EFECTOS DE LA
DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Y DECRETOS DE LAS JUNTAS
DEPARTAMENTALES EN RELACIÓN AL TIEMPO
Edgardo Ettlin
Poder Judicial - Uruguay ([1])
“Como
puede apreciarse, este punto debiera merecer una definición clara en el derecho
positivo, por cuanto es peligroso dejar librado al simple juego de la lógica
jurídica la solución de problemas que pueden provocar verdaderas sorpresas…”
SUPERVIELLE Bernardo, “De la derogación de las Leyes y demás normas
jurídicas”, en “Estudios en Memoria
de Juan José Amézaga”, Montevideo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
- Universidad de la República, 1958, p. 504.
SUMARIO: I. Generalidades.
Planteo del problema; II. ¿Qué significa “declaración de
inconstitucionalidad” e “inaplicabilidad” de una Ley o de un Decreto de una Junta
Departamental?: 1. Declarar inconstitucional una norma de rango legislativo
(nacional o departamental) significa constatar “ex tunc” su violación a la
supremacía de la Carta Magna y su ilegitimidad, declarándola inaplicable; 2.
Declarar inconstitucional una norma de rango legislativo (nacional o
departamental) no significa “constituirla” ni “condenarla” como inaplicable, ni
derogarla para el caso concreto. Crítica a tales concepciones; III. ¿Desde cuándo operan los efectos de
la declaración de inconstitucionalidad en consideración al tiempo?; IV.
Análisis particular sobre las diversas opiniones respecto a cuáles son los
efectos o la eficacia de la declaración de inconstitucionalidad en relación al
tiempo, especialmente sobre hechos generados con anterioridad o anteriores a la
demanda de inconstitucionalidad, a la interposición de la inconstitucionalidad
por vía de excepción o defensa, o a la
promoción de la inconstitucionalidad por vía de oficio: 1. La sentencia
declarativa de inconstitucionalidad opera sus efectos desde el momento en que
ésta queda en autoridad de cosa juzgada (efecto constitutivo pleno); 2. La
sentencia declarativa de inconstitucionalidad opera sus efectos desde la fecha
de la presentación de la demanda de inconstitucionalidad o desde la
interposición de ésta por vía de excepción, defensa o de oficio (efecto de
condena); 3. La sentencia declarativa de inconstitucionalidad opera sus efectos
desde el momento a partir del momento en que el gestionante resultó afectado
por la norma declarada inconstitucional (efecto retroactivo relativo); 4. La
sentencia declarativa de inconstitucionalidad opera sus efectos desde la fecha
de entrada en vigencia de la norma afectada por la inconstitucionalidad (efecto
retroactivo absoluto); V. Críticas a las
formulaciones que sostienen la eficacia de la sentencia de inconstitucionalidad
desde el momento en que ésta queda en autoridad de cosa juzgada (efecto
constitutivo pleno), y a las que postulan sus efectos desde la fecha de la
presentación de la demanda de inconstitucionalidad (efecto de condena); VI. La
posición (a nuestro entender) correcta: La eficacia de la sentencia que declara
la inconstitucionalidad de una norma de rango legislativo se retrotrae a la
fecha de la sanción misma de la norma, sin perjuicio de que los daños o
afectaciones que ocasionó a las personas (que eventualmente deberán
recomponerse o repararse) puedan haber operado o constatarse posteriormente con
su aplicación, o de que la inconstitucionalidad sirva para prevenir daños
futuros. Con prescindencia de la eficacia temporal que se asigne a la sentencia
de inconstitucionalidad, la lesión de los intereses afectados, la configuración
de los daños y la medida de su repristinación o resarcimiento, son factores independientes
a evaluarse para determinar la responsabilidad; VII. De la recomposición o
reparación de las situaciones afectadas por la norma declarada de
inconstitucionalidad (desaplicación por restauración); VIII. Procedencia de
reclamar contra el Poder Legislativo o contra las Juntas Departamentales los
menoscabos generados entre la fecha de entrada en vigencia (o la data en que se
ocasionó o comenzó a ocasionarse el perjuicio) de la Ley inconstitucional y la
fecha de la demanda, excepción o defensa, remisión de oficio por
inconstitucionalidad (si se entiende que la eficacia de la inconstitucionalidad
es retroactiva a dichos tiempos), o la fecha de ejecutoriedad de la sentencia
de inconstitucionalidad (si se considerara que su efecto es constitutivo); IX. La eficacia “ex tunc” o declarativa de la
sentencia que declara una norma inconstitucionalidad no perjudica a quienes
hubieren sido beneficiados por la Ley durante su vigencia; X. Conclusiones
I. Generalidades. Planteo del
problema
El presente trabajo intenta aportar ideas frescas en el debate sobre
los efectos o la eficacia de la sentencia de declaración de
inconstitucionalidad de las Leyes dictadas por el Poder Legislativo y de los Decretos
de las Juntas Departamentales en relación al tiempo. La temática en abordaje es
de honda importancia práctica, dado que la posición que sobre ella se adopte
influirá en diferentes consecuencias sobre el rango de extensión de los
derechos sustanciales que podrán ser
acogidos, o podrán recomponerse, en forma derivada de la declaración de
inconstitucionalidad.
El pronunciamiento jurisdiccional que la Suprema Corte de Justicia
(órgano natural y cerradamente competente para entender en estos asuntos en el
orden jurídico uruguayo -arts. 256 a 261 de la Constitución Nacional y 508 a
523 del Código General del Proceso-) puede realizar proclamando que el precepto reprochado es contrario a la
supremacía jerárquica de la Carta Magna y declarando inconstitucional una norma
con rango de Ley (nacional o departamental), impone una realidad de la vida que
proyecta consecuencias más allá de esa formulación. Estos efectos colaterales
involucran bienes o detonan acciones, implican contemplar o recomponer estados
o situaciones, cuyo ámbito está delimitado no sólo por los elementos y situaciones
que afectó, y puede continuar afectando, la norma que fue encontrada
inconstitucional (variable independiente), sino por el transcurso o devenir
durante el cual aquellos intereses fueron o se mantienen afectados (variable
dependiente). El tiempo, según se considere, puede influir o ser un factor a
valorarse en la situación de trastorno, o en la evaluación de magnitud (o de
entidad) del perjuicio, que ocasionó la norma jurídica legal desajustada al Orden
Fundamental.
Diversos criterios se han sustentado sobre cuál debería ser el “dies a
quo” o el momento a partir del cual deben tutelarse, y en su caso devolverse a
su conformación normal, restaurarse o compensarse, los derechos o libertades
mal sojuzgados por una norma que, por ser contraria al orden jurídico por
inadecuación jerárquica respecto al orden constitucional, es o era “desde el
vamos” (y por tanto fue declarada
inconstitucional e inaplicable) ilegítima. En nuestro concepto, la postura que
se adopte al respecto debería ser la más compatible con los Valores de
Justicia, Libertad e Igualdad que nuestro sistema democrático republicano de
gobierno (arts. 4º, 23, 72 y 82 de la Carta Magna uruguaya), a través de una
tutela jurisdiccional efectiva, debe asegurar a todos los habitantes de la República
(art. 7º de la Constitución), atendiendo a los principios de razonabilidad, de
adecuada restauración y de reparación integral del daño. Orientados por estos
intangibles en los cuales todos los seres humanos de sano entendimiento están
de acuerdo, elaboraremos nuestras ideas y conclusiones.
Coincidimos con PÉREZ PÉREZ en cuanto a que, puesto que se trata de
una cuestión de Derecho nacional, debemos abordar la temática desde el punto de
vista de nuestro Derecho Constitucional patrio, prescindiendo de referencias y
soluciones de Derecho comparado que contemplan soluciones ajenas a nuestro
suelo y que no tienen por qué ser adaptables; debe resolverse la cuestión
interpretando y aplicando la Constitución, con prelación respecto de cualquier
Ley ordinaria que dispusiese lo contrario ([2])
u otros matices.
A los efectos de este análisis, la palabra “Ley” podrá referir
indistintamente tanto a aquella norma con carácter general aprobada formalmente
por el Poder Legislativo acorde al proceso respectivo (arts. 133 a 146 de la
Constitución), como a los Decretos de las Juntas Departamentales con carácter
de Ley en su territorio (arts. 260, 273 inc. 3º num. 1º, 277 y 281 de la
Constitución).
II. ¿Qué significa “declaración de inconstitucionalidad” e “inaplicabilidad” de una Ley o de un
Decreto de una Junta Departamental?
1. Declarar inconstitucional una
norma de rango legislativo (nacional o departamental) significa constatar “ex
tunc” su violación a la supremacía de la Carta Magna y su ilegitimidad,
declarándola inaplicable
El análisis de la problemática impone hurgar en primer término, en el
significado profundo e histórico de la terminología “declarar inconstitucional” que utilizó el Constituyente (que no es
sino el Pueblo mismo; arts. 4º y 82 de la Carta Magna) oriental cuando diseñó
el sistema. La normativa aplicable no define qué significa “declarar inconstitucional”, más allá de
que el art. 259 de la Constitución explicita que “El fallo de la
Suprema Corte de Justicia se referirá exclusivamente al caso concreto y sólo
tendrá efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado”. La posición
que se adopte respecto de la naturaleza de la sentencia está vinculada con sus
consecuencias en el tiempo.
De acuerdo a la terminología constitucional,
la sentencia que proclama la inconstitucionalidad de la norma emite una
“declaración”. Se trata, pues, de una sentencia en principio de carácter
declarativo; COUTURE aludía como sentencias declarativas a las que proclamaban
la inconstitucionalidad de una norma ([3]).
Pero
en un segundo aspecto a considerar, el art. 258 de la Carta Magna habla también
de “inaplicabilidad” de la norma
afectada de inconstitucionalidad, aludiendo a “la declaración de inconstitucionalidad de una ley y la inaplicabilidad
de las disposiciones afectadas por aquélla” (inc. 1º y num. 2º inc. 2º de
la norma citada). Con un sesgo de dudosa adecuación al texto constitucional,
aunque en todo caso habrá de interpretarse conforme al espíritu de la Carta
Fundamental y no habrá de entenderse como una interpretación correctiva del
texto constitucional, el art. 521 del Código General del Proceso dispone que “La declaración de inconstitucionalidad hace
inaplicable la norma legal afectada por ella, en los procedimientos en que se
haya pronunciado” y que “Si hubiere
sido solicitada por vía de acción o principal, la sentencia tendrá eficacia
para impedir la aplicación de las normas declaradas inconstitucionales contra
quien hubiere promovido la declaración y obtenido la sentencia, pudiendo
hacerla valer como excepción en cualquier procedimiento jurisdiccional…”.
La
referencia a los términos “declarar
inconstitucional” por un lado e “inaplicabilidad”
o “hacer inaplicable” por otro,
originaron confusión entre los intérpretes. La discusión se entabla respecto a
si “declaración de inconstitucionalidad” significa “inaplicabilidad”, si la
segunda (inaplicabilidad) es un elemento connatural o una consecuencia de la
primera (declaración de inconstitucionalidad), o si entrañan significados
diferentes. En una perspectiva, los conceptos de “aplicabilidad” e
“inaplicabilidad” parecerían entenderse como de naturaleza diferente al de la
“declaración de inconstitucionalidad”, asignándose proyecciones diferentes en
cuanto a sus efectos y vigencia en el tiempo. En otra concepción, la
“aplicabilidad” o “inaplicabilidad” son una colateralidad natural de la norma,
según se declare “constitucional” o “inconstitucional”, por lo que corren
concomitantemente en el devenir. La “eficacia” tiene que ver con el efecto que
ha de darse a la sentencia de inconstitucionalidad, aunque nos indica también a
partir desde cuando no se aplicará la norma declarada constitucional.
Los Antecedentes de los textos
constitucionales de 1934 y 1952, que delinearon principalmente el instituto de
la inconstitucionalidad, son escuetos al respecto ([4]).
Sin embargo, y como veremos en el Capítulo IV Sección 3., los elaboradores del
texto constitucional de 1952 tuvieron claro que la inconstitucionalidad
posibilitaba, para el caso concreto, el resarcimiento de los perjuicios
inferidos por la norma infractora de la jerarquía de la Carta Fundamental, lo
que hace suponer que la compensación asiste a los menoscabos preexistentes al
planteamiento de inconstitucionalidad (por vía de acción, defensa, excepción, o
de oficio). El art. 233 de la Constitución de 1934 y el art. 230 de la
Constitución de 1942 establecían que deberían pedirse por la parte interesada “Dicha declaración [de
inconstitucionalidad] y la
inaplicabilidad de las disposiciones afectadas”, aunque el inc. 2º de ambos
artículos (con el mismo texto) mencionan que el Juez o tribunal podían de
oficio “plantear la inconstitucionalidad”
sin mencionar a “la inaplicabilidad”. El art. 258 de la Constitución de 1952 y
el actual art. 258 de la Constitución de 1967 disponen en sus nums. 1º y 2º inc.
2º que el interesado o el tribunal pueden solicitar “la declaración de inconstitucionalidad de una ley y la inaplicabilidad
de las disposiciones afectadas por aquélla”, o “la declaración de inconstitucionalidad de una ley y su inaplicabilidad”.
Una lectura superficial haría pensar que debería interpretarse la
inconstitucionalidad y la inaplicabilidad como si fueran cosas diferentes. No
obstante, en otra perspectiva interpretativa, podría entenderse que tanto la
inconstitucionalidad como la inaplicabilidad de la norma son una común esencia en
el fallo de la Suprema Corte de Justicia; no ya que la inaplicabilidad sea el
inevitable complemento derivado, accesorio o colateral, de la
inconstitucionalidad, como si la inaplicabilidad se encontrara subordinada o
supeditada a la previa declaración de inconstitucionalidad.
Entiende
CORREA FREITAS que la norma de jerarquía legislativa declarada inconstitucional
no desaparece, no se deroga, ni se anula, simplemente no se aplica al caso
concreto en el que se solicitó la declaración ([5]).
Como dijera CASSINELLI MUÑOZ, no es que la Ley desaparezca o que quede derogada
o que se anule; la Ley seguirá aplicándose o desaplicándose previa nueva
declaración de inconstitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia ([6]).
Pero esto por sí no resuelve a partir de cuándo la Ley se “desaplica”.
Para
resolver el punto hay que analizar qué significa “declarar” en la Constitución
Uruguaya; eso nos permitirá comprender la consecuencial naturaleza de lo que es
la “inaplicabilidad”.
Siguiendo los criterios interpretativos de las normas
constitucionales, que no son muy diferentes a los de los arts. 17 a 20 del
Código Civil ([7]),
el contenido literal (art. 17 del Código Civil) de los arts. 258 y 259 de la
Constitución más 520 y 521 del Código General del Proceso no ayuda a precisar
el alcance conceptual de las terminologías “declarar constitucional” e
“inaplicabilidad” (que no es lo mismo que
“hacer inaplicable”). Por lo que debe estudiarse qué significa “declarar” e “inaplicabilidad” en su sentido natural y obvio conforme el uso
natural que le da el común de las personas (art. 18 del Código Civil) sin que
signifique ello atenerse a una definición académica
de diccionario. Con todo, la definición más usual y primaria del vocablo
“declarar” significa “manifestar, hacer
público”, e “inaplicabilidad”
deriva de “inaplicable”, que
significa “que no puede emplearse”.
CORREA
FREITAS nos recuerda que según el Diccionario de la Real Academia Española,
“declarar” es “manifestar o explicar lo que está oculto” o “no se entiende
bien”. La Constitución utiliza el vocablo “declarar” en varias disposiciones,
como por ejemplo en sus arts. 39, 256, 258, 260, 310, 311 y 312. En todas estas
normas, la declaración de inconstitucionalidad supone decir o establecer algo
que ya es, aun cuando los efectos de la sentencia que lo declare se restrinjan
a los procedimientos en cuanto se haya pronunciado ([8]).
“Declarar”, según ARTECONA GULLA, es explicitar algo que
preexiste conforme lo toma la Constitución en su sentido natural y obvio, aspecto
marcado además por la Doctrina y la Jurisprudencia, y lo principal en el
proceso que nos ocupa es la “declaración de inconstitucionalidad” cuyo
pronunciamiento en sí no establece una innovación, sino una explicitación. La
inaplicabilidad de la disposición es la consecuencia de la declaración, cuyos
efectos serán los que tenga esa declaración como tal. Tiene la inaplicabilidad
entonces consecuencias hacia el pasado, hacia el mismo momento en que el acto
produjo efectos en la vida jurídica. Si el objeto principal del juicio es la
declaración (art. 256 de la Constitución), como consecuencia de esa declaración
se producirá la inaplicabilidad de la Ley pero ésta, como accesoria a aquélla,
no puede tener menor alcance ([9]).
La declaración de inconstitucionalidad de una norma y su inaplicabilidad
refieren a las relaciones jurídicas que se impusieron desde la puesta en
vigencia de la Ley y a la intención de imposición que se pretende hacer de una
norma, que por naturaleza preexisten a la demanda (o planteo por vía de
excepción o defensa, o por iniciativa oficial del tribunal). “Declarar” una Ley
o norma inconstitucional supone constatar el hecho de que la norma es y siempre fue totalmente ilegítima
por colidir contra la jerarquía del Pacto Social consagrado en la Carta
Fundamental. Implica desenterrar y hacer pública tal anormalidad por
inadecuación de jerarquía, que opera desde el pasado porque viene desde el pasado. No significa derogar tal norma, ni
que la sentencia de inconstitucionalidad que dicte la Suprema Corte de Justicia
tenga un efecto abrogatorio, porque ello (esa restricción en cuanto al tiempo
de eficacia de ese pronunciamiento) no surge del Texto Fundamental. La eficacia
de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia y la inaplicabilidad de la
disposición de carácter legislativo (nacional o departamental) siguen el mismo derrotero
que la declaración de inconstitucionalidad hacia adelante y hacia atrás
imponiendo: a) que no puede aplicarse la norma declarada inconstitucional; b)
que si se aplicó, debe recomponerse o repararse todo lo realizado o el
menoscabo ocasionado por la norma inconstitucional; c) que tiene por ámbito el
caso concreto, por limitación política que estableció el mismo Soberano Constituyente.
La Suprema Corte de Justicia, en sentencia suya No.
338/1995, expresó que la declaración de que una norma de tipo legislativo es
contraria (formal o sustancialmente) a la Constitución, está hecha por la
propia Constitución y que en consecuencia la Corte, de oficio o a petición de
cualquier habitante, no declara la inconstitucionalidad, sino que realiza una
especie de “accertamento”. En rigor
de verdad, es más que un simple establecimiento de certeza. Por lo pronto advertimos que lo “declarado” revela a la luz
algo ya existente pero que estaba oculto; lo “inaplicable” significa que no
puede usarse pero también que no debió haberse utilizado (y que si así sucedió
estuvo mal). La inaplicabilidad de la
norma es una inferencia lógica de la declaración de su inconstitucionalidad. Vale
concluir que en cuanto importa al objeto de nuestro trabajo, la palabra
“inaplicabilidad” está en función de la “declaración” o “constatación hecha
pública”; por sí misma, la “inaplicabilidad” no importa ni constituye ninguna
realidad diferente, sino que cumple un papel instrumental o si se quiere, adjetivo, que hace realidad
(ejecutable) a la declaración (manifestación de conocimiento) respecto a todas
las proyecciones que esta última pueda tener. Vale decir que la inaplicabilidad de una norma no es una categoría ni
es un instituto jurídico diferente a la declaración o manifestación pública de
la inconstitucionalidad, sino que es accesoria y opera en función de la segunda.
Y siendo más radicales sin desleír a los principios del instituto, la inaplicabilidad participa de la misma
esencia y propiedades de la declaración de inconstitucionalidad.
BARRIOS DE ANGELIS asevera que la finalidad del proceso de
inconstitucionalidad consiste en la declaración de la nulidad y consiguiente
inaplicación de la Ley inconstitucional respecto de un caso concreto, apuntando
que la inaplicación de la norma impugnada es un efecto mismo aunque no sea un
contenido necesario de la declaración ([10]).
Pero esto no basta para determinar cómo se debe entender la inaplicabilidad de
la norma declarada inconstitucional en el tiempo. Sostienen GORKINKIEL y
CAVIGLIA que el proceso de inconstitucionalidad tiene por objeto la
inaplicabilidad de las normas afectadas; el mantenimiento del orden jerárquico
jurídico se logra por la inaplicabilidad de las disposiciones afectadas por la
inconstitucionalidad, cuestión que impone delimitar el alcance de la
inaplicabilidad de una Ley declarada inconstitucional ([11]);
en el particular objeto de nuestro trabajo, debe analizarse cuál es el alcance
de dicha inaplicabilidad en relación al tiempo.
En cuanto a sus relaciones y proyecciones en
el tiempo, la inaplicabilidad por sí misma no es nada; su contenido y alcances
se conforman según la situación jurídica sea declarada o si se trata de una situación constituida o condenatoria.
Si la situación jurídica es declarada,
la inaplicabilidad se retrotrae hacia el mismo momento en que se gestó la
situación oculta y desde allí se proyecta hacia el futuro (“ex tunc”; en latín,
“desde entonces”); si la situación jurídica es constituida, genera un nuevo fenómeno en el Derecho y la
inaplicabilidad se proyecta sólo desde allí hacia el futuro, o desde que se
puso ante los Estrados la cuestión (efecto “ex nunc”; en latín, “desde ahora”);
si la situación jurídica es condenatoria,
la inaplicabilidad se proyecta desde el momento en que se planteó
litigiosamente.
Pero a
los efectos del sistema constitucional uruguayo, la inconstitucionalidad se
“declara”. Por ende, si una norma se declara
(y no se constituye ni se crea como) inconstitucional,
su inaplicabilidad, para que sea integral y razonable, también es declarativa
y se proyecta en dos niveles: a) hace desandar como si nunca hubiere existido, la situación de ilegitimidad e
invalidez que ocasionó desde el mismo momento en que se gestó la oscuridad de
inadecuación jerárquica a la Constitución (reclamable “erga omnes” -si se
planteó la inconstitucionalidad por vía de acción- o contra las restantes
partes en litigio -si resultó de una oposición por defensa, excepción o de
iniciativa de oficio-); b) evita que la norma se aplique en futuras ocasiones
(si se trata de una inconstitucionalidad adquirida por acción autónoma), o en
un litigio determinado (si la inconstitucionalidad se obtuvo por vía de
excepción, de defensa o de actuación de oficio). Que la declaración de inconstitucionalidad se restrinja en sus efectos
al caso concreto (arts. 259 de la Carta Fundamental; arts. 520 y 521 del
C.G.P.) no cambia las cosas; simplemente significa que la
inaplicabilidad, hacia atrás y hacia adelante, se mira en función de ese
microuniverso para el cual se constató (y advirtió) la inadecuación a la
supremacía constitucional de la norma tachada.
De acuerdo a los antecedentes del Derecho Constitucional uruguayo, que
es el derecho norteamericano, toda sentencia de inconstitucionalidad debería
considerarse esencialmente como de carácter declarativo ([12]).
Ergo, no es una sentencia constitutiva ni condenatoria (ni plena ni
parcialmente), ni es una sentencia declaratoria parcial. BAROFFIO y ZERBINO
afirman que la sentencia de inconstitucionalidad se dicta como de mera
declaración; hay sentencias que pueden no ser redactadas en forma de
condenación sino de mera declaración del derecho de los litigantes ([13]).
