambiario correspondiente

Las resultancias de este expediente No. 151-107/2017 y del expediente No. 2-50874/2017 permiten corroborar que los cheques presentados a ejecución en el último dossier tenían providencia liminar de trámite y acogimiento firme, en apoyo a lo sustentado:

a) El crédito se denunció al 7.8.2018 (fs. 3 v- expediente No 151-107/2017), y no se controvirtió que se hizo en el término para la presentación a verificar créditos (art. 94 Ley No. 18.387);

b) El decreto liminar que en juicio ejecutivo ordenó la ejecución y citación de excepciones de la concursada tuvo como data el 22.11.2017 (fs. 9 dossier No. 2-50874/2017);

c) Dicha providencia fue notificada al deudor concursado el 15.5.2018 (fs. 38-41 v., esp. fs. 41 Fa. No. 171-107/2017), correspondiendo a lo oficiado mediante recaudo respectivo No. 1182/2017 de la Sede actuante (fs. 11 Fa. No. 2-50874/2017 y 38 Fa. No. 171-107/2017);

d) Cierto es que el original de esta notificación no aparece en el expediente de juicio ejecutivo cambiario No. 2-50874/2017. Tampoco consta registrada la actuación en el sistema informático de Consulta de Expedientes. Nos enteramos de ella por su agregación en testimonio notarial con la apelación de la providencia en abordaje (fs. 38-41 v. y 42-44 Fa. No. 171-107/2017). Pero contundente también es, que la presentación de este testimonio (aunque irregular, porque se presentó con la apelación -fuera de oportunidad, art. 253.2 del Código General del Proceso y art. 253 de la Ley No. 18.387- en el expediente No. 171-107/2017, y no aparecen las actuaciones originales respectivas en el juicio ejecutivo cambiario No. 2-50874/2017), en cuanto a su agregación, su verosimilitud y su contenido, no fueron reprochados ni discutidos por la Intervención. No hay razón pues, para que este Colegiado desconozca estas actuaciones;

e) Acorde a los arts. 92 a 96 más 354 y 355 del Código General del Proceso, el crédito de los cheques estaba reconocido judicialmente y en autoridad de cosa juzgada formal (los arts. 58 y 100 de la Ley No. 18.387 no la excluyen porque no hacen distinciones sobre si la firmeza es formal o sustancial), firme y reconocido para su ejecución, al 30.5.2018;

f) Cuando el crédito fue denunciado al 7.8.2018 (ver literal “a” de este Considerando), ya se encontraba laudado y aceptado judicialmente, por sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva firme.

III) En conclusión: el crédito presentado debe tenerse por cierto sin necesidad de verificación, habiendo sido denunciado en forma, porque goza en juicio ejecutivo de providencia inicial de ejecución que quedó firme, según lo demostrado. El crédito en mi concepto, debería incluirse en la Lista respectiva como quirografario en cuanto al capital, y subordinado en cuanto a los intereses, costas y costos, tal cual lo solicitó el denunciante atento al principio de congruencia (fs. 3 y 26; arts. 197, 198 y 257 del Código General del Proceso, más art. 253 de la ley No. 18.387).”

 

8. Presentación de cheques y títulos valores en general, y su correlación con la causalidad

Continuando con la línea abierta desde la Resolución SEI No. 0008-000020/2018, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno mantuvo su línea en cuanto a que es suficiente con la indicación de la causa del crédito para proceder a su verificación concursal, sin que se requiera una prueba acabada y plena de su existencia, sino bastando una serie de indicios, concordantes y conducentes a señalar dicha existencia ([43]).

No obstante, se exige que la verificación de un crédito posea al menos, cierto grado de verosimilitud. “Esto es, que surja de los elementos aportados una convicción cierta y comprobable objetivamente, de que la relación comercial entre las partes existió y que como fruto de dicha relación se originó el crédito cuya verificación se pretende. Tal como lo ha sostenido este Tribunal, se requiere una prueba sumaria, que puede asimilarse a la requerida en sede de medidas cautelares.  (S. 73/2018)”. No sirve expresar haberse vendido productos o servicios y que por ello se entregó, por ejemplo, un cheque de pago diferido, porque no es indicador del crédito ni como prueba del mismo, la mera presentación de dicho Título-Valor. Se requiere el aporte de cualquier medio probatorio que permita establecer la conexión causal entre el documento y la relación causal. Ante la orfandad probatoria, no se puede amparar la impugnación ([44]).

Se ha denegado la acreditación de la causalidad u obligación basal respecto al título, cuando no existe una coincidencia entre las cantidades de los cheques y las facturas presentadas, argumento que milita para no encontrar entre ellos alguna causalidad o conexión basal:

“En realidad, no surge una relación ni una causalidad necesaria entre dichos cheques expedidos por TIENDA RIVIERA S.A., con las compraventas entre FORTER S.A. y SABAFOX S.A. No está probada por su sola presentación, la relación causal entre dichos títulos valores de la concursada TIENDA RIVIERA S.A. con la vinculación obligacional que liga a FORTER S.A. con SABAFOX S.A., no cumpliéndose por el acreedor insinuante lo que debía éste o su representante demostrar (arts. 95 nums. 1º y 2º más 253 Ley No. 18.387, arts. 137 y 139 Código General del Proceso). Eso, con independencia de la cuestión sobre están o no conformadas las facturas a nombre de SABAFOX S.A., o de la discusión sobre el valor probatorio de las facturas electrónicas. Tampoco existe una coincidencia entre las cantidades de los cheques y las facturas presentadas; otro argumento que milita para no encontrar entre ellos alguna causalidad o conexión basal.

III) En cuanto a la factura electrónica impresa No. A0000134 de fs. 19 por un concepto supuesto de “intereses ganados” por U$S 3.540,44, figurando como destinataria de la factura electrónica TIENDA RIVIERA S.A. (no vinculada al sistema de facturación fiscal electrónica, según no es discutido y se releva de prueba -arts. 137 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387-), el origen de tales acrecidas no fue acreditado, malgrado el presunto acreedor afirme que refiere a la refinanciación de cheques librados por la concursada por U$S 36.000 que figuran en el recibo de fs. 32, y de un total de U$S 48.000 eventualmente resultante de sumar ciertos montos conforme dice a fs. 97 v.. Todo eso tiene respaldo en los meros dichos del acreedor, pero no alcanzan siquiera para evidenciar la certidumbre de tales créditos. En rigor, FORTER S.A. no aportó probanza alguna que acreditara con plausibilidad la causa de los intereses de la factura No. A0000134 de fs. 19.  Por lo que tampoco se cumple al respecto con lo edictado en el art. 95 num. 1º y 2º de la Ley No. 18.387, ni con los arts. 137 y 139 del Código General del Proceso (aplicables por el art. 253 de la Ley No. 18.387).

Como no surge el origen de tales intereses, la sola expedición de una factura electrónica por ello no basta para asentar ni probar (conformada o no), que allí existe una obligación de la concursada.

IV) En cuanto a la factura electrónica impresa a fs. 18 para TIENDA RIVIERA S.A. por compraventa de mercaderías y por U$S 2.160,36, ella fue admitida por la Sede de primera instancia verificando el crédito como quirografario y con derecho a voto en la suma de $ 62.417,12 (fs. 137-138, 139 y 140). Sobre lo cual no recayó agravio, y por ende nada se dirá sobre el tema.” ([45])

En cierto litigio, el postulado como acreedor “A” era esposo de la titular “D” del paquete accionario de la sociedad concursada “B”, y yerno de su Director “E”. Había “A” impugnado el crédito por sí y en representación de una sociedad tercera “C”, indicando que “parte del referido crédito corresponde a sí mismo, a título personal, y parte corresponde a la firma que representa en su calidad de Presidente de Directorio, “C””. Aunque cuando se hubo insinuado el crédito, había presentado “2 vales por préstamos entre “A” y B””, o sea que ambos vales habían sido liberados a favor de “A” y no de “C”. Estos valores fueron librados por la concursada “B” cuya titular era su esposa “D” y su Director, el suegro “E”. El Concurso fue declarado en fecha posterior a la expedición de dichos vales. Sin perjuicio de estas “relaciones clara y profundamente imbricadas con los intereses del deudor concursado”, y de que estas vinculaciones por sí no permitían “por el momento” afirmar que los vales hubieran sido falsificados materialmente, se precisó que en el caso no se había advertido ni evidenciado una verdadera conexión causal unívoca entre dichos vales y los supuestos préstamos o movimientos que se aducía por “financiación de pago de tropas vencidas a la fecha” y “pre-financiación de exportaciones”. Ello animó a desestimar la impugnación, no obstante la posibilidad de una posterior verificación tardía de los créditos que se habían insinuado, que inclusive podría reperfilar su eventual calificación; todo ello aunque la Sindicatura había entendido que la causa de los créditos estaba probada y que “corresponderá verificarlos tardíamente como créditos quirografarios”. Por ende, se mantuvo la no inclusión en la Lista de Acreedores de los créditos impugnados “in folios”. “Todo ello sin perjuicio de una verificación posterior tardía (art. 99 de la Ley No. 18.387), que permita en su caso y por quienes corresponda, replantear la temática sobre los créditos ventilados con mejor propiedad y elementos de juicio.” ([46])

 

9. El crédito y su facturación electrónica

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º turno ratificó el valor de la factura electrónica para demostrar la causalidad del crédito, aunque no esté conformada: “En relación al valor de la factura electrónica, este Colegiado ya ha adoptado posición en cuanto a su aceptación para acreditar el crédito concursal, cuando se reúnan los extremos requeridos por la doctrina para ello (Cfr., Daniel Martínez Vigil ”Aproximaciones a la verificación concursal de la factura electrónica”, p. 443-462; Daniel Hargain “Verificación de créditos emergentes de facturas electrónicas y facturas no conformadas”, p. 463-472. Estudios de Derecho Concursal Uruguayo Tomo VI, UM 2019).” ([47])

La factura electrónica es un documento idóneo para conocer una relación con obligaciones preexistentes sin necesidad de que sea conformada, especialmente cuando la concursada no estaba incorporada al sistema de facturación electrónica. No obstante, deben estar rodeada de ciertos hechos inequívocos o de elementos de las circunstancias del caso que permitan inferir que hay una vinculación entre dicha factura y una operación con una efectiva y existente operación basal de compraventa de mercaderías.

“No fue controvertido, y exime de prueba (arts. 137 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387), que la concursada E S.A. no se encuentra incorporada al sistema de facturación electrónica de la Ley No. 18.600 y del Decreto del Poder Ejecutivo No. 36/012.

III) Este Tribunal ha asentado el criterio de que tanto la factura no conformada como la factura electrónica hacen principio de prueba documental (art. 146 del Código General del Proceso y art. 253 de la Ley No. 18.387) respecto a la causa de obligaciones cuyo crédito se presenta a la insinuación, en la medida de que alrededor de ellas se constituyan ciertos elementos de hecho o presuncionales que permitan advertir la verosimilitud del crédito postulado (sentencias Nos. SEI  00008-000037/2017, SEI No. 0008-0000130/2018, SEI 0008-000014/2019, SEI 0008-000040/2019, 0008-47/2019, 0008-48/2019 y tantas otras). Sin embargo, es menester precisar ciertos criterios de admisibilidad de las facturas electrónicas como comprobantes de los créditos que se insinúen a través de ellas para determinar su idoneidad a efectos de su incorporación en la Lista de Acreedores; especialmente respecto a los deudores concursados que no se hallan incorporados al sistema de facturación electrónica.

IV) El documento impreso de factura electrónica, como la factura no conformada, deben estar rodeados de ciertos hechos inequívocos o de elementos de las circunstancias del caso, que permitan inferir hacia un mismo sentido (sentencia No. 190/2014 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno) una conexión convictiva entre la factura (en el caso, electrónica y cuyo impreso no está conformado respecto a una persona que no estaba en el sistema de facturación electrónica; fs. 12) que se presenta, con una efectiva y existente operación basal de compraventa de mercaderías (sentencia de nuestro Colegiado No. SEI 0008-000130/2018). Menester es observar que en este sentido, el imperativo de interés de vincular la presentación de la factura electrónica no conformada como prueba de una obligación comercial basal, o sea la carga probatoria de demostrar la verosimilitud del crédito que se informa por insinuación de aquel documento con un negocio preexistente (art. 95 nums. 1º y 2º de la Ley No. 18.387) corresponde al propio supuesto acreedor, conforme a las reglas generales (arts. 137 y 139 del Código General del Proceso; art. 253 de la Ley No. 18.387). No se invierte sobre la Intervención o la Sindicatura, la carga de la prueba negativa de demostrar que el crédito no existe, ni una suerte de imperativo positivo de probar que existe el crédito insinuado. El artículo 557 inc. 3º del Código de Comercio establece que no siendo las facturas reclamadas por el comprador dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo de artículos de género, se presumen liquidadas las cuentas (entre comprador y vendedor). Esta norma, sin embargo, tiene como presupuesto que la factura hubiere sido ofrecida al deudor (carga que reclama al acreedor comprobar). No establece que el hecho de no reclamarse una factura o el hecho de no haberse entregado una en diez días, significa por sí dar por probado que existía una relación causal obligacional por compraventa de mercaderías. Porque el hecho de que no se haya reclamado una factura puede interpretarse tanto como que se renunció a ella, como también que no existió nada entre las partes. Ambas posibilidades se neutralizan entre sí, por lo que la situación debe analizarse a la luz de otros elementos que prueben el negocio basal. Lo que destruye la suposición de que la presentación de una factura comercial no conformada ni firmada al concurso (eventualmente impresión de una factura electrónica) supone “per seipsum” que fue aceptada en su momento tácitamente por el deudor concursado. La circunstancia de esgrimir tal clase de documento en la solicitud de verificación, tampoco significa por sí sólo que no hubieren sido en su oportunidad observadas y por ende asumidas. El hecho de que no aparezca documentada o registrada de alguna forma la operación de mercaderías en los libros de la deudora concursada, o que en juicio no fuera presentada información al respecto, por la razón que fuere (fuere porque el deudor no la documentó ni registró, fuere porque la Intervención, Sindicatura o la persona concursada no presentó en juicio los libros o documentación comercial de la deudora que permitiera hacer el cotejo), tampoco alcanza para tener por probada la existencia de la obligación porque nos encontramos ante el mismo dilema: no sabemos si la obligación basal de compraventa de mercaderías existió o no existió.

