LA INMEDIACIÓN PROCESAL EN TIEMPOS DE PANDEMIA

DE LA INMEDIACIÓN PROCESAL EN TIEMPOS DE PANDEMIA (O DE LAS PANDEMIAS COMO PRETEXTO HACIA LA CONSOLIDACIÓN DE UNA “NUEVA INMEDIACIÓN”)

Edgardo Ettlin

Poder Judicial - Uruguay

Sin pretender en estas reflexiones un tratamiento exhaustivo sobre su naturaleza, particularidades y alcances, definiremos a la “Inmediación”, siguiendo al Vocabulario Jurídico de COUTURE, como “el principio procesal que requiere el contacto inmediato y directo del tribunal con las partes y con la prueba” (¹). La Inmediación pretende que el Magistrado judicial esté “adentro e inserto” en el proceso o si se prefiere, involucrado en él para dirigirlo apropiadamente, participar del mismo y estar en estrecho contacto con sus protagonistas. Y por supuesto, esa presencia lo convierte en otro protagonista del proceso (²); uno principal como debe serlo.

La inmediación procesal requiere la presencia del tribunal (y en el caso del proceso penal o de aquellos juicios civiles o penales en que es parte, la del representante del Ministerio Público) en las audiencias, para dirigirlas y velar que en ellas se desenvuelvan correctamente las reglas legales en los rituales de debate y juzgamiento. Además, garante la intervención directa del Magistrado en los actos de percepción directa de la prueba, como los interrogatorios de los testigos, de los peritos y de las partes, las inspecciones judiciales y las reconstrucciones de hechos; hasta permite que el tribunal pueda inclusive constituirse en otros radios judiciales para una mejor instrucción de la prueba según la siguiente fórmula: “poder-deber inexcusable de realizar las diligencias probatorias dentro de su territorio; facultad para cometerlas o delegarlas en las condiciones legales, fuera de su territorio” (³).

Como consecuencia de sus ventajas en la experiencia, y por la importancia que posee en la investigación y la determinación de la Verdad en los litigios, la inmediación se ha ponderado como el cimiento de los modernos sistemas procesales y de las normas legales que rigen las formalidades de los juicios (art. 18 de la Constitución nacional). Los textos normativos suelen abundar sobre ello para dejarlo bien en claro (v.g, artículos 8^o, 18, 19, 25.2, 38, 100, 108, 161, 186 a 188, 340, 443.1 y 443.2 del Código General del Proceso; art. 6º inc. 2º de la Ley No. 16.011; arts. 12, 19, 106, 134, 137, 153, 183 y 185.2 del Código del Proceso Penal; más normas complementarias y concordantes). Inclusive, el sistema procesal alienta a los tribunales a acercarse físicamente a la gente permitiéndoseles constituirse en lugares eventualmente alejados de sus centros naturales y en régimen de movilidad, mediante el sistema de itinerancias (arts. 22.1 y 22.2 del Código General del Proceso, Acordadas de la Suprema Corte de Justicia Nos. 7575, 7638 y 7856, Circulares de la Dirección General de la Suprema Corte de Justicia Nos. 45/1995, 39/2003, 63/2005, 134/2005, 92/2006, 22/2016 y demás aplicables) (⁴),

La clave de la inmediación procesal es hacer realidad la presencia o como se dice en estos tiempos, la presencialidad del Juez; presencialidad física del tribunal ante los litigantes y sus asesores letrados, personificación de la Justicia en los actos principales de debate, dirección y dilucidación del proceso. Si el tribunal es de carácter colegiado, según los casos la norma se encarga de velar por la comparecencia total de sus miembros (naturales o “ad hoc” integrados) o acorde a un “quorum” mínimo que ella establece. Es la idea que el Magistrado judicial tome así con las personas un contacto físico, personal, “mano a mano”. La inmediación consigue que todos en el proceso “se puedan mirar a los ojos”. Se desea que la audiencia no sea un acto o un fenómeno de autoridad, sino de diálogo y de comunicación (⁵), y que además ese ambiente se mantenga durante la instrucción de la prueba.

Podría empero discutirse si la inmediación o la presencialidad es en sí un principio del proceso o un aspecto operativo del mismo. Ante todo, pongámoslo como lo que realmente es: la inmediación, en rigor de verdad y por sí misma, no es un principio. Es un método de trabajo a través cual se supone que en perceptivo y en mejor contacto directo con las partes, sus Abogados, los auxiliares de justicia (alguaciles, peritos y otros) y la prueba, el Juez tomará una mejor conciencia de la Realidad y Verdad que concierne al caso (arts. 14 y 25.2 del Código General del Proceso); método que “imperio legis” se ha relevado como principio.

Lo cierto es que la inmediación se ha reivindicado como una conquista, o mejor dicho, como una reconquista, de los sistemas procesales modernos; particularmente en los países de Derecho Procesal Continental y más especialmente, en el Derecho Procesal Iberoamericano, contra la burocracia, la lentitud y la impersonalidad de la escrituralidad donde las partes no toman contacto con el Juez de la causa y de él tan sólo reconocen una presencia abstracta (físicamente, una “no-presencia”) o una referencia escrita.