Al respecto COUTURE enseñaba que cuando la sentencia es declarativa, su efecto
es fijar inequívocamente el estado del Derecho declarado; la situación no
modifica ni innova el estado de cosas anterior, sino que reconoce una calidad
que ya se tenía. Su efecto natural no es fijar una cosa, sino hacer inequívoco
un derecho, declarando el derecho tal como estaba en el momento en que se
adquirió; por lo que no crea un estado jurídico nuevo, ni está imponiendo por
sí misma una reparación del orden jurídico por condena; pero surte esta clase de
sentencia un efecto retroactivo, declarando el derecho tal como estaba el día
de su obtención ([14]).
SUPERVIELLE expresa que en los países en que se prevé un régimen para declarar
la inconstitucionalidad se habla de anular la Ley que, ya sea por un vicio de
forma o de contenido, es violatoria de la Constitución; la Ley con vicio de
inconstitucionalidad merece ser anulada. En el Uruguay la Suprema Corte
resuelve el problema, con la particularidad de que los efectos de la sentencia
no tienen un efecto general sino que se limitan al caso concreto; pero en sus
consecuencias debe asimilarse a la anulación de la norma legal. Por
consiguiente, frente a quien ha obtenido un pronunciamiento de la Suprema Corte
deberá considerarse como si la norma inconstitucional no hubiere nunca existido
([15]).
Dentro de tal trayectoria CASINELLI mostraba que el vicio de
inconstitucionalidad era una categoría próxima a la anulabilidad ([16]).
En esta tesitura inferimos que la inaplicabilidad de la norma debe ser
consecuente con esa misma inexistencia, de ahí su necesaria retroactividad. Por
añadidura, la inaplicabilidad importará recomponer el orden jurídico que impone
hacer ineficaz retroactivamente lo que había sido malamente eficaz; implica
devolver o reparar las cosas al estado anterior al quebrantamiento, desandando
lo mal andado.
Sea por razones de forma o por razones de fondo (porque el
Constituyente no distingue), podemos sugerir que la sentencia de inconstitucionalidad observa una
situación preexistente (pre-constituida):
que la norma había entrado al mundo jurídico con un
vicio de adecuación constitucional que se generó en o desde su mismo nacimiento, no sobrevino con el planteamiento
de la inconstitucionalidad, mi menos acaeció después. Ergo, lo actuado bajo esa
norma o lo que se pretendió actuar bajo esa norma era desde siempre ilegítimo, contrario a Derecho; de ahí que además de
declarar la inconstitucionalidad también se
declara o se sobreentiende declarada la inaplicabilidad de la norma.
Para
PÉREZ PÉREZ la inconstitucionalidad es un caso particular de ilegitimidad de un
acto jurídico; es decir, de no conformidad de una norma con el modelo normativo
jerárquico-jurídico según lo cual, el ajuste a ese modelo es lo que convierte a
ese acto en un acto jurídico susceptible de producir todos los efectos jurídicos que la
norma le atribuye. En el sentido obvio de las palabras, "declarar"
quiere decir “manifestar”, “externalizar” o “exteriorizar un estado de cosas
preexistente”, y quizás también dar certeza sobre la existencia de tal estado
de cosas. Cuando la Constitución sólo nos dice “declarar inconstitucional” está
aludiendo a exteriorizar el estado de algo que ya era inconstitucional desde el
momento en que nació, por el propio concepto de inconstitucionalidad. La
inaplicabilidad (al caso concreto) es entonces una consecuencia automática y
necesaria de la declaración de inconstitucionalidad. La inaplicabilidad no es
un efecto "constitutivo" que sólo regiría para el futuro (agregamos,
ni “condenatorio” que regiría a partir del planteamiento de la patología
normativa), sino la consecuencia normal del funcionamiento de los principios
generales. La inaplicabilidad refiere a las relaciones jurídicas que
ocurrieron antes del planteamiento, una vez removido el obstáculo de la inconstitucionalidad ([17]).
GUARIGLIA sostiene que legitimidad y validez,
ilegitimidad e invalidez, son la misma cosa, por cuanto la contrariedad del
acto jurídico a la regla de Derecho equivale a la ilegitimidad y por tanto, a
su invalidez, de la misma forma que la no-contrariedad supone la legitimidad y
consiguiente validez ([18]).
Define así este doctrino que el acto jurídico legislativo puede ser un acto
perfecto, eficaz, hasta tanto no se declare inconstitucional, que lo vuelve
inaplicable; pero aclara que el precepto infraconstitucional es inválido. La
inaplicabilidad está constatando una contrariedad entre la Constitución y la
norma legal infravalente, por lo que la inaplicabilidad de la norma también
está afectando o revelando su invalidez. No puede sostenerse que la norma es
válida para quienes no promovieron la acción de inconstitucionalidad mientras
que es inválida para los que sí lo hicieron, fuere cual fuere la vía empleada,
porque la validez es un atributo del acto jurídico que hace a su propia
naturaleza o sustancia. La norma puede ser eficaz para quienes no se encuentran
alcanzados con la inconstitucionalidad, pero una vez que sea declarada
inconstitucional será inválida e ineficaz; la desaplicación hace eficaz a esa
invalidez ([19]).
Sostiene BALARINI que por lógica y por definición, una norma contraria
a la Constitución es inválida acorde al principio de jerarquía del ordenamiento
jurídico; toda nulidad es en principio, retroactiva, y en palabras de GARCÍA
PELAYO define que la norma inconstitucional es nula desde el momento de su
promulgación; es tan ineficaz como si nunca se hubiera promulgado ([20]).
Para quienes creen en la presunción de constitucionalidad de las Leyes
([21]),
la declaración de inconstitucionalidad significaría hacer caer la presunción de
su constitucionalidad. Mas debe puntualizarse que la presunción de
constitucionalidad no significa que la norma haya sido válida antes de su
cuestionamiento o de la sentencia que proclamó su inadecuación a la supremacía
de la Carta Magna, y que luego de la declaración pasa a ser inválida (efecto
restringido al caso concreto, según el sistema jurídico uruguayo). La eficacia
de otrora no implica que no desaparezca “ab initio” por constatación de la
invalidez.
Según ESTEVA GALLICHIO la declaración de inconstitucionalidad tiene
una consecuencia constitucionalmente impuesta, que es la inaplicabilidad de las
disposiciones afectadas para el caso concreto ([22]). La declaración de inconstitucionalidad
siempre implica constatar un vicio de la disposición legal cuestionada anterior
a la sentencia, cuyo vicio se presenta desde el punto de vista histórico en el
momento de sanción de la Ley ([23]).
La inaplicabilidad es entonces, una consecuencia inescindible o “ipso jure”
de la inconstitucionalidad. Aunque el fallo de la Suprema Corte que declare la
inadecuación constitucional no explicite la inaplicabilidad de la norma para el
caso concreto ni sus alcances, la declaración de inconstitucionalidad deja esta
inaplicabilidad por sobreentendida, dada la conmixtión, la comunidad sustancial,
que existe entre la inconstitucionalidad y la inaplicabilidad, Por tanto, no
son dos efectos diferentes ni con consecuencias heterogéneas, sino que están
amalgamados; la inconstitucionalidad conlleva “ipso jure” desde el mismo
momento en que se sancionó la norma o ésta operó, su inaplicabilidad. Debe
entenderse que la inconstitucionalidad de una norma participa de dos fases: 1)
una declarativa, que es la puesta de manifiesto o explicitación de inadecuación
de la norma a la constitución; 2) una operativa, que es la de inaplicabilidad
de la norma. Pero las dos están al
servicio de la reafirmación del orden constitucional, por lo que se proyectan
ambas en el mismo tiempo hacia atrás y hacia adelante, para hacer realidad su
restauración. No se puede declarar la
inconstitucionalidad con el propósito y alcances en que le entendió el
Constituyente, si no se declara o si no se sobreentiende, (o si no se concibe
el carácter declarativo de) la inaplicabilidad o inaplicación de la norma de
rango legislativo.
Si la sentencia que afirma la
inconstitucionalidad de una norma de rango legislativo es de carácter
declarativo, y si su inaplicabilidad es consecuencia o efecto de esa
inconstitucionalidad, eso significa que la inaplicabilidad también es de
carácter declarativo; por ende, al declararse la inconstitucionalidad de la
disposición se declara también (o
se da por sentado su carácter declarativo) su
inaplicabilidad (al caso concreto). Con todas las proyecciones que ello
tiene hacia el pasado y hacia el futuro. Esa inaplicabilidad declarativa o
declarada es lógica, porque la desaparición declarada de la norma inconstitucional del orden jurídico implicará
recomponer todas las adversidades y afectaciones que aquélla ocasionó al
damnificado mientras estuvo vigente. En
este sentido recordamos a REAL cuando explicaba que era competencia de la
Suprema Corte de Justicia “declarar la
inaplicabilidad de las leyes nacionales y decretos con fuerza de ley de los
gobiernos departamentales, que sean inconstitucionales en su forma o en su
fondo” ([24]).
Cuando se promueve la
inconstitucionalidad no solamente se pretende que la norma no se aplique más,
sino también que quede sin efecto todo lo mal actuado en el caso de que la
norma patológica se hubiere impuesto o hubiere surtido efectos. Vale decir
que la inaplicabilidad de la norma por sí misma no se comprende si no es por la
declaración o constatación de inconstitucionalidad. Si el pronunciamiento de inconstitucionalidad es declarativo, está
reconociendo un estado de cosas ilegítimo que nunca debió haber sucedido dando
a advertir (o habilitando el camino para otro proceso) que debe repristinarse la situación, lo que implicará retrotraer el
estado de cosas original para reacondicionar la supremacía constitucional que
nunca debió haberse subvertido; su
consecuencia obvia es la inaplicabilidad de la norma como si nunca hubiera
existido. Por tanto, además de inconstitucional, la norma también se declara inaplicable; si en el fallo no se hizo mención expresa a la
inaplicabilidad, ésta se sobreentiende siguiendo a la eficacia declarativa de
la sentencia. Lo que implica retrotraerse hacia atrás para dejar integralmente
sin efecto y desaplicar lo mal hecho. Que la declaración de
inconstitucionalidad y la inaplicabilidad consecuente de la norma opere para el
caso concreto en que se pronuncia la sentencia de la Suprema Corte de Justicia
sólo limita el alcance subjetivo de la sentencia pero no su ámbito objetivo,
hacia atrás y hacia adelante, en el tiempo.
En el Uruguay la inconstitucionalidad no se constituye sino que se
declara; VESCOVI destaca que no pertenecemos al sistema en que la Ley
inconstitucional se deroga ([25]),
por lo que la inconstitucionalidad no crea en nuestro país ninguna situación
jurídica nueva, sino que advierte una falencia preexistente que habrá de verse
en el momento de entrada en vigencia de la norma de rango legislativo. La
inaplicabilidad importa cesar los efectos y la imposición de la norma, pero
también supone la necesidad de arreglar y en su caso, de reparar los daños que
ocasionó.
Queda claro así que la inaplicabilidad no significa la creación de un
nuevo estado jurídico para la norma declarada inconstitucional, sino que es un
efecto accesorio o colateral, operativo, de la sentencia declarativa de
inconstitucionalidad, que sigue por tanto sus efectos en el tiempo; al
erradicarse la norma para devolverse en el microuniverso del caso concreto la
regularidad del orden jerárquico jurídico, queda en claro que la
inaplicabilidad (la faz operativa de la declaración de inconstitucionalidad)
comporta erradicar (o en su caso reparar) todas las secuelas que la ilegítima
norma ocasionó. De ahí que la inaplicabilidad opera se retrotrae al mismo
tiempo del quebrantamiento del orden jerárquico constitucionalmente y desde
allí se proyecta hacia el presente y hacia el futuro. La inaplicabilidad
también es de carácter declarativo, y para que sea efectiva y coherente con la
constatación de irregularidad constitucional opera hacia atrás y hacia
adelante, porque al respecto el Constituyente no estableció distinciones ni
excepciones y por ende, no puede habilitarlas el intérprete.
Cuando la inconstitucionalidad se produce por razones de forma, RISSO
FERRAND propone que estamos frente a un acto inexistente o frente a una no-Ley,
y tal extremo podría ser resuelto por cualquier órgano jurisdiccional, sin
recurrir al procedimiento del art. 256 de la Constitución ([26]).
Este autor reconoce que esta posición podría ser muy extremista en cuanto que
permite que cualquier Magistrado ordinario pueda ejercer un control difuso de
la norma inconstitucional por razón de forma cuando en principio, el sistema de
control constitucional es en el Uruguay de carácter concentrado; pero tiene
como positivo destacar que la norma legal defectuosa por razón de forma, al ser
una “no-Ley” o (en el concepto de RISSO FERRAND) inexistente, es como que nunca
hubiera operado efectos, por lo que la consecuencia natural (eficacia) es
retrotraer y recomponer en forma retroactiva la situación y las restituciones
conforme a Derecho.
El camino de la inconstitucionalidad comienza con la situación (el
caso concreto) que afecta la norma viciada o patológica, pero el defecto es de
base, congénito. En realidad, la demanda, la introducción de la defensa o de la
oposición, la observación de oficio de la inconstitucionalidad, sólo serán un
hito posterior que marcará el principio del fin de la norma ilegítima por
desubicación jerárquica. El procedimiento subsecuente es el resto del trayecto.
El camino hacia la inconstitucionalidad posee una articulación más compleja que
se conforma por varias etapas, algunas de ellas preliminares a la denuncia de
inconstitucionalidad: a) aprobación legislativa (Poder Legislativo o Junta
Departamental); b) promulgación (por el Poder Ejecutivo o por el Intendente); c)
entrada en vigencia de la norma reprochable e imposición a los habitantes; d)
introducción del reproche de constitucionalidad de la norma (vías de acción,
excepción o defensa, de oficio); e) suspensión de la norma si la
inconstitucionalidad se interpuso por vía de excepción, defensa o de oficio (desaplicación
preventiva; arts. 258 inc. 2º de la
Constitución y 514 del C.G.P.); f) sentencia declaratoria de
inconstitucionalidad y de inaplicabilidad (“ipso jure”) definitiva de la norma;
g) recomposición o repristinación y en su caso, reparación de los menoscabos
ocasionados por la norma (desaplicación restauradora). Vemos así tres tipos de desaplicación o mejor
dicho, de inaplicabilidad de la norma inconstitucional: 1) preventiva (desde la
introducción de la denuncia de inconstitucionalidad hacia el futuro); 2)
definitiva (desde la sentencia hacia el futuro); 3) restauradora (recomposición
del orden jurídico afectado “ab initio sanctionis”, y reparación de las
secuelas ocasionadas por la ilegitimidad preexistente -hallada por la sentencia
declarativa-).
En resumen: el art. 258 de la Constitución habla de “ ”
como si fuera todo lo mismo; o sea que esa
“declaración” abarca dos consecuencias de igual naturaleza: la
inconstitucionalidad de la Ley misma, y su inaplicabilidad como derivada o
participando de los mismos caracteres de la primera. Así debe interpretarse
también el art. 521 del Código General del Proceso. Porque la inaplicabilidad
de la norma es una consecuencia inescindible e “ipso jure” de la declaración de
inconstitucionalidad, ha de entenderse que si la sentencia que proclama la
inconstitucionalidad de una norma de rango legislativo es de carácter
declarativo, el pronunciamiento sobre la inaplicabilidad o la misma inaplicabilidad
“per seipsa” de esa norma es también de carácter declarativo. La
inaplicabilidad es connatural y derivada de la declaración de
inconstitucionalidad, a cuya suerte y alcances le sigue. La inaplicabilidad
declarativa de la norma en función de la sentencia declarativa de
inconstitucionalidad, se proyecta entonces tanto hacia el pasado y sobre el propio
origen de la norma patológica por inadecuación jerárquica, como hacia el
futuro. La inaplicabilidad de la norma
declarada inconstitucional, para ser efectiva e integral, debe contemplar todos
los momentos en que esa norma legítima operó consecuencias o imposiciones en el
mundo, para reordenar y restaurar lo ya erróneamente hecho, para que cese de
utilizarse y en definitiva, para devolver la total tranquilidad y estabilidad
al orden jurídico; por lo menos, para recomponer el microuniverso que involucra
al caso concreto al mismo estado primigenio que tenía, dado los efectos a los que
políticamente el Constituyente restringió el alcance de la declaración de
inconstitucionalidad (arts. 259 de la Constitución más 520 y 521 del C.G.P.).
2. Declarar inconstitucional una
norma de rango legislativo (nacional o departamental) no significa
“constituirla” ni “condenarla” como inaplicable, ni derogarla para el caso
concreto. Crítica a tales concepciones
Al aludir los arts. 258 y 259 de la Constitución más los arts. 520 y
521 del C.G.P. a la “inaplicabilidad de
la ley” declarada inconstitucional para el “caso concreto”, hay quienes
pretenden diferenciar esta inaplicabilidad de la declaración de
inconstitucionalidad, como si la segunda fuera una cosa separada de la primera.
Otros estudiosos pretenden aseverar que la declaración de inconstitucionalidad
no es sino una suerte de acción, alternativa procesal o iniciativa (según
corresponda) para obtener la desaplicación de la norma.
Para JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA una sentencia declarativa no manda nada, sino
que se trata de una declaración judicial en base a una comprobación de hechos,
pero la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma contiene dos
partes: 1) La declaración de inconstitucionalidad; 2) Un mandato, que impone
que la Ley no sea aplicada en el caso particular en el cual la cuestión de
inconstitucionalidad se ha promovido; por lo que la sentencia de
inconstitucionalidad no puede ser nunca “mere declarativa” sino que además
contiene un mandato dirigido, por el cual se impone el deber de no aplicar en
el caso controvertido la Ley tachada de inconstitucionalidad ([27]).
En este sentido, RAMÍREZ aseveraba que la declaración de inconstitucionalidad
suponía una “facultad para no aplicar las
leyes inconstitucionales” ([28]),
y ARLAS afirmaba que la inaplicabilidad de la Ley constituía el fin de la
declaración de la inconstitucionalidad, considerando que la
inconstitucionalidad estaba destinada a los efectos de lograr la
inaplicabilidad de la norma para un caso concreto ([29]).
A tal punto llegó esta concepción, que en la Comisión de Constitución y
Legislación de la Cámara de Senadores llegó a afirmarse el 30.8.1962 que la
declaración de inconstitucionalidad afectaba a la eficacia de la Ley sin
incidir sobre su validez, careciendo de eficacia en el caso concreto juzgado si
se admitiere que su producción fue viciosa ([30]).
En esta óptica, es como si se preconizara que la sentencia que ampara
la inconstitucionalidad tendría dos alcances y efectos: la “declaración de
inconstitucionalidad” de la norma con efecto declarativo, y su “inaplicabilidad
o inaplicación” con efecto constitutivo o condenatorio (según la variante de
posición que se adopte).
BERRO ORIBE, transitando aún más lejos por estos caminos, proclamaba
que “nuestro Instituto no es de
inconstitucionalidad de las leyes, sino de Inaplicación de Leyes por razón de
constitucionalidad”; “si los jueces
pudieran declarar inconstitucionales las leyes, invalidándolas, dicho
equilibrio (entre los tres poderes) sería roto a favor del Poder Judicial y en
contra del Legislativo” ([31]).
Así llegó a formular inclusive un anteproyecto cuyo art. 7º refería a “El juicio de inaplicación por
constitucionalidad…” ([32]).
La terminología de BERRO ORIBE posee un sesgo y un contenido diferente a la
adoptada por el Constituyente, al punto que la interpretación de dicho jurista
sobre los alcances de la declaración de inconstitucionalidad toma carriles
diferentes a los de la definición constitucional. La conceptuación del citado
jurista, que pone el acento en la “inaplicación” de la Ley, soslaya comprender
que la inaplicación no es el numen regulador de la inconstitucionalidad, sino
que es un efecto consustancial o connatural a la (previa o concomitante)
declaración de inconstitucionalidad.
La línea explicitada, a nuestro entender, traiciona la terminología
constitucional que habla de “declaración de inconstitucionalidad” y no de
“inaplicación por (in)constitucionalidad”, o en todo caso pretende una
interpretación correctiva que parece subestimar o modificar el propósito del
Constituyente. Debe precisarse que la Carta Magna no habla de “inaplicación de
las Leyes por razón de constitucionalidad” sino justamente, de “declaración de
inconstitucionalidad e inaplicabilidad de las Leyes”; por lo que el intérprete
debe adecuarse al concepto de la Constitución y no forzar un cambio de términos
para intentar enmendar al Texto Fundamental y darle otros contenidos. La
terminología doctrinaria “inaplicación por inconstitucionalidad” colide
abiertamente con el sentido que se propuso la Constitución al diseñar el
instituto de la inconstitucionalidad, aparte que le da otro sesgo y proyecciones
diferentes, olvidando que la inaplicabilidad de la norma de rango legal es el
efecto connatural a la declaración de inconstitucionalidad, y no es la
inconstitucionalidad la motivación que pretexta la inaplicabilidad.
La decisión de la Suprema Corte de Justicia, tanto resuelva la
inconstitucionalidad por vía de acción directa, como por vías de defensa,
excepción u oficio, comporta siempre dos pronunciamientos: la formulación de la
declaración de inconstitucionalidad y la de la inaplicabilidad de las
disposiciones afectadas ([33]).
Mas si no se hace referencia explícita a la inaplicabilidad de la norma de
carácter legal (que en rigor de verdad no se precisaría en la sentencia), debe
sobreentenderse porque está contenida dentro del pronunciamiento declarativo de
inconstitucionalidad, al participar “inconstitucionalidad” e “inaplicabilidad”
de la misma esencia declarativa. Si es inconstitucional es inaplicable; si es
inaplicable es porque es inconstitucional, pero no habrá de verse entre
“inconstitucional” e “inaplicabilidad” una relación de causa a efecto ni
naturalezas diversas, sino como realidades de la respuesta inmunológica del
sistema jurídico contra la disposición extraña a la jerarquía normativa. La inaplicación o inaplicabilidad (arts.
258 y 259 de la Constitución, más 520 y 521 CGP) es la otra cara de la inconstitucionalidad. Por tanto, no hay que
tomar “inconstitucionalidad” e “inaplicabilidad” como si fueran conceptos con
proyecciones diferentes o divergentes. Constatada la inconstitucionalidad de la
norma, también se advierte que su entrada en el mundo jurídico y que su
aplicación han sido ilegítimas; en ambos casos han menospreciado los derechos
del ciudadano desde antes de la demanda, de la defensa o excepción, o de la
denuncia de oficio. Su inaplicación es la consecuencia evidente desde que se
planteó el reproche de inadecuación al Orden Fundamental y hacia el futuro;
pero también nos advierte la necesidad de desandar y recomponer el estado de
cosas mal transitado. La inaplicabilidad pasa también no sólo por cesar de
aplicar, sino por arreglar o reparar lo que se hizo mal. “Desaplicar” no es
solamente inutilizar la norma legal en el futuro o desde la denuncia de
irregularidad de grado; es también volver
al estado de cosas anterior a la rotura del orden jerárquico para reafirmar la
supremacía constitucional. Si la
inaplicabilidad de la norma es la consecuencia inescindible de su
inconstitucionalidad, es porque las dos participan de la misma naturaleza, o
sea declarativa.
La sentencia de la Suprema Corte de Justicia no consagra para el caso
particular la norma, ni la constituye ni la condena, como “inoponible”, sesgos
que no emplea ni en los que participa el Constituyente; ni debe confundirse
conceptualmente los conceptos de “inaplicabilidad” con el de “inoponibilidad”.