De la documentación ofrecida por el acreedor nada de ello podría surgir (sin perjuicio de que lo propuesto fue observado por la Intervención; fs. 82 en audiencia respectiva y 96-96 v. en alegatos).

Y por el hecho simple de que no se exhibieran los libros del deudor aunque le fue requerido por el acreedor (en este caso en estudio, se requirió por el impugnante la exhibición de los libros de comercio de la concursada -fs. 41- y fue proveído de conformidad a fs. 78- sin presentarse -fs. 82-), no se infiere de ello que hubiere existido una compraventa de mercaderías en alguna forma, ni que se hubiere ocultado información al respecto. La omisión en presentar los libros por el deudor no importa por sí un reconocimiento inconcuso de la existencia del crédito del acreedor, sino que permite establecer una presunción simple que puede ceder en contrario (arts. 168 del Código General del Proceso, arts. 192 inciso último del Código de Comercio, arts. 1600 a 1606 del Código Civil) cuando no se posee otros elementos que la afirmen.

Se advierte que en el caso a conocimiento no surge que el deudor hubiera reconocido la deuda, ni que la hubiera presentado en su relación inicial conforme al art. 7º num. 3º de la Ley No. 18.387 (surge a fs. 3-5 que el concurso fue declarado voluntario -decreto de la Sede remitente No. 279/2017 en el expediente No. 2-37642/2017, cuyo testimonio obra a fs. 3-5). A diferencia de lo que este Colegiado ha aceptado para mostrar la verosimilitud del crédito (sentencia No. SEI 0008-000102/2016 nuestra). Esta ausencia no permite tener por demostrado el crédito blandido. Tampoco encontramos que la factura fuere conexa a cheques de terceros supuestamente utilizados como medio de pago para cancelarla en su momento aunque devueltos por falta de fondos, porque sólo se dice sin más que se trataba de cheques de terceros (G. S.A.) y como bien sostiene la Intervención, “La insinuante no ofreció en estos autos prueba alguna respecto de la afirmación formulada en el #2.2 del escrito de insinuación en cuanto a que la factura presentada en estos autos habría quedado incluida en una serie de facturas canceladas por cheques de pago diferidos de G. S.A. devueltos por falta de fondos” (fs. 29); amén que no surgen aportados tales eventuales cheques en obrados. Tampoco tiene por qué la Intervención la carga de desconocer la autoría de la factura (eventualmente al socaire del art. 173 del Código General del Proceso), cuando no fue ésta expedida por el deudor, sino que es un documento creado por el acreedor (contra fs. 113-113 v.).

Por ende, debemos advertir qué conexión le resta a la factura electrónica cuyo impreso obra a fs. 12, ante la circunstancia de que no tenemos elementos fácticos que le permitan por sí sola demostrar que tenía por causalidad un negocio, y ante el dato no controvertido de que el deudor no estaba registrado en el sistema de facturación electrónica.         No es cierto que la factura electrónica prueba por sí sola la causa de la obligación sin necesidad de estar conformada (contra fs. 114), si no tenemos certidumbre de si llegó o no al presunto acreedor, o si éste tuvo conocimiento de ella de algún modo fehaciente. Máxime cuando hemos visto anteriormente, que no surge por ningún lado la prueba de la verosimilitud del crédito. Reglamentando el marco normativo sobre documentación y firma electrónicas de la Ley No. 18.600, el Decreto del Poder Ejecutivo No. 36/012 dispone en su art. 8º que el emisor electrónico debe: a) remitir al receptor electrónico el comprobante fiscal electrónico que respalda la operación, a través de medios electrónicos; b) entregar al receptor no electrónico, una representación impresa del documento fiscal electrónico que respalda la operación (ver también art. 5º del Decreto No. 36/012). En este sentido, si bien se presenta un impreso de factura electrónica a fs. 12, la acreedora no demostró (carga que le incumbía -arts. 137 y 139 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No. 18.387) que efectivamente la supuesta factura electrónica emitida por T. S.A. hubiera sido aceptada por la Dirección General Impositiva (no surge de obrados ninguna información al respecto), ni que E. S.A. hubiera recibido una factura impresa del documento fiscal electrónico que respaldaba la operación. ([48])

Se ha advertido la causalidad entre los títulos valores y las facturas aun cuando no sean contemporáneas, si el cotejo permite la aproximación dentro de las circunstancias de cada caso.

“V) En cuanto al fondo del asunto, surge de infolios que se acreditó la existencia de un cheque devuelto por falta de fondos en fecha 13.6.2018, expedido por la concursada FINEVA, agregado a 21, por la suma de $ 132.050.

De las facturas agregadas, emerge un saldo impago de facturas por un monto de U$S 56.260.

El cheque es de fecha 18.1.2018 y parece cotejarse con la factura de fs. 15 en su cantidad, si bien la fecha de la factura es del 20.4.2018.

El remito correspondiente es de fecha 9.8.2017 y coincide con la mercadería declarada.

Tal como se observa, la fecha de libramiento del cheque, no parece relevar contemporaneidad con las facturas y remitos acompañados.

Examinadas atentamente las facturas referidas, se observa que las que lucen a fs. 17 y 19 por montos de U$S 34.510 y U$D 21.000 respectivamente son de fecha 20.4.2018, pero los remitos confeccionados por S. LTDA., son del 28.9.2018 y 31.10.2017 respectivamente (fs. 18-20).

A fs. 22 figura un documento de Carta Instrucción del 7.2.2018, donde se reconoce la deuda, autorizando por parte de F. (concursada) a que la tercera en estos procedimientos, C. U. cuya relación con la concursada F. S.A. se desconoce, proceda a retener el precio del contrato de compraventa de poroto 1018678 abone a L.  -acreedora impugnante -, las sumas objeto de retención.

El referido documento privado, no ha sido desconocido en las etapas previstas legalmente, por lo cual podemos tener por auténtico su contenido.

Es dable asimismo consignar que la concursada, al presentarse a solicitar la declaración de concurso, a fs. 8-9 del expediente concursal, reconoció la existencia de los créditos referidos, aunque se observa que por el crédito de U$D 56.260 se admitió algo más de U$S 55.510 dólares, según no aparece controvertido (fs. 81 vta. impugnación).

La mercadería facturada y la que luce en los remitos coinciden, como reconoce al Interventor a fs. 53.

También coincide el importe del cheque con la facturación respectiva, extremó también reconocido por la Intervención (fs. 53 vta.).

Ergo, aunque las facturas sean posteriores en el tiempo y todas del 20.4.2018, aparecen como una regularización fiscal de las operaciones realizadas entre ambas empresas.

La facturación hecha a S. (fs. 68-73, según no se probó en contrario, responde a la relación existente entre este último y L., de quien el primero es transportista. Si bien existe diferencias entre las remisiones y las facturaciones a S., las mercaderías e importes coinciden.” ([49])

 

10. El cuestionamiento de una hipoteca en ocasión de la impugnación del crédito garantido por la misma

Se ha cuestionado si en ocasión de la impugnación de un crédito por un acreedor puede discutirse la validez de un negocio de préstamo hipotecario (del cual se reprochaba que era simulado), negocio que cuenta con garantía real y privilegio especial. Este tema se planteó en las sentencias Nos. SEI 0008-0000080/2019 y SEI 0008-000133/2019 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno.

En la posición mayoritaria, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno entendió por la negativa que:

“El Oficio no le prestó atención a ciertas resultancias de prueba, en particular a la omisión de W. SA, a pesar de haber sido intimada al efecto, de acreditar la tenencia y transferencia bancaria de a la institución financiera que fuera, de los fondos supuestamente prestados. Ni W. SA, el Sr. Q., ni F. SA (Sociedad perteneciente supuestamente al mismo Sr. Q.), acreditaron siquiera la tenencia de una sola cuenta bancaria, menos aún con fondos suficientes para prestar los U$S 600.000 del préstamo hipotecario (en fecha concomitante con la hipoteca) y menos aún que dichos fondos hubieran sido efectivamente transferidos a la concursada P. SA. Le agravia porque la aceptación de esa hipoteca y préstamo que la sustenta como negocios reales, supone que los únicos bienes que pueden albergar la posibilidad de algún tipo de recupero para sus créditos, serán absorbidos totalmente por la referida hipoteca y sus intereses. El otro bien de la Concursada, un apartamento en Punta del Este, no solo tenía una hipoteca (esta sí real) en el Banco B., sino que además tiene una abultada deuda de muchos años por gastos comunes, por lo cual seguramente nada quedará. La concursada P. SA no tenía otros bienes realizables, más que un automóvil usado y algunos créditos, todos de ellos absolutamente incobrables. El Síndico verificó el crédito y la hipoteca de W. SA porque estaba consignada en escritura pública. No obstante, dejó constancia del carácter sospechoso o dudoso de este negocio (fs. 22). Luego de toda la prueba producida, el Síndico, al alegar de bien probado, realizó un prolijo y enjundioso análisis de la prueba rendida en autos (fs. 272-280), concluyendo que ha existido falsedad ideológica, o sea que, en su concepto, ni el préstamo ni la hipoteca son reales.

IV) Este Tribunal, conforme se anunciara, comparte el planteo formulado infolios por los apelantes, en el sentido que, examinada la prueba aportada al incidente tramitado, puede concluirse sin hesitaciones, que el crédito hipotecario, calificado  como privilegiado, emanado de préstamo hipotecario constituido por W. S.A. con P. S.A. -deudor concursado-, en Montevideo, el 9 de agosto de 2016, autorizado por la Escribana N. N. A., por la suma de dólares americanos seiscientos mil (U$S 600.000), por el cual P. SA constituye primera hipoteca a favor de W. sobre el bien inmueble Unidad local depósito Numero SS101, Unidad local comercial 001, Unidad local comercial 002, Unidad apartamento 101, Unidad apartamento 201, Unidad apartamento 301, Unidad apartamento 401 y Unidad apartamento 501, que forman parte del edificio de Propiedad Horizontal ubicado en Montevideo, zona urbana, padrón 86757, formalizado en escritura pública cuyo testimonio luce a fs. 7 y ss. IUE 41-96/2017, tiene serios visos de ilegitimidad. En mérito a ello, corresponde excluir dicho crédito de la lista de acreedores de P. S.A.. La mayoría estableció que además de los serios indicios relevados -que no atañe a la ilegitimidad o legitimidad del crédito- el elemento fundamental o la piedra de toque para entender que la mentada operación fue fraudulenta, pergeñada en perjuicio de los restantes acreedores, emana del hecho de que, de la prueba producida, no se logra justificar el movimiento de dinero resultante de la operación antedicha. El elemento fundamental o la piedra de toque para entender que la mentada operación fue fraudulenta, pergeñada en perjuicio de los restantes acreedores, emana del hecho de que, de la prueba producida, no se logra justificar el movimiento de dinero resultante de la operación antedicha. No figura ningún movimiento o transferencia de dinero bancarios, ni de salida ni de entradas por dicha operación, sea de cuentas de la sociedad hipotecante, o sea de la deudora hipotecaria. La Escribana actuante consigna en la escritura que el monto del préstamo “se recibieron antes de este acto”. Mas no existe rastro alguno de ese préstamo en las contabilidades respectivas, resultando hartamente improbable que tal cantidad de dinero (seiscientos mil dólares) se manejara en efectivo entre los contratantes. Los otorgantes pusieron sumo cuidado en dotar de legitimidad a la operación, en lo atinente a la sociedad hipotecante, como su estado de situación patrimonial, resolución de la asamblea de la sociedad, declaración de debida diligencia, etc. Pero como bien sostienen los apelantes, “del dinero y su paso por F. SA o W. S.A. o el Sr. Q., o por alguna institución financiera, no hay el menor rastro en el expediente”.  La postura del Síndico fue de expectativa, pero se extrae de sus comparecencias en el expediente, que la operación perpetrada le resultó desde el inicio sospechosa, en un panorama general de P. S.A. y sus adalides Z. - S., teñido de fraude, con “muchas cosas raras” según las palabras del Síndico al formular su alegato en el presente incidente.  Sostuvo en dicha instancia procesal, la Sindicatura: “El inmueble de Br. Artigas se hipotecó por un valor aproximado (unos U$S 600.000 dólares) al Sr. Q., quien adquiere, a tales efectos, una S.A. llamada W.. Esto se hace 120 días antes de solicitar el concurso. Desde el primer momento me pareció dudosa la situación, pero me rendí ante una escritura pública”. (v. fs. 269 de autos). Sostiene la Dra. Beatriz Tommasino, que, mal grado la existencia de escritura pública, para cuya declaración de nulidad deberá seguirse por la Sindicatura o por quien esté interesado en ello, el juicio ordinario correspondiente, nada impide que se declare la nulidad de la escritura pública formalizada, exclusivamente y a los solos efectos de la exclusión de dicho crédito en el pasivo concursal, en virtud de los serios indicios de fraude y simulación existentes y acreditados infolios. El alcance de las decisiones que se dictan “incidenter tantum” no es definitivo. Enseña prestigiosa doctrina, aludiendo a los límites objetivos de la cosa juzgada, que "El objeto del fallo es la concreta decisión sobre la demanda propuesta en juicio" y por lo tanto, "... numerosas cuestiones de hecho y de derecho que el juez ha debido examinar para decidir la causa, las cuales han representado el camino lógico recorrido por él para llegar a la conclusión...pierden importancia una vez que ha pronunciado su decisión", de lo que se concluye que "Conviene recordar que, de ordinario, las cuestiones prejudiciales deben conocerse incidenter tantum, esto es, son objeto de cognición, pero no de decisión, con eficacia lógica pero no imperativa ..." (Enrico Tullio Liebman, Manual de Derecho Procesal Civil, págs. 598 y 599). Por su parte, la Sra. Mtra. Dra. Cabrera, compartiendo las conclusiones antecedentes, considera que debe admitirse la impugnación del crédito de W. S.A. por falta de prueba de la existencia del mutuo (art. 95 de la Ley). No obstante, respecto al negocio de garantía real (hipoteca), debería reclamarse su nulidad por la vía procesal respectiva por parte de la Sindicatura, o por acreedores interesados en su caso, de conformidad a lo dispuesto por los art. 80, 82, 85 de la Ley 18.387.”