Es la inmediación, con todo y desde el punto de vista de la realidad, una entelequia; porque toda distancia, por mínima que sea, establece de alguna manera una restricción al contacto y es una suerte de “no-inmediación”. Toda separación que exista entre la ubicación o la posición de las mesas de los litigantes y del tribunal, la altura de la tarima en que se ubica el Juez, por ejemplo, son marcadores o separadores que de algún modo, alejan entre las personas. Nuestros procesos actuales tienden, empero, a que estas grietas desaparezcan lo más posible, al menos desde el punto de vista comunicativo y espiritual; por ello han devenido “apostasifóbicos” (tienen aberración a las distancias): el Magistrado debe estar y presidir el comparendo él mismo so pena de nulidad absoluta y de responsabilidad funcional; los contendientes y el Ministerio Público cuando es parte tienen que encontrarse personalmente en la audiencia, salvo motivos de fuerza mayor o excepcionales que impidan su asistencia o que los amerite comparecer por representante o adjunto debidamente acreditado, bajo pena de tenerles por desestidos de su pretensión o de su oposición en su particular…

Con todo, la legislación no ha sido indiferente respecto a que en algunos casos hay distancias o imponderables que son necesariamente insalvables, que hay acercamientos que son imposibles, y que de alguna forma hay que solucionarlos o compensarlos si se pretende que no dificulten o detengan el trámite de los juicios. Por eso la normativa procesal permite en estas situaciones especiales, que los tribunales puedan delegar o mediatizar ciertas diligencias probatorias por razón de distancias territoriales (declaraciones de testigos, partes o peritos, inspecciones o reconstrucciones de hechos), o por la condición de salud o personal de los declarantes, puedan comisionarse a otros tribunales nacionales o del extranjero; inclusive existen testigos que acorde a un privilegio de la Ley pueden declarar por escrito sin tener que concurrir al comparendo. Todo acorde a los artículos 20, 23, 160.6, 163, 188, 443.1 y 443.2 del Código General del Proceso; arts. 19, 153, 155 y 106 del Código del Proceso Penal, más normas complementarias y concordantes).

En un proceso normal (“id est”, de acuerdo a la norma), para que exista inmediación la asistencia de los involucrados (jueces, partes, abogados, peritos y demás auxiliares) debe realizarse en forma regular mediante la presencia física y material de quienes “visten y calzan”. Sabemos no obstante, que ello no siempre es posible. Ya mencionamos a la imposibilidad de acceso por razones de distancia física, de condiciones personales o de dispensa legal (ocupación, enfermedades, privilegios para declarar por escrito), para lo cual la Ley ha arbitrado ciertas soluciones particulares.

Sin embargo la Realidad, mucho más rica que la Ley, ha impuesto mayores desafíos que ponen en tela de entredicho la total vigencia de la inmediación como principio o método de sustanciación de la instrucción de la causa; o al menos, le imponen una revisión o la necesidad de redimensionarlo dándole una nueva interpretación o lectura. Sobre todo, en casos excepcionales o de catástrofes más allá de las previsiones procesales, en que ya resulta inviable o contraproducente la presencia no sólo de uno o de algunos, sino de todos los intervinientes, para realizar la audiencia o la diligencia probatoria..

En estos tiempos de epidemias globales, y concretamente en la pandemia de Corona Virus que hoy está afectando a la Humanidad, la solución más inmediata en cuanto concierne a los Poderes Judiciales, para evitar los contagios entre las personas (dado que los Centros Judiciales generan mucha afluencia y aglomeración de personas, lo que facilita eventuales contagios de enfermedades, constituyendo hasta un ambiente más de riesgo cuando actualmente no existe lugar seguro que no propicie la expansión de tal plaga), fue cerrar la actividad judicial y por supuesto, se suspendió la realización de audiencias y las actuaciones que requieren la presencia física, restringiéndose a lo mínimo y solamente para cuestiones verdaderamente urgentes. Cerrar los tribunales y las oficinas fue la reacción elemental para evitar los contagios contra el Corona Virus, propia de un servicio tradicional como el de la Administración de Justicia, que demanda todavía la presencia física en los comparendos y en muchos actos procesales.

Pero esta “bajada de cortina” de los tribunales, que por ahora se desconoce hasta cuándo podrá mantenerse, ha impactado con múltiples proyecciones negativas tanto en la labor de todos los operadores (internos y externos) jurídicos como en los derechos de los justiciables. Por cuanto mientras no se pueda restablecer la normalidad en la labor de las Sedes judiciales (⁶), si los tribunales están cerrados o paralizados se verifica una importante, cuando no lesiva y eventualmente irremediable, restricción al acceso a la Justicia. Cierto es que en el caso se ha balanceado, antes de adoptar una política tan drástica, qué bienes deberán preferirse en la necesidad de adoptar una opción urgente y de circunstancias; en el particular se ha priorizado criteriosamente la Salud y por ende la Vida, por sobre la dilucidación de los intereses pendientes (parece que no tiene mucho sentido resolver toda otra cuestión cuando hay una amenaza global a la salud y vida). Pero tener que decidir entre Salud y Vida o Justicia y Armonía Social, no deja de ser una opción límite y hasta perversa, que posterga las aspiraciones de muchas personas con afectaciones de intereses que tampoco pueden esperar.

Si la actividad judicial que se realiza a través de la inmediación presencial y física se hace inviable o contraproducente ante una epidemia que impide la aproximación y el contacto de las personas, ¿debemos resignarnos a no tener actividad judicial con inmediación? ¿Es eso la única alternativa de que disponemos? ¿Acaso no podremos tener ante las emergencias, una actividad judicial sucedánea que prescinda de la inmediación o que la verifique de otra manera? ¿Vale la pena sacrificar el acceso a la Justicia frente a una posición dogmática que sostenga que no puede haber audiencias ni diligencias de instrucción sin actividad presencial física?

En situaciones extremas los fundamentalismos son desaconsejables. Los debates filosóficos sobre qué vigencia o sentido tiene la Inmediación Procesal en estos momentos de cuarentena, o si esta es pertinente o flexibilizable en épocas de enfermedades de contagio global, podrán abrirse o exacerbarse seguramente; pero en circunstancias de emergencia deben cesar las discusiones y adoptarse una solución que no será la ideal, pero al menos será una. Si se insiste en la inmediación clásica presencial y física, en tiempos excepcionales de plagas o de desastres en que es imposible o impertinente realizarla para evitar que sus actos se constituyan en un foco de contaminación de salud en tiempos de epidemias, la única salida es que terminaremos logrando algo tan negativo como es paralizar y denegar Justicia, nada menos que negar dar a los demás lo que se les debe. ¿Y hasta cuándo podemos permitirnos y permitir tal suspensión de la actividad judicial y de los comparendos judiciales, que exigen la actividad físico-presencial?