III. ¿Desde cuándo operan los
efectos de la declaración de inconstitucionalidad en consideración al tiempo?
Ni la Constitución ni el Código General del Proceso resuelven en forma
expresa, a partir de qué momento despliega su eficacia la sentencia que declara
la inconstitucionalidad de una norma legal. Los arts. 259 de la Constitución
más 520 y 521 del Código General del Proceso limitan los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad para el caso concreto y para los procesos
en que se haya pronunciado, agregando el art. 521 del C.G.P. que la sentencia
de declaración de inconstitucionalidad valdrá para el procedimiento en que se
dicte, pero si se produjo por vía de acción principal podrá hacerse valer como
excepción en cualquier procedimiento jurisdiccional o anulatorio ante el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo ([34]).
Pero no establecen a partir de cuándo despliega la declaración de
inconstitucionalidad sus efectos.
Ciertos autores consideran que en la referencia al “caso concreto” del
art. 259 de la Constitución y a través de este texto, no de la Ley ordinaria,
es donde vamos a encontrar la solución ([35])
para poder determinar desde cuándo la sentencia de inconstitucionalidad operará
sus efectos. Los efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad
no pueden recibir una solución diferente según sea de oficio, por vía de
excepción o por vía de acción, porque el Derecho Constitucional no distingue ([36])
y por ende, no debe establecer distinciones el intérprete.
El análisis sobre la eficacia o aplicación temporal del fallo
(declarativo) de inconstitucionalidad ha generado básicamente cuatro
posiciones, a saber:
a) La sentencia de inconstitucionalidad determina la
inaplicabilidad de la norma a partir de la sentencia que así la declara (efecto
constitutivo, desde cuando ésta entra en autoridad de cosa juzgada);
b) La sentencia de inconstitucionalidad determina la
inaplicabilidad de la norma a partir de la demanda, de la interposición de la
excepción o defensa, o del planteamiento de oficio de inconstitucionalidad
(efecto retroactivo parcial limitado a la fecha de interposición de la acción,
excepción, defensa o introducción oficial);
c) La sentencia de inconstitucionalidad determina la
inaplicabilidad de la norma desde el momento en que el gestionante resulta
afectado por la norma reprochada, al configurarse la lesión o contienda de
intereses (inaplicabilidad retroactiva parcial que toma en cuenta la fecha de
la efectiva aplicación comprometiendo al interés directo, personal y legítimo);
d) La sentencia de inconstitucionalidad determina la
inaplicabilidad de la norma desde el mismo momento de su promulgación (efecto
retroactivo absoluto).
Sea cual sea la posición que se adopte, influyen los términos que
marca el ordenamiento jurídico para la preclusión de la discutibilidad
(caducidad o prescripción según el particular) del reclamo civil o contencioso
relacionado con la aplicación de la norma inconstitucional, como también las
circunstancias que legalmente operan para suspender o interrumpir (acorde a
cada caso) tal preclusión (arts. 39 de la Ley No. 11.925, 376 inc. 6º de la Ley
No. 12.804 y 22 de la Ley No. 16.226 para la caducidad; arts. 1216, 1235 y 1332
del Código Civil, 106 del Decreto-Ley No. 15.167 y 8º de la Ley No. 16.226 para
la prescripción, más demás normas concordantes o particulares imponibles).
IV. Análisis particular sobre
las diversas opiniones respecto a cuáles son los efectos o la eficacia de la
declaración de inconstitucionalidad en relación al tiempo, especialmente sobre
hechos generados con anterioridad o anteriores a la demanda de
inconstitucionalidad, a la interposición de la inconstitucionalidad por vía de
excepción o defensa, o a la promoción de la inconstitucionalidad por vía de
oficio
1. La sentencia declarativa de inconstitucionalidad opera sus efectos
desde el momento en que ésta queda en autoridad de cosa juzgada (efecto
constitutivo pleno)
Esta posición fue sostenida doctrinariamente en el Uruguay por
MORETTI, para quien la sentencia que declara la inconstitucionalidad es de
naturaleza constitutiva. Este autor sostiene que la Ley es válida y obligatoria
desde su promulgación (art. 1. del Código Civil), y que aun luego de la
declaración de inconstitucionalidad la norma legal es obligatoria en los casos
no comprendidos por aquella declaración. En esta línea, la Suprema Corte de
Justicia no anula la Ley en sentido estrictamente técnico, sino que declara la
inconstitucionalidad de la Ley y ordena su inaplicabilidad en el caso concreto;
la Constitución no dice que la Ley declarada inconstitucional es inaplicable,
sino que es la Suprema Corte quien expresa su voluntad de querer que como tiene
resultado lógico de su pensamiento, la inaplicabilidad. “Por ello, frente a nuestros textos constitucionales debe afirmarse que
la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia es constitutiva, y debe excluirse
también la tesis de que la inaplicabilidad sea simplemente un efecto secundario
de ese pronunciamiento jurisdiccional” ([37]).
Según GELSI BIDART, la sentencia que estudia la adecuación de una
norma de carácter legislativo a la constitución analiza: a) el problema de inconstitucionalidad, si es
o no constitucional la Ley; b) la
aplicación de la Ley, aplicándose si es constitucional, pero se declara su
inaplicabilidad al caso concreto si resulta la inconstitucionalidad. En caso
que declare la inconstitucionalidad, la sentencia es: a) declarativa sobre
inconstitucionalidad de la Ley, en lo que se agota su virtualidad en el caso de
afirmarla; b) constitutiva de la no-eficacia de la Ley en el caso concreto,
vale decir, de su inaplicabilidad e inaplicación en el mismo, si se declara
inconstitucional. Este segundo aspecto, para GELSI BIDART, deriva y es
consecuencia del primero ([38]).
Las opiniones de MORETTI y de GELSI BIDART, como vemos, rinden tributo
total a la teoría de la presunción de constitucionalidad de las Leyes que
sostuvo la doctrina y la jurisprudencia clásicas, hoy en retirada luego de los
trabajos de GUARIGLIA. Tan extremistas resultan, que llevan esta misma presunción
hasta el momento en que la sentencia de la Suprema Corte de Justicia quede
ejecutoriada, “constituyendo la inconstitucionalidad”. Además, distinguen
“declaración de inconstitucionalidad” de “inaplicabilidad” de las Leyes”, como
si la segunda fuera un mandato de la Suprema Corte de Justicia diferente al
pronunciamiento declarativo de inconstitucionalidad, y no como un efecto
sobreentendido o connatural de ésta. Dan a entender que la “declaración” de
inconstitucionalidad, a pesar de su nombre en la Carta Magna, consagra una
nueva situación jurídica y es por tanto constitutiva (no declarativa de una
situación preexistente de colisión jerárquica entre la Ley dubitada y el Orden
Fundamental), como constitutiva también sería la orden de inaplicabilidad de la
norma inconstitucional.
Esta posición tan radical fue desestimada por la doctrina nacional, y
jamás tuvo acogida en nuestra jurisprudencia ([39]).
En su crítica compartirá “mutatis mutandis” los cuestionamientos apropiados
para la posición que sostiene que la sentencia de inconstitucionalidad opera
sus efectos desde la fecha de la demanda, o desde la data de la interposición
por vía de excepción, defensa o de oficio (v. “infra”, Sección V).
2. La sentencia declarativa de
inconstitucionalidad opera sus efectos desde la fecha de la presentación de la
demanda de inconstitucionalidad o desde la interposición de ésta por vía de
excepción, defensa o de oficio (efecto de condena)
Si bien esta
posición reconoce “efectos de declaración” a la sentencia de inconstitucionalidad
y señala que ésta es “declarativa” para el caso concreto, precisa que la
declaración de inconstitucionalidad sólo evita que la norma afectada se
transforme en fundamento de una decisión judicial, sin incidir en su validez
pues la norma sigue tan vigente como antes. Simplemente la referida Ley es
inoponible al promotor y por ende, no es posible obligarlo a cumplir con la
misma, pues le es inaplicable a su respecto. Si la Ley no es anulada, no
corresponde hablar de retroactividad de la sentencia porque no corresponde
entender que la Ley fue nula desde su sanción. Y tampoco deja de producir
efectos para todos los demás casos, pues no es derogada ([40]). Esta
línea, a diferencia de la tesitura examinada en la subsección anterior,
considera que la inaplicabilidad de la norma dada por la sentencia que la
proclama inconstitucional es de naturaleza condenatoria y no constitutiva, con
sus consecuencias en el tiempo.
Esta
construcción se asienta sobre los siguientes argumentos:
a) La norma se aplica y actúa lícitamente mientras no se plantea su
inconstitucionalidad. La acción o excepción de inconstitucionalidad pretende la
inaplicabilidad de la Ley, por lo que aquélla no procede cuando la norma ha
sido total y definitivamente aplicada. El caso concreto nace con la demanda,
porque con anterioridad no existen el caso ni el procedimiento, y no puede
enervarse lo legalmente actuado;
b) La Corte tiene facultades jurisdiccionales y se pronuncia sólo en cuanto
a ese planteo específico, por lo que la decisión afirmativa no anula, ni
deroga, ni se extiende al pasado anterior al planteamiento de
inconstitucionalidad, porque todo lo actuado anteriormente lo fue en
cumplimiento de una Ley perfectamente válida. El fallo no tiene efecto
abrogatorio de la Ley, sino que tiene efecto inhibitorio respecto al caso
concreto. Partiéndose de la base de la doctrina de la desaplicación de la Ley
inconstitucional, se impone que al demandado, cuyo caso concreto nace a partir
de la promoción de la pretensión de inconstitucionalidad en juicio, no se le
continúe aplicando la norma reprochada quedando la situación particular
exceptuada, respetando el principio de Separación de Poderes. Pero la Ley sigue
siendo válida para los demás casos mientras no la derogue el legislador salvo
cuando para situación particular;
c) La sentencia que declara la norma inconstitucional supone una condena
del contradictor legítimo (demandado) a quien se obliga a no proseguir
aplicando la Ley contra el pretensor ganancioso. Como tal sentencia de condena,
retrotrae sus efectos al tiempo de la demanda o de la denuncia de
inconstitucionalidad;
d) La sentencia que declara la inconstitucionalidad es por ende, eficaz
desde la fecha en que se impetró el planteo de inconstitucionalidad por vía de
acción, se interpuso por vía de excepción o defensa, o se interpuso de oficio.
ARLAS opinaba que en la acción autónoma de inconstitucionalidad, la
sentencia que proclama la inconstitucionalidad de la Ley “Se trata, en todo caso, de una sentencia declarativa, pues su contenido
es exclusivamente el de declarar si la norma o ley violan o no un texto o
principio constitucional. Esta sentencia no tiene, como ocurre en otros
sistemas, carácter constitutivo, pues no apareja la anulación de la ley o norma
legal sino sólo, como veremos, su inaplicabilidad en un caso concreto,
consecuencia de su inconstitucionalidad” ([41]).
Al manifestar que la sentencia de inconstitucionalidad tiene por fin “afirmar la inaplicabilidad en un caso
determinado”, aclara que quien obtiene la declaración de inconstitucionalidad,
“podrá impedir la aplicación de la norma
por la contraparte”. Respecto al efecto temporal entiende que la solución
depende si la decisión sólo tiene eficacia para el futuro (efecto constitutivo)
o retroactivo (efecto declarativo). Y aclara que la sentencia en la acción
autónoma de inconstitucionalidad sólo se aplicará en el futuro, cuando alguien
intente la aplicación de la norma legal que se declaró violatoria, porque “el proceso principal por
inconstitucionalidad obra como proceso preventivo ya que se pide la declaración
de inconstitucionalidad antes de que de intente aplicar la norma legal
violatoria y previniendo su posible aplicación”, agregando en Nota que “Entendemos como proceso preventivo aquel que
tiene como finalidad evitar o prevenid la lesión de un derecho que, por
definición, aún no se ha producido. Esta figura se da en nuestro derecho
positivo en materia de procesos de condena y aparece como una modalidad
particular del juicio por inconstitucionalidad de la ley” ([42]).
LARRIEUX, actualmente Ministro de la Suprema Corte de Justicia,
defendió la idea de que cuando se acoge la cuestión de inconstitucionalidad, la
retroactividad no puede ser absoluta pues no se trata de anulación de la Ley
atento a que se presume válida, y por la general vigencia de la norma de
carácter legal que impuso su eficacia hasta la promoción de la cuestión:
“…la sentencia declarativa de
inconstitucionalidad participa de alguna de las características de la sentencia
de condena (impone la inaplicabilidad de la Ley), retrotrayendo sus efectos al
día de la demanda, actuando esa declaración al momento mismo de la acción o
excepción, pues la actividad judicial de conocimiento conlleva un tiempo y es
necesario impedir que aquel que se sirve del proceso para obtener razón, sufra
daño por el tiempo que éste ha insumido (cf. CHIOVENDA cit. por VESCOVI en
Curso de Derecho Procesal T. V, ps. 323).
Las características generales,
los principios de prudencia y certeza con que actúa el instituto en nuestro
sistema; la presunción de regularidad constitucional de las normas legales, y
su presupuesto: el interés directo, personal y legítimo de la parte afectada
imponen la consideración de limitar los efectos retroactivos de la sentencia
declarativa de inconstitucionalidad, a la fecha de la interposición del
recurso, en cualquiera de sus vías” ([43]).
Mal que bien, la tesitura comentada es el criterio seguido por la
Suprema Corte de Justicia y por los Tribunales de Apelaciones en lo Civil en
mayoría de sus integrantes y de sus pronunciamientos, aunque no en forma
unánime porque suelen existir discordias al respecto ([44]).
Todo indica que tarde o temprano esta posición será abandonada por la Alta
Corporación y que a mediano plazo también será desterrada de nuestros
Tribunales de Apelaciones civiles.
La idea que se ha impuesto en la Suprema Corte de Justicia, y que
también suele recibirse en buena proporción de los Tribunales de Apelaciones,
es que la sentencia declarativa de inconstitucionalidad participa de algunos
elementos de la sentencia de condena, retrotrayendo sus defectos al día de la
demanda o del planteamiento de inconstitucionalidad, sin afectar los resultados
y efectos consumados con anterioridad. En tanto la acción o la excepción pretenden la "inaplicabilidad"
de la Ley nacional o Decreto de una Junta Departamental, la demanda presupone
que antes podía aplicarse y que, por el contrario la declaración no procede
cuando la norma ya ha sido total o definitivamente actuada. Dejando a salvo
naturalmente, aquellas hipótesis de prestaciones sucesivas, a cuyo respecto el
fallo hará inaplicable la Ley para las que se pretendan posteriormente sin
afectar los resultados y efectos consumados con anterioridad. Para esta línea,
la sentencia que acoge la acción de inconstitucionalidad no autoriza ningún
género de repristinación absoluta que retrotraiga sus efectos a la fecha de
promulgación o de aplicación de la norma, ya que los actos cumplidos en
acatamiento a su vigencia siguen tan válidos y eficaces como antes. Por eso, el
fallo que acoge la inconstitucionalidad tiene naturaleza de sentencia de
condena que retrotrae sus efectos a la fecha de presentación de la demanda o de
la denuncia de inconstitucionalidad, no alcanzando a ningún otro caso ni
destruyendo los efectos producidos, ya que por no ser anulada la Ley, no
corresponde hablar de retroactividad.
En síntesis, la Alta Corporación y los
Tribunales de Apelaciones que siguen su dirección consideran que como la
inconstitucionalidad (tanto por vía de acción como de excepción) impone la inaplicabilidad
de la Ley para el caso concreto, la demanda o el planteamiento por defensa,
excepción o iniciativa de oficio presuponen que la declaración no procede
cuando la norma ya fue total y definitivamente actuada, y que además ésta puede
aplicarse para los otros casos ajenos a la cuestión concreta. En esta visión el
caso concreto nace con la demanda o interposición; con anterioridad no existía
caso ni procedimiento, por lo que la Suprema Corte en su opinión dominante
entiende que no puede enervar lo legalmente actuado o aplicado (aunque se
encuentre en entredicho por la revisión por inconstitucionalidad). Luego de la
demanda, la actuación de la norma sería condicionada; las aplicaciones que se
pretendan posteriormente son afectadas, pero aun así no se involucran los
hechos consumados anteriores a la demanda ([45]).
Esta posición que preconiza la eficacia de la sentencia de
inconstitucionalidad desde la fecha de la demanda, solamente es concebible
cuando la inconstitucionalidad se inicia por vía de acción autónoma o
principal. Aun así, posee dentro de sí misma algunas incoherencias que la
vuelven criticable, según apreciaremos en la Sección V. No puede extenderse con
carácter general, ya que no aplica cuando la inconstitucionalidad fue planteada
por vía de excepción o de defensa, ni cuando fue promovida de oficio.
Cuando la inconstitucionalidad se interpone por vía de defensa,
excepción o de oficio, debe reconocerse que en el caso que la sentencia de la
Suprema Corte de Justicia acoja el planteamiento, su eficacia respecto al
pasado va más atrás que la fecha de promoción, porque la sentencia de
inconstitucionalidad obstaculiza o “rectius”, hace improponible desde su
gestación la pretensión principal que se quiso animar contra el interesado
(art. 521 inc. 1º del C.G.P.). O sea que en estas hipótesis en que el óbice de
inadecuación jerárquica no se impetra por vía de acción, la eficacia de la
sentencia de inconstitucionalidad se retrotrae al tiempo de su denuncia y se
proyecta sobre la demanda sustancial, eliminando la pretensión.
O sea que depende de la vía en que se manifieste el planteo de
inconstitucionalidad, habrá efectos diferentes en la sentencia que lo acogiere.
3. La sentencia declarativa de
inconstitucionalidad opera sus efectos desde el momento a partir del momento en
que el gestionante resultó afectado por la norma declarada inconstitucional
(efecto retroactivo relativo)
En líneas generales, se postula en esta visión que debe prevalecer el
principio de jerarquía del ordenamiento jurídico que conlleva el de supremacía
o supralegalidad de la Constitución, por lo que debe concluirse que una Ley que
se declara inconstitucional, debe considerarse inaplicable al caso concreto
desde su nacimiento del conflicto de interés, haciendo hincapié en que el efecto
temporal de la declaración de inconstitucionalidad se retrotrae al caso
concreto, o sea al momento en que el gestionante resulta afectado por la norma
inconstitucional, a partir de que se suscita la respectiva lesión o contienda
de intereses..
La eficacia de la
inconstitucionalidad está destinada a atrapar el reclamo por daños y perjuicios
generado antes del requerimiento por demanda, excepción, defensa o iniciativa
tribunalicia. Tan es así que el sistema de inconstitucionalidad diseñado por
nuestro Orden Fundamental de 1952, era ya consciente que permitía obtener la
indemnización de los daños ocasionados por haberse aplicado la norma patológica
de rango legislativo. Así opinaba el Doctor Salvador FERRER SERRA:
“Supongamos, dice, que se aprueba una ley por la que se
prohibe la enseñanza religiosa. De inmediato por una medida policial se
determina el cierre de las escuelas de ese tipo, el acto administrativo es
inatacable puesto que emana de una disposición legal, no correspondiendo por
tanto que pueda entablarse acción ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo. Sólo quedaría la acción por daños y perjuicios. Por la vía de
declaración de inconstitucionalidad, el lesionado puede obtener reparación,
pero como ha recurrido en función de un interés personal, el fallo no puede
tener carácter general, limitándose sus efectos al caso concreto para el que
fue dictado.” ([46]).
Puede haber ocurrido que la Ley
hubiere producido efectos lesivos, en cuyo caso la acción de
inconstitucionalidad será reparadora en vez de preventiva si los actos
administrativos de ejecución ya se consumaron, caso asimilable al precedente ([47]).
Es erróneo confundir la cuestión o caso concreto afectado por la
inconstitucionalidad, con el procedimiento a que da lugar la solicitud de
declaración de inconstitucionalidad ([48]).
VESCOVI afirma que la sentencia que declara la inconstitucionalidad
participa del carácter declarativo, pero que se trata de una invalidez con “cierto efecto retroactivo, puesto que se
aplica a la situación que dio lugar al planteamiento”, cuyo efecto surge
por imposición de la regla de derecho; el efecto es impuesto por la propia
norma inconstitucional, de lo que se deriva la inaplicabilidad. Pero la norma
se desaplica para el caso concreto, lo que no entra en la categoría de
anulación porque no afecta al acto en sí, sino que determina el apartamiento de
la Ley para regir en el caso en cuestión, aunque el acto continúa con plena
validez. Este autor plantea que el pensamiento de que la inconstitucionalidad
opera nulidad y de que los efectos de la inconstitucionalidad deben ser
retroactivos no puede ser “absoluto,
puesto que sus consecuencias serían la de declarar la ineficacia de todos los
actos jurídicos realizados conforme a la norma ilegítima, pero la ley existe y
se cumple”. Dada la eficacia limitada, la retroactividad opera afectando al
caso concreto; no alcanzará ningún otro caso, ni destruirá los efectos producidos
por aplicación de la Ley inconstitucional, más de los que estén encuadrados en
los límites de la litis principal, en el juicio en el que incidentalmente se
demanda la inconstitucionalidad ([49]).
Sostiene Graciela BERRO que en toda inconstitucionalidad existe un
conflicto de intereses, cuyo caso concreto está delimitado por la contienda
jurídica que es el objeto del juicio de inconstitucionalidad. En consecuencia
dicha contienda jurídica debe resultar abarcada por la sentencia que la Suprema
Corte de Justicia dicte resolviendo la inaplicabilidad de la norma
inconstitucional para ese asunto particular; lo que supone la retroactividad de
los efectos de la sentencia al momento en que se suscitó la contienda entre las
partes ([50]).
La contienda jurídica en realidad nace antes de la demanda o de
cualquier promoción de inconstitucionalidad; la contienda jurídica o el caso concreto, el interés directo, personal
y legítimo, es la causa que detona el proceso; se expresa a través de la
demanda o en su caso, a través de la excepción o defensa, o es advertido por la
promoción de oficio. Si la inaplicabilidad de la norma debe considerar el
momento en que surgió la contienda jurídica o el caso concreto (que delimitó el
objeto del planteo de inconstitucionalidad), entonces es menester retrotraernos
a un tiempo anterior a la demanda u oposición, que es el momento en que se
ubica el episodio que detonó el conflicto jurídico. Así el efecto de la
inconstitucionalidad hace inaplicable la Ley al momento en que se suscitó la
contienda, que es necesariamente anterior al juicio cuyo inicio, la demanda o
el óbice por excepción, defensa o iniciativa judicial, se impetra siempre luego
de que ocurrieron o se desencadenaron los hechos.