La disidencia en el Fallo SEI No. 0008-000080/2019, opinó que debía asertarse la lisa nulidad del préstamo y de su supuesta garantía hipotecaria (sin perjuicio del alcance “incidenter tantum” de esa declaración que podría existir, según la sustentada posición),

“I) … Se planteó, lo que veremos es cierto, que bajo una hipoteca por un préstamo se quiso simular una operación insincera. El Juzgado de primera instancia actuante se rinde ante la escritura de hipoteca que garantiza el préstamo otorgado (fs. 305). El Síndico informó en su momento que la escritura era “realmente sospechosa y susceptible de una eventual acción revocatoria” (fs. 39). Y ello es también correcto. W. S.A. se presentó a verificar su crédito (fs. 16-16 v.) de carácter hipotecario.

II) Ha de verse una serie de indicios simulatorios, o mejor dicho, que expresarían que las voluntades declaradas en cuanto consentimiento y causa, no surgen como realidad.

W. S.A. se constituyó el 4.7.2016, siendo su presidente y único accionista E. Q. (fs. 8-8 v. y 64 v., 71). No se le conoce otra actividad que este “préstamo”, amén de sólo tener un auto (Q. a fs. 232). Sin embargo, como bien dice el Síndico, no estaba en el objeto de dicha sociedad ser prestamista (fs. 19 y 39), contra lo que figura una Memoria que dice que W. S.A. fue constituida para “dedicarse a inversiones inmobiliarias”, no sabemos por qué queriendo aclarar que “el único negocio realizado fue un préstamo de capital garantizado con hipoteca que figura en el Estado de Situación Patrimonial” (fs. 46), y esa intención de ser prestamista de W. S.A. surgiría de las declaraciones de E. Q. (fs. 232).

Un mes y cinco días después, el 9.8.2016 figura que W. S.A. da en préstamo a P. S.A. U$S 600.000 “que se recibieron antes de este acto”, y por este supuesto negocio P. S.A. hipoteca en favor de W. S.A. una serie de inmuebles (fs. 9-14). Figura en el Estado de Situación Patrimonial (fs. 42 v.-43, 57-57 v.) y en Libro Diario (fs. 61) este negocio. También figura el préstamo hipotecario autorizado por Asamblea Extraordinaria de W. S.A. (fs. 68 v.).

Sin embargo, no figura ningún movimiento o transferencia de dinero bancarios, ni de salidas ni de entradas por dicha operación sea de cuentas de W. S.A., sea de P. S.A. (fs. 41 v.-44), más allá de una declaración de fs. 103. Es más, observo que hay entregas de Q. por cuenta de W. S.A. correspondientes al préstamo garantizado con hipoteca (fs. 103) posteriores al 9.8.2016, lo que no se condice con lo que dice la escritura de que la plata se recibió antes del 9.8.2016 (fs. 9).

No hay prueba del tal préstamo.

III) En estos actuales tiempos, y máxime luego de la llamada “Ley de Inclusión Financiera” No. 19.210 del 29.4.2014, parece absurdo e incomprensible se hubiere manejado importes en efectivo por U$S 600.000. No surge en mi criterio que los movimientos que figuran en la cuenta de P. SA, en julio de 2016 en su cuenta de BANDES (fs. 143-147) y supuestamente por entregas diversas de W. S.A a P. S.A. (que dice M. a fs. 170), correspondan a esos U$S 600.000. Pero además, no hay prueba que sean dineros que venían de W. S.A.

Q, dice que el dinero de W. S.A. se conseguía a través de F. S.A. (empresa de Q.), que le pasaba, porque la primera no tenía cuentas bancarias (fs. 235-236, 83-98). De las facturas de fs. 83-98 de F. S.A. que documentarían sumas de dinero recibidas por ella, algunas son importes posteriores a agosto de 2016 cuando se hizo la hipoteca (caso de fs. 94, del 7.9.2016). Pero esos provenientes supuestos de F. S.A. facturados, no coinciden con lo que se relaciona a fs. 103 como entregas de W. S.A. de parte de Q., ni hay prueba contable ni bancaria de cómo se movieron dineros entre F. S.A. y W. S.A.. Tampoco Q. es muy transparente sobre cómo se entregaban esos eventuales dineros de F. a W. S.A., ni hay documentación al respecto (fs. 238). De F. S.A. a W. S.A., tampoco hay libros ni registración contable que indique cómo fondos de F. S.A. ingresaron en W. S.A..

No hay prueba de transferencias efectiva de fondos de F. S.A. a W. S.A., ni de aquéllos desde W. S.A. a P S.A..

Q. dice que se integró U$S 500.000 de capital e intereses para el préstamo (fs. 232). Sin embargo, el Contador dice que el préstamo se hizo por etapas (fs. 170).

Hay sí, una sospechosa compraventa del 8.8.2016, un día anterior a la hipoteca del 9.8.2016, en que se vendió por S. a Z. B. S.A., de los hijos de A. Z. (que todo el mundo relaciona con P. S.A.), por valor de U$S 600.000. Casualidad o coincidencia, el monto de préstamo de W. S.A. a P. S.A., que en realidad tampoco sabemos haya ido a parar a P. S.A..

La hipoteca dubitada se inscribió definitivamente el 16.11.2016 (fs. 14 v.). El concurso se presenta en realidad el 29.3.2017, o sea cuatro meses después. El concurso de PYX S.A. se decreta el 3.4.2017 (decreto 849/217 Fa. 2-10408/2017).

La declaración testimonial (fs. 169-177 y 225-243), en más, no agrega mucho.

IV) El Síndico se pregunta si se puede desconocer o declarar la nulidad de una escritura pública (“rectius”, de un negocio jurídico de préstamo hipotecario documentado en escritura pública) en oportunidad de la verificación de créditos o de la impugnación de créditos.

Yo no veo problema en ello, cuando la nulidad de dicha hipoteca observada es evidente, notoria y ostensible desde el punto de vista de su consentimiento y de su causa. Y acorde a la Ley, el Juez puede hurgar en el análisis de la validez de un contrato y puede relevarlo en cualquier momento inclusive de oficio, tan pronto el vicio de nulidad absoluta se manifiesta (art. 1561 del Código Civil), con independencia de si el Síndico debe ser considerado parte o no en los procesos concursales aunque no me cabe duda es un Auxiliar y asesor de los tribunales y que su parecer ilustra a la Justicia.

En sentencia No. 365/2015, la Suprema Corte de Justicia ha destacado en la línea propuesta, que “El poder-deber del tribunal de relevar de oficio una nulidad absoluta resulta indiscutible …, tal como ha sostenido la Corporación en otras oportunidades (cf. sentencias Nos. 114/2004 y 684/2008)”. En otros pronunciamientos, inclusive, la Alta Corporación lo ha entendido como un poder-deber correctamente utilizado (sentencia suya No. 45/2016, 846/2010, 2.199/2008).

Aparte, cualquier acreedor puede tener un interés directo, personal y legítimo en pedir la declaración de nulidad de un contrato de préstamo hipotecario (también dentro del art. 1561 del Código Civil), ya que elimina un acreedor con privilegio especial y aumenta su chance de cobro. Y planteado cuestionamiento de nulidad, el momento que los Tribunales tienen para su análisis es justamente el de estos procedimientos.

Y para declarar de oficio la nulidad absoluta de un negocio jurídico cuando la simulación es evidente, no existe para el tribunal mayor necesidad de procedimiento que fundamentar adecuadamente los motivos por los cuales entiende corresponde relevar los vicios a efectos de proclamar la invalidez de aquél (arts. 239 num. 1º “in fine” de la Constitución nacional y 197 inciso último del Código General del Proceso, más normas concordantes y aplicables).

El suscrito no puede desconocer la realidad, y debe declarar la nulidad observada cuando se muestra de manifiesto como notoria.

Creo entonces, que hay que admitir la nulidad por simulación del negocio de compraventa puesto en cuestión. Hay muchas golondrinas de sospecha que hacen un buen verano.”

En la sentencia No. SEI 0008-000133/2019 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno; la minoría insistió en que “el “préstamo hipotecario” del 9.8.2016 (fs 35-41) por el cual en su cláusula PRIMERA se establecía que “W. S.A. da en préstamo a P. S.A. la suma de dólares americanos seiscientos mil (U$S 600.000) que se recibieron antes de este acto” (sic, o sea, había un “préstamo” entregado antes del “préstamo hipotecario”), es totalmente simulado y por ende, es nulo absolutamente por falta de consentimiento y de causa (arts. 1261, 1262, 1287 y 1560 más normas concordantes del Código Civil), declarable así de oficio al ponerse palmariamente de manifiesto (arts. 17 y 1561 del Código Civil)”.

 

X. Derecho de información de los acreedores

Se ordenó mantener la resolución dictada en ocasión de la Junta de Acreedores, por la que se decretó la liquidación de la masa activa de la concursada y se le suspendió la legitimación, decretando la disolución de la sociedad el cese de sus administradores. La decisión agraviaba a la representación de la concursada por cuanto sostenía que la Junta de Acreedores había resuelto por el informe de la Sindicatura sobre el valor de la masa activa, que no había sido puesto de manifiesto con la debida antelación a la Junta (art. 124 de la Ley No. 18.387), en base a una antigua tasación de bienes. Solicitaba una nueva tasación de los bienes que sí pertenecían a la concursada, y que se asentara que los padrones donde se asienta la explotación comercial no son propiedad de la Colectiva, que además se encontraban hipotecados a diferentes acreedores.

Se estimó por el Tribunal que el informe del Síndico sobre la masa activa de la concursada había ya sido puesto de manifiesto con anterioridad, transcurriendo entonces “un tiempo harto suficiente para que todos los involucrados y así también la concursada pudieran realizarle las observaciones e impugnaciones que entendieran pertinentes; actividad que no cumplieron en el plazo del manifiesto”. En el caso el informe del Síndico había sido puesto de manifiesto con mucho tiempo antes de los treinta días de la realización de la Junta de Acreedores (art. 124 Ley 18.387), porque ésta se verificó dos años después. Asimismo la tasación de los bienes sobre los bienes que conformaban la masa activa presentada en su momento fue correcta, porque había sido presentada ante el Juez del Concurso con dos años de anticipación a la Junta; por lo cual existió tiempo suficiente para realizar las observaciones que se entendieran del caso. “Argumentos que, por sí solos y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual, conducen a desestimar la apelación deducida.” ([50])

 

XI. Cuestiones relacionadas con la Calificación del Concurso

1. Constitucionalidad de la sanción de inhabilitación contra las personas físicas declaradas culpables de la situación concursal.

La Suprema Corte de Justicia estableció que el art. 201 num. 3º y el art. 202 de la Ley No. 18.387, en cuanto dispone la inhabilitación del administrador de una sociedad declarado culpable de su situación concursal, limitando su poder de administración y representación, si bien implica una restricción del goce de derechos constitucionales, no viola los arts. 7º, 36, 53 y 72 de la Carta Magna, ya que está claramente fundado en razones de interés general y todo se encuentra instrumentado en forma respetuosa de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, así como de los demás requisitos emanados de los ars. 7º, 72 y 332 de la Constitución, y recogidos por la práctica de los principales Tribunales Constitucionales del mundo. Se precisó que:

“…el legislador goza de amplia discrecionalidad para determinar cómo disuadir el actuar negligente e imperito en la conducción de los agentes económicos o para establecer cómo impedir que quien ha llevado culpablemente una sociedad a una situación de insolvencia continúe luego”; y que la norma “tiene como finalidad prevenir que quien ha llevado culpablemente una sociedad a una situación de insolvencia, continúe actuando luego en el ámbito privado.

La finalidad de la inhabilitación es... disuadir las conductas negligentes o imperitas de quienes administran una empresa, un agente económico que actúa en nuestro medio. Y por otro lado, la inhabilitación tiene también una finalidad preventiva para luego de que acontece la insolvencia, al limitar la posibilidad de quien fue declarado culpable de una situación concursal de actuar como agente económico, privándolo de la facultad de administrar su patrimonio o el patrimonio ajeno por cierto período de tiempo, así como de la posibilidad de actuar en nombre de otras personas, de ser representante. En este marco, la relación medio-fines es absolutamente balanceada. Véase que es razonable que quien, por su negligencia, impericia u omisión, llevó a una empresa a una situación de insolvencia, perjudicando a sus acreedores y al sistema económico en general, se vea como consecuencia privado por cierto tiempo de incurrir en conductas similares. El inhabilitado no se ve privado de su derecho de trabajar, sino, únicamente, a administrar el patrimonio propio o ajeno, cuestión bien distinta, o actuar como representante de terceros, aspecto este último que no es incompatible con prestar servicios como empleado o arrendatario de servicios. El artículo impugnado cumple con el requisito de compatibilidad democrática, puesto que busca asegurar un sistema de relaciones económicas “sanas”, en el cual tanto se disuade el accionar negligente o imperito como se previene un accionar similar, minimizando las posibilidades de un accionar negligente en el futuro”.

Tampoco esta sanción se superpone con la sanción del art. 254 del Código Penal que regula el delito de quiebra culpable, pues este último fue derogado por el art. 256 de la Ley No. 18.387 ([51]).

La Suprema Corte de Justicia ha declarado también es adecuado a la Constitución, art. art. 199 inc. 2º de la Ley No. 18.387, que establece que en caso de que el informe del Síndico o el Interventor postule que el Concurso sería culpable, se “emplazará al deudor y a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o ser declaradas cómplices, a fin de que, en el plazo de diez días, aleguen cuanto convenga a su derecho”, en cuanto a que no viola dicha disposición ni el principio de igualdad, ni el derecho al debido proceso ([52]).