Una forma para destrabar la inaccesibilidad a los servicios de Justicia que ocasionan las epidemias o cualquier otra situación de catástrofe natural o provocada por el Hombre (huracanes, terremotos, guerras) a la Administración de Justicia, y restablecer la labor judicial en su aspecto más importante que es el debate y juzgamiento en los litigios, es posibilitar que los juicios se ventilen a través de videoconferencias, en modalidades de asistencia remota a audiencias; no reales, pero sí asimilables y con idéntico resultado de aproximar a los intervinientes, y de permitir la interrelación y la discusión litigiosa entre ellos.

Existe actualmente una necesidad de que “se mueva” la Administración de Justicia; es un derecho de la gente, hace a la vigencia del Estado democrático. No puede detenerse ante una situación de pandemia, no obstante tratarse ésta de una cosa muy seria; la Vida y los conflictos son más amplios y no dejan de ocurrir, por lo que no pueden desatenderse, a la larga o a la corta, solamente aguardando a que pasen las enfermedades globales. Nuestros Poderes de Gobierno, la Suprema Corte de Justicia, la Asociación de Funcionarios Judiciales y el Colegio de Abogados del Uruguay desean hacer algo al respecto. Todas sus iniciativas (el Anteproyecto de Ley que hizo el Colegio de Abogados llegar al Parlamento, como también las comunicaciones que la Asociación de Funcionarios Judiciales del Uruguay y la Asociación de Magistrados del Uruguay hicieron a la Suprema Corte de Justicia) sugirieron que se instrumente un sistema de audiencias “online”, para destrabar la paralización y reanudar la tramitación de los juicios, retornando el acceso a los tribunales. El Colegio de Abogados del Uruguay presentó al Poder Legislativo un Anteproyecto sobre utilización de tecnologías de la información y comunicación en procesos jurisdiccionales (⁷). Finalmente el día  30 de abril de 2020 se promulgó una Ley sancionada el 29 por el Poder Legislativo (Ley No. 19.879), de la que debe tenerse en cuenta los artículos 5º.3 y 6º de la misma, que será una pauta de orientación a aplicarse en las líneas descritas, dentro de lo que permita reanudar o recomponer la situación de emergencia sanitaria en el porvenir.

Hoy se encuentran disponibles diversos programas, aplicaciones y herramientas que posibilitan la participación múltiple en teleconferencias, muchos de ellos de acceso gratuito o libre. Las nuevas tecnologías de información y comunicación permiten el intercambio en tiempo real entre personas de los más diversos rincones de cualquier país y del mundo. No logran el acercamiento físico y real, pero lo remedan de alguna manera vinculando personas y facilitando el contacto, no físico pero sí real, no presencial en sentido estricto pero sí virtual. El resultado es el mismo: permiten el diálogo, ver al otro. El empleo de estas tecnologías en las audiencias propicia su adecuada sustanciación y la instrucción, porque en vez de tener que dilatar su verificación esperando lograr la presencia real de una parte, testigo o perito, éstos pueden estar en un lugar que les sea cercano o accesible para que puedan declarar a través de vídeoconferencias e inclusive, para que en ellas puedan ser interrogados por el Juez o repreguntados por los Abogados de las partes. La necesidad y la practicidad de esta operativa favorece con efectividad la realización de audiencias con comunicación dinámica y en tiempo real entre personas distantes entre sí, o que no puedan reunirse materialmente, a través de salas virtuales, videocomunicaciones o aplicaciones en plataformas o sitios de Internet, principalmente para los actos de diálogo y de interacción entre los Magistrados, los litigantes y sus asistentes letrados, o para recibir declaraciones de testigos y de peritos que por razones de lejanía u otros imponderables no pueden comparecer a una audiencia judicial físicamente.

Desde hace ya tiempo estas tecnologías de comunicación a distancia o remota se vienen usando en distintos países, e inclusive en el Uruguay, para sustanciar audiencias judiciales o algunos actos que se realizan en ellas, a través de modalidades de teleasistencia o de telepresencia, por salas virtuales de conferencias o a través de plataformas en Internet de comunicación telemática mediante sistemas de audio y vídeo. En el Uruguay, la Acordada No. 7784 de la Suprema Corte de Justicia (ver también la Circular No. 171/2013 de la Dirección General de los Servicios Administrativos de la Suprema Corte de Justicia) instituyó la posibilidad de realizar por teleconferencias ciertos relevamientos probatorios que normalmente se hacen en comparendos físicos, como las declaraciones de partes, testimoniales y periciales “en lo pertinente, en los supuestos que refieren los arts. 152, 160.6, 183 del CGP, 135 y 198 del CPP, especialmente en materias de relevancia social”, definiendo “por videoconferencia un sistema interactivo de comunicación que trasmita de forma simultánea y en tiempo real imagen, sonido y datos a distancia de una o más personas que presten declaración en un lugar distinto del tribunal competente”. Asimismo, mediante Acordada No. 7801 de la Suprema Corte de Justicia  se aprobó un Protocolo de Funcionamiento del Canal de Comunicación Institucional del Poder Judicial, para la emisión y recepción de videoconferencias “que ayuden a la gestión de la Justicia”.