RISSO FERRAND y ESTEVA GALLICHIO,
ejemplificando con el caso de la inaplicación de tributos, afirman que el caso
concreto no nace con la demanda, sino que preexiste a la solicitud de
declaración de inconstitucionalidad, sea formulada por vía de acción, de
excepción, de defensa o de oficio, y que puede o no coincidir con la fecha de
entrada en vigor del acto legislativo. La
declaración de inconstitucionalidad implica siempre constatar un vicio en la
disposición legal cuestionada que es anterior a la sentencia, y dicho vicio se
presenta siempre desde el punto de vista histórico en el momento de sanción de
la Ley. Pero cabe reiterar que este efecto declarativo es independiente de los
efectos del fallo, que siempre referirán al caso concreto. Si se recibiera la posición que se afilia a
que los efectos surgen a partir de la ejecución de la sentencia, tendríamos un
contribuyente cuya situación tributaria frente a la misma norma sería
contradictoria; así durante un período de tiempo estaría alcanzado por el
presupuesto de hecho y posteriormente, al ser declarada inconstitucional, no
estaría alcanzado por el mismo presupuesto de hecho de la figura tributaria. Se
podría dejar al administrado indefenso ante un reclamo ilegítimo del Estado si
éste ya promovió un juicio ejecutivo dirigido a obtener el cobro de un impuesto
inconstitucional (o incluso, agregaremos, cualquier otro reclamo por vía
ordinaria o monitoria, respeto a una obligación eventualmente inconstitucional)
y el administrado luego obtiene la declaración de inconstitucionalidad en vía
de acción; podría defenderse hacia el futuro, pero no lograr la clausura ni el
cese de ese proceso ejecutivo hacia el pasado. Podríamos ver también que si la
inconstitucionalidad se plantea por vía de excepción, defensa u oficio, si se
declara la inconstitucionalidad de la norma operará por consecuencia la
clausura o modificación (en su caso) del litigio en que se quiso aquella norma aplicar;
por lo que inevitablemente hay un efecto retroactivo que irá más lejos en el
pasado que el planteamiento de inconstitucionalidad. Si una Ley
establece un tributo inconstitucional, el conflicto o el caso no dependen de la
demanda, sino de ser (por ejemplo) propietario de un bien gravado por un
tributo inadecuado a la Constitución. La cuestión no puede entonces, plantearse
en términos de retroactividad o no de la sentencia, ni de defecto declarativo o
constitutivo; partiendo de que el fallo tendrá efectos en el caso concreto, ese
es el concepto que debe analizarse. La declaración de inconstitucionalidad
implica siempre constatar un vicio de la disposición legal cuestionada,
anterior a la sentencia (y obviamente anterior a la demanda), y dicho vicio se
presenta desde el punto de vista histórico en el momento de sanción de la Ley.
Pero cabe mencionar que este efecto declarativo es independiente del fallo, que
siempre refiere al caso concreto ([51])
([52]).
El conflicto mismo delimitará en su ámbito temporal el caso. Podrá presentarse
aspectos de retroactividad o no según el caso concreto de que se trate, y según
como el mismo haya sido planteado si se trata de ejercicio de la vía de acción;
los efectos “ex nunc” o “ex tunc” del fallo derivan de las peculiaridades del
caso concreto y no de la naturaleza de la sentencia ([53]).
La cuestión no se plantea entonces sobre la retroactividad o no del fallo, sino
sobre su aplicación en el caso concreto en el cual, por mandato constitucional,
se aplicará la misma ([54]).
El efecto retroactivo que defiende esta tesitura no es absoluto, y va
hacia un pasado anterior al del planteamiento de inconstitucionalidad, en que
el gestionante resultó afectado por la norma inconstitucional, que es cuando se
configuró la lesión o contienda de intereses.
Este criterio no lleva el efecto declarativo de la sentencia de
inconstitucionalidad a la fecha de entrada en vigencia de la norma tachada.
Pero ubica el momento de eficacia del fallo de inconstitucional teniendo en
cuenta cada asunto particular, el llamado “caso concreto”, conforme al momento
en que la norma de rango legislativo cuestionada inficionó cada interés
particular según sus distintas y especiales características, tomando en cuenta
que la inconstitucionalidad no procede cuando todavía la norma no fue aplicada,
sino que corresponde evidenciarse a partir del momento de la afección
ocasionada cuando se quiso aplicar o se aplicó la norma inconstitucional al
individuo.
CASSINELLI MUÑOZ recuerda que “el
tiempo durante el cual se estuvo aplicando en mi perjuicio puede dar lugar a
que tenga yo después una acción de reparación de los perjuicios que me causó
esa ley inconstitucional mientras se me estuvo aplicando; puede dar lugar a una
indemnización de los daños causados por el acto legislativo inconstitucional
mientras no se obtuvo su inaplicabilidad por la vía de declaración de
inconstitucionalidad” ([55]). Al respecto recomendaba
trazar correctamente la demanda respecto a cuáles eran las situaciones o
contiendas jurídicas que la declaración de inconstitucionalidad debía
contemplar ([56]), no sólo porque eso
mostrará cuáles son los perjuicios que ocasionó la norma inadecuada a la Carta
Magna y qué es lo que deberá recomponerse, sino para saber cuáles son en el
tiempo las situaciones que no deben ser más alcanzadas por la aplicación de tal
ilegítima Ley o Decreto con fuerza de Ley departamental.
PÉREZ PÉREZ, desde la base de que considera que la problemática es de
derecho sustancial y no procesal, plantea que es la eficacia temporal y los
demás aspectos sustanciales lo que determina la naturaleza de la sentencia. La
sentencia será declarativa porque así surge de las normas sustanciales que regulan ese acto. Podríamos estar en un plano
intermedio entre el derecho sustantivo y el procesal, en el plano de las
sanciones o remedios del Derecho. La eficacia de la sentencia que declara la
inconstitucionalidad se retrotrae a la fecha de las relaciones jurídicas que
dieron motivo al proceso en que se plantea, evitando la consecuencia absurda de que quien pudiera promover
la solicitud de declaración de inconstitucionalidad no se beneficiaría de ésta ([57])
En determinadas integraciones la Suprema Corte de Justicia afirmó,
reivindicando una interpretación constitucional con énfasis especial en el art.
259 de la Carta Magna que toma en cuenta el caso concreto (“El
fallo de la Suprema Corte de Justicia se referirá exclusivamente al caso
concreto y sólo tendrá electo en los procedimientos en que se haya pronunciado.”),
que los efectos (eficacia temporal) de la declaración de inconstitucionalidad
comienzan a partir desde que se haya configurado la lesión o contienda de
intereses ([58]).
En los más actuales fallos, este criterio es todavía minoría entre los miembros
titulares de esa Alta Corporación ([59]).
El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno se ha plegado en esta
dirección ([60]).
Esta jurisprudencia proclamó la eficacia “ex tunc” de la sentencia que declara
la inconstitucionalidad de una norma con valor legal (nacional o departamental)
por vía de acción, defensa o excepción, aunque destaca que esta retroactividad
no es absoluta porque no opera a partir de la fecha de entrada en vigencia de
la norma tachadamente inconstitucional, sino al momento en que el gestionante
resulta afectado o cuando se provoca la afectación de bienes y derechos.
Conforme a dicha orientación, existe un período de eficacia de la Ley
inconstitucional entre su aplicación y la presentación del planteo de
inconstitucionalidad, que resulta ser el precio que la comunidad paga por el
sistema de control de constitucionalidad de las Leyes por el que optó, afincado
en la tutela de derechos subjetivos y no en la pura defensa de la
constitucionalidad, con un criterio prudentemente balanceador de las potestades
y funciones de los distintos poderes del Estado. En consecuencia con esta
trayectoria argumental, el caso de haberes percibidos al individuo en ocasión
de la aplicación de la norma inconstitucional, debe devolverse todo lo cobrado
en forma ilegítima a partir del primer momento en que se exigió la prestación
indebida al demandante.
4. La sentencia declarativa de inconstitucionalidad opera sus efectos
desde la fecha de entrada en vigencia de la norma afectada por la
inconstitucionalidad (efecto retroactivo absoluto)
Esta línea de pensamiento postula que la sentencia declarativa de
inconstitucionalidad posee una eficacia que se retrotrae y despliega efectos
desde la propia fecha de sanción de la norma, aunque puede admitir matices,
precisando que esta eficacia puede llevarse a la promulgación o a la entrada en
vigencia de la norma de carácter legislativo.
Ya COUTURE distinguía que toda sentencia declarativa tenía un efecto
retroactivo que podría considerarse total; el derecho incierto se hace cierto
declarando el derecho tal como estaba al día de su obtención. Este carácter
permite distinguir sus efectos de los de la sentencia de condena, que tiene un
efecto retroactivo hasta el día de la demanda, y de los de la constitutiva que
crea un estado jurídico nuevo, originando un nuevo estado de derecho a partir de
la sentencia. La retroactividad de una sentencia declarativa producida al
momento de la demanda procedería no por estricta lógica, sino porque el actor
lo pide o porque puede suponerse que su interés jurídico en la declaración sólo
existe desde ese momento. COUTURE aludía como
sentencias declarativas a las que proclamaban la inconstitucionalidad de una
norma ([61]).
En ese sentido es el actor quien debería dejar explicitado, en su proposición,
que el planteo u óbice de inconstitucionalidad pretendería reclamar lo detraído
por la aplicación de la norma desde su entrada en vigencia en el mundo
jurídico.
CORREA FREITAS, al tratar la postura predominante de la Suprema Corte
de Justicia en materia de eficacia de la sentencia que declara la
inconstitucionalidad en el tiempo (v. Subsección 3.), recuerda que toda
declaración supone decir o establecer algo que ya es. Esto es, si una
Ley es inconstitucional, aun cuando los efectos sólo se circunscriban al caso
concreto. Para quien beneficia la declaración de inconstitucionalidad, la Ley
es contraria a la Constitución desde la fecha en que entró en vigencia,
independientemente de que le haya afectado o no. Lo mismo sucede con la
declaración de nulidad de los actos administrativos que realiza el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo, dado que el acto administrativo es nulo desde la
fecha en que fue dictado por el órgano administrativo correspondiente y no
desde la fecha de interposición de la demanda de nulidad. Por lo tanto, en su
opinión “la declaración de inconstitucionalidad
por parte de la Suprema Corte de Justicia tiene efectos desde la fecha de
entrada en vigencia del acto legislativo impugnado” ([62]).
SUPERVIELLE se
pronuncia por la eficacia retroactiva absoluta de la declaración de
inconstitucionalidad, al indicar que la derogación de una norma no extingue la
eficacia de la norma interior sino para el futuro, mientras que la declaración
de inconstitucionalidad debe asimilarse a una especie de anulación de la norma
legislativa, aunque con efectos particulares y concretos frente al caso que
genera el fallo de la Suprema Corte. Así la Ley caduca en cuanto a su eficacia
con respecto o a la situación particular y además, por su ilegitimidad
congénita, queda totalmente anulada como norma reguladora de dicha situación.
Frente a quien ha obtenido un pronunciamiento de la Suprema Corte deberá
considerarse como si la norma inconstitucional nunca hubiere existido ([63]).
Entiende ARTECONA
GULLA que el fallo será respecto del interés legitimante de la acción, enteramente
retroactivo; la Ley queda totalmente anulada como reguladora de la situación, fuere
el interés de carácter preventivo (cuando la norma legal se pretende aplicar) o
de carácter reparatorio (cuando la Ley ya se ha aplicado, buscando recomponerse
la situación). La limitación de los
efectos del fallo al caso concreto se restringe a las situaciones subjetivas a
las que será aplicable, pero no en cuanto a su alcance temporal. Darle efecto
retroactivo al fallo de inconstitucionalidad no afecta la jurisdiccionalidad de
la actividad cumplida. No es congruente con el sistema decir que la solución
será una hasta determinada fecha y otra distinta luego de promovida la acción;
asignar esa posición sería agredir el fundamento político del instituto de la
inconstitucionalidad. Este autor, como CORREA FREITAS, considera el peligro de
que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad se retrotraigan sin
límite de tiempo, afectando actos cumplidos. Sin embargo la
inconstitucionalidad no encuentra fundamento en la seguridad, sino en la
preservación del orden jurídico; la seguridad encuentra continencia en la
caducidad y prescripción, en la estabilidad de los actos administrativos, lo
que podría compensar el conflicto entre legitimidad y seguridad ([64]).
Al inquirirse si la sentencia de inconstitucionalidad posee naturaleza
constitutiva o declarativa, KORZENIAK entiende que en los sistemas en que
aquélla tiene efecto “ex tunc” asume un carácter declarativo, y en sistemas en
que la sentencia tiene efectos “ex nunc”, la sentencia de inconstitucionalidad
tendría carácter constitutivo. Sostiene dicho juspublicista que en nuestro país
la declaración de inconstitucionalidad no tiene efectos “ex tunc”, no
retrotrayendo sus efectos al día en que la norma se dictó; tan sólo se
desaplica la norma para el caso concreto en que se formuló la declaración. Sin
embargo entiende que la postura que entiende que los efectos se retrotraen
hacia la demanda no ha sido muy convincente, sobre todo cuando hay situaciones
patrimoniales derivadas de una declaración de inconstitucionalidad obtenida por
una persona dañada por la Ley. Y concluye que “Nos parece que las consecuencias concretas para esa persona, debieran
retrotraerse al momento en que la ley se dictó” ([65]).
Para BALARINI toda nulidad, es, en principio, retroactiva, máxime en
un Estado de Derecho que por definición encuentra en la estructura normativa la
legitimación de su accionar ([66]).
BALARINI recuerda antigua Jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo (casos Nos. 7954, 7955 y 9052 de “La Justicia Uruguaya”) donde ante pretensiones de devolución de
impuestos por pagos efectuados en virtud de una norma que luego se declarara
inconstitucional, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo entendió,
recordando el efecto de carácter declarativo de la sentencia que reconoce la
inconstitucionalidad (arts. 256 y 258 de la Carta Magna), que se podía accionar
en repetición por los mismos, y que el único límite estaba dado por la
caducidad cuatrienal ([67])
del art. 39 de la Ley No. 11.925. Si la decisión del tribunal se presenta como
declarativa declarando no aplicable,
aunque fuere para el caso concreto, la inconstitucionalidad, como una sentencia
de mera comprobación en orden a la cuestión de legitimidad constitucional, es
automático el ulterior efecto secundario de hacer inaplicable la Ley, con la
nota de que en nuestro sistema la declaración de la Suprema Corte de Justicia
no importa la derogación ni la anulación de la norma; lo que nos permite
concluir la inaplicabilidad retroactiva desde que la Ley nula o inexistente
nació. Lo contrario implicaría admitir que los hechos realizados bajo el
imperio de la norma son regulares. Esta es la consecuencia para el caso
concreto en cuanto a sus efectos, aunque no incida en su validez para los demás
casos en que la inconstitucionalidad no fue gestionada; la declaración elimina
retroactivamente la norma y lo aplicado del orden jurídico ([68]).
Esta posición es la más coherente con la terminología empleada por el
Constituyente. Si la inconstitucionalidad “se declara”, quiere decir que no
impone ninguna “condena de inconstitucionalidad” ni “constituye la
inconstitucionalidad”, ni ninguna “condena o constitución de inaplicabilidad de
la norma”, sino que está constatando un orden ilegítimo que nunca debió imponerse;
cuya consecuencia es la inaplicabilidad una vez que está constatada y ella es
retroactiva, imponiendo como consecuencia la necesaria restitución o reparación
desde el mismo momento en que la norma entró en el mundo jurídico, por
promulgación o por entrada en vigencia. La proclamación de inconstitucionalidad
elimina tanto la norma patológica como los efectos desplegados (lo que da en
llamarse “inaplicabildiad”), de ahí la eficacia retroactiva de la sentencia de
inconstitucionalidad al momento mismo en que la Ley viciosa fue sancionada. Se
parangona la inconstitucionalidad en cuanto a sus efectos con lo que sucede con
la resolución del contrato: se repristina el estado de las cosas al momento
anterior a la contratación; no es que se declare nulo el contrato, pero es como
si los efectos que hubiera operado deberían desaparecer desde el mismo momento
en que se gestó el contrato, sin perjuicio de los daños y perjuicios que se
generen por el incumplimiento (arts. 1336, 1341, 1428, 1431 y 1565 del Código
Civil). De forma semejante, en la inconstitucionalidad no se deroga la Ley ni
siquiera para el caso concreto, se está reconociendo para el caso concreto
(para tantas situaciones como sea pedida y concedida) no solamente su
ilegitimidad e invalidez por inadecuación a la jerarquía normativa de la norma
constitucional, sino algo obvio: que nunca debió haberse aplicado, y que si así
se hizo, debe recomponerse o repararse. Que el efecto se limite al caso
concreto está determinado por una elección política del Constituyente quien no
la quiso extender en general, pero no quita que toda declaración de
inconstitucionalidad supone un llamado de atención al Poder Legislativo o a la
Junta Departamental de que esa norma está violando el orden jurídico, de ahí
que la Suprema Corte de Justicia debe comunicarles (según quien hubiere dictado
la norma) el fallo que constata la falencia constitucional (art. 522 del
C.G.P.), como antecedente a tomar en cuenta para que el legislador nacional o departamental adecuen la norma dubitada
conforme a la supremacía de nuestra Carta Fundamental (derogándola o
modificándola).
V. Críticas a las
formulaciones que sostienen la eficacia de la sentencia de inconstitucionalidad
desde el momento en que ésta queda en autoridad de cosa juzgada (efecto
constitutivo pleno), y a las que postulan sus efectos desde la fecha de la
presentación de la demanda de inconstitucionalidad (efecto de condena)
Sostener que la eficacia de la sentencia (declarativa)
de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la norma inconstitucional sólo
opera hacia el futuro o desde el planteo por demanda principal (cuando se
interpone la denuncia por vía de acción principal, porque en los demás casos
-defensa, excepción o de oficio- la declaración de inconstitucionalidad y de inaplicabilidad
actúan con retrotracción a la demanda del litigio principal -art. 521 inc. 1º
C.G.P.-), no puede prosperar cuando en nuestro sistema, y conforme a la
terminología del Constituyente, la norma por sentencia de la Suprema Corte de
Justicia se declara inconstitucional.
Si la sentencia de inconstitucionalidad es declarativa conforme a nuestro
derecho positivo, la norma se declara inaplicable pero además, la sentencia
tiene eficacia (se aplica) en sus consecuencias al momento mismo en que nació
la norma inconstitucional. La única hipótesis en que la sentencia de
inconstitucionalidad podría aplicarse solamente hacia el futuro, es cuando la
decisión se adopta en un proceso de inconstitucionalidad promovido en vía de
acción con carácter preventivo, para evitar que alguien intente aplicar la
norma que sería violatoria de la Constitución.
Parece un contrasentido
afirmar que la norma de carácter legislativo inconstitucional, antes de su
declaración o antes del planteamiento no lo era.
Siempre lo fue; no es que otrora sí y
que ahora o desde la denuncia no. Si no estaba adecuada a la Constitución,
nunca pudo haber sido válida y eficaz, no pudiendo considerarse válido o convalidado
lo que se actuó en su nombre por la “lógica del hecho” de haberse aplicado. De
la nada nada sale, por lo que la Ley inconstitucional, viciosa, ilegítima, nunca
pudo haber desplegado efectos válidos, y si los desplegó deberían considerarse
nulos por haberse verificado en contra de los principios generales que informan
todo orden jurídico civilizado. Puede concederse que se haya aplicado como
norma en apariencia constitucional,
pero si la norma era inconstitucional (por no resistir un examen de validez
jerárquica) entonces estuvo mal e ilegítimamente aplicada. Una norma
inconstitucional es por definición una norma inválida (para el caso concreto) porque
no respetó el orden jerárquico ni la supremacía constitucional. Aunque los
efectos se restrinjan al caso concreto, es absurdo sostener que antes la Ley
era válida, legítima y constitucional, y que luego de la declaración pasó a ser
inválida, ilegítima e inconstitucional. Que la Ley se haya aplicado o se
aplique no significa que esta aplicación haya sido o sea constitucional, por
más que todavía no se hubiere hecho la denuncia de inconstitucionalidad, o por
más que ésta se haya realizado posteriormente. Sostener que la Ley pierde
eficacia sólo una vez que se la declara inconstitucional o desde que fue hecha
la denuncia de inconstitucionalidad, parece olvidar que la aplicación que en cualquier
momento se hizo de la Ley inconstitucional fue violando o contrariando a la Constitución; y no puede ser jamás
eficaz ni válida la aplicación de una Ley vejatoria y opuesta a la
Constitución. Justamente
existe el instituto de la inconstitucionalidad para determinar, además de si
había o no adecuación jerárquica en el orden normativo, si la aplicación de la
cuestionada norma se había hecho o se estaba haciendo correctamente o no. Declarar inconstitucional una Ley
significa declarar que toda aplicación que se hizo de esa norma patológica fue
indebida e inválida; por tanto nunca pudo haber sido eficaz ni aplicable.
Cuando se
lleva ante la Suprema Corte de Justicia la impugnación de una norma por
inconstitucionalidad es porque el vicio, la ilegitimidad y la antijuridicidad
se encontraban ya desde el propio nacimiento de la disposición cuestionada, y
porque la norma estaba operando o había operado su nocivo efecto a través de su
aplicación. Si la inconstitucionalidad se promueve con efecto preventivo y por
vía de acción, es para que la norma cuestionable no se pretenda aplicar en el
presente o en el futuro. Pero de todos modos y en cualquier hipótesis, cuando
se promueve la inconstitucionalidad por vía de acción, o se interpone por los
mecanismos de defensa, excepción u oficio, es porque esta patología ya existía,
estaba instalada desde su aprobación, y su aplicación pudo haber afectado o
podría lesionar intereses directos, personales y legítimos. La demanda o la
interposición de la excepción, defensa o iniciativa oficial (por el Juez o
tribunal de la causa), simplemente denuncian la situación de
inconstitucionalidad, pero además ponen de manifiesto ante los Estrados la
agresión que estuvo causando, podría estar ocasionando o podría causar en forma
actual e inminente la disposición patológica; el mal ya existe, con
independencia de los intereses o derechos que haya menoscabado o pueda
menoscabar. Si estuvo agrediendo intereses y derechos, jamás puede decirse que
esa agresión o afectación de intereses era legítima o válida antes de la
demanda o planteo de inconstitucionalidad.
Plantea RISSO FERRAND los peligros del criterio jurisprudencial hoy
circunstancialmente mayoritario que entiende los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad retroactivos a la demanda o planteamiento de
inconstitucionalidad, criterio a través del cual se llegaría a perplejidades no
deseadas ni pensadas, y hasta a inconsecuencias como que desaparecería el acto
anulado del mundo jurídico con efectos “ex tunc”, pero que la reparación sólo
podría referir al período posterior a la introducción del planteo de
inconstitucionalidad ([69]).
CORREA FREITAS ha dicho que cuando la
inconstitucionalidad se introduce el caso concreto puede ser muy anterior a la
fecha de la demanda, por lo que sostener la eficacia de la sentencia que
declara una inconstitucionalidad a partir de la fecha de su planteamiento
quizás sea razonable desde el punto de vista práctico (digamos que reduce las
consecuencias o los daños de su aplicación a considerar) teniendo en
cuenta que es un asunto opinable y que ni la Constitución ni la Ley lo han
resuelto expresamente, pero no es lo suficientemente adecuado
([70]).
Aunque dicho autor sugiere que en una futura reforma constitucional
debería establecerse un término para pedir la inconstitucionalidad, dado los
graves perjuicios económicos que tendría para el Estado si se promoviera la
inconstitucionalidad de una Ley o de un Decreto de la Junta Departamental
varios años después de su vigencia ([71]).
Pero en realidad, diremos que ya hay un límite para los efectos retroactivos de
la inconstitucionalidad en cuanto a la repristinación, restauración y
reparación de los efectos nocivos, porque opera la preclusión de esa
reclamación por caducidad cuatrienal o por prescripción cuatrienal según su
particular, conforme a los arts. 39 de la Ley No. 11.925, 376 inc. 6º de la Ley
No. 12.804 y 22 Ley No. 16.226 para la caducidad, y acorde a los arts. 1216,
1235 y 1332 del Código Civil, 106 del Decreto-Ley No. 15.167 y 8º de la Ley No.