 

2. Operación de las presunciones absolutas de culpabilidad, en la calificación del Concurso

El hecho no controvertido de que en los dos últimos años los fondos de la empresa eran notoriamente insuficientes por ser el pasivo ostensiblemente superior al activo, así como que la empresa no contaba con contabilidad de clase alguna, demuestra la culpabilidad absoluta, de acuerdo al art. 193 nums. 2º y 3º de la Ley No. 18.387. El importantísimo pasivo constatable hace presumir la situación de cese de pagos y la imposibilidad absoluta del cumplimiento de las obligaciones:

“De lo actuado infolios surge que a la fecha de la solicitud del concurso voluntario de D. S.A. –empresa que suministraba mano de obra de servicios- dispuesto mediante decreto No. 1249/2015 (fs. 97-98) en fecha 20 de agosto de 2015, el pasivo de la firma era notoriamente superior al activo: $ 35.223.722 contra $ 7.065.282,05 (fs. 95).

La falta de los debidos balances surge de la propia presentación y solicitud de concurso, evidenciándose que no había posibilidad de armar los estados contables de la sociedad por carecer de elementos suficientes (fs. 89-90). No se aportó prueba de la tenencia de contabilidad alguna. La Memoria de fs. 7-14 es elocuente para mostrar que la empresa estaba infracapitalizada desde su inicio. El Informe de Compilación efectuado por el Contador M. de manera apresurada el 17 de julio de 2015 para preparar el concurso (fs. 15-59), no puede fungir como contabilidad legal de la firma.” ([53])

“No se pudo controvertir ni demostrar en contrario con efectividad, que desde 2014 y hasta el Concurso, B. S.A. tenía deudas de patente y de suministradores de combustible impagas; amén de que poseyó problemas para pagar los seguros, algunos de los cuales pasaron a ser anulados. En una empresa de transporte, es inexcusable. Los impugnantes no muestran ni demuestran de qué forma colaboraron con suministrar información completa y veraz a la Sindicatura, no contestando satisfactoriamente por qué se omitió decir que B. S.A. formaba parte de un grupo empresarial y de una sociedad que pertenece en participación a C. L..

No se incluyó algunos créditos a cobrar, se realizó ingentes retiros de dividendos entre febrero a octubre de 2017 antes de la presentación de la sociedad a concurso el 19.12.2017 en una cantidad de $ 3.309.016, por reparto de dividendos anticipados en unos $ 1:080.000 y por entregas a beneficio propio de C. L. en unos $ 2.229.016 (fs. 22, 26 y 104) durante la Presidencia de A. L. Q. M., habiendo sido poco después el Concurso decretado al 4.4.2018 (fs. 94-97 v. y 195-196); sumas que en su momento podrían haber servido para amortiguar el pasivo por créditos verificados que se calculó en unos $ 4.437.322 (fs. 263).

No se ha desmentido además, que si bien C. L. (único Director y accionista) asumió como Presidente el 27.11.2017 a poco de presentarse a Concurso, tenía en los hechos actividades de administración y gestión de la empresa.

La Sindicatura destaca que se omitió informar en el Inventario sobre vehículos de la concursada (fs. 15-16225-226, 263 v. y 262-262 v.), lo que no habrá de verse como un error en realidad.

La insolvencia era conocida ya desde mucho tiempo atrás al 5.12.2017 cuando se decide por la sociedad promover el concurso voluntario (fs. 89), porque las deudas se venían arrastrando al menos desde 2014. En infracción al art. 10 de la Ley No. 18.387.

V) Los hechos descriptos encartan claramente en las presunciones de culpabilidad (arts. 192 a 194 de la Ley No. 18.387) que establecen:

a) Presunciones absolutas: actos de disposición patrimonial en perjuicio de la satisfacción de acreedores (art. 193 num. 1º Ley No. 18.387), salida indebida de bienes y derechos, y ocultamiento de hechos y bienes (alegación de lo falso) en la solicitud del concurso (art. 193 nums. 3º y 5º Ley No. 18.387). Sin perjuicio de que había fondos manifiestamente insuficientes o inadecuados durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, para el ejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado (art. 193 num. 2º Ley No. 18.387 -esta causal no relevada por la apelada ni por la sindicatura; fs. 264, 266, 320 y 328-);

 b) Presunciones relativas: incumplimiento del deber de solicitar a tiempo la declaración judicial de concurso (arts. 10 y 194 num. 1º de la Ley No. 18.387); falta de cooperación con la Sindicatura, no dándole suficiente información (art. 194 num. 2º Ley No. 18.387).

Debe tenerse como cómplice cuando no como directamente responsable, a A. o A. L. Q. (Directora entre noviembre de 2015 a noviembre de 2017, según no es cuestionado), como también debe responsabilizarse a C. L., en cuanto administrador, de acuerdo a los arts. 195 y 201 y de la Ley No. 18.387 en cuanto les concierne.

VI) Se comparte lo establecido por la decisión controvertida al respecto, puesto que se

encuentra dentro del Derecho. No se impone otra solución que confirmar la sentencia apelada, cuyos resistentes fundamentos no han podido ser conmovidos por los recursos.” ([54])

 

3. Aplicación de las presunciones relativas

La carencia de contabilidad puede evidenciarse cuando nunca se aportó la misma a la Sindicatura o a la Intervención; se releva inclusive como presunción en contra, no haber proveído documentación contable alguna a pesar de la intimación de presentarla en término perentorio bajo apercibimiento de considerarse que no se la tenía (art. 194 numerales 2º y 3º de la Ley No. 18.387 ([55]).

También se entiende configurada la presunción relativa del art. 194 numeral 1º de la ley referida, por el incumplimiento del deber de solicitar la declaración judicial de concurso. Dado que el concurso fue solicitado por uno de los acreedores, es evidente que omitió cumplir con el deber de solicitar el concurso ([56]).

 

4. Contribución a la situación de la insolvencia como evidencia para asertar la culpabilidad

Haber agravado la situación de insolvencia de la empresa permite sostener la calificación de culpabilidad, traducido además en la falta de pago a los trabajadores y a los proveedores:

“...los nombrados contribuyeron con su actuación a la producción o agravación de la insolvencia societaria, incurriendo además en las omisiones que configuraran las presunciones de culpabilidad establecidas en los artículos 193 numerales 2 y 4 y 194 numerales 1 y 2 de la ley 18.387. Corresponde tener presente que según surge de obrados, los referidos socios ingresaron en el año 2015 a una empresa con problemas financieros, promoviéndose su concurso necesario en el año 2017. No obstante, no aportaron ningún elemento a la Sindicatura para facilitar su trabajo conforme a las previsiones legales, ni demostraron haber llevado la contabilidad de la sociedad en forma durante ese periodo. En consecuencia, su conducta hizo más gravosa la condición de la concursada, debiendo soportar el déficit patrimonial de la misma en su totalidad a favor de la masa de acreedores. De igual manera su conducta los hace pasibles de la sanción de inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos y representar a cualquier persona por el periodo establecido en primera instancia.” ([57])

 

5. Concepto de “Administrador de Hecho” a los efectos de la Calificación del Concurso. Elementos para inferir tal calidad

Se ha determinado que el concepto de “Administrador de Hecho” debe partir de los datos de los hechos probados para aproximarse al Derecho aplicable, y surge del cúmulo de circunstancias que muestran la participación de la persona involucrada como tal.

La prueba del carácter de hecho puede evidenciarse acreditando que el involucrado era funcionario encargado de Recursos Humanos y cumplía tareas de coordinación del personal, o que era consultado o más allá del mero asesoramiento tenía la última palabra en las decisiones de la empresa, o lo veían como verdadero dueño. Eso, y que no se aclaró por el interesado sobre las tareas que realmente cumplía en la empresa concursada, unido a una opacidad sobre la documentación de la sociedad, militaba en su contra. Lo que ameritaba a disponer en su contra las sanciones para los administradores de hecho por la calificación culpable del concurso dispuestas por la Ley Concursal No. 18.387 ([58]).

Quien pretende sostener que no tenía vinculación como administrador o director de la empresa, tiene la carga probatoria (arts. 137 y 139 del Código General del Proceso, art. 253 de la Ley No. 18.387) de demostrarlo ([59]).

El concepto de “administrador de hecho” no está delimitado solamente a la situación de la concursada a la época del decreto del Proceso Concursal, sino en el “iter” histórico que lleva a la situación de compromiso e insolvencia económicos para advertir qué responsabilidad tuvo en ese proceso la persona; en este sentido, no es necesario limitarse cronológicamente al tiempo de la apertura del concurso, pudiendo darse que la contribución de aquélla a la causación o agravamiento hubiera existido mucho antes:

“… el concepto de “administrador de hecho” que mencionan los artículos 192 y 201 (especialmente el numeral 3º) de la Ley No 18.387 a efectos de comprender una clase de involucrados y de eventuales responsables en la situación basal que permitirá iluminar cómo calificar el Concurso, es una figura indeterminada en la normativa referente a este proceso y sus incidentes.

…

Para calibrar cuál es la naturaleza y alcances de la figura del “administrador de hecho”, el Código Civil ofrece un criterio interpretativo que nada menos que por provenir del legislador debe considerarse obligatorio por el Juez para iluminar dicho concepto, que es entenderlo en su sentido natural y obvio con el alcance que puede darle el común de las personas (art. 18 del Código Civil), sin perjuicio de las elaboraciones de la Jurisprudencia y de la Doctrina. Además, debe analizarse cómo la situación de hecho enmarca la conducta que se analiza, porque eso permitirá encartarla en la categoría del administrador de hecho, término jurídico pero que se nutre de las raíces de la Vida. Por tanto, el concepto de “administrador de hecho” se construye dentro de la realidad viva que no es necesariamente jurídica, pero que ilumina o nutre al Derecho.

En este sentido, la resolución cuestionada estableció la calidad de D. como administradora de hecho a la luz de los datos que para apreciar la realidad mostró la prueba testimonial. O sea que partiendo de los hechos se aproximó al concepto jurídico para determinar cuál era la solución aplicable. Y este método es correcto.

IV) La resolución apelada, analizando como se ha dicho las declaraciones testimoniales que se vertieron en su momento en la Resolución No. 519/2018 de la Sede remitente, puso en consideración que D. era quien pagaba a proveedores, se encargaba de las cobranzas, rellenaba los cheques, abonaba los sueldos a los trabajadores, lidiaba con los Bancos, expedía vales o adelantos, realizaba giros, llevaba los libros de la imprenta concursada y administraba la caja llevando además las planillas, concurriendo además asiduamente; inclusive se relevó la autoría de la propia D. en diversas anotaciones que hacían a los movimientos de la empresa (fs. 388-390).

También se destacó en dicha decisión las afirmaciones del Contador N. CH. quien reveló a M. E. D. a cargo de la administración financiera y contable, en las planillas de ingresos y egresos, en la expedición de cheques, y en algunas irregularidades sobre el manejo de la documentación y del dinero (fs. 390-391). Este Profesional, declarando en audiencia según consta en estos obrados a conocimiento, expresa que si bien no se encontraba la señora D. cuando hizo su compulsa, corrobora la participación en su momento de ésta en la administración “financiera y contable, de asientos contables, de planillas de ingresos y egresos y cheques” (fs. 277-278); “la firma de ella se encontraba en varios documentos, no sé si era por decisión propia o por lo que aparentemente mandaban más en la empresa…” (fs. 278). Y destaca las irregularidades de dinero, de documentación, de carácter contable, e inconsecuencias en la documentación bancarias como en el manejo de fondos, en gastos personales (fs. 278-279). Es más, en el expediente No. 2-108778/2011 a fs. 456 v., el Contador N. CH. que era veedor en ese proceso, declarante calificado en el mismo, informó que D. cumplía funciones de administradora. 

Asimismo, la resolución No. 1819/2015 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19º Turno aseveró que D. había admitido e inclusive fue puesta en descubierto en la autoría de diversas anotaciones, reconociendo su intervención en la escritura de cuadernos con anotaciones contables aunque lo minimizó como “aclaraciones”, “papeles domésticos”, “apuntes caseros” (ver consulta del expediente No. 39-51/2013 en http://www.expedientes.poderjudicial.gub.uy/Consulta.php, y también ver decisión recurrida a fs. 389-390).

Si D. era administradora de hecho a la fecha de la declaración concursal o lo fue antes, eso resulta indiferente. Porque para ser sujeto pasivo de la acción de calificación concursal no es necesario limitarse cronológicamente al tiempo de la apertura del concurso, pudiendo como en el presente, darse que la contribución de aquélla a la causación o agravamiento hubiera existido mucho antes (RODRÍGUEZ MASCARDI Teresita - FERRER MONTENEGRO Alicia, “Ensayos concursales”, p. 395; CHALAR Laura - MANTERO MAURI, “La calificación del concurso”, en VARIOS AUTORES, “Panorama de Derecho Concursal. Estudios sobre la Ley No. 18.387” 2ª edición ampliada, p. 377).

Llama la atención que S. R. (sospechosa a los efectos de los arts. 157 y 158 del Código General del Proceso y 253 de la Ley No 18.387, por ser empleada de U. propiedad de D. -fs. 279 y 391-), quien dice haber trabajado en la imprenta por diecinueve años (fs. 279), desconociera esa realidad, aunque reconozca que en alguna oportunidad D. hizo asientos contables (fs. 280); lo mismo que P. A. I. vinculada a U. (fs. 281-283). El declarante H. DE. declaró que alguna vez D. le entregó algunos cheques y que “hacía una tarea administrativa” (fs. 284), en versión similar que muestra en su caso M. M. (fs. 285).

Las apreciaciones de la sentencia de primera instancia No. 20/2018 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19º Turno glosada a fs. 227-247 (originalmente expediente No. 39-28/2013, juzgando que “La autoría y responsabilidad en relación tanto a los asientos contables irregulares como de los gastos contabilizados por mayor valor y de los gastos no asociados al giro de la empresa,… así como de los gastos que se denotan como relevantes pero que no son imprescindible… había de atribuirse a los condenados F. R. y M. E. D., por cuanto, ha quedado demostrado en autos que eran ellos quienes se encargaban de registrar y controlar la irregular contabilidad de I. M. S.A. así como de manejar el dinero perteneciente a la sociedad” (fs. 239), y también las variadas actuaciones que hacía D. en la actividad contable, en movimientos bancarios, en los pagos a acreedores y de sueldos, amén como el desvío a sus fondos personales de dineros que debían ingresar a la concursada” (fs. 238-246 v.), si bien no obliga a este Tribunal (aparte, esta decisión todavía no habría sido confirmada a la fecha de esta decisión -4.9.2019; v. “http://www.expedientes.poderjudicial.gub.uy/Consulta.php”-), no pueden sino compartirse, porque son hechos claros, precisos y contundentes que no pueden soslayarse.