Existe inclusive un Convenio Iberoamericano de Uso de Videoconferencias en la Cooperación Internacional entre Sistemas de Justicia (Mar del Plata, 2010), todavía no ratificado por el Uruguay pero adoptable como buena práctica. También destacamos las Reglas Nos. 34, 35, 37, 42, 53, 66, 87, 91 y 95 de las llamadas “Cien Reglas de Brasilia” sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad (hechas reglamento para el Uruguay a través de la Acordada 7647 de la Suprema Corte de Justicia), que estimulan la posibilidad de utilizar herramientas informáticas para favorecer y permitir el acceso a la Administración de Justicia, a quienes tienen sus centros de vida en lugares alejados mediante la utilización de tecnologías que compensen esa situación de desventaja, para disminuir los gastos que los más postergados puedan tener que afrontar, o para que el acceso a los tribunales no les signifique un costo extraordinario. En otro orden, desde hace tiempo, en muchos países se realizan “mediaciones a distancia”; no parecería que esta posibilidad pudiera tardarse mucho para los juicios, inclusive con la viabilidad de que las mismas partes (titulares del interés y sus Abogados) puedan acceder por vía informática desde sitios remotos a las audiencias de los tribunales.

Las audiencias telemáticas entre sujetos de lugares distantes entre sí son posibles; la tecnología lo permite y la Ley, en rigor no las prohíbe. A su vez, la tecnología aplicable les ofrece cada más más seguridad y confiabilidad (“principio de objetividad del medio tecnológico”, le llaman algunos); lo que desalienta las suspicacias en su contra, haciendo posible realizar la telerrealización de los comparendos con efectividad y garantía de certidumbre. El Uruguay tiene facilidades tecnológicas para realizar audiencias judiciales a distancia o virtuales, ya que se encuentra muy digitalizado y posee por una velocidad de transmisión de datos muy buena en relación a otros países. Uruguay ha ingresado en el llamado “D7”, el grupo de países mejor digitalizados del mundo, siendo ahora un referente en la materia (⁸). Tenemos, pues, toda la infraestructura necesaria para que las audiencias se puedan verificar con éxito, en la virtualidad y sin necesidad de la comparecencia material o física.

Mediante Resolución No. 33/2020 de la Suprema Corte de Justicia del 14 de mayo de 2020, se estableció el marco reglamentario para la realización de audiencias mediante “medios telemáticos” (numerales 11º a 13º de la misma). Se dispone en esta Resolución la iniciación de un Plan Piloto, cuya implementación se cometió a la Dirección General de los Servicios Administrativos, para la realización de comparendos a través de teleconferencias, facultándose a las Sedes judiciales a practicarlas por dicha vía, salvo oposición fundada de cualquiera de las partes (y estándose a lo que el tribunal decida). Vale decir que la convocatoria a audiencia virtual es discrecional del Magistrado judicial; y por supuesto, está supeditada a las posibilidades de acceso a medios técnicos y de las circunstancias de cada situación, como también a la independencia técnica de cada tribunal. Se contempla la hipótesis de la comunicación privada a distancia entre el Defensor y un detenido, imputado o condenado,  dentro de las disponibilidades de medios y que garantice la necesaria privacidad, prohibiendo que la conectividad se establezca a través de un local policial (salvo que la persona esté en un centro de reclusión, en cuyo particular la conexión debe asegurar la privacidad y la libre comunicación entre la Defensa y su patrocinado).

Realizar “Audiencias virtuales”, por teleconferencia, por “streaming” o conforme a las distintas variedades que facilite la tecnología, no deja de ser una comodidad para todos, en tanto nadie tiene que viajar o desplazarse mayormente para que puedan celebrarse, o pueden hacerse desde la propia casa. También permitiría flexibilizar las ritualidades de la presencialidad en los comparendos porque podrían llevarse en forma mixta, permitiendo que algunos asistan presencialmente y otros “estén” en forma virtual.

En la posibilidad de que las audiencias sean totalmente virtuales y convoquen en un punto del cyberespacio a personas ubicadas en cualquier parte (podrían asimismo recibirse en ellas a personas que viven en el extranjero -no sólo en el país- sin ninguna clase de obstáculos ni de impedimentos), el Juez inclusive sin contacto material con ninguno de los intervinientes, existe una solución para salvar la situación excepcional del cierre físico de los edificios de los Juzgados mientras se pueda solucionar la problemática epidemiológica, sin interrumpir los servicios de la Administración de Justicia. Pero también podría encontrarse el próximo paso para una nueva modalidad de verificar los comparendos procesales y de considerarse la inmediación en el futuro, cuando se restablezca la regularidad de los trabajos judiciales.

La asistencia virtual o telemática en las audiencias posee claras ventajas: mencionamos ya que permite acercar distancias e intervenir a personas que físicamente o por lejanía, o que por falta de tiempo o de medios económicos para aproximarse a las Sedes Judiciales, no podrían hacerlo; con el claro abaratamiento de los costos de litigio. También sirve para prevenir y evitar tensiones o rispideces, que suelen darse en las audiencias físicas, ante ciertas presencias inconvenientes de algunos intervinientes, impidiendo la cercanía y las potenciales confrontaciones; por ejemplo, entre contendientes que poseen una relación conflictiva de base, entre la víctima o los familiares de la víctima con el victimario o sus sucesores. Favorecería declarar a los testigos (art. 160.2.b del Código del Proceso Penal) y a los peritos sin miedo o con mejor espontaneidad y libertad, sin la presión de tener a las partes o a los acusados cerca o de sentir su presencia. En comparendos por casos resonados, con personajes importantes o muy controvertidos, en audiencias penales con delincuentes peligrosos o que se ventilan contra individuos pertenecientes a organizaciones para delinquir, facilita la sustanciación sin incidentes y es más seguro para los participantes y declarantes. Evita en algunos casos, que los Jueces, partes o testigos tengan que constituirse exponiendo su vida.

“Todos los demás pueden comparecer con garantías desde cualquier rincón del mundo, lo que ahorra numerosos gastos de desplazamiento y, en ocasiones, evita la casi imposibilidad de comparecer en un juicio.” (⁹). Es también una forma de evitar que los Jueces tengan que ser itinerantes. Permite estar presente en los hechos a personas enfermas, privadas de libertad, con impedimentos físicos, económicos, de transporte, ocupacionales, de cualesquier causa propia o de sus regiones, para trasladarse. En supuestos de epidemias como en las actuales circunstancias, también puede facilitar sin riesgo la participación de personas que puedan estar contagiadas, puedan ser portadores o sean propensas a enfermarse, sin riesgo para los demás.