16.226 para la prescripción.
La situación ilegítima, por naturaleza, acaeció en un momento anterior
a la demanda o introducción de la inconstitucionalidad, salvo cuando el planteo
se propone en forma preventiva pero aun así, la norma es anterior al interés
que corre peligro actual por la potencialidad impositiva de la norma. Por lo
que la eficacia de la sentencia que declara la inconstitucionalidad debe
retrotraerse a la fecha de las relaciones jurídicas que dieron motivo al
proceso en que se plantea; si no, carecería de sentido ([72]).
Y es más: para que la eficacia de la sentencia declarativa de
inconstitucionalidad y de inaplicabilidad de una norma de carácter legislativo
tenga un régimen coherente y unificado, debe retrovertirse sobre la fecha de
sanción o de puesta en vigencia (según la posición que se adopte) de la norma
viciosa.
Se recordará que cuanto la inconstitucionalidad se interpone por vía
de excepción, defensa o de oficio, la eficacia de la sentencia que declara
inadecuada la disposición de naturaleza legal al orden jerárquico jurídico no
puede retrotraerse a la fecha del planteo, sino al momento mismo de la demanda
sustancial que quiso aplicar la norma ilegítima (art. 521 inc. 1º del Código
General del proceso). Se querrá decir que en estos casos la inconstitucionalidad
detiene la demanda y clausura el proceso principal, pero en realidad logra más:
revela que la demanda era improponible (art. 119.2 del C.G.P.), por lo que la
inconstitucionalidad obtenida “in lite” extirpa de raíz la misma pretensión y
el derecho que se intentaba hacer valer, ya que al sustentarse en una norma
contaminada de invalidez nunca podía haberse promovido, y nunca más podrá
replantearse (art. 228 del C.G.P.).
Aseverar que la sentencia que declara
la inconstitucionalidad es una sentencia de condena
o que constituye una nueva
situación jurídica, o que la inaplicabilidad de la norma inconstitucional
supone una condena o la creación de un nuevo estado en el Derecho como si fuera
un efecto diferente de una sentencia por definición declarativa, es injusto y
contrario al sentido común. Es a-lógico y fuera de los principios generales de
derecho (arts. 16 del Código Civil y 332 de la Constitución) postular que la
norma siempre fue ilegítima por su vicio constitucional pero su aplicación
ilegítima fue válida mientras no se alegó su inconstitucionalidad (por la vía
que fuere). Significa, ni más ni menos, que apadrinar la aplicación e
imposición ilegítima de una norma patológica, cuando la inconstitucionalidad es
el remedio para no sólo terminar, sino para ajustar y reparar esa indebida
situación.
A quienes entienden que las normas se presumen constitucionales y por
tanto despliegan efectos antes de su declaración de inconstitucionalidad,
debemos contestar recordando a Fulvio GUTIÉRREZ que una Ley es constitucional o
es inconstitucional, por tanto no admite el más mínimo análisis sostener que
una Ley es constitucional en unos casos e inconstitucional en otros ([73]);
no hay término medio. Si una norma de rango legislativo se declara
inconstitucional, quiere decir que en realidad siempre lo fue; no que antes era
constitucional y que ya no lo es más a partir de su declaración, o de su
promoción de inconstitucionalidad por demanda, excepción, defensa o iniciativa
oficial. Por lo tanto, su aplicación siempre fue ilegítima y contraria a
Derecho; lo era ya antes, y lo sería después si pretendiera aplicarse a pesar
de su declaración de inconstitucionalidad. Si es cierto que debe asimilarse sus
consecuencias a la anulación de la norma legal respecto del pretensor y que
debe considerarse como si la norma inconstitucional no hubiere nunca existido, parece una incongruencia limitar y
señalar que hasta el momento de la declaratoria de inconstitucionalidad la norma
legal era válida y eficaz, o que los efectos de la declaración deben limitarse
sólo a la fecha de la demanda o denuncia. La sentencia de inconstitucionalidad
no pretende solamente la inaplicación de la norma en el caso concreto; a través
de la declaración de inconstitucionalidad la tutela judicial destruye la norma
patológica e ilegítima desde su propia raíz reafirmando el orden jerárquico
alterado, lo que habilita la recomposición y la restauración efectiva de los
derechos o “rectius”, de todos los intereses que fueron afectados en ocasión de
la aplicación de la norma. Y para que esa recomposición sea integral y
efectiva, no puede admitirse la eficacia de la sentencia que declara la
inconstitucionalidad desde el momento de la demanda o del planteo, y menos
puede aceptarse que sea efectiva a partir de ejecutoriada la decisión de la
Suprema Corte de Justicia.
Las tesituras criticadas no defienden ni garantizan una tutela
jurisdiccional efectiva ni una repristinación o reparación integral para el
afectado por la norma, en cuanto parecen patrocinar que hay aplicaciones que
aunque ilegítimas, podrían devenir lícitas; como que “mientras no se impetra la
demanda de inconstitucionalidad (si se considera una eficacia condenatoria) o
no se obtiene la sentencia (si se atiene a su eficacia constitutiva), la
aplicación de la norma tachable fue legítima aunque la norma era ilegítima”. Lo
que no deja de parecer una perplejidad y una falencia de justicia. Aparte,
asigna a la declaración de inconstitucionalidad e inaplicabilidad un efecto
condenatorio o hasta constitutivo que no estaba en el diseño del Constituyente,
que habló de “Declaración de Inconstitucionalidad”, y no de “inaplicación por
inconstitucionalidad” ni de “condenación de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad”.
Señala PÉREZ PÉREZ respecto a las posiciones en comentario, que:
“Esa caracterización es
contraria a la lógica y al sentido común. Sería como si dijéramos que la
sentencia que anula el matrimonio condena a cada ex cónyuge (o "nunca
cónyuge", en la medida en que el efecto es retroactivo) a no aplicar respecto
del otro las normas del Código Civil respecto del matrimonio, a no prestar ni
recibir fidelidad mutua y auxilios recíprocos respecto del. Simplemente, esa
sentencia declara la nulidad del matrimonio, y por lo tanto esas normas
resultan inaplicables ab initio. Las normas del Código Civil sobre los efectos
del matrimonio ya no son aplicables, con efecto retroactivo, salvo en la medida
en que el propio Código hace excepciones para proteger los intereses de quien
haya actuado de buena fe, y en particular de quienes no hayan tenido nada que
ver con esa situación, como los hijos que puedan haber nacido de ese
matrimonio, porque así surge por el propio imperio de la ley.” ([74]).
No puede concebirse que la inconstitucionalidad opere con efecto
retroactivo “ex tunc” y que su consecuencia automática, la inaplicabilidad, sea
de carácter condenatorio o constitutivo. Lo coherente es que la inaplicabilidad
de la norma borre todo lo mal aplicado o todo lo mal pretendido por la norma
inconstitucional. No estableció al respecto el Constituyente si esta
inaplicabilidad debe operar sólo desde la demanda de inconstitucionalidad,
desde la interposición conexa a un litigio del planteo de inconstitucionalidad,
o desde que quede ejecutoriada la decisión de inconstitucionalidad. Ello no
surge del texto de la Carta Magna, y por tanto no debe interpretarlo el
sentenciante quien ante todo debe tomar una postura más amplia en pro de la
satisfacción integral y de la protección más absoluta de los intereses que
podrían haber sido afectados (arts. 7º, 72 y 332 de la Constitución; art. 14
del Código General del Proceso). Tampoco dice la Constitución, ni lo presupone,
que los actos lesivos cumplidos en la aplicación de la norma constitucional
continúan siendo válidos y eficaces. Lo lógico es que la sentencia de
inconstitucionalidad habilite naturalmente la inaplicabilidad declarativa-retroactiva
de la norma reprochada, para permitir la recomposición del orden jurídico
afectado y para comportar una reintegración o reparación completa del interés
lesionado, o sea garantizando la reparación integral y la tutela jurisdiccional
efectiva del daño que ocasionó la norma inconstitucional, daño generado por lo
común desde antes, y no desde la
demanda o planteo de inconstitucionalidad.
Las posiciones criticadas parten de la base, equivocada, de considerar
a la inaplicabilidad como una variable independiente o diferente a la de la
declaración de inconstitucionalidad, cuando la inaplicabilidad es un aspecto
colateral o más aún, consustancial de la declaración de inconstitucionalidad.
Como la Constitución nos habla de “inaplicabilidad”, algunos creyeron que las
cosas podrían resolverse de manera distinta a la que correspondería si sólo se
hablara de “declaración de inconstitucionalidad”, pero la inaplicabilidad es
una consecuencia automática de la declaración de inconstitucionalidad,
necesario efecto impuesto por ser inevitable y derivado de la propia
Constitución. Si se declara la norma inconstitucional, se sobreentiende que se
declara inaplicable. No hay alternativa; si una Ley es inconstitucional en un
caso concreto es inaplicable al caso concreto, aunque la Suprema Corte no lo
diga en su sentencia, porque es efecto automático en la Constitución ([75]).
Cuando se plantea una inconstitucionalidad, por la vía que fuere, no
se impetra sólo para que cese la aplicación de una norma eventual ilegítima; la
idea es también que esa norma sea dejada sin efecto y que quede sin efecto todo
lo que indebidamente se hizo o se quiso en nombre de ella, con la perspectiva
de que en su caso (a través de otro procedimiento diferente a los de
inconstitucionalidad) se recomponga y se restaure el orden jurídico dañado por
dicha norma, y de corresponder, se repare la situación. Si la lesión ocurrió
naturalmente antes de la demanda autónoma o de la excepción, defensa o
iniciativa oficial de inconstitucionalidad, no puede ser la respuesta del orden
jurídico, afirmar que esa aplicación ilegítima era válida, que el actuar
indebido era correcto, que la persecución litigiosa en base a esa “no-disposición”
era justa. La sentencia de la Suprema Corte de Justicia al declarar la
inconstitucionalidad de la norma viciosa declara su inaplicabilidad, para
posibilitar la readecuación de la situación conforme a un sistema jurídico que
nunca debió haber sido quebrado por la disposición patológica.
Inconstitucionalidad e Inaplicabilidad forman como los planetoides
Plutón y Caronte, un sistema cuyos elementos interaccionan entre sí. La
inaplicabilidad es connatural e inescindible de la inconstitucionalidad. Si la
Ley no se aplica y no debe aplicarse es porque es inconstitucional. No es la inaplicabilidad algo que se active luego
de la inconstitucionalidad, ni es la inconstitucionalidad un presupuesto o una
cuestión previa a la inaplicabilidad de la norma. Por tanto, la inaplicabilidad
de la norma tiene un alcance declarativo como la propia proclamación de
inconstitucionalidad. La Ley en caso que sea inconstitucional, lo es y está
afectada de dicho mal desde el mismo momento de su sanción. Su inaplicabilidad corre
y debe correr la misma suerte: reconocerse como un hecho correlativo a la
inconstitucionalidad y por ende, retrotraerse en sus consecuencias. La
consecuencia natural de esa sentencia, es que sea eficaz también respecto a los
intereses que fueron conculcados, para que sean recompuestos o compensados.
En otra perspectiva, quienes sostienen que la inaplicabilidad de la
norma inconstitucional es un efecto condenatorio de la sentencia de
inconstitucionalidad, tendrían que pensar también que la sentencia que proclama
la inconstitucionalidad es también condenatoria (por lo menos, sería lo
coherente si creen que la sentencia de inconstitucionalidad posee efectos a
partir del planteamiento de demanda u óbice de inconstitucionalidad), pero eso
no condice con la terminología de la Constitución que habla de “declarar” la
inconstitucionalidad (y no de “condenar a la norma de inconstitucionalidad”).
Que los efectos de la inconstitucionalidad y de la inaplicabilidad se
restrinjan al caso concreto (arts. 259 de la Constitución más 520 y 521 del
Código General del Proceso), no cambia las cosas ni las relativiza. Porque la
restricción de la sentencia para el interés particular no cambia la esencia del
instituto de la inconstitucionalidad, sino que es una decisión política del
Constituyente. Es más, en realidad la limitación de la aplicabilidad de la
norma al caso concreto deja el sabor amargo de que puede estar aplicándose
ilegítimamente para otros casos sin advertirlo los perjudicados.
Lo lógico es que si la Ley inconstitucional es declarada como tal, es
porque era ilegítima; debe apreciarse
que pudo haber generado desde antes del planteamiento de inconstitucionalidad,
aplicaciones ilícitas que ocasionaron daños en caso de haber dicha norma
restringido o comprometido bienes, intereses o derechos de las personas. No
admite razón decir que antes de la demanda o planteo de inconstitucionalidad
esos menoscabos se detonaron lícita y válidamente, o que fueron “no-daños” o
“no-afectaciones”. Y para que estos menoscabos se restauren y en su caso se
indemnicen (principio general de derecho contenido en los arts. 16, 1246 y 1319
del Código Civil), la inaplicabilidad de
la norma inconstitucional y la eficacia de la sentencia de inconstitucionalidad
deben apreciarse en sus consecuencias conforme al tiempo en que fue actuada la
norma patológica, respecto a los hechos anteriores a la demanda o planteamiento
de inconstitucionalidad y a los que puedan originarse después.
La sentencia que declara inconstitucional la Ley nacional o Decreto de
la Junta Departamental declara también su inaplicabilidad abarcando en su
eficacia la desaparición de todo lo mal hecho, la posibilidad de borrar lo mal
actuado y de curar dichos los daños provocados. Para que ese daño motivado
pueda ser reparado como en el derecho
común, desde el día en que se provocó y no a partir de la demanda de
inconstitucionalidad, la eficacia de la sentencia declarativa de
inadecuación jerárquica de la disposición de rango legislativo debe
retrotraerse hacia el pasado anterior al planteamiento, demanda, excepción,
defensa o iniciativa tribunalicia; por ende la eficacia de tal sentencia, la
inaplicación de la norma, y la recomposición o reparación del mal ocasionado,
debe llevarse hacia atrás al mismo momento en que la espúrea Ley se gestó, con
independencia de que su aplicación o el litigio que se promovió utilizando la
mala norma haya sido posterior.
El argumento de “prudencia y certeza con que actúa el instituto en
nuestro sistema” para argumentar que la sentencia de declaración de
inconstitucionalidad debe tener eficacia (o la norma debe ser inaplicable)
desde la promoción de la demanda (para el caso de la acción autónoma de
inadecuación a la Carta Magna) no pasa de ser un argumento efectista, carente
de asidero jurídico. Es más, el control
de constitucionalidad no impone a la Suprema Corte de Justicia ser prudente,
sino valiente, porque está, a través de cada caso concreto, defendiendo a la
Constitución contra el capricho o el error del legislador.
La doctrina y jurisprudencia que admiten la eficacia de la sentencia
de inconstitucionalidad (gravitando ello en el tiempo a tomar para la
reclamación de los perjuicios o detrimentos ocasionados por la norma
inconstitucional) a partir de la iniciación de la acción autónoma de inconstitucionalidad
(cuyo ámbito se reduce sólo para esta clase de planteos, no siendo aplicable
cuando se promueve por excepción, defensa o de oficio), es además de perversa,
injusta, porque parte de una serie de inconsecuencias internas insalvables como
por ejemplo, presumir que lo ilegítimo era válido, postular que la aplicación
ajena al orden jerárquico jurídico ilegítima estaba correcta, que lo mal
aplicado estaba bien aplicado, que la norma se presumía constitucional cuando
la decisión constata la inconstitucionalidad y desenmascara su congénita y
enfermiza realidad. Además, tal línea no puede sortear una inconsecuencia: cae
en la trampa de creer que la declaración de inconstitucionalidad, a pesar de
reconocer la falencia que ubica el vicio “ab initio” de la aplicación de la
norma en el mundo jurídico, sería en realidad una constitución de
inaplicabilidad hacia el futuro o condena desde la demanda o planteo, como si
la inaplicabilidad fuera una cosa diferente a la inconstitucionalidad cuando
por inconstitucional la norma nunca debería haberse aplicado. Contra estas
contradicciones elementales, la posición que atacamos pretende parapetarse en
la argumentación de que la inconstitucionalidad se declara para el caso
concreto mientras que en los demás casos donde no hay pronunciamiento no hay
inconstitucionalidad y la norma se sigue aplicando; gran hipocresía que no
recuerda que el efecto para el caso concreto no fue sino una concesión y
atenuación política, para que no se sintiera que a través del mecanismo de la
inconstitucionalidad el Poder Judicial podría estar vetando la acción del Poder
Legislativo (hoy decimos, de la acción de gobierno por la injerencia que cada
más va tomando el Poder Ejecutivo en la iniciativa y elaboración de las Leyes)
([76]).
De atenderse a las posiciones que se critica, el justiciable carecería
de derecho a reclamar la reparación de los perjuicios que le ocasionó la Ley
inconstitucional mientras se le estuvo aplicando y mientras no se obtuvo la
inaplicabilidad por la declaración de inconstitucionalidad. Injusto y absurdo,
incomprensible no sólo para la conciencia jurídica sino para el sentido común. No puede olvidarse cuando se aplica la Ley
inconstitucional, la persona no puede resistirse a ello a pesar de que aquélla
es ilegítima; al respecto debe recordarse el principio “coactus non voluit”
para que quede en evidencia que esa deficiente aplicación nunca pudo haber sido
impuesta y que si se hizo, no fue querida. Declarada la inconstitucionalidad,
la mala norma y lo hecho en su invocación desaparecen, retornándose al mundo
jurídico anterior a la sanción de la equivocada norma legislativa. No está bien
creer que la aplicación de una norma ilegítima fue alguna vez correcta, cuando
la inconstitucionalidad advierte que tenía un congénito defecto. Y que la norma
haya sido aplicada no significa que no pueda discutirse la inconstitucionalidad
y la ilegitimidad de esa aplicación; a pesar de que jurisprudencia dominante de
la Suprema Corte de Justicia y de los Tribunales de Apelaciones así lo haya
entendido en contrario, utilizando un criterio interpretativo
limitativo-correctivo que no surge de los textos constitucionales que por lo
contrario, ponen hincapié en la más amplia protección de los derechos (arts.
7º, 72 y 332 de la Constitución). Por tanto, la reparación por los menoscabos
ocasionados por la norma inconstitucional debe contemplar el daño que provocó
la aplicación ilegítima y antijurídica de la Ley contra el derecho o el interés
violado, dando el tiempo el marco histórico en que ocurrió el menoscabo para el
“caso concreto”. No tiene sentido y es injusto, pretender que esa aplicación
ilegítima no puede ser resarcida si es anterior a la demanda o planteo de
inconstitucionalidad.
No puede sostenerse que si la norma es declarada (como la conceptuó
terminológicamente el Constituyente), y no constituida o condenada como
inconstitucional, su utilización viciosa cuyas raíces se entroncan en la misma
fecha en que la norma entró en vigencia y que ilegítimamente se impuso al
habitante de la República, bajo el subterfugio de que la inaplicabilidad posee
un efecto condenatorio (nadie hoy por hoy acepta su efecto constitutivo), no podría
recibir el consiguiente reproche del Derecho, el amparo a una recomposición del
estado de cosas y una repristinación o devolución de lo mal e indebidamente
sacado antes de la demanda o denuncia de la inconstitucionalidad.
En resumen: Las opiniones que entienden la eficacia condenatoria o
constitutiva de la sentencia de inconstitucionalidad, determinando su eficacia
desde la fecha del planteamiento o de la sentencia según sendas perspectivas,
carecen de justicia y de lógica, haciendo de lo anteriormente actuado
ilegítimamente legítimo, de lo inválido válido, de lo mal hecho fuera (o en una
apariencia) de derecho como correcto. Lo que no guarda coherencia, ni contempla
los principios de tutela efectiva jurisdiccional y de reparación integral del
daño ocasionado.
Cuando la Suprema Corte de Justicia declara la inconstitucionalidad de
la Ley, atestigua sobre su inadecuación al orden jurídico jerárquico cuya
superioridad está en la Carta Magna y por eso su natural efecto es que la norma
sea congénitamente inaplicable; no sólo se la congela (desde un tiempo y hacia
el tiempo), sino que se hace desaparecer todos
sus efectos provocados dentro de las circunstancias de cada caso concreto y
acorde a la naturaleza de la vía empleada. La sentencia que proclama tanto la
inconstitucionalidad como la inaplicabilidad es en su eficacia, siempre
retroactiva hacia un tiempo más atrás, tanto si se plantea por acción principal
(porque intentará conjurar situaciones e intereses afectados por la norma de
rango legislativo patológica, dejando sin efecto lo mal actuado si se aplicó e
impidiendo lo que se pretenda aplicar después) como por vías de excepción,
defensa o de oficio (para obturar y dejar sin efecto la pretensión principal de
aplicar la viciosa Ley, que jamás podrá replantearse). En ambos casos, la
sentencia de inconstitucionalidad hace inaplicable la ilegítima norma desde un
momento anterior a su denuncia, se imponga o se restrinja para un litigio
concreto su eficacia (cuando se interpone por defensa, excepción o de oficio),
o se proyecte esta eficacia “erga omnes” (si se obtuvo como resultado de una
acción autónoma). Por eso, la eficacia de la sentencia de inconstitucionalidad
jamás puede tener efecto condenatorio o constitutivo, porque en esos casos
jamás tutelaría, ni efectiva ni integralmente, el caso concreto que la
inconstitucionalidad pretende conjurar. Todo ello sin perjuicio de que
cualquier inconstitucionalidad también obtura la posibilidad de “revancha” de
la Ley espúrea, y cautela que estos intereses no puedan ser afectados en la
posteridad.
VI. La posición (a nuestro
entender) correcta: La eficacia de la sentencia que declara la
inconstitucionalidad de una norma de rango legislativo se retrotrae a la fecha
de la sanción misma de la norma, sin perjuicio de que los daños o afectaciones
que ocasionó a las personas (que eventualmente deberán recomponerse o
repararse) puedan haber operado o constatarse posteriormente con su aplicación,
o de que la inconstitucionalidad sirva para prevenir daños futuros. Con
prescindencia de la eficacia temporal que se asigne a la sentencia de
inconstitucionalidad, la lesión de los intereses afectados, la configuración de
los daños y la medida de su repristinación o resarcimiento, son factores
independientes a evaluarse para determinar la responsabilidad
Debe sostenerse la eficacia de la sentencia de inconstitucionalidad
desde el momento en que la innatural norma nació, con independencia del momento
en que se produjo la afección al interés directo, personal y legítimo. Porque
la inconstitucionalidad se propone tornar al estado anterior a la aprobación de
la norma patológica y para ello la inaplicabilidad debe llevarse al mismo momento
en que fue sancionada; la afección en todo caso determinará la naturaleza de
los daños y la medida de su eventual resarcimiento, por lo que es un factor autónomo
o si se prefiere, independiente a la hora de evaluar la responsabilidad por la
aplicación de la norma inconstitucional.