No tenía por qué surgir de la documentación de la Dirección General Impositiva o del Banco de Precisión Social, si D. estaba autorizada o no para representar a la I. M. S.A. (contra apelación respectiva a fs. 400 v.; también fs. 294 v. y 308). Porque como bien dice el Síndico a fs. 192 v., “Un administrador de hecho, obviamente no actúa representando a una empresa, ya que jurídicamente no puede hacerlo”. Estamos revisando un espectro más amplio de realidad, no solamente lo que pueda surgir a nivel formal en lo fiscal.

De estos elementos, resulta palmario que el Asiento remitente consideró que M. E. D. estaba de facto en la actividad de gestión direccional de la empresa concursada, sin mayor necesidad de consideraciones doctrinarias o jurisprudenciales sobre qué significa ello.

Se concede que el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 4º Turno en sentencia suya No. SEF 0511-000203/2013 (fs. 17-21 v.) consideró que D. no cumplía en la empresa concursada ningún cargo de dirección. Pero esto es solamente “incidenter tantum”, y no obliga a este Tribunal; menos, cuando de otras resultancias y pruebas surge cosa diferente.

V) Cierto es que la Ley No. 18.387 sobre Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial no ha dado una definición sobre qué entiende por “administrador de hecho” (HOLZ Eva - RIPPE Siegbert, “Reorganización empresarial y Concursos” Segunda edición actualizada y ampliada, p. 167. En realidad, no tenía por qué haberlo hecho (“omnis definitio in jure periculosa est”), porque su concepto se define con el sentido natural y obvio como se ha explicitado (art. 18 del Código Civil; ver “supra”). Aparte, también dicho concepto puede ser integrado con la Jurisprudencia y la Doctrina (art. 16 del Código Civil).

Suele vernáculamente conceptuarse al Administrador de Hecho en base a que éste formalmente no integra el órgano de administración (hecho negativo), mas detenta el poder de dirección ejerciendo una influencia decisiva y determinante en las decisiones sociales aunque no ejerza directamente la administración (hecho positivo), descomponible a través tres manifestaciones: ejercicio de funciones de administración, poder autónomo de dirección y administración, consentimiento de los socios (LÓPEZ RODRÍGUEZ Carlos “Administradores de hecho”, en “Estudios de Derecho Concursal. Diez años de la Ley de Concursos y Reorganización Empresarial” Tomo I, ps. 244-250, y del mismo autor, “Responsabilidad de los administradores de hecho por el déficit concursal”, ps. 99-108, en “https://core.ac.uk/download/pdf/71027510.pdf”; GERMÁN Daniel, “Calificación del Concurso. Presupuestos del artículo 192 de la Ley 18.387 para la declaración de culpabilidad del concurso en el caso de personas jurídicas”, en VARIOS AUTORES, “Consolidación y cambios: el fecundo panorama del Derecho Comercial”, p. 461, y del mismo autor en título homónimo del trabajo citado, en “Reflexiones sobre la Ley 18.387. Actualidad del Derecho Concursal”, p. 198; LÓPEZ RODRÍGUEZ Carlos, “La responsabilidad del administrador de Hecho por déficit en la jurisprudencia concursal reciente”, en “Revista de Derecho Comercial” No. 6, ps. 43-58; VARIOS AUTORES, “Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial” Tomo II, ps. 392-398). La idea es apreciar si la persona pasiva realmente tomaba decisiones en la empresa (BRAUSE Nicolás, “La jurisprudencia nacional interpela a los administradores societarios”, en “Estudios de Derecho Concursal uruguayo” Tomo I, p. 225), ejerciendo eventualmente un “poder en las sombras” (MARTÍNEZ BLANCO Camilo, “Manual de Derecho Concursal” Tercera edición, p. 434), y si sus actos jurídicos o negocios gestaron o contribuyeron a gestar el desequilibrio económico financiero (BOTTA ROCCATAGLIATA José, “Derecho Concursal” Tomo I, p. 559).  Para MILLER, el administrador de hecho es quien proyecta sus instrucciones, influencias o injerencias ajenas al buen hombre de negocios o en deslealtad a la sociedad, determinado la adopción de decisiones que generan directa de un daño a la sociedad (MILLER Alejandro, “Sociedades Anónimas”, ps. 59-60).

Cierto es que la Jurisprudencia concursal no ha elaborado un concepto cabal del administrador de hecho. Sin embargo, algunos pronunciamientos han destacado ciertas características de esta figura. En sentencia No. SEI 008-000024/2019, este Tribunal destacó como características del administrador de hecho, la realización de tareas de gestión y de decisión en que si bien no resalta, ejerce el poder de dirección, teniendo un poder con influencia decisiva y determinante en la conducción de la empresa, lo que surge como datos de la realidad acorde a la actividad que constata la prueba. En sentencia No. SEI 0008-000029/2019, este Colegiado también relevó como requerimiento, que dicha actividad constituya en la realidad el principal medio o un trascedente medio de vida de esa persona.  Asimismo, la sentencia No. SEI 0005-000145/2013 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno observa que el administrador de hecho supone la gestión cotidiana (“rectius”, perceptible a través de cierta frecuencia) de los negocios sociales y la toma de decisiones que exceden a la función de un asesor.

De estas elaboraciones pueden extraerse elementos para catalogar una serie de datos de hecho, que permiten construir graves presunciones (art. 1605 del Código Civil) a través de las cuales se infiere la realidad del rol fáctico pero verosímil de una persona en la gestión de la empresa concursada. En el caso a conocimiento, el carácter de administradora de hecho de M. E. D. se evidenciaba:

a) en su concurrencia asidua a la empresa, sin que surja que fuera dependiente ni asesora de la misma, sino que lo hacía en ocasión de la actividad económica familiar en la que participaba, y no estaba sometida a jerarquía ninguna en su actividad;

b) que coparticipaba o tenía actividades en la documentación contable de la empresa deudora;

c) en que realizaba asiduamente pagos a proveedores y pagos de sueldos;

d) de que intervino en vicisitudes financieras, en depósitos, en la expedición de cheques, y que apareció involucrada en irregularidades en el manejo de los dineros, de transferencias y de los fondos de la empresa;

e) en que se encontraba también involucrada en la extracción de bienes de la sociedad concursada I. M. S.A. y que habrían pasado a la empresa D. S.A. (como informa el Síndico a fs. 190 v.-191);

f) a través de la realización de compras personales de artículos de vestimenta, óptica y joyería (fs. 191 v.192), usando además cheques de la empresa para pagar gastos propios (fs. 193).

En este sentido viene bien relevar los datos que surgen de expedientes judiciales relacionados por el Síndico en su contestación a la oposición de D. en este incidente (fs. 188-191).

Menester es precisar que en el criterio del Tribunal, la sentencia recurrida tiene razón cuando detectó que D. hubo realizado estas actividades. Ésta nunca logra convencer fundadamente de lo contrario, a pesar de que insiste en que no hacía solicitudes de financiamiento, ni realizaba pedidos, ni era interlocutoria con proveedores o terceros, que no daba instrucciones ni órdenes, no negociaba condiciones y que sólo iba a la empresa “para ayudar a su esposo” o que no tenía funciones gerenciales (fs. 400).” ([60])

 

6. La sanción a los administradores puede ajustarse al grado de participación que se tuvo en la insolvencia de la empresaria. Un caso de inhabilitación a un administrador con una graduación menor a la legal

En la sentencia No. SEI 0008-000019/2020, se sancionó a un Administrador de una empresa concursada que sólo había ocupado eses cargo por unos quince días, ya que había asumido como Administrador por los primeros días de agosto de 2017 y se había declarado el Concurso de la sociedad deudora el 16 de agosto de ese año, con una inhabilitación de sólo tres años para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona, revocándosele la sentencia en cuanto le imponía una sanción para administrar bienes propios.

El hecho de que administrador se hubiera hecho de la administración cuando la empresa se encontraba en una situación deficitaria consolidada, incluso con ocupaciones laborales que incidieron en cierta medida en dicha situación, y en la situación de que el concurso se decretó poco después a esa asunción, mostraba que el periodo en el cual dicho involucrado tomó la conducción de la firma había sido muy corto, lo que se tendría en cuenta para reducir la condena de inhabilitación. En el caso particular se modificó morigerando las sanciones, limitándolas a la inhabilitación para la administración de bienes ajenos y representar a terceros por un periodo más reducido, que se fijó en tres años, dejando fuera de la condena la administración de bienes propios ([61]). Es necesario mencionar que en primera instancia, se le había sancionado a este Administrador que había ejercido como tal por quince (o quizá hasta menos) días con cinco años para administrar bienes ajenos o propios, así como para representar a cualquier persona.

De acuerdo al art. 201 num. 3º de la Ley No. 18.387, la sanción de inhabilitación a un Administrador de hecho o de derecho para representar bienes propios o ajenos así como para representar a cualquier persona, no podría tener menos de cinco años, y debería inhabilitarle comprendiendo tanto a la administración de bienes ajenos como a los propios, impidiéndole además la prohibición de representar a cualquier persona  (“La inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores, aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período…”). Inclusive, el art. 201 inc. 1º de la Ley No. 18.387 parecería hacer estas sanciones mandatorias, debiendo todas ellas formar parte del contenido de la sentencia que declara al Concurso culpable (“La sentencia que declare culpable al concurso tendrá el siguiente contenido”, dentro de lo que se encuentra el numeral 3º citado; vale decir que ese contenido de la decisión que califica al Concurso como culpable no sería facultativo sino que debe contemplar todos los detalles dispuestos incluir por el legislador a través del art. 201 de la Ley No. 18.387, e inclusive podría sobreponerse sobre lo pedido por las partes intervinientes en el Incidente de Calificación). No parecería que este artículo 201 permitiera una exoneración ni una imposición parcial de las comentadas sanciones al Administrador de la empresa cuyo Concurso se declaró culpable, ni una sanción inferior a la mínima permitida por el art. 201 num. 3º de la Ley No. 18.387 ya citado; no importando cuánto tiempo hubiere estado aquél en ese cargo, ni cuál hubiera sido su real rol como Administrador.

Para justificar por qué se revocó la sanción de inhabilitación para administrar bienes propios, e inclusive por qué se rebajó la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a terceros por tres años y no por el mínimo legal de cinco años, el Tribunal fundamentó su parecer en que, ponderando que el condenado Administrador tenía a lo sumo no más de quince días en su cargo, se  “…considera demasiado gravosa la sanción impuesta, teniendo en cuenta la profesión del condenado [Abogado], así como que se hizo cargo de la administración societaria en [agosto d]el año 2017, cuando la empresa se encontraba en una situación deficitaria consolidada, incluso con ocupaciones laborales que incidieron en cierta medida en dicha situación, como bien lo releva la proveyente de primer grado a fs. 850-851. Dado que el concurso se decretó el 16 de agosto de 2017 (fs. 51-52), el periodo en el cual dicho involucrado tomó la conducción de la firma fue muy corto, lo que se tendrá en cuenta a los efectos de inhabilitarlo para la administración de bienes ajenos y representar a terceros por un periodo más reducido, que se fijará en tres años, dejando fuera de la condena la administración de bienes propios.” ([62]).

Además, en resolución ampliatoria de la sentencia No. SEI 0008-000019/2020, el Tribunal precisó en su decisión No. SEI 0008-000040/2020), que:

“…Atento al contenido de la condena, los fundamentos para disminuir la sanción al condenado, Dr. A. G. S., lo fueron atendiendo a su profesión de abogado y refieren a la imposibilidad que la misma determinará para su ejercicio habitual, dado que implica una imposibilidad para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona, siendo de esencia la representación en el ejercicio habitual de la profesión de abogado.

… En cuanto a la disminución del mínimo legalmente establecido, la conducta que desplegada por el Dr. A. G. S., cuando la empresa se encontraba en una situación deficitaria consolidada, a juicio de este Colegiado, ameritó la reducción del período de condena”.

Se respetó claramente un principio general de derecho, que sobrepuja y se impone en la interpretación y aplicación de las normas legales (art. 16 del Código Civil), que orienta en el sentido de que las sanciones deben ser proporcionales a la falta cometida. Empero, se concede que puede ser fermental que se haya impuesto por sentencia una sanción menor (de tres años) a la del término mínimo legal de inhabilitación (de cinco años) que si bien es excesivo este último en su tiempo, es la que establece la Ley. La mención a la condición de “Abogado” del Administrador involucrado en ocasión de querer justificar por qué se aplicó tres en vez de los cinco años mínimos legales y por qué se revocó la inhabilitación para administrar bienes ajenos (resolución No. 0008-000040/2020), no posee un sesgo corporativista (esto es, no se llegó a la solución analizada por el simple hecho de que el Administrador haya sido Abogado), sino que toma en cuenta que las sanciones para un Administrador que entró y sólo estuvo quince días (o menos) a cargo de la empresa antes de ser declarada en Concurso, no pueden en esa especialísima situación aplicarse en forma tan literal y dura como para que aquél ni siquiera pueda seguirse haciendo cargo de su propia vida, sólo por la mera circunstancia de que tuvo la mala fortuna (o imprevisión) de haber entrado en una empresa que concursó a los pocos días (quince o menos de quince) después.

La solución jurisprudencial comentada no deja de ser cuestionable, puesto que preconiza una aplicación abrogatoria del art. 201 num. 3º de la Ley No. 18.387; pero flexibiliza el extremado rigor de esa norma haciéndole más justa y disminuyendo sus males inqueridos (“summun jus suma injuria”), adecuándola a una realidad y a la Justicia que debe darse en forma proporcional a lo que corresponde a la problemática especial (“suum cuique tribuere”); algo así como que “situaciones excepcionales ameritan soluciones excepcionales”.

¿Se seguirá en el futuro esta línea correctiva y abrogatoria del art. 201 inc. 1º y num. 3º de la Ley No 18.387? Obviamente la especial tesitura adoptada en los fallos comentados no genera derechos para futuros casos, si bien podría constituir un antecedente (aunque no un precedente obligatorio a seguir ya que como se sabe, la Jurisprudencia en nuestro sistema legal no hace Derecho más allá de para el caso concreto). Nada indica que se haya iniciado un camino firme al respecto; todo dependerá de las circunstancias particulares de cada hipótesis y de los futuros lineamientos u orientaciones que se adopte por los tribunales competentes en materia concursal. Todo dentro de lo discutible y modificable, como en todas las cuestiones de criterios jurisprudenciales.