En otro aspecto auspicioso y positivo, la audiencia teletransmitida puede ser vista por cualquiera, y ello puede favorecerse tecnológicamente, lo que lleva al máximo de realización el principio de publicidad de los procesos.

En fin, no se oculta que para la labor judicial, la posibilidad de realizar virtualmente los comparendos y diligencias que requieren la participación personal constituye una facilitación, por cuanto permite se pueda de alguna forma cumplir la instrucción y las ritualidades programadas, sin tener que postergarlas o interrumpirlas para lograr la presencia de algunos de los intervinientes o citados. Propicia economía de esfuerzos, de tiempo y de dinero.

Pero como toda propuesta que puede presentar ventajas y aspectos encomiables, no está exenta de preguntas ni de perplejidades.

¿Es posible para los tribunales sustanciar apropiadamente los litigios a través de la distancia física? ¿La aproximación virtual realmente compensa la separación material y logra la inmediación?

Con la virtualidad, la Sala clásica del Tribunal ya no tiene que ser, necesariamente, un recinto edilicio. La arena donde las partes esgrimen y pelean por su derecho estaría en ninguna parte tangible; ahora el sitio del comparendo es un lugar indeterminable, no material sino ubicable en algo abstracto que se ha dado en llamar “la nube” o “el cyberespacio”. Las personas son intangibles; pasan a ser una imagen con sonido. ¿Puede hablarse de inmediación en esas condiciones? No, al menos en un sentido tradicional; por lo que en estos casos, deberemos entender a la inmediación en una forma totalmente diferente. Y esa comprensión nos hace albergar desconfianzas sobre si la “inmediación cyberespecial” y con pretensiones de modernidad es tan confiable o auténtica como la física y tradicional.

Obviamente la comunicación “virtual” no es lo mismo que la comunicación física. En cierto modo “acerca” pero no “aproxima”, pero no hace olvidar la distancia física; no es inmediación en sentido estricto, aunque pueda entenderse como tal esta “inmediación virtual”. La presencia telemática no posee el mismo grado de compromiso con el litigio que la comparecencia física. La persona sigue estando lejos y eso es un factor que limita la inmediación o si se prefiere, supone una cierta mediación separadora, no deja de ser un obstáculo o un distanciamiento. La presencia a través de un sistema de comunicación, es una comunicación “mediatizada”, no es directa; no es por ende, inmediata. No es lo mismo ver a una persona o sentirla a través de una pantalla u holograma que percibirla en la realidad. La comunicación entre sitios distantes y remotos se logra, las tecnologías son facilitadoras de inmediatez, pero sabemos que la comunicación informática posee diferencias con la comunicación de cercanía. La expresión, el lenguaje y la comunicación en la transmisión a distancia no son las mismas que en la interrelación físico-real; se captan y suelen llegar con una comprensión y con un significado diferente. En este sentido, prevenimos que no hay que confundir “aproximación” con “inmediación”; lo que hace dudar sobre si la asistencia o presencia virtual es realmente una inmediación, y cuestionarse si no se trataría más bien una aproximación que no llegará nunca a ser una real inmediación.

Otro tema es, si realizar las audiencias por videoconferencias se trata de una solución paliativa, transitoria o de emergencia para poder sortear una coyuntura específica como puede serlo actualmente la pandemia del Corona Virus, o si podría elevarse como una práctica que ha llegado para quedarse definitivamente cuando ya el Mundo haya retornado a una cierta cotidianeidad.

Hoy se plantea la situación o la posibilidad de realizar audiencias por videoconferencias para mantener cierta actividad judicial relativa mientras continúe aquel flagelo, pero todos nos representamos que no será la última epidemia global que afrontaremos y presumimos que así será ante toda calamidad de cualquier suerte que en el futuro amenace a la Humanidad, donde la presencia física de las partes en los tribunales no sea posible con todo su desiderátum. Podría concebirse que cada vez que tengamos un problema de estas clases, la comunicación relacional judicial física será sustituida por la de medios infomáticos.

Se cuestiona si de la mano circunstancial de una epidemia, o de un posible futuro de normalidad en adelante, el principio de inmediación tradicional como inmediación físico-presencial se irá transformando o redimensionando hacia un principio o concepto de inmediación virtual, que no será incompatible con la inmediación real sino que éstas serán complementarias y coexistentes entre sí, porque ambas no dejan de ser modos de inmediación; más radicalmente, las dos son inmediación a secas.

Vayamos más allá en un ejercicio prospectivo mental. Nos preguntamos si aprovechando una circunstancia epidémica como la que actualmente enfrenta la Humanidad, las audiencias virtuales han tenido una oportunidad de llegar para establecerse, y si no serán acaso en el porvenir la nueva forma de verificarse los comparendos. ¿Serán las audiencias virtuales, cada vez con menos presencia física, y algún día sin necesidad de presencia física, lo que nos depara los tiempos venideros que algunos llaman (quizá en forma cortoplacista, quizá en forma visionaria), la “Nueva (A)Normalidad”? Probablemente esta diferente forma de sustanciar las audiencias se impondrá sobrepujando y quizá hasta dejando a la clásica audiencia física como innecesaria o como obsoleta, golpeando de muerte o deformando a un principio tan querido como lo es el de la inmediación, o deberemos mirarla con otra perspectiva impuesta por lo que LINCOLN llamaba “La Razón -la fría, calculadora y desapasionada razón-” (¹⁰), por no decir la “lógica de los hechos”. ¿Nos estamos aproximando a “la Nueva Inmediación”, una forma de vivir e interpretar el principio de inmediación con una perspectiva más flexible o amplia, o sencillamente diferente?