¿Por qué ubicamos la eficacia de la sentencia de inconstitucionalidad
desde el mismo momento de la sanción de la norma, y no desde su promulgación o
entrada en vigencia? Es natural: porque la inconstitucionalidad es un defecto
congénito o de fábrica que hace a la calidad de la misma norma de rango
legislativo; este defecto pudo inclusive haberse percibido antes, durante el
proceso de su sanción. La aprobación de la norma inconstitucional es un fenómeno
necesariamente anterior a los efectos o a los daños que ocasiona su aplicación;
declaradas la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la Ley, éstas deben
alcanzar al remoto pretérito de su aprobación. Porque la inconstitucionalidad
de una disposición normativa, como dijimos, es un problema de mala factura. Por
eso la inconstitucionalidad y la inaplicabilidad de la sentencia deben ir a la
propia raíz del mal y del defecto, al mismo momento de la sanción de la norma,
con independencia de cuándo ésta desplegó efectos. La inconstitucionalidad es
una febledad de esencia que comprometerá el futuro de la Ley cuando se aplique
la norma, y eventualmente puede comprometer hasta la existencia de la Ley
patológica si la inconstitucionalidad de la disposición llega a hacerse
jurisprudencia endémica de la Suprema Corte para diversos casos concretos. En
este sentido, nos afiliamos a la posición explicitada en la Sección IV con la
número “4.”, llevando la eficacia al momento mismo de la aprobación
parlamentaria de la norma inadecuada a la supremacía constitucional. Porque el
vicio de inconstitucionalidad que hace nula la disposición para el caso
concreto, es lo que hará nula e ineficaz la posterior aplicación de la norma
por haberse procedido en forma manifiestamente contraria al orden jerárquico y
a la supremacía constitucional.
Puede ocurrir que la norma todavía no haya desplegado efectos antes de
la demanda o planteo de inconstitucionalidad. Ésta puede intentarse con el
propósito (por vía de acción autónoma) de prevenir o evitar una actual,
inminente o futura aplicación. Puede interponerse (por vía de excepción,
defensa o de oficio) para obstaculizar una aplicación de la norma que se
pretende en un juicio. En estos casos la norma todavía no desplegó ni se han consumado
efectos, y quizá no se adviertan daños en el pasado, pero no obsta a que la
inconstitucionalidad y su inaplicabilidad se consideren desde la génesis de la
norma, por los efectos o pretensiones que ésta pudiere eventualmente haber
desplegado. La eficacia de la sentencia que declara la inconstitucionalidad
puede operar para el porvenir (cuando se promovió con efecto preventivo), o
puede destruir el fundamento de derecho de la contraparte sellando su
pretensión. Pero en todo caso que la inconstitucionalidad involucre a hechos ya
desplegados entre la aprobación de la norma patológica y la proclamación de
inadecuación jerárquica, la sentencia que así la declara opera sus efectos y su
eficacia, la inaplicabilidad de la norma, con efecto retroactivo.
Entre el momento de aprobación o entrada en vigencia de la norma
inconstitucional y la sentencia que así la declara, aquélla pudo haberse ejecutado
en el tiempo afectando eventualmente intereses o derechos. La
inconstitucionalidad en la práctica se hace trascendente y deja de ser
indiferente para requerir el abordaje jurisdiccional, cuando ocasiona el
compromiso de intereses y derechos, en la oportunidad en que se pretende la
aplicación de la mala norma o cuando es aplicada efectivamente. El vicio de
inconstitucionalidad es un tema de adecuación pura al orden formal de las
normas (se trata de un tema de estricto derecho), pero los perjuicios que
ocasione se evidenciarán cuando al entrar la norma en el mundo jurídico, se la
quiera imponer o cuando en su aplicación conculque los derechos particulares
(cuestión de lesión sustancial de derechos). Estos males ocasionados por la
norma inconstitucional, este problema práctico, serán el “caso concreto”.
En todos estos casos, la sentencia de inconstitucionalidad destruye de
raíz la norma viciosa, aunque en lo concreto y si llegó a aplicarse, aquélla
destruye lo que se actuó mal en nombre de la norma. Si se aplicó, antes o al
momento del planteo de inconstitucionalidad, la causa y medida de la
recomposición o del eventual resarcimiento estarán configuradas por la errónea
aplicación de la norma, o por el menoscabo ocasionado en ocasión de la
aplicación de la norma inconstitucional.
Nos interesa particularmente analizar los daños y perjuicios o los
bienes ya ocurridos antes de la denuncia de inconstitucionalidad que habrán de
devolverse o repararse a quien la obtuvo a su favor.
Se dirá que hasta que no se declara inconstitucional para el caso
concreto, y aun para todos los otros casos que no recibieron esa tutela, la
norma se presume constitucional y lo hecho en el ínterin en su invocación, bien
hecho. No existe tal presunción de constitucionalidad de las Leyes (que no
surge de ningún texto de derecho positivo), como tampoco podría ser cierto que
toda Ley puede ser potencialmente inconstitucional. Toda norma de rango
legislativo está sometida al contralor del orden jurídico y a un sistema
jerárquico que en la medida en que se viole, debe solucionarse conforme. Si la
norma espúrea de orden legislativo además ocasionó afectaciones de derechos
durante su aplicación aparentemente
constitucional, éstos deben desaparecer y recomponerse. Porque cualquier
prestación indebida, cualquier interés conculcado por una norma declarada
inconstitucional, aunque hubiere ocurrido anteriormente a su planteamiento o
denuncia de inadecuación jerárquica, se realizó en forma ilegítima, virtualmente
ilícita, si su sustento normativo estaba afectado inconcusamente por un mal de inferioridad
respecto a la Constitución. Lo mal hecho, lo afectado por una actuación viciada
de inconstitucionalidad y por ende fuera de Derecho, debe devolverse a la
normalidad para que integralmente se ponga Derecho en las líneas torcidas de
una patológica situación.
La eficacia de la sentencia de inconstitucionalidad y la inaplicabilidad
de la norma tienen dos posibles momentos que dependen de cada caso concreto:
a) Si la inconstitucionalidad se promueve en referencia a hechos ya
acaecidos, la eficacia de la sentencia que la declare hará inaplicable la norma
y la dejará como si no hubiera existido, abarcando lo mal realizado en nombre
de la viciosa norma. Aun así, debemos distinguir dos situaciones: 1) Si la
inconstitucionalidad se impetró por vía de acción autónoma, la eficacia de la
sentencia que la acoja comprenderá a las aplicaciones pasadas (anteriores a la
demanda) hechas en nombre de la indebida norma; 2) Si la inconstitucionalidad
se interpuso por vía de defensa, excepción u oficio, la eficacia de la
sentencia se restringe a la hipótesis que motivó el proceso principal sustancial
a través del cual se quiso actuar la viciosa norma;
b) Si la inconstitucionalidad se promovió con propósito preventivo
(para bloquear una inminente y actual aplicación, o para evitar cualquier
potencial intento de aplicación aunque no haya tenido efecto), la eficacia de
la sentencia que la declare hará por supuesto también inaplicable la norma y la
dejará como si no hubiera existido, pero evitará la aplicación que se pretenda
hacer de la norma legislativa viciada en el futuro, quedando para analizarse si
llegó o no a causar eventuales daños;
Los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad e inaplicabilidad
que expide la Suprema Corte de Justicia sobre la existencia de la norma son siempre
los mismos (como dijimos, llegan a la fecha de la aprobación de la viciosa Ley
nacional o Decreto de la Junta Departamental). La consideración sobre si su
aplicación ocasionó menoscabos o pudo haber comprometido intereses no es
materia de la inconstitucionalidad e inaplicabilidad, sino de las acciones
independientes que deberán seguirse para analizar si se produjo con la
aplicación de la disposición ilegítima lesiones de derechos, y en caso
afirmativo de qué forma habrán de arreglarse o compensarse. El marco histórico
y temporal de estos menoscabos o perjuicios eventuales dependerán de cada caso
concreto y ofrecerá respuestas variables según cuándo y cómo fueron afectados.
Los daños y perjuicios se miran desde el momento en que se afectaron los
intereses cuyo momento podrá coincidir con la entrada en vigencia de la norma o
posteriormente con su imposición, pero esto se aprecia y evalúa en forma
particular, como cuestión de hecho.
Puede sostenerse que la restauración, la recomposición o la reparación
de los daños causados es parte del proceso de desaplicación de la norma
(inaplicabilidad restauradora). Necesariamente entre la promulgación, la
aplicación de la norma inconstitucional y la reacción del individuo media un
tiempo, pero el ínterin estuvo ambientado por una actuación fuera de Derecho;
durante ese tiempo, el habitante de la República sufrió un peligro potencial
(antes de la aplicación) y luego un perjuicio real (durante la aplicación, una
conculcación de intereses, una detracción indebida de su patrimonio). El Estado
debe recomponer y en su caso, reparar el perjuicio sufrido por la aplicación
pasada o actual de esa norma ilegítima e inconstitucional, lo que no es sino
una particularización más de los principios generales, recordando que el Estado
es siempre responsable por todo perjuicio que ocasione a sus administrados
(arts. 23 a 25 de la Constitución Nacional), y obviamente lo es por la
aplicación de una Ley viciada por inconstitucionalidad. Eso es lo que debe
contemplarse.
Aun cuando se postule que la inconstitucionalidad hace cesar un estado
de cosas y que la inaplicabilidad se proyecta hacia el futuro, no puede
evitarse olvidar que lo actuado anteriormente estaba mal hecho. Ello ocasionó
un obvio perjuicio, con prescindencia o no de que la norma se hubiera actuado
dentro de una apariencia (cuya presunción hace caer la declaratoria de
inconstitucionalidad), que no de realidad, de constitucionalidad. Ello impone
recomponer el estado de cosas, o compensarlo en equivalente si no es posible la
repristinación. Eso es lo justo, lo que consolida y asegura la vigencia de los
derechos, reafirmando la Constitución (art. XVI de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789) a través de la justicia
restaurativa y restauradora.
En rigor de verdad y de Derecho, con independencia de si la
inaplicabilidad de la norma constitucional es declarativa o constitutiva, y con
independencia de entender que si había sido inconstitucional era porque era
ilegítima, ilícita y su aplicación no era válida, es un principio general de
derecho que todo daño que se ocasiona debe ser reparado, y que lo mal obtenido
debe ser devuelto. Parece elemental considerar que si un tributo
inconstitucional recaudó dinero, este dinero era mal habido y lo mal percibido
debe devolverse; si una Ley inconstitucional expropió o restringió la
disposición de un bien a un particular de alguna manera sin pagar una justa
indemnización, ese bien debe ser devuelto o debe repararse el provecho de su
detentación injusta (arts. 16 y 1319 del Código Civil; arts. 23 a 25, 32, 72 y
332 de la Constitución). Esta restauración puede importar, si no es posible
rehacer la situación original o devolver lo captado en ocasión de la imposición
de la norma indebida, una eventual reparación por indemnización. Obviamente se
impone indemnizar el mal ocasionado y por supuesto pasado, por los daños que su
aplicación ilegítima (no presuntivamente válida, porque la inconstitucionalidad
puso de manifiesto para el caso concreto que se aplicaba violando el Pacto
Constitucional) ocasionó. El hecho ilícito fue la sanción y aplicación de una
norma transgrediendo el orden jerárquico; el daño estuvo causado no sólo por
ello sino por las consecuencias que esa aplicación indebida trasuntó
menoscabando bienes, derechos e intereses.
Todos pagamos el error de confundir la eficacia de la sentencia de
inconstitucionalidad con el momento desde el cual debe entenderse se configuró
el daño a que llevó la utilización de la mala norma. Son cosas diferentes.
Aun cuando hubiere existido una aplicación lícita o pretendidamente
lícita de una norma (como pretenden quienes creen que la aplicación era
legítima antes de la demanda, planteo o sentencia de inconstitucionalidad según
su caso), si operó un daño no permitido por el Derecho, debe resarcirse. Si la
norma utilizada fue (por sentencia de la Suprema Corte de Justicia) hallada
como ilegítima por inconstitucional, con más razón se justifica esta obligación
indemnizatoria. No se trata necesariamente de retroactividad de la sentencia de
inconstitucionalidad, ni de saber a partir desde cuándo se ocluye la aplicación
de la norma mala; se trata simplemente de entender que debe enmendarse o
resarcirse (en pagar, dar, hacer o no hacer) lo ilícita e ilegítimamente hecho;
debe irse y llegarse al origen del mal que es ahí cuando nace la obligación de
resarcir el hecho ilícito (arts. 1319 del Código Civil, 1º y 2º del Decreto-Ley
No. 14.500), como ocurre en cualquier acción de daños y perjuicios o de
resolución de contrato. No se reparan ni compensan solamente los daños
generados a partir de la demanda o planteo de inconstitucionalidad; se intenta
solucionar la situación, el caso concreto denotado por el interés conculcado
(afectación ocurrida necesariamente antes
de su denuncia) que motivó la demanda o planteo de inconstitucionalidad, para
devolverse al estado en que estaba antes de la actuación indebida o mejor
dicho, antes de la aprobación o entrada en vigencia de la viciosa norma legal.
Pero la afectación de los derechos es un fenómeno eventual, que puede
darse o no, durante la aplicación de la norma que será declarada
inconstitucional. Por eso esta afectación es un elemento separable de la
eficacia de sentencia de la Suprema Corte que declara la inconstitucionalidad y
la inaplicabilidad de una norma legal (lo que nos aleja de la posición tratada
en la Subsección 3. de la Sección anterior).
Porque pueden lesionarse o haberse lesionado derechos directos,
personales y legítimos en ocasión de la aplicación (que nunca debería haberse
hecho) de una norma luego declarada inconstitucional; aunque también puede
darse la situación de que la aplicación de una norma declarada inconstitucional
no haya conculcado derechos, o que no los haya comprometido en forma
trascendente (por ejemplo, una norma procesal que condicionara la apelación al
depósito judicial de la suma de condena, y una vez declarada inconstitucional
aquélla, ello aparejaría la devolución del depósito, o que éste fuere tenido
como eventual pago a cuenta al momento de la ejecución de la sentencia).
Como bien señala ESTEVA GALLICHIO, las normas citadas en cuanto a las
consecuencias para el caso concreto que tiene toda sentencia de
inconstitucionalidad, deben distinguirse intelectualmente del problema sobre
los efectos en el tiempo (“ex tunc” o “ex nunc”) que puede operar dicha sentencia ([77]).
Por eso la eficacia de la sentencia de inconstitucionalidad ocasiona la
inaplicabilidad de la norma en sí hacia su mismo remoto origen pasado, aunque podrá en forma independiente
analizarse (en otro procedimiento) si la mala norma llegó o no a ocasionar
daños. La configuración o la existencia de los daños no son fenómenos
derivados “ipso jure” de la declaración de inconstitucionalidad. Son eventuales;
pueden haber ocurrido, ocurrir, o no. La acreditación y la prueba de los
supuestos daños y perjuicios ocasionados por la aplicación de la norma
inconstitucional corresponde a quien obtuvo a su favor la inconstitucionalidad
en juicio independiente, conforme a las reglas generales (arts. 137, 139 y 348 del
Código General del Proceso). Por ello la afectación de esos intereses o
derechos afectados por la norma luego encontrada como inconstitucional, fuere
antes o al momento del planteamiento de la inconstitucionalidad, deben
evaluarse en sí mismos, separando ese análisis de la eficacia de la sentencia
que declara la inconstitucionalidad y la inaplicabilidad de esa norma. Para
estudiarse los daños y perjuicios derivados de la aplicación de la norma
inconstitucional se tiene que: a) Contar con el presupuesto de una sentencia de
inconstitucionalidad cuya eficacia llega “ab initio” de la norma (que por sí
sólo no basta); b) apreciar qué aplicaciones que se hizo de la misma ambientan
la reclamación restauradora o resarcitoria, o más precisamente, qué intereses o
derechos fueron menoscabados por la imposición de la Ley defectuosa y cuándo;
c) probar (conforme al sistema común; arts. 137 y 139 del C.G.P.) los
menoscabos que basan la reclamación de recuperación o de compensación (y su
trascendencia).
Entonces, el resarcimiento o la recomposición de los intereses durante
la aplicación de la norma constitucional, por cuanto como conflicto o contienda
poseen su vida propia, deben juzgarse en sí mismos y en cuanto a los intereses
o derechos que hayan resultado eventualmente afectados, sin perjuicio de que
hayan estado ambientados en la ejecución de una disposición legal inapropiada por
haber subvertido la supremacía del Pacto Social. Debe analizarse y demostrarse cuáles
fueron el detrimento y los perjuicios que produjo la norma ilegítima e
inconstitucional, si se produjeron o no. Cuando se solicita la devolución al
estado de cosas anterior a la norma inconstitucional y especialmente anterior
al interés que fue afectado, cuando se solicita la reparación de los daños y
perjuicios en aplicación de la Ley inconstitucional, la medida de la justa e
integral restauración, repristinación o reparación del menoscabo no se detiene
en la aplicabilidad o no de aquella norma, ni en determinar desde cuándo debe
considerarse la norma inaplicable (aunque defendemos que la inaplicabilidad
debe mirarse “desde el vamos” de la sanción legislativa o por el deliberativo
departamental de la disposición patológica); debe contemplarse cuáles fueron
(en una sucesión de tiempo) los males que se ocasionaron por la aplicación de
una Ley o Decreto de una Junta Departamental ilegítimo, que por ser inadecuado
al orden constitucional además era injusto, y la entidad del daño ocasionado.
La postura preconizada permite atender todas las realidades
relacionadas con la eficacia que tiene la sentencia de inconstitucionalidad en
el devenir, fuere cual hubiere sido la vía por la cual se hizo el planteo, y
con el abordaje integral de las secuelas que puedan haberse desencadenado por
la aplicación de la norma inconstitucional en su momento o puedan cautelarse en
el futuro, atendiendo a las particularidades de cada caso concreto y al
restablecimiento integral del orden jurídico que debe procurarse (restaurativo,
preventivo, o ambos) para cada problemática.
VII. De la recomposición o
reparación de las situaciones afectadas por la norma declarada de
inconstitucionalidad (desaplicación por restauración)
Sin perjuicio de que la medida de la desaplicación dependerá de los
intereses afectados en cada caso concreto, la declaración de
inconstitucionalidad puede operar:
a) la
clausura o modificaciones de las pretensiones en los procedimientos judiciales
o administrativos ya abiertos contra el afectado (casos en que la
inconstitucionalidad se opuso por vía de excepción, defensa u oficio);
b) el
cese de medidas cautelares adoptadas;
c) la
devolución de los dineros recaudados (obligación de pagar) y bienes perdidos, deprivados o detraídos (obligación de dar);
d) la
reparación patrimonial por los daños y perjuicios (materiales e inmateriales)
irrogados (obligación de indemnizar mediante pago de dinero);
e) la
inhibición para el futuro de (re)utilizar la norma declarada inconstitucional
(obligación de no hacer), o de volver a pretender lo ilegítimamente detraído.
Declarada la norma inconstitucional (justicia de adecuación
constitucional), el integral restablecimiento del orden jurídico dañado para el
caso concreto impone no solamente enervar desde el presente hacia el futuro la
futura aplicación de la disposición legislativa o de rango legislativo
patológica sino que, en la medida que se haya con su aplicación ocasionado
daños, se debe reintegrar, recuperar, devolver o compensar (según corresponda
en cada caso) en favor de quien fue afectado, lo que ilegítimamente le fue
privado o retaceado por la norma inconstitucional (justicia restaurativa), no
sólo desde la denuncia o demanda de inconstitucionalidad por vía que fuere,
sino antes de ella.
La justicia restaurativa contra los menoscabos producidos por la
viciosa norma requiere como necesario proceso previo (art. 305 del Código
General del Proceso) el de inconstitucionalidad (ganado). Aquélla hace realidad
lo que hemos dado en llamar “desaplicación por restauración” o “desaplicación
restauradora” de la Ley inconstitucional, que se proyecta sobre el pasado
anterior (eventualmente afectado) a la denuncia de inadecuación jerárquica a la
Carta Magna. La justicia de adecuación constitucional no tiene límite de
eficacia en el tiempo, pues llega al momento mismo de sanción de la norma
patológica (tomando como perspectiva de examen el mismo momento en que la norma
patológica irrumpió en el orden jurídico). La justicia restaurativa se limita a
verificar los menoscabos para desandar lo mal actuado por la norma
inconstitucional (y por ende ilegítima) y para recomponer la situación. En
cuanto a su eficacia en el devenir, está limitada por el historial de los daños
y por los tiempos de preclusión de cuestionabilidad del derecho por caducidad o
prescripción según su caso.
Cuando la inconstitucionalidad se pronunció con efecto preventivo o
para enervar una pretensión en juicio concreta, en principio no se plantea la
necesidad de una justicia restauradora del daño por inconstitucionalidad, salvo
que se considere la pertinencia de reparar los gastos procesales incurridos por
la litigación de la inconstitucionalidad o por la defensa de inconstitucionalidad
en el litigo sustancial principal. En este sentido la labor para detener por
inconstitucionalidad (por la vía que fuere) la posibilidad de que la norma
pudiera aplicarse, pudo haber gestado perjuicios por gastos o adeudos concretos
causídicos (por ejemplo, los honorarios de Abogado y demás gastos procesales).
Si la inconstitucionalidad se promovió en un juicio monitorio por vía de
excepción o defensa, en caso de ganarse sellaría la pretensión y clausuraría el
proceso imponiendo los gastos procesales al actor (arts. 358 y 392 del C.G.P.).
VIII. Procedencia de reclamar
contra el Poder Legislativo o contra las Juntas Departamentales los menoscabos
generados entre la fecha de entrada en vigencia (o la data en que se ocasionó o
comenzó a ocasionarse el perjuicio) de la Ley inconstitucional y la fecha a la
demanda, excepción o defensa, remisión de oficio por inconstitucionalidad (si
se entiende que la eficacia de la inconstitucionalidad es retroactiva a dichos
tiempos), o la fecha de ejecutoriedad de la sentencia de inconstitucionalidad
(si se considerara que su efecto es constitutivo)
BARRIOS DE ANGELIS asevera que la inconstitucionalidad, en su
expansión sobre los intereses privados, puede dañar a unos en tanto la
inconstitucionalidad ha extendido el interés del órgano legislativo y contraído
o lesionado el de algún sujeto en particular; una aplicación eminente de las
normas puede efectuarse o amenazar una situación de hecho personalizada. En la
inconstitucionalidad existe un sujeto infractor, un cuerpo legiferante, que
desmerece su propia aptitud y puede dañar a tercero ([78]).
La Jurisprudencia se ha pronunciado afirmando que la responsabilidad
por acto legislativo puede emerger tanto de una Ley inconstitucional como de
una que no lo es, si se viola el principio de igualdad; si una norma
legislativa inconstitucional provoca un daño injusto el Estado debe responder,
y si por cumplir la Ley (actividad lícita) que posteriormente será declarada
inconstitucional se producen daños que sólo perjudican a pocos, éstos deben ser
reparados porque no es justo para quienes soportan un sacrificio desigual ([79]).
Cuando el Poder Legislativo a través de su actividad daña derechos
adquiridos o conculca intereses de las personas protegidos constitucionalmente,
es responsable conforme a los principios generales. Si bien se trata de una
cuestión que debe analizarse caso a caso, la Jurisprudencia y la Doctrina han
admitido tradicionalmente esta posibilidad; al respecto nos remitimos a la
bibliografía general y disponible para la temática sobre la Responsbilidad
civil del Poder Legislativo, por razones de brevedad.
Si el Poder Legislativo sanciona Leyes inconstitucionales que privarán
de derechos, por definición ilegítimamente, a uno o algunos de los habitantes
de la República, es indiferente si el Legislativo (nacional o departamental)
obró con o sin intención de menoscabar, con o sin intención de abusar de su
derecho constitucional de legislar (art. 85 de la Constitución). Basta que se
configure un daño a un interés o a un derecho para que se comprometa la
obligación de resarcir; y cuando ese daño se produjo por la sanción de una
norma ilegítima encontrada como inconstitucional, el daño fue ilícito, lo que
obliga al órgano legislativo a indemnizar al particular perjudicado por la
aplicación de la norma viciosa.