Es de mencionar que ninguna de las partes involucradas, ni la Sindicatura, terminó cuestionando esta graduación morigerada aunque eventualmente polémica, operándose cosa juzgada a su respecto ya que no se interpuso casación al respecto (arts. 201, 252 inc. 3º y 253 de la Ley No. 18.387; arts. 268 a 280 del Código General del Proceso; más normas aplicables concordantes). Por lo que la cuestión “de rotundo quadratum et de quadrato rotundum invenitur”.

 

7. En el incidente de Calificación cuyo Concurso se declara culpable, no procede la condena solidaria si no está prevista expresamente por Ley

Se desechó la condena solidaria solicitada por adhesiones según fs. 417 v. y 422-422 v. contra C. F. R. F. y M. E. D. C., requiriéndoles reintegrar en forma solidaria los bienes que pertenecen a la masa activa así como a indemnizar los daños y perjuicios causados a I. M. S.A. (fs. 169 v.-170). Tal supuesta condena solidaria o aun “in solidum”, no surge imponible del propio texto literal que no habrá de desatenderse (art. 17 del Código Civil) del art. 201 de la Ley No. 18.387. Si no surge de la Ley o del contrato, tal condena solidaria no corresponde (arts. 1391 del Código Civil y 263 del Código de Comercio), no habiendo extracontractualidad entre M. E. D. y F. R. con I. M. S.A., con sus socios, por lo que no es de aplicación el art. 1331 inc. 2º del Código Civil. Todo ello sin perjuicio de los arts. 51 y 52 de la Ley No. 18.387 en cuanto pudiere corresponder, pero que no es objeto de este incidente calificatorio ([63]).

 

8. Casos en que no corresponde declarar al concurso como Culpable

No corresponde declarar al Concurso como culpable, ni condenar de ninguna forma al Director de una sociedad anónima, cuando se comprueba que la empresa intentaba cumplir con sus compromisos en medio de una crisis que afectaba a todo el ramo productivo en que giraba la empresa, y se tuvo una conducta diligente para conservarla, sin haberse actuado de mala fe para perjudicar a ningún acreedor, habiéndose intentado firmar un Acuerdo de Pago de Reorganización con los acreedores que no pudo concretarse por la oposición de un Banco de plaza ([64]).

 

9. Cuestiones atinentes a los cómplices, dentro de la decisión que resuelve Incidente de Calificación, en el caso del Concurso culpable

    a) Actividad del declarado cómplice en el Concurso calificado como Culpable

“La decisión atacada relaciona la prueba que considera atendible desplegar para apoyar el estudio del caso (fs. 309-315), analiza el ambiente durante el cual el concursado J. G. (padre del apelante Á. G. G.), aprovechando que tenía un Convenio de Acreedores aprobado el 14.10.2016 (Considerando III “c”) que le daba un respiro y el manejo de sus bienes, solicita el 22.11.2016 un préstamo hipotecario sobre el Padrón No. 6058/004 (ver Considerando III “f”), el 29.12.2016 hipoteca el último bien que tenía sin gravámenes Padrón No. 408.875/F/315 (Considerando III “d”), el 10.1.2017 otorga un Poder General al ahora recurrente G. G. (Considerando III “e”), y el 15.1.2017 el deudor J. G. se irá a Panamá, no registrándose hasta ahora que hubiere regresado (Considerando III “e”).

Necesario es recordar, que estos gravámenes comprometieron los dos bienes inmuebles del concursado que todavía quedaban sin afectar, puesto que los otros ya estaban comprometidos (Considerando III “b”).

El 15.2.2018 se declara incumplido el Convenio, dejándose el mismo sin efecto y procediéndose a la liquidación de la masa activa, redisponiéndose la inhibición del deudor para administrar el patrimonio (Considerando III “g”).

En este ambiente, donde como bien dice la sentencia a fs. 318, “aprobado el convenio, su padre afectó los bienes que le quedaban sin gravámenes, pidió préstamos, vendió todo y se fue del país”, G. G. asume la representación mediante Poder General de su padre, y aparece entregando en pago por otorgamiento de bienes (representación a su padre el concursado J. G.), el Padrón No. 6058/004 que se había hipotecado en préstamo, al acreedor hipotecario J. L. que es tercero en estos procedimientos (Considerando III “f”). Es necesario aclarar que esta dación en pago, cuando todavía no era exigible el préstamo, no se justifica en su causa (art. 1287 del Código Civil), amén de que no fue comunicado al Síndico y de que contribuyó a acentuar la situación patrimonial del deudor. La decisión también analiza la declaración de parte de G. G. (fs. 232-235, 317-318), cuyo examen ocupará en esta Alzada el siguiente Considerando.

…

Debe recordarse que en el marco de provocación de insolvencia, compromiso de bienes y desaparición del país de J. G., G. G. queda como apoderado general suyo. Siendo el apoderado, “desaparece” del patrimonio del concursado un bien al entregarlo como pago por cumplimiento del préstamo hipotecario respectivo (Considerando III “e” y “f”), acrecentando la insolvencia del concursado y padre suyo, en ausencia de conocimiento de la Sindicatura por otra parte.

El hoy apelante G. G. era una persona mayor y capaz; conocía la situación patrimonial y concursal que enfrentaba su padre, que poco antes de salirse del país le deja bajo la administración general de sus bienes. No aclaró G. G. a la Sindicatura, como tampoco le había puesto en conocimiento, por qué entregó un inmueble en pago a un tercero acreedor, cuando podía ser garantía de los acreedores concursales (art. 2372 del Código Civil más normas concordantes) y cuando todavía el préstamo no era exigible; inclusive, aprovechando que el concursado (por sí y luego del 10.1.2017 a través de su apoderado e hijo) todavía tenía el respiro dado por el Convenio de Acreedores para mantener el control de sus bienes (Considerando III “c”, “e”, “f” y “g”; arts. 161, 167 y 168 num. 4º de la Ley No. 18.387).

No puede alegar G. G. que no tiene responsabilidad, ni que su actuación no contribuyera a agravar la insolvencia de su padre deudor concursado; ni puede aducir poco menos, que cumplía el mandato de su padre en hacer la dación en pago del bien hipotecado cuando todavía ni siquiera era exigible el crédito (contra fs. 234-235 y 330). Por el contrario, ha de afirmarse que tenía sabiendas de las características y consecuencias no sólo de este “negocio de dación en pago”, sino inclusive de todo lo que estaba haciendo su padre para insolventarse antes de irse del país. La ignorancia a sabiendas o consciente (“willful blindness”) no le servirá de excusa.

En su declaración de parte, Á. G. G. sabía de la situación de concurso de su padre J. G. (fs. 233); también sabía que estaba vendiendo cosas, mercadería (motos) y el negocio, como también el establecimiento de Maldonado que era un Parking, todo con el propósito de cerrar la empresa (fs. 233-234). Además, supuestamente estaba encargado de pagar el fallado convenio de acreedores, como a la Síndica y a los Abogados (fs. 234).

G. G. estuvo involucrado y no fue ajeno, cuando no condescendiente y activo, en la insolvencia de su padre concursado J., particularmente en los últimos tiempos en que estuvo en el país y luego que J. G. se fue del Uruguay. Y no podrá negar que fuere personalmente o en lugar de su padre, alquilaba fuere al tal “M.” o a Z. el inmueble de la Avenida Agraciada 3797-3799, malgrado el esfuerzo y cambio de la versión de este último (fs. 273-274 y 282-286), quien en la inspección judicial declaró que “alquila este local al Sr. Gastón González, con quien se comunicó en este momento vía telefónica”; “vino hasta aquí avisado por Gastón, y a éste le avisó el empleado de la alarma” (fs. 274); lo que funda la grave presunción (art. 1605 del Código Civil) de que se operaba con escasa transparencia negocial.

En otro orden, G. G. o su padre habían alquilado el local de Agraciada 3797-3799; Z. (quien quedó por vicisitudes como testigo de la situación) da vueltas en sus declaraciones, pero en algún punto pone como arrendador a J. G., y en otras veces a G. G. (fs. 274, 282, 285, 286). G. G. pretende que nada sabía (fs. 335 v.-336); aparenta que no sabe quién alquilaba el bien, quiere desmarcarse diciendo que “no existe prueba de que esta parte cobrara los alquileres” (fs. 335 v.). Nos preguntamos y preguntamos: como Apoderado de su padre J. G., ¿G. G. acaso quiere hacer creer que no conocía quién arrendaba el bien y cobraba los alquileres, respecto al inmueble de su progenitor de Avenida Agraciada 3797-3799?

Se concuerda con la sentencia de primera instancia que G. G. no puede ser indiferente como cómplice de su padre y concursado J. G., especialmente (diremos nosotros) luego del 10.1.2017 cuando aquél es nombrado por este último como apoderado general suyo (Considerando III “e”). Si bien la Ley concursal define qué ha de entenderse por “cómplice” (art. 201 nums. 2º y 4º de la Ley No. 18.387) en el sentido de “las personas que, con dolo o con culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, en el caso de personas jurídicas deudoras, con los administradores y liquidadores a la realización de cualquier acto que hubiera producido o agravado la insolvencia”, puede asimismo venir en auxilio el concepto del art. 62 del Código Penal “mutatis mutandis”, que califica como tal a quienes “cooperan moral o materialmente al delito por hechos anteriores o simultáneos a la ejecución, pero extraños y previos a la consumación”. En el caso, la coparticipación por complicidad de G. G. se mide durante la operación o realización de la insolvencia de J. G. en los últimos tiempos.

Como bien dice la recurrida (fs. 318-319), de la declaración de G. G. (fs. 232-235) surge claro que una vez aprobado el convenio su padre y deudor concursado J. G. afectó los bienes que le quedaban sin gravámenes, pidió préstamos, vendió todo y se fue del país, lo que aquél conocía clara y plenamente:

“Todo lo expresado sobre la forma de obtener los ingresos para el pago del convenio, una vez aprobado el mismo y recuperada la legitimación desapareció [J. G.], cerraron los locales donde funcionaba la actividad, vendieron todo, aparecieron terceras personas en el lugar como propietarios sin que se justificara o agregara documentación alguna al respecto, se afectaron y enajenaron los únicos bienes que aún conservaba el concursado sin justificación de qué se hizo con el dinero de los préstamos y pagando una deuda que ni siquiera se encontraba vencida, mediante la suscripción de la paga por entrega de bienes y con la colaboración directa y consciente como apoderado del Sr. G. G., quien excluye del patrimonio de su padre y sin justificación por no estar vencida la obligación, momentos previos en que pudiera ser intimado en mora por el incumplimiento del convenio… en perjuicio de los acreedores y agravando la insolvencia.

Se constataron actos y negocios realizados sobre bienes del concursado en plena etapa de liquidación y con total desconocimiento de la sindicatura, con la existencia de un apoderado total del concursado…, en posesión de bienes del mismo como la camioneta o los bienes encontrados en el local de Avda. Agraciada adonde claramente surge que el local había sido alquilado durante el año 2018 sin conocimiento de la Sindicatura y en desmedro de los acreedores”.

Por tanto, cabe determinar que G. G. se encuentra bien calificado como cómplice en el proceso de insolvencia de su padre J. G., en la medida de lo que corresponde por su participación conforme a las resultancias de obrados, y en la generación y agravamiento finales de la insolvencia del último. Su involucramiento es claro, al menos, desde que G. G. se constituyó como apoderado su padre y deudor concursado J. G., el 10.1.2017 (Considerando III “e”).” ([65])

     b) La resolución que establece la Calificación del Concurso debe pronunciarse sobre la responsabilidad de los cómplices, como efecto natural de la decisión respectiva

“El artículo 201 establece en sus numerales 2º y 4º de la Ley No. 18.387 que respecto a los cómplices, “La sentencia que declare culpable el concurso tendrá el siguiente contenido:

…

2) La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como de las personas declaradas cómplices.

…

4) La pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices como acreedores concursales y la condena a reintegrar los bienes y derechos que pertenecieran a la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará en período de ejecución de sentencia.”

La redacción transcripta de la norma muestra que la sentencia debe mandatoriamente pronunciarse sobre las personas declaradas cómplices (lo que sí fue propuesto por la Sindicatura a fs. 183 v.-184 v.), y además sobre las consecuencias que puede comportarles la declaración de culpabilidad del Concurso, en los términos precisos que regula el art. 201 numerales 2º y 4º de la Ley No. 18.387. Tal es el claro sentido literal que no podrá desatenderse (art 17 del Código Civil) de la expresión “La sentencia… tendrá el siguiente contenido”. El verbo “tendrá” es asertivo, y opera de pleno Derecho; no queda librado a una facultad del Magistrado, ni al requerimiento de parte interesada. Al respecto, este Tribunal ha precisado para el supuesto del art. 201 num. 3º de la Ley No. 18.387, en ideas trasladables al art. 201 nums. 2º y 4º del cuerpo legal citado, que ello es una consecuencia y un efecto directo de la sentencia que califica el Concurso como culpable (sentencia No. SEI 0008-000043/2019).

Vale entender entonces, que el establecimiento de las sanciones para los determinados cómplices (art. 201 num. 2º de la Ley No. 18.387) se verifica “de jure stricto” como parte natural del contenido y de los efectos que conlleva el pronunciamiento que declara Culpable el Concurso, dentro de los límites del art. 201 num. 2º y 4º de la Ley No. 18.387. Por tanto, es Poder-Deber del Juez determinarlos, sin que tenga que estarse a lo que soliciten las partes al respecto. Esto importa una excepción al principio dispositivo.

Se concuerda con la sentencia apelada en que los cómplices no están comprendidos dentro del concepto de personas afectadas por la calificación y por tanto, no pueden ser inhabilitados para administrar o representar, ni pueden ser condenados a cubrir el déficit patrimonial (fs. 319-320). En todo caso, puede ser condenado a reintegrar los bienes y derechos que pertenezcan a la masa activa o a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, cuya cuantía se determinará en la ejecución de la sentencia.