¿Habrán llegado las audiencias judiciales virtuales o por teleconferencias o “streaming” (o por la forma que sea) para quedarse definitivamente, no ya sólo para la ocasión o excepcionalidad de una pandemia? ¿Estará esta situación epidemiológica fungiendo como un pretexto para instalarlas como nueva modalidad, permitiendo que con el tiempo lo transitorio devenga definitivo o habitual? En el mundo cada vez más se está generalizando la posibilidad de generar o de realizar audiencias judiciales virtuales. Parece que ello no se agotará sólo con la epidemia de Corona Virus u otros desastres que puedan amenazarnos, sino que se viene imponiendo además como nueva herramienta, disponible para la sustanciación del debate y juzgamiento y como una práctica que se generalizará en la rutina del quehacer judicial. Al principio se adoptarán las audiencias virtuales como necesidad, pero como no dejan de ser cómodas, pueden devenirse habituales, y así se irían incorporando a la rutina. La comodidad y la simplicidad tienta a hacerlas la regla en la sustanciación de los comparendos, con el riesgo de que pueda así perderse el calor de la presencia real sin mayor pena ni gloria.

En los Estados Unidos, diversas Cortes han diseñado protocolos y reglas para realizar audiencias virtuales en sus tribunales. Patricia INGLÉS, en un interesante examen que hace sobre la experiencia de distintos estados federales y sobre las sugerencias que al respecto ha realizado el National Center for State Courts de aquel país, destaca ciertos procederes que podrían con provecho trasladarse para su práctica en los países de Latinoamérica. Podríamos encontrar como denominadores comunes de todos esos procedimientos e indicaciones, las siguientes orientaciones: a) los tribunales deben ser los anfitriones de la audiencia, verificar que todos los intervinientes tengan conectividad, y controlar el acceso o la forma de enlace a los litigantes y al público, así como el modo de presentación, exhibición y el diligenciamiento de prueba que deba realizarse en la reunión, dentro de lo que permiten las aplicaciones que se decidan utilizar y de los temas (algunos de ellos sensibles) que se debatirán en los comparendos; b) se establecen ciertas recomendaciones en cuanto a vestimenta (colores sólidos), a ubicaciones de colocación de las cámaras de los participantes (a la altura de los ojos, debe mirarse a la cámara y no a la pantalla del ordenador), y a lugar o recintos (necesitan estar a cubierto de ruidos externos, tener paredes neutrales y luz adecuada, sin ecos, se deben silenciar teléfonos o aparatos, los Jueces deben estar en su sala de audiencias, teniendo el recinto como fondo); c) se tiene que hablar con lenguaje sencillo y claro, calmo, despacio, un asistente a la vez; d) la corte o tribunal debe informar a los intervinientes cómo se desarrollará la audiencia, y que todo lo que se está realizando está siendo registrado y puede ser visto y oído por terceros; e) las audiencias virtuales serán grabadas; f) los tribunales deben tener soportes técnicos y administrativos adecuados, de buena calidad, debiendo los softwares actualizarse constantemente (¹¹).

Algunos auguran que estas audiencias virtuales se terminarán incorporando como práctica generalizada en la futura ambientación de los procesos. Alessandro VERGEL y Renzo CAVANI defienden que ello contribuiría a un proceso eficiente, evitando diligencias presenciales de las cuales bien podría prescindirse si es que pueden válidamente realizarse de forma virtual; respetaría las garantías procesales mínimas, con la extensión que les depara las garantías de seguridad informática. Destacando que nada prohibe desde el punto de vista constitucional las audiencias telemáticas e inclusive cuestionan si existe el derecho a una audiencia presencial, sostienen dichos autores que:

“El punto importante es que, así como diversos profesionales del sector privado y otros funcionarios públicos, esta virtualización y apertura decisiva a la tecnología debe verse con absoluta prescindencia de la duración de la declaratoria de emergencia nacional. No se trata, pues, de emplear el trabajo remoto y apoyarse en la tecnología hasta que termine el aislamiento y luego retornar a las labores en los tiempos anteriores a la pandemia. Se trata de aprender algo de esta situación, buscando soluciones para hacer más eficiente la propia gestión de trabajo del Poder Judicial y simplificar la vida de litigantes y abogados.” (¹²)

El primer problema que se plantea para generalizar la práctica de audiencias por teleconferencias o virtuales, sea en situaciones de normalidad o de excepcionalidad, es el de medios y costos. Cuando las situaciones de emergencia esto es más problemático, porque los recursos disponibles para la Administración de Justicia son aún más austeros. Muchos países carecen de fondos suficientes o de financiación para invertir en el equipamiento necesario ahora. En los Poderes Judiciales, especialmente los latinoamericanos como el nuestro que suelen caracterizarse por vivir lamentando sus carencias de medios, ello implica un gran dispendio en tecnología actualizada y rápida que no siempre es factible. Pero los privados, especialmente muchas partes y Abogados, en ocasiones carecen de facilidades para la conversión tecnológica actualizada, y no todos disponen de medios apropiados para ello, cuyo costo no siempre es asequible. Aun cuando el Uruguay es un país informatizado y digitalizado, existen ciertas áreas geográficas alejadas donde no existe todavía conectividad o accesibilidad a la informática en forma apropiada. La “brecha tecnológica” puede constituir por diversos ángulos, una dificultad para generalizar las audiencias virtuales; si bien la informática se viene abaratando y globalizando, todavía no es alcanzable para todos en calidad.

El Juez no pierde protagonismo con las “audiencias virtuales”, porque continúa con el poder-deber de dirigirlas. Pero ¿qué sucede con las partes y sus Abogados? ¿Tendrán la misma capacidad de comunicarse y de poder transmitir su posición (esto es, de “llegar”) al Juez o a los Jurados o Fiscales, del mismo modo que lo que se logra con la presencia real?