Si el Parlamento sancionó una norma legal inconstitucional actuó
violando la Constitución y por ende obró fuera del Derecho. Debe responder por
los daños que esa acción causó a los “administrados” y de proceder, resarcir
los daños ocasionados; todo ello sin perjuicio de que también deba reparar (en
forma concurrente con el Poder Legislativo o excluyente, a determinarse en cada
caso concreto según la situación) el organismo o particular que usando la Ley
declarada inconstitucional hubiere afectado a una persona.
Ante una Jurisprudencia dominante que entiende que la eficacia de la
sentencia de la Suprema Corte de Justicia que declara la inconstitucionalidad
de una norma de carácter legislativo opera a partir de la demanda (cuando la
inconstitucionalidad se ganó por vía de acción autónoma), o aun desde la fecha
o ejecutoriedad de tal sentencia, es viable como forma de obtener el completo resarcimiento
por los daños ocasionados por la norma inconstitucional, demandar al Poder
Legislativo por los perjuicios que su actividad “legiferante”, por las secuelas
que la norma inconstitucional ocasionó entre la fecha de su aprobación o
entrada en vigencia y la promoción del planteo de inconstitucionalidad, o entre
la fecha de su aprobación o entrada en vigencia y la ejecutoriedad de la
sentencia que declare la inconstitucionalidad (según se entienda que la
eficacia de la sentencia de inconstitucionalidad es condenatoria o
constitutiva). Se trata de una forma de resarcir integralmente y complementar
el “gap” en el tiempo a reparar, para superar en la materia las tendencias que
prohíjan la eficacia condenatoria o constitutiva de la sentencia de
inconstitucionalidad.
El principio de reparación y tutela integral del daño así lo justifica,
y cubriría así la satisfacción total del interés conculcado por la mala norma
desde el mismo comienzo de su aprobación o entrada en vigencia, patrimonial y
extrapatrimonialmente. La Ley ilegítima y por inconstitucionalidad contraría el
orden jurídico y comporta un hecho ilícito, que en la medida que dañe
ilícitamente a alguien o a algún colectivo, como consecuencia de la violación
del Deber jurídico de no dañar a nadie y de dar a cada uno lo suyo, compromete
la responsabilidad del Poder Legislativo (nacional o comunal) y conforme al
sistema común, otorga al perjudicado el derecho a recibir de aquél una justa
indemnización.
Denegarlo, no sería dar a cada uno lo suyo. Si la actividad
legislativa aprobando la norma inconstitucional y poniendo en el mundo jurídico
una norma viciosa y reprochable, actividad de patología legislativa, trasunta
en perjuicios, es obligación del cuerpo que pergeñó dicha acción o detonó con
su proceder una afectación de derechos, resarcirlos.
Aunque la iniciativa de la Ley haya correspondido al Poder Ejecutivo,
es el Poder Legislativo el único responsable por la aprobación de la Ley
inconstitucional. Porque este último es el que decide o no la sanción, y esa
elección que es de su potestad, es la que lo compromete.
Los motivos por los cuales el Poder Legislativo o la Junta
Departamental hayan aprobado la norma inconstitucional son indiferentes a los
efectos de la configuración de la responsabilidad reparatoria patrimonial, que se
detona con la causación del daño mismo a las personas cuyos intereses o bienes
haya afectado. Después de todo, la decisión de sancionarla es una opción
política del organismo Deliberante, sin perjuicio de sus eventuales
consecuencias sobre las personas. Pero ciertas actitudes del legislador pueden
tomarse en cuenta a efectos de calibrar “ad majorem” la gravedad de la
inconducta y la cuantificación de la eventual indemnización. Si el Poder
Legislativo o la Junta Departamental aprobaron una norma con fuerza de Ley a
sabiendas o conscientes de que la norma podía ser inconstitucional (y
eventualmente con el riesgo de que fuera declarada como tal), o a despecho de
lo que se les hubiere advertido al respecto durante el proceso de su sanción, la
responsabilidad del deliberativo nacional o departamental es más grave. Lo
mismo puede decirse cuando priva o limita el ejercicio de derechos o intereses insistiendo
en aprobar sucesivas Leyes que serán declaradas una a una inconstitucionales, con
la intención de imponer determinada política. En estos casos se está obrando a
sabiendas, cuando no intencionalmente, mal y abusivamente en la tarea de
legislar, comportando una verdadera desmedida (ejercida aparente pero
ilícitamente bajo derecho), lo que es una falla de servicio, de esa función
constitucional ([80]).
Esa actuación ilícita del legislador, ese proceder abusivo (si es abusiva es
también ilícita), le hace no sólo política, sino civilmente responsable.
La preclusión de la cuestionabilidad de la acción contra el Poder
Legislativo por la aprobación de la norma inconstitucional se mide conforme a
las reglas generales, estando sujeta a caducidad (arts. 39 de la Ley No. 11.925
y 22 de la Ley No. 16.226). El “dies a quo” para computar el término puede
atenderse acorde a tres posiciones: 1) a partir de la fecha de sanción legislativa
(cuando culminó el procedimiento de aprobación de la norma en el Legislativo);
2) a partir de su promulgación por el Poder Ejecutivo (cuando se hace
obligatoria); 3) a partir de su entrada en vigencia o cuando se hace efectiva (luego
de la vacación legislativa -art. 1. del Código Civil- o desde la data en que la
propia la Ley o Decreto reglamentario determina comenzará a regir la norma).
Mientras no rige la norma, mientras la disposición no despliega efectos, no puede
ocasionar daño a nadie, porque el riesgo potencial o virtual por sí sólo no
ocasiona perjuicio. En nuestra opinión, debe tomarse la fecha de entrada en
vigencia de la norma declarada inconstitucional como inicio del cómputo de la
caducidad para la reclamación contra el Poder Legislativo, porque es a partir
de entonces cuando es puesta en acción y es a partir de allí que comienza a
afectar en forma cierta a los terceros.
Los mismos razonamientos son aplicables cuando el organismo que sancionó
un Decreto con fuerza de Ley territorial es una Junta Departamental. Al
respecto debe tenerse, en cuanto corresponda y a efectos de su presentación en
litigio, el art. 276 de la Constitución.
IX. La eficacia “ex tunc” o
declarativa de la sentencia que declara una norma de rango legislativo inconstitucionalidad,
no perjudica a quienes hubieren sido beneficiados pasivamente por la Ley
durante su vigencia
La sentencia que declara inconstitucional una norma de rango
legislativo favorece, obviamente, al reclamante para su caso concreto. Pero
también puede afectar a terceros a quienes beneficiaba la norma, porque su
situación jurídica depende de ella y por ende puede estar relacionada con lo
decidido a favor de su inconstitucionalidad. La inaplicación de la disposición
afectada por el fallo de inconstitucionalidad, supondrá por rebote la
inaplicación de esa norma en perjuicio de esas personas ajenas al planteo de
inconstitucionalidad. Por ejemplo, si una Ley obliga al Estado a efectuar una
prestación a favor de personas (pagar una indemnización, asignar una atención
jubilatoria, pensionaria o de salud), si se otorga el perdón o condonación de
deudas cuyo acreedor es el Estado, o si concede una remisión o una Amnistía
tributaria o penal, en caso de que el Estado o el Ministerio Público obtengan
(según el particular que se trate) a su favor la inconstitucionalidad de la
norma, la misma ya no tutelará más a quienes eran favorecidos. Así, esas
personas quedarán sin derecho a poder cobrar esas prestaciones porque el Estado
no tendrá por qué pagárselas; deberán abonar su deuda porque el Estado ahora
podrá reclamárselas; podrán ser eventualmente perseguidas tributaria o
penalmente por la administración fiscal o por el sistema de justicia
respectivamente, por las infracciones o hechos que quedaron sin remisión o Amnistía
(sin perjuicio de lo que se dirá “infra”).
Se trata de una hipótesis de eficacia de una sentencia (en este caso,
declaratoria de inconstitucionalidad y de inaplicabilidad de una norma
legislativa de rango nacional o departamental) frente a terceros, que puede
afectarlos y que en nuestro entender debe examinarse acorde a las situaciones
previstas en el art. 218 del Código General del Proceso.
La eficacia de la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad e
inaplicabilidad de una norma puede tener diferentes alcances respecto a los
terceros a quienes beneficiaba la disposición de carácter legislativo
cuestionada, si el planteo de inconstitucionalidad se verificó por vía de
acción (alcance general respecto a todos esos terceros) o por vía de excepción,
defensa o de oficio (alcance restringido a la parte contraria o con intereses
opuestos -en caso de pluralidad de partes- en juicio).
Se podría pensar que, si quien resulta amparado por la declaración de
inconstitucionalidad no tiene por qué aplicar la norma en favor de terceros
porque ya no le es imponible, es indiferente si los que beneficiaba la norma
tenían o no conocimiento fehaciente del litigio de inconstitucionalidad, como
si no existiera una incompatibilidad entre los efectos de la inconstitucionalidad
respecto a terceros que eran beneficiados por la norma y el art. 218.3 del
C.G.P.. No obstante, el art. 218.3 del Código General del Proceso establece que
la cosa juzgada alcanza a aquellos terceros cuyos derechos dependen del acto
cuya validez o eficacia ha sido juzgada, solo si han tenido conocimiento
judicial del pleito (otras hipótesis del art. 218 del Cuerpo normativo citado
son ajenas al problema planteado).
El orden jurídico debe mirarse como un todo, y sus diferentes
disposiciones normativas inteligirse e interpretarse de modo que haya entre
todas ellas la debida correspondencia y armonía (art. 20 del Código Civil). Razones
de debido proceso y garantías imponen se dé noticia del planteo de
inconstitucionalidad a todos quienes podrían ser perjudicados por una eventual
declaracion de inconstitucionalidad, a fin de que puedan defender su interés y
derecho. Si estos terceros que tenían
derecho respecto a una norma que luego fue declarada inconstitucional no fueron
parte ni fueron noticiados del proceso autónomo o de la oposición de
inconstitucionalidad, no pueden ser afectados ni agraviados por la sentencia de
inconstitucionalidad obtenida por quien debía aplicarla, en razón del art.
218.3 del C.G.P.. Este deber de darse noticia o la oportunidad de oírse a
quienes podrían ser afectados por una sentencia de inconstitucionalidad que
beneficiara a un tercero, y la postulación de que no puede perjudicar una
sentencia a quien no tuvo conocimiento fehaciente del proceso u óbice de
inconstitucionalidad, no sólo opera para las cuestiones sustanciales “civiles”,
sino también para las administrativos o penales, en base a los principios
generales.
Si la inconstitucionalidad se tramita por vía de acción, se debe otorgar
traslado o emplazar (en forma particular si se conoce sus datos o en forma
genérica si se trata de personas indeterminadas) a todos aquellos a quienes
podría afectar la eventual sentencia que se dicte, conforme a los arts. 123 a
129, 218.3 y 517.1 del C.G.P.. Si la sentencia de la Suprema Corte de Justicia
declara la inconstitucionalidad, el favorecido por la sentencia no tendrá por
qué cumplirla, y no debe dar o hacer a ningún tercero lo que mandaba a aquél la
norma viciosa. Si se emplazó genéricamente a todos los posibles interesados previamente
(en forma particular o genérica), la eficacia de esta sentencia operaría
virtualmente “erga omnes” y podría ser a todos indeterminadamente oponible.
De interponerse la inconstitucionalidad por vía de excepción, defensa
o de oficio, se requiere un traslado a las partes del proceso respectivo (arts.
123 a 129, 218.3, 516.1 y 518.1 del C.G.P.). Si se acoge favorablemente el
planteo, la eficacia de la sentencia de inconstitucionalidad respecto a
terceros se limita sólo a la contraparte u opositor del caso concreto (en
cuanto hubiere sido previa y debidamente emplazado o noticiado); no tiene el
favorecido por el pronunciamiento de la Suprema Corte que prestar la obligación
que le mandaba la norma patológica a la parte contraria u opositora. Por
ejemplo, alguien reclama en juicio al Estado o a un particular una prestación u
obligación en base a una norma, y por vía de excepción o defensa -o el Juez de
la causa de oficio- el Estado o particular interpone la inconstitucionalidad y
gana la misma; no deberá darle la prestación al actor, no involucrando a otros
terceros ajenos al pleito. En el caso del ejercicio de la inconstitucionalidad
por las tres vías mencionadas en este párrafo, la sentencia que la declare no
es oponible a quienes no fueron parte en el trámite por vía de excepción,
defensa o de oficio.
¿Cómo se entiende opera en el tiempo la eficacia de la sentencia declarativa
de inconstitucionalidad respecto a estos terceros cuyo interés quedará
comprometido, porque el sujeto pasivo de la Ley no resultará más sujeto a ella
al ser judicialmente declarada (a su favor) como inadecuada al orden jerárquico
normativo?
Es pertinente sostener que la declaración de inconstitucionalidad de
una Ley no puede perjudicar a los terceros quienes (sin haber intervenido en la
sanción ni en la aplicación activa de la norma) ya se hubieren beneficiado o
hubieren adquirido un derecho cuando esa norma entró en vigencia desplegando a
su favor efectos, ni puede comprometer los efectos que respecto a ellos se
hubieren cumplido o agotado, porque es justo y es un principio general de
derecho que no pueden comprometerse los derechos ya adquiridos. Ellos
usufructuaron en su momento el derecho vigente y es un principio general de
derecho que quien aprovecha su derecho a nadie daña (“naeminem videtur laedere,
qui suo jure utitur”), sin que les pueda luego ser declarado inconstitucional a
su respecto (máxime cuando ellos no activaron la inconstitucionalidad y no
estaban afectados en su interés directo, personal y legítimo -al contrario, estaban
favorecidos-). Si se pretendiera que la declaración de inconstitucionalidad
amparable a una persona pudiera afectar en forma retroactiva a terceros ajenos
a aquel interés (que ni siquiera habían pedido la inconstitucionalidad), se
estaría creando un ámbito de eficacia ajeno a la previsión constitucional y
legal que restringen los efectos del fallo de inconstitucionalidad al interés
ventilado concreto que promueve la cuestión de inconstitucionalidad (arts. 259
de la Carta Fundamental más 520 y 521 del Código General del Proceso), y ello
resulta ajeno a la recomposición o restauración que la declaración de
inconstitucionalidad comporta y destina sólo para los derechos afectados al
interesado (ver Secciones VII y VIII).
Si se pretende que el fallo de inconstitucionalidad puede perjudicar
intereses o beneficios de terceros ya desplegados y usufructuados, se podría
lesionar su derecho (no declarado inconstitucional a su respecto) sin
indemnización, lo que es impensable no pueda hacerse sin comprometer la responsabilidad
del legislador o del Estado (art. 24 de la Constitución), quien les dio un
derecho y ahora luego de la inconstitucionalidad se lo quitan. Esos terceros en
todo caso no podrán pretender en el futuro la imposición de la norma
inconstitucional contra el beneficiado por la decisión de la Suprema Corte de
Justicia, pero no le da al amparado por la declaración el derecho de exigirles
lo ejecutado o actuado bajo la vigencia de la norma y antes de la declaración o
“rectius”, del planteo jurisdiccional de inconstitucionalidad.
En otro orden, la declaración de inconstitucionalidad beneficia
solamente a quien era perjudicado por la Ley, al llamado “caso concreto”, con
efecto retroactivo. Pero el “caso concreto” se restringe al interés del
accionante; no puede integrar ni involucrar a terceros que son ajenos al
interés directo, personal y legítimo ventilado en el caso concreto. La declaración de inconstitucionalidad
implica que a quien la obtiene no se le pueda aplicar la Ley (arts. 259 de
la Constitución más 520 y 521 del Código General del Proceso), no significa que la inconstitucionalidad
le pueda ser aplicada a los demás, ni que la norma inconstitucional no les será
aplicada a los demás, con efecto retroactivo. En todo caso, queda al
beneficiado por la inconstitucionalidad repetir contra el Estado
(eventualmente, responsabilidad del Poder Legislativo) por lo que debió prestar
o reconocer a terceros durante la aplicación de la norma inconstitucional.
La situación de quienes fueron beneficiados pasivamente por una Ley
luego declarada inconstitucional (no a su respecto, por supuesto), no es la
misma de quienes aplicaron la Ley en contra de quien obtuvo la
inconstitucionalidad. Hay una diferencia que impone la precisión hecha en esta
Sección. Los derechos o beneficios de esos terceros ya ejecutados o
consolidados durante la vigencia no pueden ser afectados por el efecto
declarativo y la inaplicabilidad retroactiva de la norma proclamada
inconstitucional, si generaron derechos adquiridos o si estos fueron otorgados.
Además, el efecto retroactivo (“ex tunc”) de la inaplicabilidad de la norma o
eficacia de la sentencia de inconstitucional se restringe sólo al caso concreto
de quien obtiene la inconstitucionalidad. Éste, como dijimos, podrá reclamar al
Estado la restauración por obligación de hacer o por compensación equivalente,
de lo que tuvo que perder o disponer durante la aplicación de la norma
patológica. Los terceros no tienen por qué devolverle nada, ni renunciar a lo
que la Ley les brindó en forma consumada mientras no fue denunciada o declarada
como inconstitucional (según su particular), porque ellos no generaron la
situación de inconstitucionalidad.
Resta preguntarse a partir de cuándo esos terceros serán afectados por
el fallo de inconstitucionalidad que benefició a quien lo promovió. ¿Debe
tomarse la fecha de la promoción o planteo de inconstitucionalidad, o desde que
quedó ejecutoriado el fallo de la Suprema Corte de Justicia que así lo declare?
Cuando la inconstitucionalidad se interpuso por vía de excepción o defensa, o
se promovió de oficio, debe tenerse por cesados los beneficios a los terceros a
partir de ese planteo, por cuanto suspende provisionalmente el beneficio al
paralizarse la aplicación de la norma (arts. 258 inciso último de la Constitución
y 514 del Código General del Proceso); la sentencia en caso que proclame la
inconstitucional ratificará esa inaplicación consolidándola como definitiva, o
sea que no modificará la situación jurídica determinada por la suspensión de la
aplicación de la norma. Si la inconstitucionalidad se impetró por vía autónoma
o de acción, el cese del beneficio para los terceros se cuenta desde que queda
ejecutoriada la sentencia que la declare, porque la demanda de
inconstitucionalidad por sí no opera la suspensión de la ejecución de la norma
(aunque se podría pedir una suspensión cautelar o provisional en la prestación,
lo que no deja de ser de dudosa catadura; arts. 311 a 317 del C.G.P.).
En el caso de una norma que estableció una remisión o Amnistía
tributaria o penal y luego fue declarada inconstitucional, cabría inquirir si
al haber entrado en vigencia había ya consolidado y otorgado derecho a no ser
más perseguido, o si sólo había paralizado la pretensión de persecución del
Estado teniéndose por suspendido el tiempo en que la norma operó efectos o se
“presumía constitucional”. Al respecto podría sostenerse dos alternativas:
a) Si
se trata de una remisión o Amnistía tributaria o penal declarada
inconstitucional, esos terceros podrán nuevamente ser perseguidos o reclamados
tributaria o penalmente. En ese caso no debería computarse el tiempo en que la
norma desplegó efectos a su favor, tiempo que ha corrido en su favor a los
efectos del tiempo de preclusión de la reclamabilidad por prescripción o
caducidad;
b) La
declaración de inconstitucionalidad de una remisión o Aministía tributaria o
penal no es oponible a quienes fueron amparados al momento en que la Ley
respectiva entró en vigencia.
En realidad, toda Amnistía o remisión por definición extingue la deuda tributaria o el delito
(arts. 28 y 37 del Código Tributario, art. 108 del Código Penal y 347 del
Código del Proceso Penal). No suspende la persecución. O sea, la remisión o
Amnistía otorga a una persona el derecho a no ser más perseguido o enjuiciado,
consolidando un estado o derecho de indemnidad que una vez adquirido, no puede
más ser replanteado en perjuicio del remitido o del amnistiado, aun so pretexto
de que la norma que consagró el beneficio fuere posteriormente declarada
inconstitucional. Podrán perseguirse conductas cometidas posteriormente a esa
declaración, o mejor dicho, verificadas posteriormente al planteamiento de
inconstitucionalidad, pero no las que fueron en su momento amparadas por la
remisión o Amnistía; respecto a estas últimas, el fallo de inconstitucional no
opera efectos retroactivos en su contra.
X. Conclusiones
La sentencia de la Suprema Corte de Justicia que declara la inconstitucionalidad
de una norma de carácter legislativo (Ley nacional o Decreto de una Junta
Departamental) conlleva declarar su inaplicabilidad para el caso concreto. Por
tanto, la inconstitucionalidad y la inaplicabilidad operan con efecto
declarativo y retroactivo sobre la norma espúrea. Esa proclamación declarativa
de inconstitucionalidad y de inaplicabilidad tiene consecuencias en el tiempo,
imponiendo que la sentencia tenga eficacia temporal desde el mismo momento de
la sanción de la norma patológica. Por esto es incorrecto pensar que mientras
no fue declarada inconstitucional, la norma era válida y legítimamente aplicable.
La declaración de inconstitucionalidad y de inaplicabilidad de una
norma pone de manifiesto la existencia de una situación anormal e ilegítima
congénita a la sanción de la norma, cuya aplicación ocasionó perjuicios y
menoscabos en contra de quienes fueron afectados por la imposición efectiva de
la norma en el tiempo, lo que obligó a promover la inconstitucionalidad para
conjurar esta situación ilegítima.
La eficacia de la sentencia que declara la inconstitucionalidad se
retrotrae a la aprobación de la norma viciosa, pero la recomposición y
restauración de los derechos afectados por la aplicación de esa Ley dependerán
en la práctica de cuál es el caso concreto o el interés directo, personal y
legítimo que se quiere proteger.
Si la norma inconstitucional desplegó efectos afectando intereses o
derechos, es pertinente admitir la consecuente recomposición y eventualmente
hasta la reparación de los intereses y bienes comprometidos desde el mismo
momento en que la norma patológica fuere aprobada aunque se hubiere
materializado la afectación posteriormente, porque una Ley ilegítima y fuera
del Derecho es una norma que nunca debió haberse aplicado. Sin perjuicio de los
efectos o eficacia de la sentencia que declara la inconstitucionalidad e
inaplicabilidad de una Ley o Decreto de una Junta Departamental, estos
perjuicios deben apreciarse en su entidad propia, independientemente de los
efectos o eficacia de la sentencia que declara la inconstitucionalidad,
debiendo recomponerse o repararse los menoscabos efectivamente verificados.
Porque la aplicación de la norma, sea se entienda ilegítima o aunque se crea
legítima (en este último caso, para quienes entienden que mientras la norma no
fue declarada inconstitucional su aplicación era válida), en la medida que
menoscabó derechos directamente protegidos por una norma constitucional era
ilícita, y genera la obligación de recomponer, repristinar o en su caso
resarcir el interés afectado para devolver las cosas al estado normal según
Derecho.
Si la inconstitucionalidad fue promovida para evitar la eventual
aplicación de una norma de carácter legislativo que no había hasta el momento
desplegado efectos, o que se pretendería imponer, la inaplicabilidad de la
norma o la eficacia de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia que declara
la inconstitucionalidad opera hacia el futuro, con efecto inhibitorio o si se
quiere preventivo (efecto condenatorio o para otras posturas, constitutivo),
sin perjuicio de la recomposición de afectaciones
eventualmente generadas (como los dispendios causídicos) de existir mérito.