Nada impide entonces, que el Juez atento al principio “jura novit curia” determine las sanciones que legalmente corresponden al cómplice del Concurso Culpable, corrigiendo lo solicitado por la Sindicatura en su oportunidad (se había pedido originalmente por la señora Síndica la inhabilitación de G. G. por cinco años -fs. 183 v-184 v. -).

La imposición de la sanción establecida para G. G. como cómplice es pertinente y admisible en rigor de Derecho; por ende debe mantenerse.

Que a la fecha del presente pronunciamiento G. G. tenga unos 22 (veintidós) años) y que a la fecha del Poder del 10.1.2017 todavía no tuviera veinte años (fs. 199 y Considerando III “e”), no es óbice para declararlo como tal, desde que a 2017 era plenamente capaz (Ley No. 16.719; art. 280 del Código Civil en su actual redacción).” ([66])

        c) Efectos de la condena a los cómplices del Concurso declarado Culpable

“Se concuerda con la sentencia apelada en que los cómplices no están comprendidos dentro del concepto de personas afectadas por la calificación y por tanto, no pueden ser inhabilitados para administrar o representar, ni pueden ser condenados a cubrir el déficit patrimonial (fs. 319-320). En todo caso, pueden ser condenados a reintegrar los bienes y derechos que pertenezcan a la masa activa o a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, cuya cuantía se determinará en la ejecución de la sentencia” ([67])

 

XII. Situaciones de créditos postconcursales

La Administración Nacional de Usinas y Transmisiones Eléctricas (U.T.E.) denunció un crédito postconcursal en el concurso de V. G. S.A. por la suma de $ 39.080 por consumo de energía eléctrica impaga luego de decretado el Concurso. En primera instancia se planteó que debía reconocerse el crédito por el capital de deuda como crédito quirografario contra la masa, y lo generado por multas y recargos como crédito subordinado. Modificando este criterio, la Alzada estableció que los créditos nacidos con posterioridad a la declaración del concurso están tratados conforme a los arts. 91 y 92 de la Ley No. 18.387, por lo que deben pagarse a medida que venzan y fuera del procedimiento del concurso, debiendo cobrarse íntegramente, no correspondiendo distinguir entre quirografarios o subordinados, ya que esta diferenciación es estrictamente para los créditos concursales; fuere que se considere el crédito denunciado como gastos de administración de la cosa del deudor (art. 91 numeral 3º de la ley 18.387) o como nacidas luego del concurso (art. 91 numeral 4º), las deudas con U.T.E. son postconcursales si se generaron luego de la declaración del concurso.

“Los créditos postconcursales no admiten la calificación en quirografarios o subordinados, reservada para los créditos que forman la masa pasiva, acorde a lo dispuesto en los artículos 101 y 108 de la ley concursal. Los créditos postconcursales escapan a la masa, se cobran en la masa no gravada por hipoteca o prenda, fuera del concurso, sin integrar la masa pasiva, ni formar parte del pago cuando se liquide la misma (arts. 181 a 191 de la ley 18.387).

Se trata entonces de créditos prededucibles, no prorrateables (arts. 108 y ss. de la ley 18.387) y por ende no pueden distinguirse como si fueran concursales. No ingresan en la lista de acreedores concursales, no se les puede oponer el concurso y se pagan enteramente, por fuera del principio “par conditio creditorum” (cfr. Ley de Declaración Judicial del Concurso, Tomo I pág. 450-452; Martínez Blanco, Manual de Derecho Concursal, ps. 303-304; Oliver García -Director-, Panorama de Derecho Concursal, 2ª Edición, ps. 217-221; Rodríguez Mascardi y Ferrer, Los créditos y el Concurso, Tercera Edición).

En consecuencia, no corresponde aplicar al crédito concursal distinciones sobre su naturaleza, porque no interesa si es quirografario o subordinado en los términos de los créditos concursales, debiendo abonarse en bloque sin distinción alguna y en las condiciones establecidas en la legislación vigente.” ([68]).

 

XIII. Medidas cautelares, desde el punto de vista de su procedibilidad

“En el aspecto formal o de índole adjetiva asiste razón a los impugnantes en el sentido que el Sr. Juez no puede denegar la adopción de una medida cautelar por estar pendiente de resolución una excepción de incompetencia, porque la propia ley establece que las medidas cautelares adoptadas por un juez incompetente son válidas (art. 314.1 inc. 2  C.G.P.).

V) Sin embargo, el análisis de la procedencia de la medida solicitada, conduce igualmente a su denegatoria.

A la luz de las varias pretensiones que en cascada ha formulado la peticionante, ante distintas sedes jurisdiccionales, resulta que el estado de cosas actual, al menos en lo que tiene conocimiento este Tribunal, es el siguiente:

El embargo específico sobre suma de dinero que se solicita en los presentes obrados, fue pedido con anterioridad ante el Juzgado de Concursos de 1º turno, donde pende el concurso de O. y fue otorgado en los autos IUE 40-64/2017, en decisión que fue confirmada por este Colegiado en sentencia interlocutoria No. 8/2019 (fs. 105 vta.-121). Esta medida de embargo es accesoria al IUE 40-120/2016, donde se tramita la oposición al inventario formulada por G. S. S.A. para excluir del inventario de O. esta suma de dinero y otros bienes muebles.

Por sentencia No. 93/2019 de este Tribunal, dictada en el IUE 40-120/2016 referido, se falló que la referida suma de dinero debe integrar la masa activa de la concursada O..

Según se acredita con el testimonio del escrito presentado ante el Juzgado de Concursos por G. S., dicha medida se encuentra, entonces, con posibilidades de ser levantada, habiéndolo ya solicitado la destinataria de la medida ante el Juzgado de Concursos.

Así las cosas, resulta entonces improcedente que la propia O. solicite el embargo de una suma de dinero que se encuentra formando parte de su propio activo concursal.

La finalidad de todo embargo de esta naturaleza es asegurar o cautelar un bien, con miras a la decisión final que sobrevendrá en el proceso principal que está en trámite. Dicha accesoriedad, si bien no rige en forma absoluta en sede de proceso cautelar, se encuentra plasmada en este caso.

La cautela de solicita para asegurar el resultado a futuro de la sentencia a dictarse en los autos principales.

Entiende el Tribunal que el objeto del proceso principal, no puede tener como medida aneja o accesoria el embargo de dicha suma de dinero, porque esta suma está a disposición del Interventor en el concurso de O., como un bien integrante del activo fijo de la propia peticionante de la medida.

Por tanto la disponibilidad de dicha suma de dinero, en el actual estado judicial de la cuestión y salvo otras decisiones judiciales que puedan recaer a futuro, no corresponde a ninguna de las personas jurídicas demandadas en autos, sino a O.. El objeto sobre el que recae la medida se encuentra ya en el propio patrimonio del solicitante, si bien puede entenderse que es un patrimonio de afectación, ya que su destino final es el pago a los acreedores de O. en el concurso.

Según se expresa, en el anterior embargo comunicado al Banco I., sólo logró cautelarse una suma de dinero muy inferior.

Sin embargo será tarea del Interventor en el concurso y de la propia O., cuyas autoridades no han sido desplazadas totalmente, obtener el aseguramiento de dicha suma de dinero, pero ello nada tiene que ver con el juicio por responsabilidad estatal que se tramita en los autos principales y que involucra a otras personas jurídicas además de G. S. (UTE, ANCAP y BSE).” ([69])

 

XIV. Otras cuestiones

 

1. Situaciones relativas a la ejecución del contrato entre uno de los acreedores contractuales y la empresa concursada. El caso de “Constructora O.” (bienes todavía no incorporados a la obra)

“V) Conforme a la fijación del objeto del proceso que figura a fs. 859 de autos, el mismo quedó circunscripto a “determinar si corresponde excluir del inventario de fecha 20/09/2016 que obra en autos IUE 40-29/2015, los bienes que se detallan en el escrito de fs. 51 a 53 por el impugnante, con exclusión del monto de crédito por IVA, descripto en el punto 25  del escrito de fs. 52 vta., por acuerdo entre partes fuera de la Sede”.

VI) Verifícanse en el seno del concurso voluntario de O. S.A., la existencia de una serie de contratos coligados o conexos, de los cuales nos ocupan, concretamente, dos de ellos.

El primero, resulta ser el contrato de fecha 27 febrero 2014, nominado “CONTRATO LLAVE EN MANO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE GASODUCTO GAS SAYAGO S.A. - CONSTRUCTORA O. S.A., cuyo texto luce a fs. 3-26 del IUE 40-102/2016, caratulado "GAS SAYAGO SA EN AUTOS: CONSTRUCTORA O. S.A.-SUCURSAL URUGUAY. CONCURSO LEY 18387. RESCISION DE CONTRATO", agregado a los presentes.

Este contrato tuvo como objeto principal, la contratación por parte de GSSA del contratista –O. S.A. – para el desarrollo de la ingeniería de detalle, abastecimiento, suministro de materiales, construcción, instalación, puesta en marcha y realización de las obras de instalación de PLEM en plataforma anexa al rompeolas, tendido y montaje de un tramo terrestre y una estación de superficie para filtración regulación y medición del gas 8ERM) que permia vincular la descarga de la Terminal de regasificación ubicado en Puntas de Sayago con el sistema de transporte de gasoductos existente, todo ello según se describe en el Anexo I, etc. (v. Cláusula Cuarta, OBJETO DEL CONTRATO, fs. 7 del referido expediente.

O. se comprometía a construir en la modalidad “Llave en mano”, un gasoducto que vincularía la Terminal de Regasificación en construcción GNL del Plata de Punta de Sayago con el sistema de transporte de gasoductos existentes operado por Gasoducto Cruz del Sur S.A.

Como sostiene la sentencia apelada, dicho contrato se tuvo por rescindido, a instancias de GSSA, habiendo cumplido esta última con la notificación previa a la rescisión establecida en la Cláusula Vigésimo Séptima, numeral 7) segundo párrafo (v. fs. 24), desde el 13 de octubre de 2016, según Resolución dictada en los referidos obrados.

En la Cláusula Quinta, Cesión de Derechos, Transferencia de Propiedad, numeral 5.3. se establece: “Las partes declaran que todos los bienes, instalaciones, insumos y servicios adquiridos por el contratista para ser incorporados a la Obra, tienen como fin último y exclusivo su afectación a la misma. 

Por tal motivo:

a) GSSA es propietario de todos los bienes, instalaciones y servicios una vez que GSSA haya cancelado todos los costos de los rubros correspondientes durante la ejecución de la obra.

b) en caso de rescisión y/o terminación del Contrato, cualquiera fuere la causal, la transferencia de su propiedad en favor de GSSA operará de pleno derecho desde que se haya operado la condición referida en el literal a) de la presente cláusula”.

5.5 La propiedad, posesión y tenencia de los suministros e insumos corresponderá de forma exclusiva a GSSA en cuanto éste haya cancelado totalmente el costo de los rubros correspondientes durante la ejecución de la obra. El Contratista actuará en calidad de depositario de los bienes destinados a ser incorporados a la Obra…”.

A fs. 156 vta., figura, en el Pliego de Condiciones EPC Gasoducto, el art. 34.1 (por error se consignó 33.1) el cual reza: “Serán provistos por el Contratista todos los materiales, consumibles y equipos que sean necesarios para habilitar las instalaciones en condiciones de perfecto funcionamiento exceptuando los elementos declarados como a proveer por Gas Sayago en el numeral 33.

Art. 35: Gas Sayago no proveerá ningún material, equipo o consumible necesario para la obra, por lo cual todos deberán ser provistos por el Contratista sin excepción e incluidos en el precio.

Un segundo contrato, vinculado con el anterior, es el denominado “ACUERDO DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE RECEPCIÓN, ALMACENAMIENTO Y REGASIFICACIÓN DE GNL”, perfeccionado entre GSSA y GNLS S.A., en fecha 30 setiembre 2015, documento que fuera agregado, junto a todos sus Anexos, por GNLS S.A. ante intimación que se le formulara en la causa.(fs. 412-431).

El referido Acuerdo de terminación dice referencia con el contrato principal suscripto entre las mismas partes, cuyo objetivo fuera que GNLS diseñe y construya una Terminal para recibir, almacenar y entregar Gas Natural Licuado (suministrado por Gas Sayago mediante canales de acceso a cargo de Gas Sayago) y entregarlo en la forma de Gas Natural en el límite de las instalaciones de la Terminal para su transporte por Gas Sayago a otras instalaciones de Gas Sayago a la red de gasoductos de alta presión. (Cláusula I Antecedentes; fs. 412 vta.).

Mediante este acuerdo, las partes contratantes dieron por finiquitada su vinculación contractual, sin responsabilidad alguna para ninguna de ellas (Cláusula 3. 3.1, fs. 413 vta.).

En la cláusula 3.3 ii (fs. 413 vta.), se pactó que GNLS S.A. transfiere a GSSA, quien acepta, todos los derechos que GNLS tiene actualmente sobre los bienes listados en el Anexo III que nos ocupa, denominado “Activos Transferidos”, los cuales GSSA toma en su estado jurídico y material en que se encuentran, así como en su localización actual, conociendo que O. ha realizado reclamos sobre los mismos y que si O. resulta victorioso en dichos reclamos nada tendrá GAS SAYAGO que reclamar de GNLS al respecto, si existir garantía alguna por parte de GNLS respecto a la condición, adecuación para las Obras de los mismos o de cualquier otra naturaleza.

Nuestra jurisprudencia sostiene que la interpretación del contrato busca reconstruir la voluntad de los contratantes, determinando el contenido negocial, con la finalidad de que, comprobado lo que quisieron o declararon querer, se precisen los efectos jurídicos del negocio; actividad que no puede ser discrecional sino sometida a reglas legales que debe observar el juzgador a partir de elementos textuales y extratextuales (A.D.C.U. Tomo XXXVIII, Jurisprudencia 2007, caso 467, Sentencia 48 de fecha 14.3.2007 T.A.C. 4º turno).