Las audiencias virtuales, aunque ya no supongan un acercamiento físico sino abstracto aunque de todos modos perceptible, no suponen una desnaturalización ni una traición, ni constituyen un retroceso contra una conquista que a través de la inmediación, logró la presencia física de los Jueces y de las partes en los procesos. ¿Pero la virtualidad presencial, no real, es lo deseable? ¿Podrá prescindirse de los comparendos telemáticos, cuando parece que se están imponiendo? No queremos dar al respecto una respuesta concreta, porque en todo caso sólo sería nuestra personal respuesta y opinión; sólo esbozaremos preguntas que en verdad, sólo tienen problemáticas y respuestas abiertas.

Para la República Oriental del Uruguay, el régimen de audiencias virtuales tendrá en su caso, que ser reglamentado y programado por la Suprema Corte de Justicia, sin que sea necesaria una Ley en la materia o sin perjuicio de lo que arbitre una Ley especial. Será necesario una revisión de las Acordadas Nos. 7784 y 7801, que implicará una nueva forma de documentar las audiencias y las prácticas probatorias que se verifiquen en las mismas (art. 102 del Código General del Proceso más demás normas aplicables). Podrá disponerse su centralización a través del tribunal actuante, determinar quiénes serán los habilitados para asistir remotamente y quienes no. Inclusive hasta podría facilitar la asistencia remota de las partes y de sus Abogados, y hasta la del Juez, no sólo de los testigos o peritos o partes que tengan que declarar desde distancia. Deberá arbitrarse por qué medios o desde qué plataforma o sitio se harán los comparendos telemáticos, y se procurará que su acceso sea accesible, gratuito. Si se desea la asequibilidad a la Justicia mediante la informática, requiere tener estas cuestiones en cuenta. La Suprema Corte de Justicia tiene discrecionalidad para regularlo, dentro de “tecnologías que mantengan las garantías para los interesados así como la fiabilidad de las actuaciones que permitan calificarse como similares a las que ofrecen los medios establecidos para los procedimientos en condiciones de normalidad” (art. 5º.3 de la Ley No. 19.879 del 30 de abril de 2020). Por lo pronto, la instrumentación no será sencilla. Una información señala que la posibilidad de que se puedan realizar juicios virtuales en todo el país recién podría hacerse para el 2024, requiriendo que el Parlamento apruebe para el Poder Judicial una partida presupuestaria de $ 20.000.000 anuales (¹³).

¿Qué aplicaciones deberán usarse para sustanciar informáticamente las audiencias o diligencias que requieran la participación personal, y cómo en su caso se pagarán sus derechos o licencias, de no ser éstos de uso gratuito? Hemos visto que en Chile se utiliza por los tribunales la aplicación pública Zoom para realizar audiencias virtuales. La Sede judicial proporciona a los justiciables la dirección o número de identificación (ID personal) a través de la cual se verificará y la contraseña de acceso, no habiéndose planteado hasta ahora problemas de seguridad; después de todo, al ser las audiencias públicas, las mismas personas controlan de alguna manera que no haya inconvenientes. Una forma de facilitar el seguimiento público puede ser que el tribunal tenga un canal de Youtube, a través del cual los terceros puedan ver el desarrollo de las audiencias sin restricciones.

¿El Juez necesitaría dirigir la audiencia desde una sala física en un edificio del Poder Judicial o Sala especialmente habilitada pública, o podría hacerlo desde cualquier sala pública o privada que tuviera la tecnología para ello? Es más, podría un Magistrado dirigir una audiencia inclusive desde la comodidad de su propia casa (léase, teletrabajo o teledirección de la audiencia -!-); con la epidemia sería una excusa para así hacerlo, pero ¿podría hacerse esa práctica regular luego de la emergencia sanitaria y en épocas de normalidad?. Después de todo, el Juez está en su casa, pero virtualmente “ha concurrido” a la audiencia. Rematan VERGEL y CAVANI: “…tampoco habría prohibición de que los jueces de órganos colegiados puedan comparecer, cada uno remotamente, desde sus hogares. Por supuesto, deberán “concurrir” a la audiencia (esto es, conectarse)…” (¹⁴).

Se plantea entonces: ¿quiénes van a concurrir física o virtualmente a la audiencia? ¿Estarán todos facultados para “asistir” virtualmente? ¿Tendrá que asegurarse que aunque fuere, los Actuarios, Secretarios o asistentes sean los que deban concurrir materialmente al tribunal, para centralizar desde un lugar físico las ritualidades? Si el Juez no está personalmente en el tribunal porque puede estar en su casa, ¿está “presidiendo” y dirigiendo realmente el comparendo? Podríamos contestar que sí, pero ¿qué contralor efectivo de la audiencia y qué inmediación se está haciendo, cuando todo se lo coordina desde una computadora por un Secretario, Actuario o funcionario? 

¿Puede el Tribunal disponer hacer audiencias virtuales de oficio, o necesitan la aquiescencia de las partes? ¿La providencia judicial que disponga la sustanciación del comparendo o de algún acto de instrucción, es apelable? ¿En su caso, con qué efecto -diferido, no suspensivo, suspensivo-?

¿Las partes realmente sienten que a través de las “teleaudiencias” se está ventilando con correcta propiedad sus intereses, y los Abogados consideran que así puede defenderse adecuadamente el derecho de sus clientes? ¿El Juez realmente toma contacto así con la realidad de las partes? ¿Cómo y con qué efectividad se internaliza o se interpreta lo que sucede o se habla en el desarrollo del comparendo telemático, especialmente cuando la transmisión se corta, sufre distorsiones, o se interrumpe?

¿Esa comodidad que da la audiencia virtual, acaso no contribuye al burocratismo judicial y no hace perder diálogo entre los intervinientes, estableciendo una separación mayor (y virtual) entre los Magistrados y los justiciables? ¿No supone una suerte de restricción a la inmediación, en la medida que no se ve físicamente al Juez?

¿Qué garantías realmente se asegura a las partes para un juicio justo y para preservar el valor probatorio de un testimonio a través de la presencia remota o virtual? 