Un fallo que declara la inadecuación de la norma a la supremacía
constitucional puede perjudicar a terceros que eran beneficiados por ella. No
obstante, no puede oponérseles aquella inconstitucionalidad si previamente no
fueron noticiados fehacientemente del planteo autónomo o interprocesal de
inconstitucionalidad. Cuando la inconstitucionalidad se interpusiere por vía de
defensa, excepción o iniciativa de oficio, a partir ese planteo debe verse el
momento en que esos beneficiarios no podrán ser más amparados por la norma
inconstitucional. Si la inconstitucionalidad se demanda por juicio autónomo,
los beneficios de la Ley cesarán al quedar ejecutoriada la sentencia, salvo que
se hubiera obtenido una suspensión cautelar en la prestación. Los derechos ya adquiridos,
y los efectos desplegados y agotados para esos terceros amparados mientras la
norma pudo operar, no pueden ser revisados ni enervados por la sentencia de
inconstitucionalidad.
Las Piedras, 29 de setiembre
de 2015
[1] Publicado originalmente en “La Justicia Uruguaya” Tomo 153, Doctrina, ps. D-39 a D-66. Las ideas vertidas por el autor en este estudio no comprometen las decisiones
que sobre el tema pueda adoptar en el desempeño de su labor profesional. La
bibliografía empleada es ejemplificativa y no pretende agotar la disponible
para la temática.
[2]
PÉREZ PÉREZ Alberto, “Eficacia temporal de la
declaración de inconstitucionalidad de las leyes”, en “Tercer Coloquio Contencioso de Derecho
Público. Responsabilidad del Estado y Jurisdicción”, Montevideo, Editorial Universidad, 1997, ps. 115, 116-117.
También en “www.laleyonline.com.uy”, cita UY/DOC/143/2010.
Justino Jiménez de Aréchaga (III) bien decía que “Cuando se
recurre a los libros extranjeros, no hay que olvidar nunca que ellos han sido
escritos por hombres que estaban pensando en el sistema jurídico positivo de su
propio país.” (JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA Justino, “La Constitución Nacional” Tomo VIII, Montevideo, Organización
Taquigráfica Medina, 1947, p. 204).
[3]
COUTURE Eduardo J., “Fundamentos del
Derecho Procesal Civil”, Montevideo, La Ley Uruguay, 2010, p. 288, Nota 86.
[4]
Comisión de Constitución de la III.ª Convención Nacional Constituyente, “Actas”,
Montevideo, Imprenta Nacional, 1935, ps. XL, 207-223. Secretaría de la Cámara
de Representantes, “Reforma Constitucional de 1951. Proceso en la Cámara de
Representantes” Tomo Primero, Montevideo, Imprenta Nacional, 1952, ps.
395-401 y 635-637. Secretaría de la Cámara de Representantes, “Reforma
Constitucional de 1951. Proceso en la Cámara de Representantes” Tomo
Segundo, Montevideo, Imprenta Nacional, 1953, ps. 945-955. “Reforma
Constitucional de 1951. Proceso en la Cámara de Senadores”, Montevideo,
Imprenta Florensa y Lafón, 1953, ps. 152-154, 895-896.
[5]
CORREA FREITAS, Ruben, “El Control de la
Constitucionalidad de las Leyes en la República Oriental del Uruguay”, en “La Justicia Uruguaya” Tomo LXXXVIII,
Doctrina, p. 60. Del mismo autor, “Derecho
Constitucional Contemporáneo” Tomo I 4ª Edición, Montevideo, Fundación de
Cultura Universitaria, 2013, p. 224.
[6]
CASSINELLI MUÑOZ Horacio, “Derecho
Público”, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2009, p. 359.
[7]
No negamos el derecho de los juspublicistas a reivindicar sus propios criterios
de interpretación de las normas constitucionales, pero precisaremos que el
derecho positivo uruguayo, al establecer en el Código Civil los criterios
legales de interpretación de las Leyes (Título Preliminar “De las Leyes”, que
abarca a los arts. 17 a 20 del C.C.), no deseó restringirlos solamente al
análisis de las normas infraconstitucionales sino que pretendió consagrarlos
para todas las normas de nuestro orden jurídico. Decía Tristán NARVAJA:
“Nos abstenemos de definir la ley. El Código de la Luisiana, siguiendo las
huellas del título 3 de legibus del Digesto, y del Proyecto
francés, se expresa así: '1. La loi est une déclaration solennelle de la
volonté législative. -2. La loi ordonne, elle permet, elle défend, elle annonce
des récompenses et des peines...' El Código de Chile al reproducir el artículo
hace la salvedad respecto de la prescripción constitucional, pero el ejemplo de
estos códigos demuestra que no se ha dado una fórmula acertada, ni en su fondo
ni en su forma, y que, además de ser innecesaria en un cuerpo de leyes, está
destinada á suscitar dificultades mas bien que á prevenirlas. Omnis
definitio in jure civili periculosa est...” (NARVAJA Tristán, “Fuentes, Notas y Concordancias del Código
Civil de la República Oriental del Uruguay”, Montevideo, Tipografía y
Litografía Oriental, MCMX, p. 1). Opinamos con Justino JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
(III) que ante todo debe preferirse (como en el art. 17 del C.C.) el método
literal en la interpretación de la norma constitucional, salvo casos
excepcionales: “…Lo que se plebiscitó y se conoció fue, exclusivamente, el
texto de las reformas. El pueblo debió manifestarse sobre ese texto. No cabría
pretender que una disposición contenida en él pudiera ser válidamente
interpretada, atribuyéndole mayor o menor extensión que la que resulta del
texto…” (JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA Justino, “La
Constitución Nacional” Tomo I, Montevideo, Cámara de Senadores -
Secretaría, 1992, ps. 144-145; también CLAVIJO CANALES Héctor Mario, “Breves Consideraciones sobre la Reforma del
Agua”, en “La Justicia Uruguaya”
T. 131, Doctrina, ps. 84-85, y CAGNONI José Aníbal, “La Reforma del ‘Agua’”, en “Revista
de Derecho Público” Nº 27, p. 59).
[8]
CORREA FREITAS Ruben, “La
Inconstitucionalidad de los Actos Legislativos en el Uruguay”, en “Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional” No. 6, 2002, p. 60. Del mismo autor, “Derecho Constitucional Contemporáneo” Tomo I 4ª Edición cit., ps.
224-225.
[9]
ARTECONA GULLA Daniel, “Efectos de la
sentencia declarativa de inconstitucionalidad”, en “Revista de Derecho Público” No. 2, ps. 128-129.
[10]
BARRIOS DE ANGELIS Dante, “El Proceso
Civil. Segundo volumen sobre el Código General del Proceso”, Montevideo,
Ediciones Idea, 1990, ps. 44 y 56.
[11]
CAVIGLIA Ángel S. - GORFINKIEL Isaac José, “Alcance
y Efectos de la Declaración de Inconstitucionalidad obtenida por Vía de Acción”,
en “La Justicia Uruguaya” Tomo XXXI,
Doctrina, p. 12.
[12]
JAFFIN George H., “Evolución del
contralor jurisdiccional de la constitucionalidad de las Leyes en Estados
Unidos. Traducción y Nota por Eduardo JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (Hijo)”, en “La Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Administración” Tomo XXXVII, 1939, ps. 137 y 139.
[13]
BAROFFIO Eugenio V. - ZERBINO CAVAJANI Jorge G., “La Inconstitucionalidad de las Leyes en la Jurisprudencia Nacional”,
en “La Justicia Uruguaya” Tomo III,
Doctrina, ps. 43-44.
[14]
COUTURE Eduardo J., “Procedimiento,
Primer Curso”, Tomo III Vol. 2, Montevideo, Editorial Medina, s/f, ps.
36-37.
[15]
SUPERVIELLE Bernardo, “De la derogación
de las Leyes y demás normas jurídicas”, en Varios Autores, “Estudios en Memoria de Juan José Amézaga”,
Montevideo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Universidad de la
República, 1958, ps. 404, 433 y 502.
[16]
CASSINELLI MUÑOZ Horacio, “Inexistencia,
nulidad o inconstitucionalidad de los actos legislativos”, en “Derecho Constitucional y Administrativo. Estudios
publicados, compilados por Carlos Sacchi”, Montevideo, La Ley Uruguay,
2010, p. 513.
[17]
PÉREZ PÉREZ, “Eficacia temporal…”
cit., ps. 120-121, 124 y 131.
[18]
GUARIGLIA Carlos, “Presunción de
constitucionalidad de las Leyes”, Montevideo, La Ley Uruguay, 2009, ps. 22
y 24.
[19]
GUARIGLIA, “Presunción…” cit., ps.
25-27, 138.
[20]
BALARINI Pablo, “Sobre el efecto temporal
de la declaración de inconstitucionalidad”, en “Revista de Derecho Público”, Año 1992 Número 2, ps. 134-135.
[21]
Esta teoría actualmente se encuentra cuestionada en nuestro país, luego del muy
completo trabajo de GUARIGLIA Carlos, “Presunción
de constitucionalidad de las Leyes”, Montevideo, La Ley Uruguay, 2009, 250
págs.
[22]
ESTEVA GALLICHIO Eduardo G., “Una
jurisprudencia errónea: los efectos de la sentencia declarativa de
inconstitucionalidad”, en “Revista
Uruguaya de Derecho Constitucional y Político” Tomo IX No. 50,
Agosto-Setiembre 1992, p. 195.
[23]
RISSO FERRAND Martín, “Derecho
Constitucional” Tomo I Segunda Edición Actualizada y Ampliada, Montevideo,
Fundación de Cultura Universitaria, 2005, p. 214.
[24]
REAL Alberto Ramón, “Cortes
Constitucionales y Control de Constitucionalidad de las Leyes en América Latina”,
en “La Justicia Uruguaya” Tomo LXXII,
Doctrina, p. 3.
[25]
VESCOVI Enrique, “Proceso de Inconstitucionalidad”,
en Varios Autores, “Curso sobre el Código
General del Proceso”, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1989,
p. 238.
[26]
RISSO FERRAND Martín, “Derecho
Constitucional” Tomo I Segunda Edición Actualizada y Ampliada, Montevideo,
Fundación de Cultura Universitaria, 2005, p. 192.
[27]
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, “La Constitución…”
Tomo VIII cit., ps. 232-236.
[28]
RAMÍREZ Juan Andrés, “El recurso por
inconstitucionalidad como acción”, en “Revista
de Derecho Público y Privado” Año I Núm. 1, julio de 1938, p. 9.
[29]
ARLAS José, “La declaración -en vía
principal- de inconstitucionalidad de las Leyes en el Derecho Uruguayo”, en
“Revista Uruguaya de Derecho Procesal”
No. 3/1975, ps. 11, 12 y 24.
[30]
Uruguay - Presidencia de la República, “La
declaración de inconstitucionalidad de las leyes”, publicación de “Anales Administrativos”, Montevideo,
Imprenta Nacional, 1970, p. 110.
[31]
BERRO ORIBE Guido, “Del juicio
extraordinario de inaplicación de disposiciones legales por razón de constitucionalidad”, en “Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, Año XIII
No. 2., ps. 245-246 y 268-269. Del mismo autor, “Inconstitucionalidad de las Leyes”, en “Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales” Año XIV
No.2, ps. 323 y 327.
[32]
DURÁN MARTÍNEZ Augusto, “La declaración
de inconstitucionalidad de las leyes por vía de excepción y la acción de
nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo”, en “Anales del Foro” Año V No. 76-77, p.
192.
[33]
SAMPAY Arturo Enrique, “La declaración de
inconstitucionalidad en el Derecho uruguayo”, Montevideo, Editorial Medina,
1957, ps. 41-42.
[34]
Basta para paralizar dichos procesos en cualquier momento, si estuvieren en
trámite, no necesitando interponerse en el tiempo de las excepciones de los
arts. 133 del C.G.P. y 66 del Decreto-Ley No. 15.524. Dentro del régimen del
art. 521 del C.G.P., las acciones iniciadas luego de la sentencia de
declaración de inconstitucionalidad pueden ser bloqueadas con un testimonio de
ésta, en la oportunidad procesal respectiva aunque la inaplicabilidad que
supone la inconstitucionalidad no parecería estar limitada a un tiempo procesal
ya que es oponible siempre, y no se ve obstáculo para presentarse en cualquier
momento, incluso en etapa preparatoria y dentro de cualquier momento del proceso
o instancia.
[35]
RISSO FERRAND Martín, “Algunos aspectos
vinculados a la inconstitucionalidad de las leyes”, en “Tercer Coloquio Contencioso de Derecho
Público. Responsabilidad del Estado y Jurisdicción”, Editorial Universidad,
Montevideo, 1997, p. 108. PÉREZ PÉREZ “Eficacia
temporal…” en “Tercer Coloquio…”
cit., ps. 114, 115, 120.
[36]
PÉREZ PÉREZ, “Eficacia temporal…” en
“Tercer Coloquio…” cit., ps. 120 y
128.
[37]
MORETTI Raúl, “La Inconstitucionalidad de
las Leyes y su Declaración por el Poder Judicial”, en “La Justicia Uruguaya” Tomo 47, Doctrina, p. 139.
[38] GELSI BIDART Adolfo, “Papel de los Tribunales Supremos. Materia
constitucional (Uruguay)”, en “Revista
Judicatura” No. 23, ps. 20-21.
[39]
VESCOVI Enrique, “El proceso de
Inconstitucionalidad de la Ley”, Montevideo, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, 1967, p. 186.
[40]
CORREA FREITAS, “El Control de los Actos
Legislativos en el Uruguay” cit., ps. 59-60. CORREA FREITAS Ruben, “La Inconstitucionalidad de los Actos
Legislativos en el Uruguay”, en “Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional” No. 6, 2002, ps, 45, 56 -57.
[41]
ARLAS, “La declaración…” cit., ps.
23-24 y 27; y p. 27, nota 35.
[42]
ARLAS, “La declaración…” cit., ps. 25
y 30.
[43]
LARRIEUX Jorge, “La sentencia declarativa
de inconstitucionalidad participa de alguna de las características de la
sentencia de condena (impone la inaplicabilidad de la Ley)”, en “Revista Judicatura” No. 33, ps. 171 y
172.
[44] V.g. sentencias de la Suprema Corte
de Justicia Nos. 449/1987, 13/1991, 14/1991, 43/1992, 77/2007, 94/2007,
157/2007, 214/2007, 258/2007, 43/2008, 182/2008, 547/2008, 548/2008, 605/2008,
623/2008, 625/2008, 627/2008, 643/2008 (v. discordia del Dr. Larrieux),
38/2009, 34/2010, 119/2010, 203/2013, 573/2013, 618/2013, 500/2014, 873/2014,
906/2014 y 96/2015. Revista “Doctrina
& Jurisprudencia” Tomo XXXII Año 7 junio 2015, ps. 71-75. “La Justicia Uruguaya” cs. 12197, 12307,
14849, 15636, 16036, 16253 y 16708. “La Justicia
Uruguaya”, Sumas Jurisprudenciales, c. 152082. Sentencias del Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 7º Turno Nos. 12/2011 y 206/2011; Sentencias Nos.
45/2003 y 356/2010 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3º Turno; Sentencias Nos. 215/2011 y 203/2012 del
Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno; Sentencias Nos. 58/2009,
97/2011 y 171/2011 del T.A.C. 6º; Sentencias Nos. 82/1998, 305/2011, 90/2012 y
118/2013 del T.A.C. 4º. Sentencias de la Suprema Corte de Justicia de fechas 20.4.2009 UY/JUR/100/2009; 17.11.2008 UY/JUR/421/2008, UY/JUR/423/2008 y
UY/JUR/424/2008; y 3.12.2008 UY/JUR/182/2008
(referencias de “www.laleyonline.com.uy”). SÁNCHEZ CARNELLI Lorenzo, “Declaración de
Inconstitucionalidad de Actos Legislativos” Segunda Edición ampliada,
Montevideo, Editorial Nueva Jurídica, 1999, ps. 59-62. GREIF Jaime (Director),
“Tratado Jurisprudencial y Doctrinario.
Derecho Procesal” Tomo I, Montevideo, La Ley Uruguay, 2012, p. 611.
[45]
RISSO FERRAND, “Derecho Constitucional”
Tomo I cit., p. 212.
[46]
Secretaría de la Cámara de Representantes, “Reforma Constitucional de 1951.
Proceso en la Cámara de Representantes” Tomo Primero cit., p. 398.
[47]
CASSINELLI MUÑOZ Horacio, “Vías y efectos
de la solicitud de declaración de inconstitucionalidad”, en “Estudios Jurídicos en Memoria de Eduardo J.
Couture”, Montevideo, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, 1957, p. 129;
del mismo autor, “Derecho Constitucional
y Administrativo” cit., p. 652.
[48]
CASSINELLI MUÑOZ Horacio, “Cuestión de
inconstitucionalidad sin solicitud de declaración de inconstitucionalidad”,
en “Derecho Constitucional y
Administrativo” cit., p. 532.
[49]
VESCOVI Enrique, “El proceso de
Inconstitucionalidad…” cit., ps. 187-188, 190, 194-196 y 220.
[50]
BERRO Graciela, “Control de la
constitucionalidad de las Leyes”, en “La
Justicia Uruguaya”, Tomo 142, Doctrina, p. D-115.
[51]
RISSO FERRAND, “Derecho Constitucional”
Tomo I cit., ps. 213-214.
[52]
ESTEVA GALLICHIO, “Una jurisprudencia
errónea…” cit., p. 200.
[53]
ESTEVA GALLICHIO, “Una jurisprudencia errónea…” cit., ps. 201 y 203.
[54]
RISSO FERRAND, “Algunos aspectos…”
cit., ps. 105-106, y 107-109. “Derecho Constitucional” Tomo I cit., p.
214.
[55]
CASSINELLI MUÑOZ, “Derecho Público”
cit., p. 357.
[56]
CASSINELLI MUÑOZ, “Derecho Público”
cit., ps. 361-363.
[57]
PÉREZ PÉREZ, “Eficacia temporal…” cit.,
ps. 118-120 y 127-128. SÁNCHEZ CARNELLI, “Declaración
de inconstitucionalidad…” cit., ps 62-65.
[58]
Sentencias Nos. 264/1998, 258/2007, 43/2008, 50/2008, 34/2010, 302/2011,
42/2014 y 859/2014 de la Suprema Corte de Justicia. “La Justicia Uruguaya”, c. 16036. “La Justicia Uruguaya”, Sumas Jurisprudenciales, c. 137060. “La Justicia Uruguaya”, c. 12197.
[59]
V.g. sentencias Nos. 77/2007, 483/2013 y 96/2015 de la S.C.J.. Revista “Doctrina & Jurisprudencia” Tomo
XXXII, Año 7 junio 2015, ps. 71-75.
[60]
Sentencias Nos. 157/2009, 386/2010 y 25/2014 del Tribunal de Apelaciones en lo
Civil de 2º Turno.
[61]
COUTURE, “Procedimiento…” cit., p.
36-37. “Fundamentos…” cit., ps.
296-297. Ver Nota 3.
[62]
CORREA FREITAS, “La Inconstitucionalidad
de los Actos…” cit., p. 60.
[63]
SUPERVIELLE, “De la derogación…”
cit., ps. 404, 433, 474 y 502.
[64]
ARTECONA, “Efectos…” cit., ps.
129-131. CORREA FREITAS, “La
inconstitucionalidad…” cit., p. 60. V. Nota 71.
[65]
KORZENIAK José, “Primer Curso de Derecho
Público. Derecho Constitucional”, Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria, 2001, ps. 135-136. Ver Nota 12 en cuanto pudiera ser objeto de
confrontación, respecto a los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad
en el sistema norteamericano.
[66]
BALARINI, “Sobre el efecto temporal…”,
cit., p. 135.
[67]
BALARINI, “Sobre el efecto temporal…”
cit., ps. 133-134.
[68]
BALARINI, “Sobre el efecto temporal…”
cit., ps. 135-137.
[69]
RISSO FERRAND, “Algunos aspectos…”
cit., ps. 105-106 y 107-109.
[70]
Ver Notas 64 y 71. ROCCA María Elena (coordinadora) - LANGONI Silvia - LORENZO
Mariel - MORA Miriam - SAIZAR Verónica, “Teoría
de la Constitución y del Estado”, Montevideo, La Ley Uruguay - Thomson
Reuters, 2015, ps. 175-176.
[71]
CORREA FREITAS, “Derecho Constitucional….”
Tomo I cit., ps. 225-226. V. Nota 64.
[72]
PÉREZ PÉREZ, “Eficacia…” cit., ps.
127-128.
[73]
GUTIERREZ Fulvio, “La declaración de inconstitucionalidad de la Ley. Crítica a
su efecto específico (caso concreto)”, en
“www.laleyonline.com.uy”,
cita UY/DOC/48/2009.
[74]
PÉREZ PÉREZ, “Eficacia temporal…”
cit., ps. 124-125.
[75]
PÉREZ PÉREZ, “Eficacia temporal…”
cit., ps. 124-125.
[76]
Según divulga Adolfo Garcé
en un artículo escrito en el Diario “El
Observador” de fecha 18.2.2015 citando a Chasquetti, Guedes y Zeballos, el
67% de los proyectos aprobados por el Parlamento entre el 1º de marzo de 1985 y
el 30 de junio de 2014 comenzaron su trámite en el Poder Ejecutivo. Mientras
tanto, solamente el 33% restante fueron iniciados por legisladores (ver
CHASQUETTI Daniel - GUEDES Alejandro - ZEBALLOS Camila, “Pese a todo, la 47ª
legislatura quedará en la historia. Informe de coyuntura”, Montevideo,
ICP-Hum, 2014, citado por GARCÉ Adolfo, “Nueva Legislatura. Más de lo mismo”,
en “http://www.elobservador.com.uy/noticia/298403/nueva-legislatura-mas-de-lo-mismo-/”).
En ocasión del procedimiento que llevó a la Ley No. 19.090 (reformas al Código
General del Proceso), la redacción final prevista para los arts. 400 y 401 del
Código General del Proceso fue dada por el Ministerio de Economía y Finanzas
(BIURRUN Rafael, “Presentación general de
la reforma del C.G.P.”, en “Espacio
Abierto”, Revista del CIEJ-AFJU, No. 19, p. 35. V. también VALENTÍN
Gabriel, “Modificaciones sobre proceso de
ejecución. Otras ejecuciones”, en “http://gabrielvalentin-derechoprocesal.blogspot.com/2014/02/modificaciones-sobre-proceso-de.html”).
[77]
ESTEVA GALLICHIO Eduardo G., “Una
jurisprudencia errónea…” cit., p. 194.
[78]
BARRIOS DE ANGELIS Dante, “El Proceso
Civil. Segundo volumen sobre el Código General del Proceso”, Montevideo,
Ediciones Idea, 1990, p. 47.
[79]
“Doctrina y Jurisprudencia de Derecho
Civil” Año III Tomo III, Jurisprudencia Sistematizada, c. 1099.
[80]
Sobre el abuso de los derechos constitucionales, y sobre el abuso del derecho
de legislar, ver la obra de ECK Laurent, “L’Abus
de Droit en Droit Constitutionnnel”, Paris, L’Harmattan, 2010, 694 págs.