También se ha sostenido en esta materia, en términos perfectamente aplicables al presente caso, que en materia de interpretación de los contratos debe estarse en primer término, a la redacción gramatical del mismo, pues las partes han debido redactar el contrato de acuerdo con si intención y empleado las palabras adecuadas, para que se constate en forma clara su voluntad. Solamente cuando los términos son oscuros o ambiguos hay que recurrir a otros medios de interpretación, como los antecedentes, propósitos que han guiado o podido guiar a las partes, hechos posteriores y demás reglas de hermenéutica. (Cfme. A.D.C.U. Tomo XLVII, Jurisprudencia año 2016, caso 345, Sentencia T.A.C. 2° turno 156/2016, p. 346).

Es lógico que así sea, pues iguales reglas rigen en sede de interpretación de la ley, conforme a lo dispuesto por el Título Preliminar de las Leyes, arts. 17 a 19 C.Civil, constituyéndose las estipulaciones contractuales, precisamente, en ley para la partes (art. 1291 C.Civil).

Ello sin dejar de señalar que, en el ocurrido, este segundo contrato cuya interpretación se realiza resulta ser “res inter alios acta” respecto de O., ya que fueron partes en el mismo GSSA y GNLS S.A..

No son compartibles las argumentaciones de la impugnante, en el sentido que no debe examinarse, por ser ajeno a la cuestión debatida en obrados, las características y naturaleza jurídica de la relación contractual primigenia existente entre GSSA y la contratista, O. S.A.; ni que tampoco deban atenderse a las condiciones generales del Pliego de Condiciones para la construcción del Gasoducto, del cual resultó adjudicataria GSSA.

Por el contrario, es necesaria una interpretación contextual de los distintos vínculos jurídicos a que dieron lugar los negocios de referencia, y la pretensión objeto del proceso debe estimarse y desecharse en dicho contexto, con examen de los distintos contratos, acuerdos o negocios celebrados.

Al realizar dicha operación interpretativa, se llega a las siguientes conclusiones:

Dado el vínculo contractual original existente, entre el comitente GSSA y la contratista O.;  la naturaleza jurídica de dicha relación jurídica, configurada por un contrato “llave en mano” o “a ajuste alzado”; en consonancia con las cláusulas contractuales particulares transcriptas, y las cláusulas generales  del Pliego del llamado a la obra del gasoducto, que se comisionó por parte de GSSA a CONSTRUCTORA O. S.A., resulta claro que la totalidad de los materiales destinados a la construcción de la obra encomendada, debían ser proveídos por O. y la transferencia de la propiedad a GSSA sólo se produciría una vez incorporados a la obra y aprobada ésta por el comitente, en forma parcial o total, verificándose el pago de los correspondientes certificados de avance de obra.

Esta condición pactada y que proviene de la propia naturaleza del contrato que nos ocupa (art. 1834 C. Civil) no se cumplió, ya que O. sólo pudo realizar un avance de obra muy mínimo, equivalente a un 10 %.

Por tanto, la propiedad de todos los elementos constructivos a ser utilizados en la obra, y no aplicados a su construcción, permaneció en el patrimonio de O., no pasando a manos de GSSA.

En ese marco, debe interpretarse la estipulación contractual contenida en el art. 18.5 del Acuerdo de terminación de Contrato entre GSSA y GNLS.

De dicha disposición (art. 18.5 citado) emerge que no se transfirió derecho alguno de propiedad a GSSA sobre los referidos bienes, sino exclusivamente los derechos que GNLS ostentaba sobre los mismos en su patrimonio, sin aclarar cuáles podían ser o eran dichos derechos, lo cual fue aceptado por GSSA.

Asimismo, se hizo constar que los contratantes conocían los reclamos efectuados por parte de O. sobre dichos bienes, exonerando a GLNS S.A. de cualquier tipo de responsabilidad o garantía para el caso de triunfo de dichos reclamos.

En su mérito, la única forma que tenía GSSA de salir ganancioso en la impugnación de inventario que nos ocupa, hubiera sido demostrar, aportando prueba idónea al respecto, que los bienes objeto de la referida estipulación, eran, al momento de pactarse lo antedicho, propiedad de GNLS S.A. (art. 139 C.G.P.); actividad probatoria que no cumplió en autos. Lo cual conduce sin esfuerzo al rechazo de su impugnación y agravios sobre este punto.

En efecto, la transferencia de la propiedad de tales activos, instalaciones y servicios operaría de pleno derecho cuando se hubieren cancelado todos los costos de los rubros correspondientes durante la ejecución de la obra. En caso de rescisión y/o terminación del contrato, la transferencia de la propiedad operará de igual manera. Véase en tal sentido el contrato de fs. 18 a 25, suscrito el 23 de enero 2015 entre O. y GSSA.

En cuyo mérito, la impugnación deducida por parte de GSSA en este punto se encuentra destinada a fenecer, debiendo permanecer los bienes que integran el ANEXO III integrando la masa activa de la deudora concursada O..” ([70])

 

2. Cuestiones relativas a la ejecución del contrato entre uno de los acreedores contractuales y la empresa concursada. El caso de “Constructora O.” (el proceso concursal opera el cese de todo derecho del acreedor a retener los pagos por cumplimientos del contrato ya efectuados, cuyo importe debe ingresar a la masa -art. 66 Ley No. 18.387-)

En lo que dice relación con un crédito por U$S 12:980.907,92, que G. S. S.A. retenía a la empresa concursada C. OAS S.A. por certificaciones de avances de obra ya realizadas y aprobadas, se entendió no correspondía excluir dichos fondos del inventario realizado por la Intervención, y debían volcarse a la masa activa de la deudora concursada:

“De la Adenda del contrato original que obra en autos a fs. 18-25, resulta que GSSA reconoció que retiene dicha suma correspondiente a pagos adeudados a O. por certificaciones de avance de obra ya aprobados oportunamente (Cláusula 4.1).  De la misma manera, en dicha cláusula que ello es en refuerzo de garantías del cumplimiento de las obligaciones asumidas por parte de O. y que el monto se seguiría liberando a medida que se fuera cumpliendo con las obligaciones asumidas por parte de O., quedando un 40 % pendiente de devolución hasta la recepción provisoria de la obra.

La declaración de concurso de O., en fecha 8 de abril 2015, apareja el cese de todo derecho de retención sobre bienes y derechos integrantes de la masa activa, conforme al art. 66 de la Ley N° 18.387. Por consiguiente, la suma referida debe permanecer en el activo de O., manteniéndose el referido crédito en calidad de verificable.” ([71])

 

 

 

 

Propius Tibi, Domine

Petrarum, die decimo quinto mensis Julii Anno Domini MMXX

 

 

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[1] Las opiniones expresadas en este trabajo, de carácter científico-teórico, no comprometen las opiniones que el autor pueda adoptar en ocasión de su labor profesional.

   Cuando el número de sentencia o decisión citada no haga referencia a la Sede de donde proviene, debe entenderse que fue dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno (codificadas con la característica inicial “0008”).

[2] ETTLIN Edgardo, “Los Tribunales de Apelaciones en lo Civil de 2º y 7º Turnos, y la Suprema Corte de Justicia, en la Jurisprudencia Concursal (período 18 de febrero de 2009 al 30 de junio de 2018) de la República Oriental del Uruguay”, en “La Justicia Uruguaya” Tomo 156, ps. D-133 a D-167, y en “http://edgardoettlin.blogspot.com/2019/08/los-tribunales-de-apelaciones-en-lo.html”. ETTLIN Edgardo, “Tendencias jurisprudenciales recientes en materia de procesos concursales (período 1º de julio de 2018 al 30 de junio de 2019)”, en “La Justicia Uruguaya” Tomo 157 No. 4, Octubre-Diciembre 2019, y en “http://edgardoettlin.blogspot.com/2019/08/tendenciasjurisprudenciales-recientes.html”.

[3] Resoluciones de la Suprema Corte de Justicia Nos. 12/2020 del 16.3.2020, 16/2020 y 17/2020 del 19.3.2020, 20/2020 del 23.3.2020, 21/2020 del 25.3.2020, 23/2020 del 2.4.2020 y 29/2020 del 30.4.2020, más concordantes, modificativas y aplicables. ETTLIN Edgardo, “Los Tribunales de Apelaciones en lo Civil de 2º y 7º Turnos, y la Suprema Corte de Justicia, en la Jurisprudencia Concursal (período 18 de febrero de 2009 al 30 de junio de 2018) de la República Oriental del Uruguay”, en “La Justicia Uruguaya” Tomo 156, ps. D-133 a D-135. ETTLIN Edgardo, “Tendencias jurisprudenciales recientes en materia de procesos concursales (período 1º de julio de 2018 al 30 de junio de 2019)”, en “La Justicia Uruguaya” Tomo 157 No. 4, Octubre-Diciembre 2019, p. 19.

[4] Ver Nota 2.

[5] Artículos 61 y 62 de la Ley No. 15.750. Ver sentencia No. SEI 0008-000080/2019.

[6] Sentencia No. 33/2020 de la Suprema Corte de Justicia.

[7] Sentencias Nos. SEI 0008-000066/2020 y SEI 0008-000035/2020.

[8] Sentencia No. SEI 0008-000035/2020.

[9] Ver ETTLIN, “Tendencias jurisprudenciales...” cit., ps. 68-70.

[10] Sentencia No. SEI 0008-000008/2019.

[11] Sentencia No. SEI 0008-000048/2020.

[12] Sentencia No. SEI 0008-000141/2019.

[13] Sentencia No. SEI 0008-000017/2020.

[14] Sentencia No. SEI 0008-000035/2020.

[15] Sentencia No. SEI 0008-000047/2020.

[16] Sentencia No. SEI 0008-000066/2020.

[17] Sentencia No. SEI 0008-000013/2020.

[18] Sentencia No. SEI 0008-000078/2019.

[19] Sentencias Nos. 2055/2009 y 4397/2010 de la Suprema Corte de Justicia.

[20] Sentencias Nos. SEI 0008-000064/2020, SEI 0008-000071/2020 y SEI 0008-000073/2020.

[21] Sentencia No. SEI 0008-000021/2020.

[22] Sentencia No. SEI 0008-000080/2019.

[23] Sentencia No. SEI 0008-000074/2019.

[24] ETTLIN “Los Tribunales…” cit., ps. D.138 y D-139. “Tendencias jurisprudenciales…” cit., ps. 67-68.

[25] V.g. sentencias Nos. SEI 0008-000074/2019, SEI 0008-000077/2019, SEI 0008-000080/2019, SEI 0008-000098/2019, SEI 0008-000101/2019, SEI 0008-000122/2019, SEI 0008-000133/2019, SEI  0008-000013/2020, SEI 0008-000014/2020, SEI 0008-000035/2020, SEI 0008-000039/2020, SEI 0008-000047/2020, SEI 0008-000050/2020.

[26] Sentencias Nos. SEI 0008-000093/2019, SEI 0008-000102/2019, SEI 0008-000017/2020.

[27] Sentencia No. SEI 0008-000088/2019.

[28] Sentencias Nos. SEI 0008-000105/2019, 0008-000151/2019.

[29] Sentencia No. SEI 0008-000059/2020.

[30] Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 2.213/2019.

[31] Sentencia No. SEI 0008-000145/2019.

[32] Sentencia No. SEI 0008-000059/2020.

[33] Sentencia No. SEI 0008-000080/2019.

[34] Sentencia No. SEI 0005-000002/2015 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno. ETTLIN, “Los Tribunales...” cit., p. D.141.

[35] Sentencia No. SEI 0008-000102/2019.

[36] Sentencia No. SEI 0008-000102/2019.

[37] Sentencia No. SEI 0008-000133/2019.

[38] Sentencia No. SEI 0008-000050/2020.

[39] Sentencia No. SEI 0008-000039/2020.

[40] Sentencia No. SEI 0008-000101/2019.

[41] Sentencia No SEI 0008-000098/2019.

[42] ETTLIN, “Los Tribunales...” cit., ps. D.148 y D.149. ETTLIN, “Tendencias...” cit., ps. 42 y 43. Esta idea, que ya se encontraba en la sentencia No. 0005-000149/2013 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno quien indicaba que la imposición de la prueba del crédito insinuado no debía pecar “de excesivo rigorismo, debiendo admitirse interpretaciones más flexibles en la exigencia probatoria, con el propósito de evitar dejar fuera del pasivo a muchos acreedores verdaderos pero escasamente documentados”, contribuyó a que el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno cimentara cierta flexibilidad probatoria, siempre que se mostrara sí con plausible seriedad, que el crédito ventilado fuera verosímil.

[43] ETTLIN “Los Tribunales…” cit., ps. D.144-D.146. “Tendencias jurisprudenciales…” cit., ps. 36-41.

[44] Sentencia No. SEI 0008-00004/2020.

[45] Sentencia No. SEI 0008/000074/2019.

[46] Sentencia No. SEI 0008-000014/2020.

[47] Sentencia No. SEI 0008-000139/2019.

[48] Sentencia No. SEI  0008-000077/2019.

[49] Sentencia No. SEI 0008-000139/2019.

[50] Sentencia No. 0008-000105/2019.

[51] Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 45/2018. “La Justicia Uruguaya” caso 17690.

[52] Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 85/2020.

[53] Sentencias Nos. SEI 0008-000017/2020 y SEI 0008-000019/2020.

[54] Sentencia No. SEI 0008-000034/2020.

[55] Sentencia No. SEI 0008-000019/2020. Sentencia No. SEI 0008-000017/2020.

[56] Sentencia No. SEI 0008-000019/2020.

[57] Sentencia No. SEI 0008-000019/2020.

[58] Sentencia No. SEI 0008-000017/2020.

[59] Sentencia No. SEI 0008-000017/2020.

[60] Sentencia No. SEI 0008-000088/2019.

[61] Sentencia No. SEI 0008-000019/2020.

[62] Sentencias Nos. SEI 0008-000019/2020 y SEI 0008-000040/2020.

[63] Sentencia No. SEI 0008-000088/2019.

[64] Sentencia No. SEI 0008-000033/2020.

[65] Sentencia No. SEI 0008-000151/2019.

[66] Sentencia No. SEI 0008-000151/2019.

[67] Sentencia No. SEI 0008-000151/2019.

[68] Sentencia No. SEI 0008-000013/2020.

[69] Sentencia No. SEI 0008-000048/2020.

[70] Sentencia No. SEI 0008-000093/2019.

[71] Sentencia No. SEI 0008-000093/2019.