¿Podrá controlarse apropiadamente que los testigos no puedan mientras declaran, ser apuntados o instruidos desde un lugar que no capte el cuadro de las pantallas? 

¿Cómo controlar la verdadera identidad de las partes, Abogados, peritos o testigos apropiadamente, a través de la distancia y de las imágenes? Esto puede hacerse mediante exhibiciones de la documentación de identidad o firmas electrónicas, pero la exhibición a través de la pantalla de una documentación parece un tanto primitivo e inseguro, y no toda la población (si bien hoy las las cédulas de identidad y pasaportes poseen un “chip” que permite la identificación electrónica) tiene acceso todavía a la firma electrónica.

¿Los peritos podrán usar medios telemáticos, por ejemplo, para examinar a personas a efectos de dictámenes médico legales? ¿Qué valor probatorio se dará a un informe médico legal basado en una revisión no presencial?

Será necesario también precaver (con debidos cuidados de cyberseguridad) que los medios o plataformas de comunicación virtual que se utilicen sean confiables, para evitar interceptaciones, borrado de registros o accesos indebidos de terceros que sean ajenos a la publicidad de las audiencias. Los sitios o plataformas de comunicación “web” públicos no se presentan como recomendables malgrado sean accesibles para todos y eviten pagar licencias de uso; aunque se pueda entrar en ellas sólo con una clave o código, igualmente pueden ser grabadas, captadas, jaqueadas o intervenidas por extraños. La realización de los comparendos a través de Salas virtuales es más aceptable, pero plantea problemas de accesibilidad para quienes se encuentran distantes de ellas.

Y volvemos al principio: ¿Qué será del principio de Inmediación procesal? ¿O estamos ante una “Nueva Inmediación”? En principio no parece que la inmediación, como tal, dejará de existir en los procesos por audiencias virtuales, pero sí tendremos que “revisitarlo” en su contenido. Creemos que ante estas nuevas realidades, la inmediación se verá en adelante con otra perspectiva o amplitud. No será para mal de ninguno, sino para bien de todos. Después de todo, los principios no son rígidos sino que evolucionan; y es bueno que así sea, porque lo ideal es la dinámica y no el estancamiento. Junto a la inmediación clásica o tradicional, coexistirá la “inmediación virtual” que no deja de ser “inmediación”, donde el Juez no tiene que perder, de ninguna manera, ni su presencia ni su control de dirección sobre el proceso; “nueva inmediación” que no dejará de promover el contacto sensible (no material pero si vivo) entre el Magistrado judicial, las partes, sus Abogados y demás terceros involucrados en la realización de las audiencias o actividades que necesiten la participación, y que será más práctica para conseguir que las audiencias se sustancien en forma efectiva, evitando alongaderas y costos de traslado. Sí sabemos que no será lo mismo; pero tampoco será algo diferente o inconveniente.

Propius Tibi, Domine.

In die tricesimo mensis aprilis Anno Domini MMXX
in die decimo quarto maii revisus

NOTAS

1 COUTURE Eduardo J., Obras, Tomo VI. Vocabulario jurídico, actualizado y ampliado por Ángel Landoni Sosa, La Ley Uruguay, Montevideo, 2016, p. 415. 
2 GUERRA Lilián, Audiencia Preliminar, en Vas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Editorial Universidad Ltda., Montevideo, 1989, p. 49.
3 VESCOVI Enrique (Director), Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo 1, Editorial Ábaco, Montevideo, 1992, p. 325. Revista Uruguaya de Derecho Procesal No. 4/1989, p. 605. 
4 GINARES ECHENIQUE Virginia, La itinerancia judicial, Montevideo, paper inédito.
5 ETTLIN Edgardo, Cómo dirigir y desempeñarse en audiencias judiciales, Editorial y Librería Jurídica Amalio M. Fernández, Montevideo, 1999, p. 50. 
6 Ver la Resolución de la Suprema Corte de Justicia No. 29/2020 del 30 de abril de 2020, que ha establecido un régimen progresivo de retorno a las actividades de los tribunales, aunque todavía sujeto a evaluación. 
7 Sobre el contenido de este Anteproyecto, ver http://www.fernandezsecco.com/proyecto-de-ley-para-uso-de-medios-tecnologicos-en-procesos-judiciales-y-administrativos/ (consultado el 30.4.2020). 
8 https://www.montevideo.com.uy/Ciencia-y-Tecnologia/Uruguay-ingreso-al-D7-el-grupo-de-gobiernos-digitalmente-mas-avanzados-del-mundo-uc675669 (consultado el 30.4.2020).
9 https://elpais.com/diario/2003/07/10/ciberpais/1057804531_850215.html (consultado el 29.4.2020).
10 LINCOLN Abraham, The Perpetuation of our Political Institutions. An address delivered by Abraham Lincoln before the Young Men's Lyceum of Springfield, Illinois, January 27, 1838, en Washington’s Farewell Address 1796 - Lincoln’s Lyceum Address “The Perpetuation of our Political Institutions” 1838, privately printed February 22, 1937, Edward J. Jacob, Peoria, Illinois, ps. 47-48. También citado por Al Gore, El Ataque contra la Razón 2ª Edición, Buenos Aires, Debate, 2008, p. 14.
11 INGLÉS Patricia Ivonne, Un vistazo a las reglas de audienciasvirtuales desde la experiencia de Estados Unidos en tiempos de pandemia, El Salvador, paper (recibido el 8.5.2020).
12 VERGEL Alessandro - CAVANI Renzo, ¿Audiencias judiciales virtuales?, en https://laley.pe/art/9543/audiencias-judiciales-virtuales (consultado el 30.4.2020).
13 https://www.elpais.com.uy/informacion/judiciales/sindicato-amenaza-parar-reinicio-judicial.html (consultado el 30.4.2020).
14 VERGEL - CAVANI, op. cit..